Decisión nº 0071-2012 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 7 de Diciembre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 07 de diciembre de 2012

202º y 153º

RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

Asunto: AP41-U-2005-000027 Sentencia Nº 0071/2012

Vistos

: Con Informes de las partes

Contribuyente recurrente: General Import de Venezuela C.A, sociedad mercantil inicialmente inscrita en el Registro Mercantil de la Primera Circunscripción Judicial el 17 de marzo de 1958, bajo el No. 50 Tomo 4-A, siendo su última modificación acordada por Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 17 de marzo de 2003, Inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 22 de agosto de 2003, bajo el No. 27, Tomo 54-A-Cto, con Registro de Información Fiscal (RIF) J-00016059-7.

Apoderados Judiciales de la Contribuyente: A.A.F.E., M.T.N.B., A.C.G.C., M.L. de Morales y F.M.Z., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 3.887.063, 15.164.406, 11.314.951, 4.557.737 y 5.005.137, inscritos en el Inpreabogado con los Nos. 45.161, 42.667, 91.507, 36.975 y 25.014, respectivamente.

Acto Recurrido: La Resolución SNAT/GGGSJ/GR/DRAAT/2011-0898, de fecha 11 de noviembre de 2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual al declararse Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en contra de la Resolución (Sumario Administrativo) Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2009-119-2618 de fecha 30 de noviembre de 2009, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, se confirma:

1. El reparo formulado por concepto de “Impuesto no retenido sobre compras de bienes y servicios a contribuyentes ordinarios del Impuesto al Valor Agregado, en el período de imposición mayo de 2004”, por la cantidad de Bs.F. 67.931.60

2. El reparo formulado por concepto de “Impuesto no retenido sobre compras de bienes y servicios a contribuyentes ordinarios del Impuesto al Valor Agregado, en el período de imposición junio de 2004”, por la cantidad de Bs.F. 93.033,63.

3. La multa impuesta de conformidad con el artículo 112, numeral 3 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de Bs. F.321.930,00.

4. La determinación de intereses moratorios, por la cantidad de Bs.F.97.417,86.

   Administración Tributaria Recurrida: Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT

   Representación Judicial de la República: ciudadano W.P., venezolano, mayor de edad, abogada, titular de la Cédula de Identidad No. 3.569.659, inscrito en el inpreabogado con el No. 39.761, funcionario adscrito al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), actuando como sustituto de ciudadana Procuradora General de la República.

   Tributo: Impuesto al Valor Agregado (IVA).

   I

   RELACIÓN

   Se inicia este proceso con la Interposición en fecha 25 de enero de 2012, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Contenciosos Tributario de la Jurisdicción del Área Metropolitana de Caracas, del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los abogados A.A.F.E., M.T.N.B., A.C.G.C., M.L. de Morales y F.M.Z., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 3.887.063, 15.164.406, 11.314.951, 4.557.737 y 5.005.137, inscritos en el Inpreabogado con los Nos. 45.161, 42.667, 91.507, 36.975 y 25.014, respectivamente actuando como Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil “General Import de Venezuela, C.A.”, en contra de la Resolución Nº SNAT/GGGSJ/GR/DRAAT/2011-0898, de fecha 11 de noviembre de 2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   Por auto de fecha 27 de enero de 2012, el Tribunal ordenó formar el Asunto AP41-U-2012-000027 y notificar a la ciudadana Procuradora de la República, al ciudadano Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Así mismo, se ordena requerir, mediante oficio, del mencionado Gerente, el envió a este Tribunal del expediente Administrativo.

   Mediante diligencia de fecha 10 de abril de 2012, el representante de la República, consigna, documento poder que lo acredita como sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República y consigna copia certificada del expediente administrativo de la contribuyente.

   Incorporadas a los autos las boletas de notificación, ut supra mencionadas, debidamente firmadas, el Tribunal por auto de fecha 10 de abril de 2012, admitió el recurso interpuesto, advirtiendo que la causa quedó abierta a pruebas, ope legis, a partir de esa misma fecha, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

   En fecha 10 de abril del 2012, se ordena abrir una pieza anexa, visto el volumen del Expediente Administrativo.

   Por auto de fecha 5 de junio de 2012, el Tribunal ordena abrir cuaderno separado, de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, a objeto de tramitar la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo, efectuada por la contribuyente en su escrito recursorio, el cual quedó signado AF42-X-2012-000007.

   Por auto de fecha 19 de junio de 2012, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y fijó la fecha para la realización del acto de informes.

   En fecha 16 de julio de 2012, ambas partes consignaron sus respectivos escritos de informes.

   Por auto de fecha 30 de julio de 2012, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso para las observaciones a los informes. En el mismo auto, dice “Vistos” y entra en la etapa para dictar sentencia.

   II

   ACTO RECURRIDO

   Resolución SNAT/GGGSJ/GR/DRAAT/2011-0898, de fecha 11 de noviembre de 2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual al declararse Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en contra de la Resolución (Sumario Administrativo) Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2009-119-2618 de fecha 30 de noviembre de 2009, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, se confirman los siguientes reparos:

1. El reparo formulado por concepto de “Impuesto no retenido sobre compras de bien es y servicios a contribuyentes ordinarios del Impuesto al Valor Agregado, en el período de imposición mayo de 2004”, por la cantidad de Bs.F. 67.931.60

2. El reparo formulado por concepto de “Impuesto no retenido sobre compras de bienes y servicios a contribuyentes ordinarios del Impuesto al Valor Agregado, en el período de imposición junio de 2004”, por la cantidad de Bs.F. 93.033,63.

3. La multa impuesta de conformidad con el artículo 112, numeral 3 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de Bs. F.321.930,00.

4. La determinación de intereses moratorios, por la cantidad de Bs.F.97.417,86.

   III

   ALEGATOS DE LAS PARTES

   1. De la Contribuyente.

   La representación judicial de la contribuyente, en su escrito recursivo, plantea las siguientes alegaciones:

1. - El Derecho de la Administración Tributaria para fiscalizar y determinar, así como su acción para imponer sanciones se encuentran prescritos.

   Luego de hacer un breve análisis de la prescripción como medio de extinción de la obligación tributaria, y transcribir los artículos 55, 56, 60 y 61 del Código Orgánico Tributario, de 2001, concluyen afirmando,

   Que “…. Como las sanciones pecuniarias impuestas a nuestra representada están referidas a incumplimientos en materia de impuesto al valor agregado, el cual es un tributo que se liquida por periodos mensuales, conforme a la norma anteriormente citada, se computará a partir del mes siguiente en que se produjo el hecho imponible….”.

   En refuerzo de este alegato, transcribe parcialmente sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 833 de fecha 29/06/2011.

   Igualmente transcribe artículo 8 del Código Orgánico Tributario, relacionado con la vigencia temporal de las normas tributarias, indicando que “…La prescripción está íntimamente ligada con la existencia y cuantía de la obligación tributaria, razón por la cual tal aspecto debe ser considerado.”

