Decisión nº Sent.Int.Nº12-2013 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 15 de Enero de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 15 de Enero de 2013.

202º y 153º

ASUNTO: AF46-X-2013-000001. Sentencia Interlocutoria Nº 12/2013.-

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2012-000613.

En fecha tres (03) de Diciembre de 2012, el ciudadano F.N.O.C., titular de la cédula de identidad N° 14.451.283 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 87.287, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la recurrente “GEOHIDRA CONSULTORES, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda en fecha diecisiete (17) de Abril de 1979, bajo el Nº 52, Tomo Nº 50-A, y en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el Nº J-00129497-0, interpuso Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución Nº 682 de fecha diecisiete (17) de Agosto de 2012, emanada de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico ejercido en fecha once (11) de Noviembre de 2011, contra la Resolución Nº 3241-2011 de fecha veintiuno (21) de Octubre de 2011, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la referida Alcaldía, mediante la cual se impuso a la contribuyente Multa de 50 Unidades Tributarias por no poseer Licencia y/o Registro de Contribuyentes Sin Licencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 numeral 2, de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar.

Habiendo sido admitida la presente causa en fecha ocho (8) de Enero de 2013, mediante sentencia interlocutoria N° 1/2013; este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos formulada conjuntamente con el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, y ratificada en fecha diez (10) de Enero de 2013, de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual establece que con la interposición del Recurso Contencioso Tributario a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiere causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia del buen derecho.

En materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido, el juez contencioso tributario, en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos.

Ahora bien, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, establece lo siguiente:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el sólo efecto devolutivo.

...omissis...

Si bien de la interpretación literal del mencionado artículo, se desprende en principio que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, se establecen dos supuestos, no concurrentes en los cuales el contribuyente podrá solicitar al Tribunal, y este decretar de ser procedente, la suspensión de los efectos del acto; es obligatorio destacar las decisiones emanadas en fechas 03-06-2004, 11-08-2004 y 10-12-2008 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Casos: Deportes El M., C.A., Agencias Generales Conaven, S.A. y Del Sur Banco Universal, C.A., reiteradas en numerosos casos, según las cuales, la Sala realizó una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido manifestó, entender de la referida disposición legal que, para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario; decisiones que hayamos aplicables al caso de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.

Las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, deben ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el Órgano Jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad. Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera el Tribunal al igual que lo hizo la Sala Político Administrativa en su oportunidad, que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Sentado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos es procedente o no la medida de suspensión de efectos del acto impugnado, a cuyo fin se observa lo siguiente: En cuanto al requisito inherente al periculum in damni, advierte el Tribunal que la recurrente, señaló en el escrito recursivo entre otras cosas como fundamento de la medida solicitada, lo que de seguidas se transcribe:

En cuanto indamni (sic), (i) la materialización inconstitucional por parte la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, contentivo que mediante el acto administrativo recurrido, se pretenda el cobro y cumplimiento de obligaciones tributarias sobre el impuesto de actividades económicas de los ejercicios fiscales 2005 al 2011, se traduce en el pago de inconstitucionales cumplimientos y magnánimas cantidades de dinero, que obligarían a mi mandante al cese de sus actividades profesionales de ingeniería.

Lo anterior obligaría a mi mandante a incumplimientos de contratos inmediatos, y éstos a la vez originaran (sic) incumplimientos de servicios públicos en nuestro país, ya que la mayoría de los receptores del servicio intelectual que ejecuta mi representada son entes del sector público, contratos que consignamos marcado bajo los legajos identificados con los números (7°, 8°, 9°, 10°, y 11°), a fin de resaltar que la imposición del cumplimiento de obligaciones fiscales sobre el impuesto de actividades económicas causarían (sic) daños graves que se convierten en perjuicios irreparables tanto para mi representado como para el Estado, ya que la misma no podrá cumplir con las obligaciones contractuales originado de un insanable error de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador.

…omissis… desconociendo la actividad de ‘profesional liberal’ de la misma, constituye un perjuicio cuya reparación no goza del carácter de inmediatez, al no tener mi representada certeza con respecto a la oportunidad en la cual obtendrían (sic) la repetición o la compensación de las cantidades pagadas por sanciones y de las pretendidas obligaciones sobre actividades económicas que se procuran, en caso de que se declarara la nulidad del acto administrativo. De allí estimamos cumplido el periculum in damni.

