Decisión nº 031 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 26 de Marzo de 2010

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas, 26 de marzo de 2010

199º y 151º

 EXPEDIENTE N° 10 Aa 2610-10.-

 JUEZ PONENTE: A.L.B.B.

 DECISION N° 031.

Corresponde a esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.L. MOLINA SANDOVAL, Defensora Pública Penal Cuadragésima Primera del Área Metropolitana de Caracas, Defensa del ciudadano MASS TRUJILLO GELMAN RAUL, en contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12 de enero de 2010, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al prenombrado ciudadano, a tenor de lo dispuesto en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal.

Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 24 de marzo de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió el referido recurso de apelación.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La parte recurrente como sustento del recurso de apelación incoado en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control, expuso:

…

PRIMERA DENUNCIA:

Violación de la Ley por inobservancia de lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en (sic) artículo 250 del artículo (sic) del Código Orgánico Procesal Penal

Esta Defensa impugna la decisión decretada por el a-quo en la Audiencia Oral para Oír al imputado, al decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra el (sic) ciudadano MASS TRUJILLO GELMAN RAUL, audiencia en la cual, una vez leídas las actuaciones y oída la exposición del Fiscal del Ministerio Público, así como la de mi defendido, solicité la nulidad de la aprehensión, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no fue detenido in fraganti, ni existía orden de aprehensión en su contra, en consecuencia se decreta la L. sinR. de mi defendido o subsidiariamente una medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, de posible cumplimiento, en virtud que en las actuaciones no existen fundados elementos de convicción procesal en su contra mediante el cual se determine algún tipo de responsabilidad penal por parte de mi patrocinado.

La defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la medida privativa de libertad, al considerar que no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones:

Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…

En este caso la defensa estima que no existen los elementos taxativos y concurrentes que exige el citado artículo 250, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objetos de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso.

Observa la defensa de la revisión de las actas que conforman el expediente que aparentemente existe solo un elemento que relaciona a mi defendido con el presente caso, como lo es el acta de entrevista de fecha 02.11.09, realizada al ciudadano J.R.R., la cual no tiene ninguna credibilidad, ya que de la misma se desprende lo siguiente: …

Dicha acta por sí sola no puede constituir fundado indicio alguno y menos aún el hecho de que mi defendido es detenido por una supuesta descripción, lo cual además sorprende a esta defensa que tantos meses después de ocurridos los hechos el ciudadano J.R. pueda describir a los sujetos que participaron en el hecho, si este indicó el mismo día de los hechos, que no los podía describir por qué no los logró ver.

Por otra parte, si detallamos con precisión el contenido de todas las actas de entrevista, se desprende que fue el ciudadano apodado EL PEIPER, la persona que le dio muerte a los hoy occisos; todos los ciudadanos coinciden en su testimonio que el sujeto apodado EL PEIPER fue la persona que realizó los disparos a los dos occisos, siendo que además el ciudadano R.B.M., único testigo presencial que se refleja en las actas procesales que pudo observar el hecho, indica en su acta de entrevista en fecha 01.01.09, lo siguiente: …

Adminiculado a lo anterior, es importante destacar que aún cuando la Juez de la recurrida manifiesta que existen fundados elementos de convicción que comprometen o pudieron comprometer judicialmente a mi defendido como autor del hecho, vemos así como ninguno de esos elementos hacen presumir a mi representado culpable del hecho que se le atribuye.

Dispone en tal sentido, el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal: …

En este caso del contexto integral de las actuaciones surge inequívocamente que solo cursa la versión del ciudadano J.R.R., la cual no tiene certeza ni credibilidad, ya que además de no ser testigo presencial del hecho, dice que la persona que le aportó las características de los sujetos que participaron en los hechos fue el ciudadano J.R., el cual manifiesta en su acta de entrevista como ya se dijo anteriormente, que no podía describir a los ciudadanos que participaron en el hecho, ya que no los había visto.

Adminiculado a lo anterior, mi defendido es detenido simplemente por el señalamiento de la víctima, la cual supuestamente no sabía quien era mi defendido, sino solamente tenía una descripción que le habían suministrado, la cual es de procedencia dudosa, como ya se explicó anteriormente.