   Concluye su alegato, argumentando,

   Que: “… las supuestas infracciones se cometieron en mayo y junio de 2004. Considerando que la prescripción comenzó a correr desde el 1 de julio de 2004 (mes siguiente al último periodo en que se cometió una infracción) tenemos que para la fecha de notificación de la P.N.. GRTI-CE-RC-DF-706 de fecha 09/09/2008, es decir el 29/09/2008, habían transcurrido cuatro (04) años, dos (02) meses y veintiocho (28) días, tiempo mas que suficiente, para que se perfeccione la prescripción alegada y como consecuencia de ello, la Administración Tributaria pierda su potestad de exigir el pago de todo lo determinado en la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0898 de fecha 11/11/2011 …”

   La Administración Tributaria comete falso supuesto al interpretar erradamente la responsabilidad establecida en el artículo 27 del Código Orgánico Tributario.

   En el contexto de esta alegación señalan

   Que: “….el recurso interpuesto por nuestra representada, se alega que la fiscalización pretendía exigirle el pago del impuesto no retenido, sin haber antes agotado la investigación a los contribuyentes que supuestamente se les había omitido la retención, con el fin de verificar si ellos en efecto declararon el ingreso y pagado (sic) el impuesto correspondiente.

   (…)”

   Luego de hacer un breve análisis de la figura de la retención de impuesto, transcribe el artículo 27 del Código Orgánico Tributario, define la obligación solidaria, y reproduce parcialmente la pagina 10 del la Resolución, objeto del presente recurso, igualmente transcribe los artículos 47 y 60 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, para concluir

   Que “…los señores que le vendieron o le prestaron servicios a nuestra representada, tenían un plazo de hasta quince (15) días del mes siguiente en que nuestra representada realizó la operación de venta o prestación de servicios para declarar y pagar el impuesto al valor agregado. Como nuestra representada no retuvo y evidentemente, los declarantes no contaban con un comprobante de retención para rebajarse el impuesto de esos períodos (mayo y junio), pagaron completo, lo cual significa que tal pago incluye el impuesto que debió haber retenido su representada. Tal situación es un hecho que no admite dudas, razón por la cual nuestra representada se encuentra liberada de de esa obligación, es decir, de pagar otra vez el mismo impuesto, simplemente hubo un retardo en el enteramiento a las arcas nacionales de aproximadamente un mes.

   Resulta evidente entonces, que la exigencias del pago de las porciones no retenidas por parte de nuestra representada, no son mas que un pago indebido por cuanto la contribuyente a quien no se le retuvo pagó la totalidad de la deuda y liberó a nuestra representada de su obligación.

   (…)”

   Luego de transcribir el artículo 23 de la Ley sobre Simplificación de Tramites Administrativos, considera,

   Que: “… la Administración Tributaria se encuentra en la obligación de proporcionar y verificar las declaraciones de las contribuyentes a las cuales nuestra representada no les retuvo, pues son documentos que reposan en los archivos de la Administración Tributaria, Así las cosas, resulta indispensable para la Administración Tributaria, el hecho de probar lo que afirma pues resulta sumamente incongruente afirmar que si el contribuyente a quien no se le retuvo pagó completo en su declaración, el agente de retención, en este caso nuestra representada, tiene la opción de solicitar el reintegro de lo reparado por ella misma.

   (…)”

   Fundamenta su alegato haciendo una exposición relacionada con la noción de la carga de la prueba, reproduce el artículo 127 del Código Orgánico Tributario y revisa doctrina de diversos autores, al respecto.

   Aunado a lo anterior, señala

   Que: “… La presunción de veracidad de los actos administrativos no puede ser alegada para una situación especifica que no solamente no se encuentra `probada en el expediente, si no que los funcionarios actuantes ni siquiera afirman en el cuerpo de la Resolución emitida, que la contribuyente a quien no se le retuvo presentó o no presentó su declaración.

   (…)”

   En relación a este punto indica que la Administración Tributaria tiene las facultades “… para investigar los cumplimientos voluntarios de los contribuyentes, además de los sistemas electrónico mediante los cuales puede observar todo el recorrido tributario de cada contribuyente (SIVIT)…”

   Refuerza su alegato con Sentencia Nº 00471, dictada en fecha 15 de abril de 2009, caso: Carbones de la Guajira, S.A. y sentencia de fecha 19 de enero de 2011, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Aluminio de Carabobo, S.A., para concluir afirmando

   Que: ”Tal situación nos indica que en la investigación discutida, la Administración Tributaria no fue lo diligente que se esperaba, razón por la cual el acto administrativo ya identificado y recurrido es nulo de nulidad absoluta por falso supuesto de hecho y de derecho por cuanto nuestra representada se encuentra liberada de pagar tanto el impuesto como los intereses moratorios determinados e la resolución recurrida…”

   Violación a la garantía de la Presunción de Inocencia.

   En desarrollo de este alegato señala

   Que: “Estrechamente vinculada con los procedimientos administrativos tributarios de naturaleza sancionatoria, los administrados gozan de la garantía de la presunción de inocencia. En efecto, dispone el artículo 184 del Código Orgánico Tributario, el Acta de Reparo hará plena fe mientras no se demuestre lo contrario, es decir, los hechos constatados por la Administración y señalados en el acto fiscal, se presumen ciertos mientras el interesado no demuestre lo contrario: se trata pues, como lo tiene reconocido la doctrina, de una presunción de ilegitimidad iuris tantum…”.

   Indica, que, en su criterio, las gestiones que fundamentan las actuaciones de la Administración deben estar protegidos por una apariencia legitima que suponga tener como ciertos los hechos en ella consignados, sin embargo “… esa presunción no puede extenderse hasta los hechos relacionados en las actas que pueden dar lugar a un acto sancionatorio. En este último caso, el interés público que preside la tributación cede ante una garantía fundamental que confiere la constitución, cual es, la presunción de inocencia”.

   Transcribe jurisprudencia Nacional e Internacional, y señala:

   Que: “… la presunción de certeza de las actas fiscales, y la propia presunción de legitimidad del acto administrativo, no implica en modo alguno, el desplazamiento de la carga de la prueba que, tratándose de una infracción y su correspondiente sanción administrativa ha de corresponder a la Administración, sino que simplemente comporta la carga de recurrir en sede judicial aquella decisión sancionadora. En consecuencia la certeza que imprime la Ley no significa de modo alguno que las actas elaboradas por éste gocen de una preferencia probatoria que haga innecesaria la formación de la convicción judicial o administrativa de la verdad de los hechos…””

   Para concluir su alegato, transcribe parcialmente sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de fecha 19 de diciembre de 2003 y afirma:

   Que: “En el presente caso, la actuación administrativa presumió la culpabilidad de nuestra representada (presumió un juicio razonable de culpabilidad) por cuanto en la motivación para decidir si procedían o no las sanciones aplicadas no analizó su procedencia, sino simplemente defendió el contenido del artículo 111 del Código Orgánico Tributario al considerar con pleno valor probatorio los fundamento expuestos en el acta fiscal que forma parte del procedimiento de determinación.