Aunado a lo anterior, es de hacer notar que nuestra mi (sic) mantiene una situación económica preocupante, ya que debe intentar cumplir con sus objetivos y metas antes del cierre del corriente año, por cuanto sus pasivos han aumentado acrecentadamente, tal como consta de Informe de Contador Público anexamos marcado con el número ‘14’; cuya solución se concentra en el cobro de los servicios profesionales adeudados siendo necesario para esto culminar los servicios contratados y hacer efectivas las cuentas por cobrar, las cuales nos permitimos identificar con el mencionado informe, por lo que se evidencia la imposibilidad de cumplir con las obligaciones sobre el impuesto de actividades económicas, obligaciones administrativas y pago de sanciones.

Posteriormente al ratificar la solicitud de la medida, manifestó:

En cuanto indamni (sic), (i) la materialización inconstitucional por parte la (sic) Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, contentivo que mediante el acto administrativo recurrido, se pretenda el cobro y cumplimiento de obligaciones tributarias sobre el impuesto de actividades económicas de los ejercicios fiscales 2005 al 2011, se traduce en el cumplimiento de obligaciones tendientes a la emisión de la licencia de actividades económicas y al pago del impuesto de actividades económicas, entre otras obligaciones, que causarían en mi representada: reducción en su capacidad de contratación, ceder parte de patrimonio para el pago del indebido impuesto, fallas en la continuidad de la organización, reducción de puestos de trabajo, y el incremento de su endeudamiento, que aunado a su situación económica actual, presentaría deudas y pasivos que superarían tres (3) veces su patrimonio, tal como se evidencia de Informe emitido por Contador Público Visado por el Colegio de Contadores Públicos del Distrito Capital, que anexo marcado con la letra ‘A’.

…omissis…

De esta forma, dada la actividad netamente profesional y civil que desarrolla mi mandante tal como costa además del documento estatutario de la compañía y muy especialmente Acta de Asamblea mediante la cual se evidencia el objetivo social de la compañía, marcado con la letra ‘B’, así como consta de acto administrativa (sic) notificado por la misma administración tributaria, Informe fiscal N° 2008-10253 de fecha 11 de septiembre de 2008, marcado con la letra ‘C’, aunado a la contravención imponer la exigencia y sanciones establecidas en la Ordenanza de Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Libertador, desconociendo la actividad del ‘profesional liberal’ de la misma, …omissis…

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En virtud de lo antes expuesto y, revisado exhaustivamente como fue el expediente judicial, observa este Tribunal que en el presente caso existen indicios suficientes que permiten a este juzgador deducir el peligro inminente e irreparable que pudiera sufrir la contribuyente con la ejecución del acto administrativo y que consiguiera poner en peligro su estabilidad patrimonial.

Tales indicios derivan de copias de la reforma del documento constitutivo estatutario, referidas al objeto de la compañía que cursan insertas en autos a los folios 75 al 80, en la que se puede leer lo siguiente:

CLAUSULA SEGUNDA: El objeto de la compañía es realizar toda clase de actividades de consultoría de Ingeniería, labor de consulta y estudios geotécnicos, proyectos e inspecciones de obras de ingeniería de cualquier tipo, estudios de impacto ambiental y diseño e implantación de planes de supervisión ambiental, manejo de desechos, planes de contingencia, auditorias ambientales y estudios de línea base ambiental.

De lo anterior tenemos que se presume que la empresa ejerce una actividad civil producto del ejercicio de la profesión liberal de la Ingeniería; al igual que se presume de las copias de los contratos suscritos con PDVSA Petróleo, C.A., Petrosucre, S.A. y PDVSA Ingeniería y Construcción, S.A. que constan en autos. Adicionalmente en el Informe suscrito por la Licenciada Y.Y.R.M., inscrita en el C.P.C. bajo el Nº 68.297, con el correspondiente Visado del Colegio de Contadores Públicos del Distrito Capital, en papel de seguridad Nº 4227139, a los efectos “de revisar el impacto del cumplimiento de las obligaciones tributarias y deberes formales de las Actividades Económicas por el período que va desde Febrero 2006 a Octubre 2012”, en caso de la eventual aplicación del Impuesto Municipal a las Actividades Económicas, de acuerdo a la normativa legal vigente, se señala:

Ahora bien dado que, la decisión Administrativa superior declaró sin lugar el Recurso Jerárquico del 21 de Octubre del 2011, la empresa pasaría a ser sujeto pasivo de dicho impuesto, lo cual trae consigo una serie de consecuencias, por el presunto incumplimiento de 6 años:

…omissis…

Teniendo en cuenta todas las sanciones nombradas anteriormente y el pago de los tributos presuntamente omitidos, la empresa al ser designada sujeto pasivo del Impuesto en el Municipio Libertador, implicaría un aumento del 12.02% en el costo de venta, lo que impacta sensiblemente en las propuestas comerciales, disminuyendo notablemente la competitividad de la empresa en el mercado, produciendo las siguientes consecuencias:

• Reducción de la capacidad de contratación

• Ceder parte del patrimonio para subsanar la obligación tributaria.