La detención judicial decretada bajo estos supuestos violenta flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial, producto de una previa investigación en la cual se hayan preservado las garantías inherentes al debido proceso así como del elenco de facultades que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del proceso investigativo. Lo contrario sería admitir que cualquier hecho con apariencia delictual basado en un solo señalamiento inconsistente sería capaz de enervar el estado y condición de inocencia del justiciable.

En relación al requisito del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, es requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido.

Al momento de la Juez a-quo fundamentar el decreto de medida privativa de libertad en contra del ciudadano MASS TRUJILLO GELMAN RAÚL, lo realizó basada en que existen fundados elementos de convicción que permiten llevar al convencimiento de que pudiera ser responsable del hecho que le ha sido imputado enumerando una serie de elementos, de los cuales no se desprende la participación de mi defendido en el hecho que se le atribuye y mucho menos como autor del mismo.

En este orden de ideas, al no reunir el carácter de fundados los elementos de convicción en que se apoyó el juzgado de instancia para considerar que mi asistido sea autor o participe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Es necesario acotar que el pretenso peligro de fuga no puede afirmarse en forma esquemática- como pretende el Ministerio Fiscal- quien por lo demás no motivó suficientemente en audiencia en que consistía el peligro de fuga - menos aún el de obstaculización a la investigación, y tampoco el Juzgador, sino con estricto apego al cúmulo de normas contenidas en el Código Adjetivo Penal, ya que una actividad desprovista de una justificación “objetiva y razonable”, equivaldría a un ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado, sin asidero ni fundamento jurídico alguno, violando y afectando seriamente la inseguridad jurídica, así como el derecho a la igualdad ante la ley, y en su caso, el derecho procesal de igualdad de las partes, la garantía del estado y condición de inocencia y el derecho a la defensa.

Tales supuestos a los que hace referencia en forma expresa el Ministerio Público, no fueron fundamentados en la audiencia oral, limitándose a citar el artículo 250, 251 y 252 todos del Código Adjetivo Penal, sin mayor motivación o sustento jurídico.

Respecto a los fundamento del peligro de fuga, mi asistido es un joven venezolano, con suficiente arraigo y permanencia en el país, determinado por la nacionalidad, la nula posibilidad de sustraerse del ejercicio de la acción penal en razón de su entorno socio económico, el asiento familiar y la residencia fija.

Por otro lado, la defensa, estima en que la sola imputación fáctica y jurídica de un hecho en etapa preliminar de investigación, cuando es evidente que no esta en presencia de flagrancia o medida (sic) orden judicial en contra de la persona emanada de la autoridad judicial, luego de haberse agotado una previa investigación, como lo consagra el artículo 44, numeral 1° de la Constitución Vigente, no es suficiente para imponer la medida extrema y excepcional de la privación de libertad, como único medio para asegurar la comparecencia del imputado, dentro del proceso, cuando esta pueda satisfacerse con otras medidas de aseguramiento menos gravosa a su persona.

Esta defensa insiste, que en el presente caso no se encentran llenos los extremos exigidos en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del la Ley Adjetiva Penal, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción que permitieran a la Juez la recurrida, estimar que el ciudadano MASS TRUJILLO GELMAN RAUL, sea autor o partícipe del delito que le ha sido imputado por el representante del Ministerio Público.

Debemos tener claro que no se encuentra llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y dicha exigencia de la referida norma en cuanto a los requisitos es obligatoria que se cumplan en forma concurrente y no en forma aislada ni caprichosa.

En el proceso penal los presupuestos o requisitos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se traducen en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe llagar a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, adecuados para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción. Y esto no debe quedar en su mente en virtud de su proceso de convicción subjetiva.

En cuanto al extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la cual se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión y en el presente caso esta circunstancia no ha sido plasmada en su decisión por la juez de la recurrida, quien solo se limitó a expresar que en las actas existen suficientes elementos de convicción, siendo que no existe algún elemento que involucre directa ni indirectamente a mi asistido en los hechos que se le atribuyen.

De manera tal que, no se ha mantenido en vigencia el PRNCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a lo antes expuesto, el autor O.A.R., en su libro la Presunción de Inocencia expresa:

…

Con la Medida Privativa de Libertad, decretada en contra del ciudadano MASS TRUJILLO GELMAN RAUL, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al serle restringida la misma, al imponerle la prevista en el artículo 250 numeral 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar su L. sinR. u otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de la Libertad, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones antes expuestas en la audiencia oral, pues de todo este proceso no se ha comprobado ni han surgido indicios suficientes para considerarlo autor del delito que se le atribuye.