   Adicionalmente, tanto la Administración Regional como la Gerencia General de Servicios Jurídicos presumen que el impuesto que no se retuvo no ha ingresado a las arcas del Estado, sin tener en cuenta que el principio de presunción de inocencia, sin excepción debe ser respetado en cualquier procedimiento administrativo sancionador, desconociendo además que en dichos procedimientos la carga probatoria corresponde al acusador que en este caso es la Administración Tributaria.”

   Procedencia de la aplicación de circunstancias atenuantes en la imposición de la sanción recurrida.

   En relación con esta alegación plantea

   Que: “… nuestra representada alega la procedencia de las aplicación de las circunstancias atenuantes para la graduación de la multa del artículo 112 del COT

   Transcribe el artículo 96 del Código Orgánico Tributario y concluye

   Que: “… durante del procedimiento de fiscalización nuestra representada desempeño una conducta ejemplar , pues suministró a los funcionarios todos los recaudos solicitados, tal como consta de las Actas de Recepción levantadas por la Administración, así como de las comunicaciones dirigidas por nuestra representada consignando toda la documentación requerida, atendiendo diligentemente todos los requerimientos efectuados, razón por la cual razón por la cual procede la aplicación de la circunstancia atenuante establecida en el numeral 2 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario, y aplicar la multa en su límite mínimo.”

   Inconstitucionalidad de la actualización monetaria de las sanciones.

   En el desarrollo de este alegato, señalan

   Que “…solicitamos la desaplicación del Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, pues resulta violatorio de elementales principios tributarios y sancionatorios consagrados en la Constitución, a la vez que atentatorio contra la racionalidad del sistema tributario.”

   Continua su alegato citando Sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia, en base de la cual se desaplicó el artículo 59 del Código Orgánico Tributario 1994 y afirma que el mencionado artículo 94, establece un sistema de actualización monetaria de las sanciones sin ningún tipo de limitación temporal, lo cual consagra un mecanismo que burla principios elementales de la tributación, como son:

   a) Capacidad Contributiva: según el cual el legislador solo podrá gravar índices de potencialidad económica, es decir, manifestaciones que hagan presumir la existencia de riqueza, en virtud de la obligación de los particulares de contribuir con las cargas públicas (artículos 113 y 316 de la Constitución de 1999) y de la cual el estado solo podrá tomar una porción…

   2. No Confiscatoriedad, principio este que se encuentra fundamentado en el derecho a la propiedad consagrado en el artículo 115 de la Constitución, según el cual el estado debe respetar el derecho de propiedad de los particulares, fijando la tributación - como limitante que es del derecho de propiedad - con base en las manifestaciones de riqueza o capacidad contributiva de los individuos”

   3. Certeza del Tributo: Como una manifestación del principio de capacidad contributiva y de la justicia tributaria , incluyendo la prohibición de la confiscación, puesto que solo se puede determinar el cumplimiento de tales principio cuando se conoce el monto de la cuota tributaria a ser detraída al contribuyente.

      (…)

   4. Acceso a la Justicia – Tutela Judicial Efectiva: (…) la figura de la corrección monetaria de las sanciones se comporta como una limitante inconstitucional al derecho a la defensa de los contribuyentes, quienes ven ilegítimamente menoscabado su derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales, puesto que se pretenden derivar efectos legales de los actos recurridos.”

      (…) “

      Fundamenta estos alegatos transcribiendo parcialmente sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala Plena, de fecha 07/12/1999, con respecto a la aplicación de las sanciones señalando

      Que “…para el caso de la actualización de las sanciones de conformidad con el artículo 94 del Código Orgánico Tributario, se debe precisar que resulta absolutamente procedente su desaplicación por cuanto las multas actualizadas constituyen una doble sanción”

      Aunado a lo anterior, afirma que, en caso de no sean considerados los anteriores alegatos, “… se debe considera la fecha de la determinación de la sanción…”

      Transcriben parcialmente Sentencia de fecha 11/11/2008, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: The Walt D.C. (Venezuel

   1. S.A., confirmadas, según señalan, en sentencias de la Sala antes identificada, de fechas 20 de enero de 2010 y 2 de agosto de 2011, casos: Majestic Way C.A y Suelopetrol, C.A. S.A.C.A., respectivamente, para concluir solicitando

      Que: “…se aplique el valor de la unidad tributaria vigente para la fecha de la emisión de la Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/DSA/R/2009-119-2618 de fecha 30 de noviembre de 2009, esto es la determinación de las sanciones impuesta para los periodos de imposición mayo y junio de 2004, debieron calcularse a Bs. 55,00 que era el valor de la unidad tributaria vigente para esos meses impositivos, conforme a la Providencia SNAT/2009/0002344 del 26 de febrero de 2009, publicada en la Gaceta Oficial No. 39.127 del 26 de febrero de 2009, la cual fue modificada a Bs. 76,00 por la Gerencia General de Servicios Jurídicos en la Resolución objeto del presente recurso, sin tener competencia para actualizar sanciones.”.

4. Improcedencia de la liquidación de los intereses moratorios por constituir un enriquecimiento sin causa.

   En este punto, reproduce los alegatos propuestos en el capitulo de su escrito recursorio referido al Falso Supuesto de la Administración Tributaria al interpretar erradamente la responsabilidad contenida en el artículo 27 del Código Orgánico Tributario, para concluir

   Que. “… la Administración Tributaria a pesar de todo, se empeña en la procedencia del pago de intereses moratorios. En honor a la verdad, solo habría que reconocer el pago de los mismos por el transcurso de quince (15) días, ya que todos los quinces (15) del mes siguiente (plazo legal para declarar y pagar), el contribuyente presenta su declaración y paga, liberando a nuestra representada de la referida obligación. Por tal razón, habiendo ingresado a las arcas del Estado al mes siguiente los impuestos no retenidos por nuestra representada, resulta un pago de lo indebido cancelar intereses moratorios no causados por cuanto el retardo en el pago es inexistente”

   2. De la Administración Tributaria.

   En su escrito de informes, el representante de la Republica, ratifica el contenido del acto. Al refutar las alegaciones de la contribuyente recurrente lo hace en los siguientes términos:

   En relación con el alegato de la prescripción del derecho de la Administración Tributaria para fiscalizar y determinar, así como su acción para imponer sanciones, luego de transcribir los artículos 1.952 del Código Civil; 55, 60 y 61 del Código Orgánico Tributario, señala

   Que: “… esta Representación Judicial ha podido verificar que tanto el derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios, e imponer sanciones de tal naturaleza (tributarias), lo cual ocurre en los períodos de imposición mayo y junio 2004, según lo previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario, el lapso de prescripción será de cuatro (04) años, el cual según lo establece la norma, su computo se inicia de conformidad con los ordinales 1 y 2 del artículo 60 “ejusdem”, es a partir del primero de enero del año siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible o aquél en que se cometió la infracción, o sea, a partir del primero de enero de 2005 con fecha de término al primero de enero de 2009.