• Afectaría la continuidad de la organización.

• Reducción de puestos de trabajos directos e indirectos.

• Incrementaría el endeudamiento para pagos del Impuesto Municipal …omissis…

Aunado a la situación económica actual, presenta deudas con proveedores y entidades bancarias que representan 3 veces el patrimonio actual de la empresa, producto de la antigüedad de los saldos por cobrar que mantiene (sic) las empresas del Estado con GEOHIDRA CONSULTORES, C.A., lo cual resulta complejo pronosticar las probabilidades de los cobros originados de dichas ventas.

De todo lo anterior, estima este Juzgado que la representación judicial de la recurrente, no solo esgrimió argumentos fácticos relacionados con un posible daño que la ejecución del acto administrativo impugnado pudiera ocasionarle, sino que además aportó elementos probatorios suficientes que hacen presumir el inminente grave perjuicio en el patrimonio de la misma, razón por la cual consideramos se encuentra cumplido de un todo el requisito del periculum in damni. Así se declara.

Ahora bien, por lo que respecta al requisito faltante del fumus boni iuris, orientado a que el solicitante de la medida aporte elementos probatorios que constituyan, por lo menos, una presunción de que la pretensión alegada o expuesta en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto va a prosperar. Es decir, la presunción, por lo menos, de que la sentencia definitiva que se produzca sobre el recurso interpuesto será estimatoria de su demanda; tenemos que, forman parte de los alegatos de la contribuyente denuncias de vulneraciones constituciones al artículo 335, violación de la Reserva Legal, vicio de Usurpación de Funciones, vulneración del artículo 3 de la Ley de Ejercicio de la Ingeniería, Arquitectura y otras profesiones afines y especialmente a la Violación a la cosa juzgada, proveniente a su decir, del desacato por parte de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, a la sentencia Nº 1.322 dictada por este Organo Jurisdiccional en fecha tres (3) de Febrero de 2010, caso: G.C., C.A. versus Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, la cual aquí se contrasta, y en la que se declaró, entre otras cosas que:

resulta inconstitucional la aplicación del código 90.010 de la Clasificación de Actividades Económicas establecida en la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Indole Similar del Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha 26 de mayo de 2008 a la recurrente, por violar el principio de Reserva Legal, así como el Principio de la Legalidad Tributaria, invadiendo competencias que son del Poder Público Nacional, como lo es lo relativo a determinar los impuestos para las profesiones o actividades liberales que tienen naturaleza esencialmente civil, como es el caso de la ingeniería, arquitectura y otras, por todo lo cual resulta forzoso para este Tribunal declarar que el Municipio Libertador del Distrito Capital no tiene facultad para pretender el cobro de los actos impugnados.

Por consiguiente tenemos que, las interpretaciones legales y constitucionales, acertadas o no, con las cuales la recurrente adversa a su contraparte, y el fallo antes señalado dictado por este Juzgado, el cual se ha contrastado con el presente caso, sin que ello prejuzgue sobre el asunto de fondo debatido, crean la presunción del derecho que se reclama, en el sentido, por lo menos, de que la sentencia definitiva que se va a producir sobre el recurso contencioso interpuesto, podrá ser de alguna manera estimatoria de su demanda. Así se declara.

En este sentido, al constar en autos elementos que permiten concluir objetivamente sobre el cumplimiento de los requisitos relativos al periculum in damni y fumus boni iuris, resulta procedente la medida de suspensión de efectos solicitada, pues su cumplimiento ha sido concurrente. Así se declara.

P., regístrese y notifíquese a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Dado, firmado y sellado en horas de Despacho de este Órgano Jurisdiccional en Caracas, a los quince (15) días del mes de Enero de dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.-

El Juez,

G.Á.F.R.. La Secretaria,

A.O. De Abreu Faría.

GAFR/aodaf.-