Por otra parte, de las actas que conforman el expediente, esta defensa observa que del Acta de Investigación Penal de fecha 11.01.10 suscrita por el funcionario R.J. se desprende que supuestamente mi defendido aparecía como investigado por los presentes hechos, resultando sospechoso para esta defensa, que en todo este tiempo no lo hayan citado previamente como es debido a la Fiscalía, toda vez que como lo dice en el ‘acta’ estaba siendo investigado, si es que es cierto que aparecía como investigado y además no consta en el expediente copia de la supuesta investigación. Se pregunta esta defensa por qué motivo si supuestamente mi defendido estaba siendo señalado y en consecuencia se tenía conocimiento de una persona determinada, no se agotó la vía de la citación, a los fines de que mi asistido tuviera conocimiento de los cargos que existen en su contra, tener acceso al expediente y acompañado de su abogado de confianza a los fines de garantizarle su derecho a la defensa procediera a realizarle el respectivo Acto de Imputación.

Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 124, instituye una definición de imputado que alcanza…

De modo tal que, cualquier acto imputativo inicial que incumba sindicar, aludir, mencionar, señalar o considerar a alguien como presunto autor, participe, encubridor o instigador de un delito es suficiente para que esta persona esté legitimada para ejercer y hacer valer todos los derechos constitucionales y procesales que garanticen un juicio justo.

Por último, cabe destacar, que nuestro máximoT. en Sentencia No. 2007-072 dictada por la Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado Héctor Coronado, ha sentado criterio en relación a la violación del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, en los casos en los que se decreta una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, sin que se hubiera dado a conocer a una persona la investigación que se lleva en su contra. Así tenemos:

…

SEGUNDA DENUNCIA:

Violación de la Ley por inobservancia de lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal

Considera esta defensa que la decisión mediante la cual se impone la Medida Judicial Privativa de Libertad, carece de la fundamentación necesaria que permite a las partes conocer las razones de hecho y de derecho que motivaron al a-quo a imponer una medida tan gravosa como lo es la Privación Judicial de Libertad, por cuanto el auto recurrido contienen una serie de vicios que la hacen anulable por la Corte de Apelaciones, puesto que en el presente caso, el auto dictado en fecha 12 de enero de 2010, no cumple con las exigencias previstas en los siguientes artículos del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 173: …

Artículo 254: …

Ahora bien, tal como se evidencia del pronunciamiento dictado por el Tribunal de la recurrida, en la audiencia realizada en fecha 12 de enero de 2010, presenta vicios de inmotivación, puesto de que la sola lectura del mismo no se determina las circunstancias de tiempo modo y lugar de la comisión del hecho ni el razonamiento lógico jurídico a la que llegó el Tribunal para dictar una decisión tan gravosa en contra de mi patrocinado.

Sobre este particular debemos referir la importancia de la motivación por parte de todos los operadores de justicia, pero en especial debemos destacar la motivación del Juez encargado de administrar justicia, y sobre todo cuando se ordena la restricción a la libertad de una persona, siendo este un derecho fundamental y como tal de de poder hacerlo libremente; el presente caso el juez de la recurrida no dio las razones de hecho y de derecho que dieron lugar a su decisión, siendo estas circunstancias vitales a los fines de que las decisiones de los jueces no se conviertan en arbitrariedades.

Si revisamos el auto de fundamentación para decidir, se puede verificar que el mismo está conformado de la siguiente manera:

I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

II.- DE LOS HECHOS

III.- DISPOCISIONES LEGALES APLICABLES

V.-PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DECRETADA

Ahora bien, si nos detenemos en el punto relativo a la procedencia de la medida decretada, encontramos lo siguiente:

En primer lugar la Juez a-quo no explica en que consiste el numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no fundamenta por qué considera, que mi defendido pudiera estar incurso en la presunta comisión del delito que le fue imputado por el Ministerio Público.