   Así las cosas, como se señaló al dar respuesta al Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente en sede administrativa, en ese lapso de cuatro (04) años se interrumpe con la elaboración y notificación de una P.A.N.. GRTI/CE/RC/DF/706 de fecha 29/09/2008, mediante la cual se autoriza a los funcionarios actuantes a practicar una fiscalización a la contribuyente en materia de impuesto al valor agregado en sus condición de agente de retención, la cual se considera como una actuación administrativa para determinar la existencia de una obligación tributaria, cuyos resultados son plasmados en el acta de reparo y que culmina con la notificación de una Resolución de Sumario Administrativo, la cual fue objeto de impugnación mediante Recurso Administrativo y Judicial.

   De acuerdo con lo señalado en el párrafo anterior, se inicia un nuevo lapso de cómputo, esto es, desde el 30/09/2008 que se extiende al 30/09/2012, de tal manera que la acción de fiscalización intentada por la Administración Tributaria y que fue materializada con el Acta de Reparo No. GRTICE-RC-DF-706-2008-05 de fecha 27/02/2009, no está prescrita…” (Subrayados y negrillas de la transcripción)

   En cuanto al alegato de falso supuesto al interpretar erradamente la responsabilidad establecida en el artículo 27 del Código Orgánico Tributario, alegado por la recurrente, el representante de la República, después de realizar un breve análisis de la figura del falso supuesto, de transcribir parcialmente sentencia emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 01117 de fecha 19 de septiembre del 2002, y transcribir el artículo 27 del Código Orgánico Tributario; así como los artículos 1, 3 y 4 de la P.A. 1.455 de fecha 29/11/2002, publicada en la Gaceta Oficial No. 37.585 de fecha 05/12/2002, afirma

   Que: “…el sujeto pasivo “GENERAL IMPORT DE VENEZUELA, C.A.”, en su condición de agente de retención, efectuó pagos o abonos en cuenta para los períodos de imposición de mayo y junio de 2004 por operaciones realizadas en materia de impuesto al valor agregado, a los cuales omitió retener el impuesto en referencia y al que estaba sujeto de acuerdo a lo previsto por mandato de la Ley que rige la materia, en concordancia con la P.N.. 1.455, previamente citada, en consecuencia al sujeto pasivo, le corresponde asumir la responsabilidad por las cantidades que retuvo y la responsabilidad solidaria por las cantidades no retenidas.”

   Continúa su alegato transcribiendo criterio del tratadista C.G.F., en su obra “Derecho Financiero”, así como Resolución HGJT-A-293 de fecha 26/07/1996 emanada de la Gerencia Jurídica Tributaria (actualmente la Gerencia General de Servicios Jurídicos), para concluir

   Que. “…se demuestra en el Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT) en la plataforma al 06/07/2012, que registra la morosidad de las deudas tributarias, que aparece como no pagada (NOP) los montos por Bs. 457.925,00 y Bs. 625.412,00, las cuales incluyen el impuesto al valor agregado no retenido por el agente de retención para los períodos mayo y junio 2004, como puede observarse en las planillas liquidadas por la Administración concretamente en el folio ciento cincuenta y nueve (159) inserta en la primera pieza del expediente administrativo.

   En el presente caso, a criterio de esta representación la Administración Aduanera y Tributaria no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez que del expediente formado por ésta y del análisis efectuado previamente, el agente de retención incumplió con lo previsto en el artículo 27 del Código Orgánico Tributario, así como lo establecido en los artículos 1, 3 y 4 de la P.A.N.. SNAT/2002/1455 mediante la cual se designan a los Contribuyentes Especiales como Agente de Retención del Impuesto al Valor Agregado.

   (…)” (Subrayados y negrillas en la transcripción)

   Al refutar el argumento de violación del principio de presunción de inocencia, luego de hacer observaciones en relación a la carga probatoria de las partes, transcribe criterio del autor H.B.L., para, posteriormente, señalar:

   Que: “… la contribuyente debió demostrar su afirmación, con pruebas suficientes para dejar sin efecto los actos objeto de impugnación, todo de acuerdo con el principio de libertad probatoria que en materia tributaria consagra el artículo 156 del Código Orgánico Tributario de 2001.

   En refuerzo de lo anterior reproduce criterio sostenido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cita criterio de varios autores.

   Luego, expresa:

   Que: “Si bien la contribuyente, en el desarrollo del juicio incoado el 26 de enero de 2012, no promovió pruebas que sustentaran los alegatos expuestos en su escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario, la Administración Tributaria presentó en fecha 10 de abril de 2012, copia certificada del expediente administrativo donde consta documentos explicativos que sustentan el ilícito material relativo al incumplimiento de la obligación de retener o percibir por parte de la contribuyente, tipificado en el numeral 3 del artículo 109 del Código Orgánico Tributario y sancionado conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 112 “ejusdem”, con multa de cien por ciento (100%) al trescientos por ciento (300%) del tributo no retenido, siendo la media entre estos dos extremos el doscientos por ciento (200%) en atención a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal.

   (…)”

   Sobre la procedencia de la aplicación de las circunstancias atenuantes en la imposición de la sanción, exigida por la recurrente, el representante de la República, expone:

   Que: “En este sentido, se debe considerar que por tratarse de infracciones derivadas del incumplimiento de deberes formales, éstas ya están expresamente determinadas en la norma y tienen un carácter fijo o automático que excluye la posibilidad de graduarlas valorando atenuantes y agravantes. En la comisión de este tipo de ilícitos no se constata el mayor o menor grado de culpa, su acaecimiento se verifica con la simple inobservancia de la Ley, Reglamento, Resolución o cualquier norma que regule la materia. Con este tipo de sanciones automáticas o de monto fijo, se pretende reprimir la conducta antijurídica referida al cumplimento de deberes formales, es decir, aquéllas cargas de acción que rigen el comportamiento del contribuyente frente a la Administración Tributaria.

   (…)

   En consecuencia, las sanciones impuestas a la contribuyente están acordes con lo tipificado con la normativa legal vigente…”

   En cuanto al alegato de inconstitucionalidad de la actualización monetaria de las sanciones, luego de transcribir parcialmente Sentencia emitida por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de fecha 16 de marzo de 2009; de citar el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario; así como el criterio sostenido por la Gerencia General de Servicio Jurídico del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, materializado en el Oficio No. GJT/DDT/2005/25-10 de fecha 23 de mayo de 2005, relacionado con la aplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario; el criterio del autor A.A.S., en relación con el principio de legalidad y de transcribir el artículo 229 del Decreto-Ley No.189, publicado en la Gaceta Oficial No. 4.727 del 27 de mayo de 1994, mediante el cual se creó la Unidad Tributaria, expresa:

   Que: “…cuando se realiza la conversión al valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago, pudiera pensarse que hay una desproporción que excede lo previsto en la norma; pero no es así, lo que sucede es que a medida que transcurre el tiempo desde que el contribuyente o responsable debió pagar la sanción, hasta la fecha efectiva de pago, ha habido un impacto inflacionario, que debe ser corregido a través de la aplicación de la unidad tributaria.