En segundo lugar, no expone en que consiste el numeral 2° del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, referido a los fundados elementos de convicción, pretende fundamentar el referido numeral haciendo una enumeración de las actas que conforman el expediente, sin que además conste el contenido, aunque sea mínimo de las mismas, limitándose a señalar lo siguiente:“…Existe acreditado en autos, fundados elementos de convicción que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide, que el imputado de autos GELMAN R.M.T., titular de la Cédula de Identidad N° V-18.329.130 pudiera ser responsable de los hechos que le ha sido imputado por la vindicta pública, entre los cuales tenemos…”, haciendo posteriormente una enumeración de los elementos que cursan en el expediente, siendo que de ninguno de ellos se presume la culpabilidad de mi defendido, no teniendo relación alguna con esté.

Ahora bien, estima esta defensa que la Juez de la recurrida se limitó a hacer una enumeración de unos supuestos elementos de convicción, sin pasar a analizar cada uno de ellos en cuanto a la responsabilidad de mi defendido, ni motivar por qué considera que existen fundados elementos de convicción, toda vez que de haberlo hecho se hubiese percatado que no se presume a mi asistido como autor o participe en el hecho que se le atribuye.

Observamos así Ciudadanos Magistrados que la Juez a-quo se limitó a enumerar los elementos de convicción que a su parecer son suficientes a los fines de Decretar la Medida Privativa de Libertad en contra de mi defendido, sin fundamentar las razones que estima el Tribunal para ver llenos los extremos del ordinal 2° del artículo 250, el cual debe estar concurrentemente satisfecho con los numerales 1° y 3° para que proceda la medida privativa de libertad.

Tampoco se establece en tal decisión de donde dimana tal convicción, ni se razona por qué se considera que mi defendido participó en el hecho de marras, incurriendo de esta manera en falta de motivación.

En este sentido, la Sentencia de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, sentencia N° 676 de fecha 30 de marzo de 2006, estableció entre otras cosas lo siguiente:

…

Resulta evidente que el fallo recurrido adolece de motivación, siendo que la decisión adoptada por el A-quo restringe la libertad de el ciudadano MASS TRUJILLO GELMAN (sic) RAUL, no dando las razones de hecho ni de derecho que orientaron su decisión.

Motivar una decisión implica dar las razones por las cuales se toma la misma, ello para garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa.

Sobre la falta de motivación del fallo la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 402, de fecha 11-11-03, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, ha dispuesto:

…

Igualmente el M.T. de la República, en Sentencia N° 656 de fecha 15-11-05, de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, tenemos:

…

Sobre la Motivación y su necesidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. M.T.D., de fecha 22 de febrero de 2005, se ha sostenido lo siguiente:

…

Así las cosas, entendemos que la obligación del juez al momento de tomar una decisión, esta en motivar la misma, debiendo exponer las razones de hecho y de derecho que determina su decisión, de lo cual carece el pronunciamiento emitido por el Tribunal Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ya que si revisamos la misma podemos observar que se limitó a señalar una serie de elementos que considera como de convicción.

En tal sentido, la decisión recurrida desconoció todo principio de razonabilidad y necesidad procesal en la adopción de la medida de coerción personal impuesta a mi defendido.

Por todos los razonamiento antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITA, LO DECLAREN CON LUGAR Y REVOQUEN LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD decretada por la Juez Vigésima Sexta (26°) en Funciones de Control, en fecha 12/01/2010 en contra del ciudadano MASS TRUJILLO GELMAN (sic) RAUL y le sea concedida la L.S.R. o una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal por ser estas menos gravosas….

DECISION RECURRIDA

El Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12 de enero de 2010, decretó medida privativa de libertad al ciudadano MASS TRUJILLO GELMAN RAUL por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal y Asociación para Delinquir, tipificado en el artículo 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, en los siguientes términos:

…

DE LOS HECHOS

La presente causa se inicia en fecha 1-012-2010mediante trascripción de Novedad de fecha 01-01-2009, en la cual se deja constancia de la llamada policial informando que en el Hospital Dra. A.P. deL., Petare Municipio Sucre, estado Miranda, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona de sexo Masculino, a consecuencia de heridas producidas presumiblemente por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, procedentes del Barrio 05 de Julio, desconociéndose más datos al respecto. Cursa al folio 4.