   (…)

   En tal sentido, no podemos pensar que la sanción excede el ámbito de reserva legal por el efecto de la corrección monetaria aplicable, por cuanto es un mecanismo de actualización de valor monetario previsto en el Código Orgánico Tributario para ir a la par con el valor real del dinero”.

   Prosigue su alegato transcribiendo parcialmente el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 882 del 6 de junio de 2007, sobre el elemento temporal de la cancelación de la multa impuesta en Unidades Tributarias (U.T.). A continuación, expone:

   Que: “…la unidad tributaria entra en vigencia como respuesta a la necesidad de establecer una magnitud de valor modificable con base en los índices de inflación, debido a que en principio las diversas leyes, códigos y normas establecían los diferentes tributos y multas en cantidades específicas de unidades monetarias, que iban quedando desactualizadas con el pasar de los años. De esta manera, la unidad tributaria tiene como finalidad mantener la vigencia efectiva de la norma en tiempos de inflación y con ello, la progresividad del sistema tributario.”

   En cuanto al carácter confiscatorio de la sanción denunciado por la contribuyente, la representación de la República hace un breve análisis de la figura de la confiscación, reproduce los artículos 116 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para concluir

   Que: …resulta evidente que, contrario a lo argumentado por los Representantes de la contribuyente, la Administración Tributaria por intermedio de la División de Fiscalización, procedió a imponer la multa establecida en el artículo 112, numeral 3 del Código Orgánico Tributario en su término medio, por ordenarlo así la propia Ley que consagra la pena, siguiendo los lineamientos expuestos en la norma legal, por lo que a juicio de esta Representación, no se puede pensar que la sanción impuesta exceda el ámbito de la reserva legal por efecto de la aplicación del valor de la unidad tributaria para el momento del pago, tampoco se puede pensar que se haya vulnerado el principio de irretroactividad, legalidad, capacidad contributiva y no confiscatoriedad, que son principios establecidos en nuestra Carta Magna. En tal sentido, solicito muy respetuosamente que el Tribunal desestime este alegato presentado por los apoderados legales de la contribuyente.”

   Con respecto al argumento de improcedencia de la liquidación de los intereses moratorios por constituir un enriquecimiento sin causa, expresa

   Que “…los apoderados de la contribuyente insisten que la Administración incurrió en un Falso Supuesto al interpretar el contenido del artículo 27 del Código Orgánico Tributario, y parten de un situación no demostrada por los recurrentes, que el agente de retención efectuó pagos o abonos en cuenta para los períodos de Mayo y Junio de 2004, por haber realizado operaciones de compras de bienes y servicios de contribuyentes ordinarios (receptores de pago sin retención) del impuesto al valor agregado, a los cuales omitió retener el impuesto en referencia, en concordancia con la P.N.. 1.455 del 29/11/2002; este desarrollo formó parte del segundo de los alegatos presentados por los recurrentes ya tratado y explicado por esta Representación, donde se demuestra que la contribuyente “General Import de Venezuela, C.A.” en su condición de agente de retención, no practicó la retención de impuesto correspondiente, cuyas cantidades ascienden a Bs. F. 67.931,60 y Bs. F. 93.033,63 para los períodos de imposición antes señalados y que se encuentran pendiente de pago a la fecha, según los reportes de morosidad generados por la Administración Tributaria.”

   IV

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Del Contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra, expuestas por la contribuyente en su escrito recursivo; y de las observaciones y alegaciones de la representante de la República, expuestas en su escrito del acto de informes, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución SNAT/GGGSJ/GR/DRAAT/2011-0898, de fecha 11 de noviembre de 2011, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la cual al declararse Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en contra de la Resolución (Sumario Administrativo) Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2009-119-2618 de fecha 30 de noviembre de 2009, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, se confirma:

1. El reparo formulado por concepto de “Impuesto no retenido sobre compras de bien es y servicios a contribuyentes ordinarios del Impuesto al Valor Agregado, en el período de imposición mayo de 2004”, por la cantidad de Bs.F. 67.931.60

2. El reparo formulado por concepto de “Impuesto no retenido sobre compras de bienes y servicios a contribuyentes ordinarios del Impuesto al Valor Agregado, en el período de imposición junio de 2004”, por la cantidad de Bs.F. 93.033,63.

3. La multa impuesta de conformidad con el artículo 112, numeral 3 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de Bs. F.321.930,00.

4. La determinación de intereses moratorios, por la cantidad de Bs.F.97.417,86.

   Así delimitada la litis, el Tribunal pasa a decidir y; al respecto, observa:

   De la prescripción alegada.

   Ha planteado la contribuyente la prescripción de obligación tributaria que le ha sido exigida bajo el concepto de “Impuesto no retenido sobre compras de bienes y servicios a contribuyentes ordinarios del Impuesto al Valor Agregado, en los períodos de imposición mayo y junio de 2004”, por la cantidad de Bs.F. Bs.F. 67.931.60 y Bs.F. 93.033,63, respectivamente.

   Frente a la mencionada alegación de la prescripción, Tribunal advierte sobre la necesidad de precisar si se consumó o no la prescripción del derecho que tiene la Administración Tributaria para fiscalizar, verificar y determinar la obligación tributaria y sus accesorios, surgida a cargo de la contribuyente, por no retener el impuesto al valor agregado para los períodos de imposición mayo y junio de 2004.

   A ese respecto, constata el Tribunal que la contribuyente alega que el término de prescripción, en el presente caso, es de cuatro años y empezó a transcurrir desde el primero de enero de 2005, de tal manera, agrega que cuando le fue notificada la P.A. GRTI-CE-RC-DF-706 de fecha 09-09-09-2008, hecho que ocurre el 28-09-2008, ya se había consumado el termino de la prescripción y; en consecuencia, ya estaba prescrito el derecho o la acción de la Administración Tributaria para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria y sus accesorios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 55 y 60, numeral 1, ambos del Código Orgánico Tributario.

   Por su parte, la representante de la República ratifica el contenido del acto recurrido y reafirma el criterio que la prescripción, en el presente caso, debe contarse a partir del primero de enero de 2005 y que dicho término fue interrumpido el 28-11-2008, cuando se le notificó a la contribuyente la P.A. GRTI-CE-RC-DF-706 de fecha 09-09-2008, hecho que ocurre el 28-09-2008,

   El Tribunal se permite discrepar tanto de alegación de la contribuyente como de la representante de la República, de acuerdo al siguiente análisis:

   Establece el Código Orgánico Tributario:

   Artículo 55.- Prescriben a los cuatro años los siguientes derechos y acciones:

1. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

2. La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas restrictivas de la libertad.

   (…)”

   Artículo 56.- En los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, el término establecido se extenderá a seis (6) años cuando ocurra cualquiera de las circunstancias siguientes:

1. El sujeto pasivo no cumpla con la obligación de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados.

2. (…)”

   Artículo 60. El cómputo del término de prescripción se contará:

1. En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible

   Para los tributos cuya liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.”