Acta de Entrevista a la ciudadana M.S.M. (sic) JOSEFINA quien expuso: “…. Yo estaba en mi casa….mi sobrino estaba tirado en la calle, el me traslado en la moto, hasta el sitio y cuando llegue el estaba tirado en el suelo….lo traslade en moto hasta el hospital Pérez de león y me informaron que había ingresado sin vida, mi sobrino respondía al nombre de S.E.. Cursa al folio 9.

Acta de entrevista al Ciudadano R.R.Y.E., quien expuso: “Resulta que yo me encontraba el día de hoy como a las 03:00 horas de la madrugada, en el Barrio 05 de Julio, parte alta sector la cancha, vía pública en compañía de mi primo de nombre M.A.R. y un amigo de mi primo de nombre S.E., el caso es que estábamos tomando…y de repente se nos acerca un sujeto quien portando un arma de fuego y sin mediar palabras le efectuó un disparo a mi primo en el estomago este sale corriendo y cuando se cae le da varios tiros en la cabeza, luego le da un tiro en la pierna al amigo de mi primo en la pierna (sic) y cuando se cae lo remata con tiros en la cabeza, luego este sujeto sale corriendo con otro sujeto que lo estaba esperando… , (sic) cursa el folio 15.

Acta de Entrevista al ciudadano MACHACON B.R., de fecha 01-01-2009, en la cual expone: “Resulta que el día de hoy en horas de la madrugada me encontraba por el Barrio 24 de Julio en compañía de un amigo de nombre MIGUEL y varias personas, quienes estábamos en la cancha tomando cerveza, cuando de repente llegaron dos sujetos y uno de ellos era apodado EL PEIPER de nombre YORKIS, portando cada uno armas de fuego y el sujeto apodado PEIPER se le acerco a MIGUEL y sin mediar palabra le dio un tiro en el estomago y cuando cayo le disparo varias veces en el cabeza, luego cuando se iba vio a un muchacho que estaba auxiliando a MIGUEL, se regreso y le dio un tiro en la pierna y cuando callo en el suelo también lo remato luego salieron corriendo por unas escaleras y un muchacho que estaba con nosotros de nombre YOHAN se llevó a MIGUEL para el hospital y otra gente se llevaron al otro muchacho donde llegaron sin signos vitales según los comentarios de las mismas personas que lo llevaron….” Cursa al folio 17.

Cursa al folio 30 Acta de Investigación Penal de fecha 29-10-2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación de el Llanito, mediante la cual dejan constancia de la Aprehensión del ciudadano VAAMONDES JHORQUIS DORIAN quien se encontraba involucrado en la presente causa.

Acta de Entrevista al ciudadano R.R. (sic) JUAN, de fecha 02-11-2009, mediante la cual expuso: Me encuentro en este despacho ya que el día 01-01-2009, mataron a mi hijo de nombre M.A.R.C., y quiero dar el otro nombre del sujeto que participo en la muerte de mi hijo al cual EL MEMA y su nombre es G.R. ya que uno de ellos esta detenido. Es todo.

Cursa en acta el protocologo (sic) de Autopsia realizado al cadáver de un apersona de sexo Masculino, el cual respondía el nombre de E.J.S., en la cual se deja constancia que la Causa de la Muerte se debe a TRAUMATISMO CRANEO ENCEFALICO SEVERO POR HERIDA POR ARMA DE FUEGO. Cursa al folio 39.

Cursa en actas Levantamiento de Cadáver, del ciudadano quien en vida respondía al nombre de M.A.R.C., en el cual se concluye.”….la muerte fue debida a SHOCK IPOVOLEMICO POR TRAUMATISMO TORACO ABDOMINAL CERRADO.”, cursa al folio 41.

Cursa en actas Protocolo de Autopsia realizado al cadáver de una persona de sexo Masculino, el cual respondía al nombre de M.A.R.C., en la cual se deja constancia que la causa de muerte se debe a SHOCK HIPOVOLEMICO POR TRAUMATISMO TORACO ABDOMINAL CERRADO. Cursa al folio 42.

Acta policial de fecha 11-01-2010, se deja constancia de la detención del ciudadano GELMAN R.M.T., en virtud de que dicho ciudadano forma parte de las personas involucradas en la muerte de los ciudadanos S.E.J. y M.A.R.C., cursa al folio 45.