   En lo concerniente a los supuestos calificados por la normativa tributaria como actos que suspenden e interrumpen la prescripción, disponen los artículos 61 del Código lo señalado:

   Artículo 61.-“La prescripción se interrumpe, según corresponda:

1. Por cualquier acción administrativa, notificada al sujeto pasivo conducente al reconocimiento, autorización, fiscalización y determinación, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del tributo por cada hecho imponible.”

   Ahora bien, en el presente caso, se trata de reparos que le fueron formulados a la contribuyente por “Impuesto no retenido sobre compras de bienes y servicios a contribuyentes ordinarios del Impuesto al Valor Agregado”, en los períodos de imposición mayo y junio de 2004, razón por la cual, considera el Tribunal que el contribuyente no cumplió con el deber de retener y; posteriormente, declarar y enterar ese impuesto al valor agregado, lo que permite estimar que el término que tenía la Administración Tributaria para verificar el cumplimiento de esa obligación es de seis (6) años, de acuerdo con lo previsto el artículo 56, antes transcrito. Así se declara.

   Luego, siendo el término de prescripción el de seis (6) años, el Tribunal aprecia que el mismo empezó a transcurrir, en el caso de la obligación de no retener el impuesto al valor agregado del período de imposición mayo de 2004, desde el primero de junio de 2004 y fue interrumpido, según lo dispuesto en numeral 1 del artículo 60 del mismo Código, con la notificación de la P.A. GRTI-CE-RC-DF-706 de fecha, hecho que ocurre el 28-09-2008.

   De tal manera que desde el primero de junio de 2004 al 28-09-2008, no transcurrió el lapso de tiempo necesario para que se hubiese consumado la prescripción del derecho o acción que tenía la Administración Tributaria para verificar el cumplimiento de esa obligación. Así se declara.

   En lo que respecto a la prescripción de la obligación tributaria de retener el impuesto al valor agregado correspondiente al mes de junio de 2004, el término de prescripción empezó a transcurrir desde el primero de julio de 2004 y fue interrumpido, según lo dispuesto en numeral 1 del artículo 60 del mismo Código, con la notificación de la P.A. GRTI-CE-RC-DF-706 de fecha, hecho que ocurre el 28-09-2008.

   De tal manera que desde el primero de junio de 2004 al 28-09-2008, no transcurrió el lapso de tiempo necesario para que se hubiese consumado la prescripción del derecho o acción que tenía la Administración Tributaria para verificar el cumplimiento de esa obligación. Así se declara.

   Sobre la base del razonamiento expuesto, el Tribunal considera improcedente el alegato de prescripción planteado por la contribuyente.

   Del Falso Supuesto por interpretar erradamente la responsabilidad establecida en el artículo 27 del Código Orgánico Tributario.

   Ha planteado la contribuyente que en el acto recurrido la Administración Tributaria incurre en falso supuesto al exigirle el impuesto al valor agregado no retenido, sin verificar previamente sí los beneficiarios de los pagos por compras efectuadas declararon y pagaron el referido impuesto.

   El Tribunal para decidir sobre esta alegación, teniendo en cuenta lo expuesto por la representante de la República al refutarla, lo hace de la siguiente manera:

   La figura del agente de retención en la legislación fiscal venezolana opera como una obligación autónoma y accesoria a la obligación tributaria principal a cargo de quien realice el hecho generador del tributo, esto es, del contribuyente. Esto significa que no debe esperarse al nacimiento de la obligación principal para que se verifique la que se origina de la retención a cuenta, ya que puede suceder perfectamente que la obligación principal no nazca nunca, o que sea de un importe inferior a los acumulados por causa de los tributos anticipados.

   Ahora bien, observa el Tribunal que existe debate entre las partes respecto de la manera y posición en la que el agente de retención se presenta frente al Fisco, por lo cual es imprescindible para el Tribunal transcribir el artículo 27 del Código Orgánico Tributario

   Artículo 27.- Son responsables directos, en calidad de agentes de retención o de percepción, las personas designadas por la ley o por la Administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones de los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

   Los agentes de retención o de percepción que lo sean por razón de sus actividades privadas, no tendrán el carácter de funcionarios públicos.

   Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el fisco por el importe retenido o percibido. De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente.

   (…)

   Como se desprende de la lectura de la norma, existen dos situaciones completamente delimitadas:

   1. La responsabilidad principal o directa propiamente dicha, cuando el agente realiza la retención o percepción y;

   2. La responsabilidad solidaria del agente en el caso de no realizarse la retención.

   Constata el Tribunal, que el supuesto de hecho indicado por la Administración Tributaria respecto del reparo efectuado por aplicación del artículo 28 del Código Orgánico Tributario, se reduce a la verificación de la ausencia de retención por parte de la sociedad mercantil General Import de Venezuela, C.A.., por lo que la norma apropiada para la sociedad fiscalizada es la parte in fine del artículo 28, con lo cual la Administración Tributaria debía demostrar y exigir la responsabilidad solidaria, hecho debidamente reflejado en el acto administrativo impugnado.

   A estos efectos es conveniente citar los artículos 1, 3, 4 y 9 de la P.A. 1.455:

   Artículo 1: “Se designan responsables del pago del impuesto al valor agregado, en calidad de agente de retención, a los contribuyentes a los cuales el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) haya calificado como especiales.

   Los contribuyentes especiales fungirán como agentes de retención del impuesto al valor agregado generado cuando compren bienes muebles o reciban servicio de proveedores que sean contribuyentes ordinarios de este impuesto.

   Parágrafo Único: A los efectos de esta Providencia se entiende por proveedor a los contribuyentes ordinarios del impuesto al valor agregado que vendan bienes muebles o presten servicio ya sean con carácter de mayoristas o minoristas.

   Artículo 3:”El monto a retenerse será el que resulte de multiplicar el precio facturado de los bienes y servicios gravados por el setenta y cinco (75 %) de la alícuota impositiva.”

   Cuando el monto del impuesto no este discriminado en la factura o documento equivalente, o cuando ésta no cumpla los requisitos y formalidades establecidos en las normas tributarias, la retención aplicable será del cien por ciento (100%) del impuesto causado.

   Cuando el proveedor no este inscrito en el Registro de Información Fiscal (RIF) la retención aplicable será del cien por ciento (100%) del impuesto causado.

   Parágrafo Único: A los fines de determinar el porcentaje de retención aplicable, el agente de retención deberá consultar en la página web http://www.seniat.gov.ve que el proveedor se encuentre inscrito en el Registro de Información Fiscal (RIF), y que el numero de registro se corresponda con el nombre o razón social del proveedor indicado en la factura o documento equivalente.

   Artículo 4: “A los fines del calculo del monto a retener conforme a lo dispuesto en el artículo anterior se aplicará la siguiente formula:

   Mret= Pfax x Ai x R

   Mret: (Monto a retener; Pfax: Precio facturado de los bienes y servicios gravados; Ai: alícuota impositiva; R: Porcentaje de Retención.

   Artículo 9: “La retención del impuesto debe efectuarse cuando se realice el pago o abono en cuenta.

   Parágrafo Único: Se entenderá por abono en cuenta las cantidades que los compradores o adquirentes de bienes y servicios gravados acrediten en su contabilidad o registros, mediante asientos nominativos, a favor de sus proveedores.”