En fecha 12-01-2010, se realizó la Audiencia para Oir (sic) al imputado, en la cual se dictan los siguientes pronunciamientos: Primero: En el presente caso, se seguirán las investigaciones por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal y como lo solicitara el Ministerio Público de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Se admite la precalificación dada a los hechos como son HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal vigente y ASOCIACIÓN PARA DELINGUIR, artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Tercero: En cuanto al Reconocimiento en Rueda de Individuos, solicito por la representación Fiscal, este Tribunal le acuerda para el día viernes 15-01-2010, a las 10:00 horas de la mañana, en donde participaran como reconocedores los siguientes ciudadanos: M.M., titular de la cédula de identidad N° 14.128369, YHOAN E.R. 18.268 287 (sic) y R.M., titular de la cédula de identidad N° 20.824.555 Cuarto: En cuanto a la solicitud que se acuerde la Privación Judicial Preventiva de Libertad, esta juzgadora considera que por cuanto se trata de un delito contra las personas, cuya pene no se encuentra prescrito, que de las actas existen suficientes elementos de convicción que comprometen o pudieran comprometer judicialmente al hoy imputado, y por cuanto el daño causado y la pena que pudiera llegar a imponérsele en caso de una sentencia condenatoria, y habiendo un peligro de obstaculización es por lo que este Tribunal decreta Medida Judicial Preventiva de Libertad, establecida en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, Quinto: Se designa como sitio de reclusión el centro penitenciario “YARE I”.

DECISIONES LEGALES APLICABLES

Este Tribunal comparte la pre-calificación jurídica que la representante del Ministerio Público ha dado a los hechos Investigativos, por encontrarse ajustada a derecho sin perjuicio que la misma varíe según el resultado que arrojen las investigaciones.

En tal sentido, con base en los hechos antes narrados, se le imputa al ciudadano GELMAN R.M.T., la presunta comisión del delito de (sic) DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinario del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos que en vida respondía al nombre de S.E.J. y M.R. CACERES.

Entendido el contenido y magnitud del delito imputado por la representante del Ministerio Público y acogida por este Tribunal, se estima que pudiera existir la presunta comisión del DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en contra del ciudadano GELMAN R.M.T., por cuanto fue la persona que en fecha 01-01-2009, en compañía de otra persona de nombre VAAMON DE JHORQUIS DORIAN, aproximadamente a las 03:300 horas de la madrugada, quien le ocasionó la muerte a los ciudadanos S.E.J. y M.A.R.C., con un arma de fuego.

PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DECRETADA

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente…

El artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente…

Estas medidas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, son una consecuencia del ejercicio de la acción penal en sentido amplio, ya que la solicitud de aseguramiento del imputado se ejerce no de las perspectivas propiamente dichas sino desde el nacimiento mismo de la imputación.

Tal es el caso del ciudadano GELMAN R.M.T., titular de la Cedula (sic) de identidad N° V-18.329.130, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía de la Sub-Comisión de El Llanito, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar especificadas en el Capitulo II del presente fallo.-

Ahora bien, se observa que el ciudadano GELMAN R.M.T., titular de la Cédula de Identidad N° 18.329.130, pudiera estar incurso en la presunta comisión del DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, cuya acción no se encuentra prescrita, en virtud de que los vienes ocurrieron en fecha 01-01-2009 y recién comienzan las investigaciones.

Existe acreditado en autos, fundados elementos de convicción que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide, que el imputado de autos GELMAN R.M.T., titular de la Cédula de Identidad N° V- 18.329.130, pudiera ser responsable de los hechos que ha sido imputado por la vindicta pública, entre los cuales tenemos:

1. - Acta Policial de Aprehensión, de fecha 11-01-2010, suscrito por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Lanito (sic), cursante al folio 95.

2. - Acta de Entrevista a la ciudadana M.S.M. (sic) JOSEFINA de fecha 01-01-2009, rendida ante la Sub-Delegación de El Llanito cursa al folio 9.

3. - Acta de Entrevista al ciudadano R.R. YHOAN EMANUEL fecha 01-01-2009, rendida ante la Sub-Delegación de El Llanito cursa al folio 15.

4. - Acta de entrevista al ciudadano MACHACON B.R., de fecha 01-01-2009, cursa al folio 17.

5. - Cursa al folio 30 Acta de Investigación Penal de fecha 29-10-2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación de El Llanito, mediante la cual dejan constancia de la Aprehensión del ciudadano VAAMODES JHORQUIS DORIEN quien se encuentra involucrado en la presente causa.

6. - Acta de Entrevista al ciudadano R.R. JUAN, de fecha 02-11-2009, cursa el folio 36.

7. - Cursa el acta el Protocolo de Autopsia realizado al cadáver de una persona de sexo Masculino, el cual respondía el nombre de E.J.S., en la cual se deja constancia que la Causa de la Muerte se debe a TRAUMATISMO CRANEO ENCEFALICO SEVERO POR HERIDA POR ARMA DE FUEGO, cursa al folio 39.

   Cursa en actas Levantamiento del Cadáver del ciudadano que en vida respondía al nombre de M.A.R.C., en la cual se deja constancia que la causa de la muerte se debe a SHOCK HIPOVOLEMICO POR TRAUMATISMO TORACO ABDOMINAL CERRADO. Cursa al folio 42.

   Acta policial de fecha 11-01-2010, se deja constancia de la detención del ciudadano GELMAN R.M.T., en virtud de que dicho ciudadano forma parte de las personas involucradas en la muerte de los ciudadanos S.E.J. Y M.A.R.C., cursa al folio

2. - Acta de entrevista al ciudadano GELVIZ MARTINEZ WRAULYA ALEXANDER, titular de la cedula (sic) de identidad N° V- 17.758.610, ante el Departamento de Procedimiento Penales, cursante al folio 5.

   Asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, toda vez que el delito precalificado por el Ministerio Público y acogido por este Tribunal referido al DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, establece dicho delito una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, toda vez que el referido delito LESIONA EL BIEN MAS PRESIADO, que tenemos todos como lo es el DERECHO A LA VIDA, lo cual fue acogido por este Tribunal, tomándose procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 parágrafo primero de: texto adjetivo penal.-

   Fundamento en todo lo antes expuesto, este Tribunal VIGÉSIMO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela, y por mandato expreso que le confiere la ley; DECRETA: la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano GELMAN R.M.T., titular de la cédula de identidad N° V-18.329.130, de 25 años de edad, fecha de nacimiento 27-07-1984, soltero, dirección: Petare, barrio 5 de julio, Callejón la Esperanza, causa n° (sic) 23, teléfono 0424-248-77-60, hijo de P.T. (v) y J.R.M. (f) de profesión u oficio obrero, por estar presuntamente incurso en la comisión de DELITO DE HOMIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 en el ordinal 1 del Código Penal en perjuicio de los ciudadanos que en vida respondían a los nombres de S.E.J. y M.A.R.C., de conformidad con lo establecido en el artículo 252 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal...”.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   La parte recurrente denunció la errónea aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sustento de la Medida Privativa de Libertad decretada por el Tribunal de Control en contra de su asistido, ciudadano MASS TRUJILLO GELMAN RAUL, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal y Asociación para Delinquir, tipificado en el artículo 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, por cuanto se fundamentó en acta de aprehensión violatoria de la garantías constitucionales – debido proceso, favor libertatis- dispuestas en los artículos 44, numerales 2°, 3° y 49.1 del texto fundamental, al no existir en contra de su defendido orden de aprehensión, ni mediar flagrancia; sino que ésta se produce con el señalamiento de la víctima y de una supuesta investigación que sobre los hechos se ventilaba por dicho despacho policial a espaldas de su asistido; además de que no se llenan los extremos exigidos en la referida norma pues tan solo existe un acta de entrevista al ciudadano J.R.R., la cual a su criterio carece de credibilidad, ya que de su contenido no se puede establecer cómo al transcurrir “tantos meses después de ocurridos los hechos el ciudadano J.R. pueda describir a los sujetos que participaron en el hecho, si este indicó el mismo día de los hechos, que no los podía describir por qué no los logró ver” y que del resto de las actas, se “desprende que fue el ciudadano apodado EL PEIPER, la persona que le dio muerte a los hoy occisos; todos los ciudadanos coinciden en su testimonio que el sujeto apodado EL PEIPER fue la persona que realizó los disparos a los dos occisos, siendo que además el ciudadano R.B.M., único testigo presencial que se refleja en las actas procesales que pudo observar el hecho…” y que tampoco está acreditado el peligro de fuga, ni el peligro de obstaculización, por cuanto lo procedente en el presente caso era decretar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad o la libertad sin restricciones; y que además es inmotivado.