   Ahora bien, verifica el Tribunal que consta en los autos y específicamente de las actas del expediente administrativo aportado, que la Administración exigió a sociedad mercantil General Import de Venezuela, C.A.., la retención de impuesto a la que estaba obligado por mandato de la Ley de Impuesto al valor agregado.

   No estando por tanto el agente de retención ni mucho menos la Administración, obligados a realizar otra actuación extra o añadida a la preexistencia de esta circunstancia, este Tribunal concluye que la Administración valoró correctamente los hechos a la vista de las normas aplicables, y exigió los montos determinados de acuerdo al régimen señalado.

   De esta manera, habiéndose demostrado en el proceso de fiscalización, que la sociedad reparada no retuvo ni enteró las cantidades debidas en su carácter de agente de retención, y que las actas de reparo están investidas de una presunción de legalidad y legitimidad, que no pudo ser desvirtuada por el escrito de descargos ni tampoco en sede judicial, este Tribunal debe concluir en base a la certeza de los hechos investigados, que los mismos están correctamente apreciados en la resolución culminatoria del sumario administrativo y que, por lo tanto, no están afectados de falso supuesto de hecho ni de derecho. Así se declara.

   Cabe agregar, que en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está “al lado” o “junto” al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados, por lo cual se desecha el argumento esgrimido por la contribuyente.

   En consecuencia, se considera improcedente la alegación de la contribuyente sobre el falso supuesto que, en su criterio, afecta el acto administrativo recurrido. Así se declara.

   De la violación a la garantía de la presunción de inocencia.

   Ha planteado la contribuyente que con el acto recurrido se viola la garantía a la presunción de inocencia, previsto en la Constitución, por el hecho que la Administración Tributaria al confirmar el acto recurrido, parte de la presunción de certeza y legalidad del acta de reparo, lo cual no implica que tal presunción de certeza deba desplazar la carga de la prueba que corresponde a la Administración Tributaria, pues tratándose de una sanción administrativa, corresponde a la Administración Tributaria, en el presente caso, demostrar que el impuesto no retenido no ha ingresado a las “ arcas del Estado”.

   El Tribunal para emitir pronunciamiento sobre esta alegación, se permite la siguiente observación:

   El artículo 178 del Código Orgánico Tributario de 2001, establece:

   Artículo 178. Toda fiscalización, a excepción de lo previsto en el artículo 180 de este Código, se iniciará con una providencia de la Administración Tributaria del domicilio del sujeto pasivo, en la que se indicará con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.

   La providencia a la que se refiere el encabezamiento de este articulo deberá notificarse al contribuyente o responsable, y autorizará a los funcionarios de la Administración Tributaria en ella señalados al ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, sin que pueda exigirse el cumplimiento de requisitos adicionales para la validez de su actuación.

   En el caso bajo análisis, de acuerdo con los antecedentes antes relacionados, la Administración Tributaria inició este procedimiento con la P.A. distinguida con letras y números GRTICE-RC-DF-706 de fecha 09-09-2008, dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   Dicha Providencia le fue notificada el 29 de septiembre de 2008 a la contribuyente General Import de Venezuela, C.A. De manera que desde esa fecha la mencionada empresa tuvo conocimiento de la investigación fiscal que se le realizaría con el objeto de verificar y determinar el cumplimiento de las obligaciones tributarias en materia de impuesto al valor agregado para los períodos impositivos comprendidos desde el mes de mayo de 2004 hasta el mes de junio de 2004.

   En el curso del procedimiento, el funcionario fiscal solicitó información a la contribuyente mediante las Actas de requerimiento números GRTICE-RC-DF-706/2008-01 GRTICE-RC-DF-706/2008-03, de fechas 29/09/2008 y 03/10/2008, respectivamente, ambas emanadas de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   La contribuyente consignó las informaciones requeridas, y se levantaron las Actas de Recepción signadas con letras y números GRTICE-RC-DF-706/2008-02 y GRTICE-RC-DF-/706/2008-04 de fecha s 03/10/2004 Y 07/10/2008, respectivamente

   Sobre la base de lo expuesto, el Tribunal considera que la Administración dio inicio al procedimiento legalmente establecido y los hechos que detectó, a través de esa fiscalización, una vez vertidos en el acta fiscal correspondiente, gozan de la presunción de veracidad, certeza, legalidad y legitimidad de la cual están investidos los actos administrativos; en consecuencia, contrariamente a lo afirmado por la contribuyente, tal actuación no vulneró el principio de presunción de inocencia. Tampoco lo hizo el acto recurrido al confirmar el contenido del acta fiscal.

   En efecto, dispone el artículo 183 del Código Orgánico Tributario:

   Artículo 183. Finalizada la fiscalización se levantará un Acta de Reparo, la cual contendrá entre otros, los siguientes requisitos:

   a) Lugar y fecha de emisión.

   b) Identificación del contribuyente o responsable.

   c) Indicación del tributo, períodos fiscales correspondientes y, en su caso, los elementos fiscalizados de la base imponible.

   d) Hechos u omisiones constatadas y métodos aplicados en la fiscalización.

   e) Discriminación de los montos por conceptos de tributos, a los únicos efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 185 de este Código.

   f) Elementos que presupongan la existencia de ilícitos sancionados con pena restrictiva de libertad, si los hubiere.

   g) Firma autógrafa, firma electrónica u otro medio de autenticación del funcionario autorizado.

   De acuerdo a la disposición transcrita, el Acta Fiscal se levanta finalizada la fiscalización y se notifica a la contribuyente.

   En consecuencia, este Tribual considera que en el presente caso no se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia previsto en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

   De la procedencia de aplicar circunstancias atenuantes en la imposición de la sanción recurrida.

   Solicita la contribuyente la aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 966 numeral 2 del Código Orgánico Tributario, para atenuar la sanción impuesta de conformidad con el artículo 112 del mismo Código.

   Al respecto, alega que prestó su colaboración al momento de la fiscalización, (…)’ y que por ello goza de la circunstancia atenuante prevista en el numeral 2 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001.

   Advierte que la atenuante pretendida por la contribuyente aparece prevista en el artículo señalado, de la siguiente manera:

   Artículo 96.- Son circunstancias atenuantes

   1. (…)

   2. La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento

   de los hechos

   .

   (…)

   A los fines de emitir pronunciamiento, el Tribunal se permite transcribir las siguientes disposiciones:

   Código Penal:

   Artículo 37.- Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se le reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie

   .

   Código Orgánico Tributario de 2001:

   Artículo 112.- Quien omita el pago de anticipos a cuenta de la obligación tributaria principal o no efectúe la retención o percepción será sancionado

   (…)

   1. Por no retener o percibir los fondos, con el cien por ciento al trescientos por ciento (100% al 300%) del tributo no retenido o no percibido.

   (…)

   De acuerdo con estas normas, en el caso del artículo 37 del Código Penal, cuando la pena del delito o falta este comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio, que se obtiene sumando los dos extremos y obteniendo la mitad, para a partir de allí atenuar o agravar la sanción.

   Así, se evidencia que la Administración Tributaria al momento de calcular la sanción correspondiente, debe hacerlo partiendo del promedio obtenido a través de la sumatoria de los límites máximo y mínimo de la multa. Luego, ese término medio se reduce o se aumenta, dependiendo del acaecimiento de circunstancias atenuantes o agravantes, de la responsabilidad penal del sujeto pasivo de la obligación tributaria que concurran en el caso concreto. (Vid sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, números 01649, 00107 y 01080 de fechas 18 de noviembre de 2009, 3 de febrero de 2010 y 3 de noviembre de 2010, casos: Constructora Seana, C.A., Charcutería Tovar, C.A. y Motoriente El Tigre, C.A., respectivamente).

   Ahora bien, con relación a lo previsto en el numeral 3 artículo 112 del Código Orgánico Tributario de 2001, anteriormente citado, este Tribunal es del criterio que la multa ordenada en dicha norma está comprendido entre dos extremos: uno inferior de 100% y otro superior del 300%, por lo tanto, el término medio normalmente aplicable resulta el 200%, el cual se reducirá o aumentara hacía el limite inferior en el caso de existir circunstancias atenuantes o se aumentará hacía el limite superior en caso de existir circunstancias agravantes y; por ultimo, se le compensará cuando las haya de una y otra especie.

   Por la razón expuesta, son aplicables las reglas del artículo 37 del Código Penal en cuanto a la graduación de la sanción, ya que al existir el término medio normalmente aplicable en el artículo 112 eiusdem, también ha debido estimarse la circunstancia atenuante alegada por la contribuyente.

   Visto el criterio arriba transcrito, este Tribunal observa que siendo posible calcular las sanciones de multa conforme al analizado artículo 37 del Código Penal, porque el artículo 112 del Código Orgánico Tributario de 2001, permite aplicar las multas en su término medio normalmente aplicable, también se debe apreciar la existencia de alguna circunstancia atenuante capaz de atenuar o modificar la sanción.

   Ahora bien, no encuentra el Tribunal que la Administración Tributaria haya negado la colaboración que dice haber prestado la contribuyente para el esclarecimiento de los hechos, razón por la cual, debe este Tribunal declarar procedente la atenuante contenida en el numeral 2 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001, invocada por la contribuyente en el recurso contencioso tributario, razón por la cual considera procedente la atenuante alegada y; en consecuencia, estima que las multas impuestas deben ser disminuida en un 5%. Así se declara.

   De la Inconstitucionalidad de la actualización monetaria de las sanciones.

   Plantea la contribuyente la desaplicación del Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, por considerarlo violatorio de elementales principios tributarios y sancionatorios consagrados en la Constitución, a la vez que es atentatorio contra la racionalidad del sistema tributario. Solicita que se aplique el valor de la unidad tributaria vigente para la fecha de emisión de la Resolución de Sumario Administrativo SNAT/INTI/CRTICERC/DSA/R-2009-229-2618 de fecha 30 de noviembre de 2009. Considera que en la determinación de las sanciones impuestas para los períodos de imposición mayo y junio de 2004, se ha debido aplicar el valor de Bs.55,00 que era el valor de la unidad tributaria vigente para esos meses, conforme a la P.A. SNAT/2009/0002344 de fecha 26 de febrero de 2009.

   El Representante de la Republica, al refutar esta alegación y solicitud, expresa, ratifica el contenido del acto recurrido, en el cual, con respecto a la conversión de la multa porcentual impuesta a unidades tributarias, lo hace de la siguiente manera: aplica Bs. 24,70 como valor de la unidad tributaria, para el momento de la comisión del la infracción tributaria; Bs. 55,00 para convertir la multa porcentual a multa en unidades tributarias y; por ultimo, utiliza el valor de Bs. 76,00, como valor de la unidad tributaria para el momento del pago.

   El Tribunal acogiendo lo sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de justicia en la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, caso: The Walt D.d.V., C.A, considera que el momento de pago a que hace referencia el parágrafo primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario se corresponde con momento en el cual la Administración Tributaria impone la sanción. En este caso, ese momento se corresponde con la fecha en la se emite la Resolución de Culminación del Sumario Administrativo SANT/INTI/GRTICER/DSA/R-2009-119-2618 de fecha 30 de noviembre de 2009.

   De tal manera que el valor de la unidad tributaria aplicable para la conversión de la multa impuesta por no retener el impuesto al valor agregado de los periodos de imposición mayo y junio de 2004, es el de Bs. 55, 000, tal como fue dispuesto por la Administración Tributaria en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo SANT/INTI/GRTICER/DSA/R-2009-119-2618 de fecha 30 de noviembre de 2009 y no el valor de Bs.76,00 por unidad tributaria como aparece en el acto recurrido. Así se declara:

   En virtud de la precedente declaratoria el Tribunal anula la aplicación de Bs. 76,00 para la conversión de multa impuesta por no retener el impuesto al valor agregado de los periodos de imposición mayo y junio de 2004, a los efectos de su pago y considera que la conversión debe hacerse a acogiendo el valor de Bs., 55,00, por unidad tributaria. Así se declara.

   De la Improcedencia de la liquidación de los intereses moratorios por constituir un enriquecimiento sin causa.

   Fundamenta la contribuyente esta alegación en la existencia de un falso supuesto, para lo cual reitera los mismos argumentos que fueron expuestos para impugnar la responsabilidad solidaria que le es exigida por el impuesto al valor agregado no retenido sobre los pagos por las compras efectuadas en los períodos de imposición mayo y junio de 2004.

   El Tribunal advierte que declarada la inexistencia del falso supuesto en el caso de la falta de retención del impuesto al valor agregado y siendo procedente la exigencia del referido impuesto por aplicación de la responsabilidad solidaria prevista en artículo 27 del Código Orgánico Tributario, el Tribunal considera que resulta, igualmente, procedente la exigencia de los intereses moratorios causados por la falta de retención del impuesto en su oportunidad correspondiente. Así se declara.

   V

   DECISIÓN.

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por los ciudadanos A.A.F.E., M.T.N.B., A.C.G.C., M.L. de Morales y F.M.Z., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 3.887.063, 15.164.406, 11.314.951, 4.557.737 y 5.005.137, inscritos en el Inpreabogado con los Nos. 45.161, 42.667, 91.507, 36.975 y 25.014, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la contribuyente General Import de Venezuela, C.A, en contra del acto administrativo identificado como Resolución SNAT/GGGSJ/GR/DRAAT/2011-0898, de fecha 11 de noviembre de 2011, emanada de Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   En consecuencia, se declara:

   Único: Valida y con efectos la Resolución SNAT/GGGSJ/GR/DRAAT/2011-0898, de fecha 11 de noviembre de 2011, emanada de Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que respecta a la confirmación del reparo formulado por concepto de “Impuesto no retenido sobre compras de bienes y servicios a contribuyentes ordinarios del Impuesto al Valor Agregado, en el período de imposición mayo de 2004”, por la cantidad de Bs.F. 67.931.60.