   En virtud de lo cual, solicitó que el recurso de apelación sea declarado con lugar, se revoque la Medida Privativa de Libertad decretada y en su lugar sea otorgada la libertad sin restricciones o una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser estas menos gravosas.

   Por otra parte, esta Sala hace la observación que no obstante el Tribunal de Control hace mención a la existencia de un escrito consignado por el Ministerio Público donde da contestación al recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.L. MOLINA SANDOVAL, Defensora Pública Penal Cuadragésima Primera del Área Metropolitana de Caracas, quien en su momento ostentaba el carácter de defensora del ciudadano MASS TRUJILLO GELMAN RAUL, se evidencia del examen de las actas que en el mismo se señala “…visto el ESCRITO DE APELACION, interpuesto por el Abogado ZAMBRANO GARCIA YULMAN ANTONIO, en su carácter de Defensor Privado del imputado de autos MASS TRUJILLO GELMAN RAUL, en el cual solicita la NULIDAD ABSOLUTA DE DICHO ESCRITO ACUSATORIO EN CONTRA DE SU DEFENDIDO, por considerar que el mismo carece de fundados elementos de convicción para seguir privado de su libertad y no hay fundamentos serios para su pase a juicio…”; por lo que resulta forzoso para esta Alzada concluir que la Representación Fiscal pretendía con el mismo dar contestación a un escrito interpuesto por el Abogado Yulman A.Z.G., el cual fuera dirigido y recibido por el Juzgado Noveno de Control en fecha 19 de febrero de 2010, y en virtud del cual solicitó “LA NULIDA ABSOLUTA DE LA ACUSACION PRESENTADA POR LA FISCXAL 54 DEL MINISTERIO PUBLICO EN CONTRA DEL IMPUTADO EN AUTOS GELMAN R.M.T. POR CARECER DE FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION PARA SEGUIR PRIVADO DE LIBERTAD Y NO HAY FUNDADAMENTOS SERIOS PARA SU PASE A JUICIO ORAL Y PUBLICO”, y no así al recurso de apelación objeto del presente análisis.

   A los fines de resolver los alegatos objeto de la impugnación formulada por la defensa, previamente observa la Sala que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra los extremos requeridos para la procedencia del decreto de Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, como son que esté acreditado la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación; requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad –principio favor libertatis- el cual es uno de los valores fundamentales en la sociedad, consagrado como derecho humano, de ahí que la Constitución le dé la jerarquía de valor superior desde su preámbulo “…con el fin supremo de refundar la República para establecer una sociedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluricultural en un Estado de justicia, federal y descentralizado, que consolide los valores de la libertad…” y el artículo 44, entre otros, señala: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia…”; también previsto en los Instrumentos Fundamentales de Derechos Humanos, como son: La Declaración Universal de los Derechos Humanos artículo 3 “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad ....” y artículo 9 “Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso, ni desterrado”; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículos 1º: “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad ...”, 25º: “Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por las leyes preexistentes…”; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos artículo 9º: “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal… Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitraria. Nadie podrá ser privado de su libertad salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido por ésta…”; y el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

   Así que en un Estado de Derecho, Democrático, Social y de Justicia como prevé el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es fundamental preservar el equilibrio entre la seguridad pública (función represiva- preventiva), y los derechos fundamentales (función garantizadora); ya que en caso contrario, conduciría a la pérdida de legitimidad de las Instituciones, mermando los pilares en que se basan los principios fundamentales, centrado en el desarrollo del ser humano en el contexto social; lo cual significa dirigir el sistema jurídico en torno a la persona y supeditar el orden político y social al servicio de objetivos humanistas, buscar que el hombre logre su propia realización y su participación en la comunidad.

   Siendo así las cosas, la restricción de la libertad personal es una medida cautelar provisional excepcional y necesaria, sometida a los principios de legalidad y de proporcionalidad, ya que sólo procede en los casos estrictamente necesarios y predeterminados por la ley -ponderación de los intereses en juego: un interés individual de salvaguarda del derecho fundamental, frente al interés social de persecución penal- (González-Cuéllar. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal; Madrid 1990, p. 251) y al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, asentó que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. (No. 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006).

   En consecuencia, la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, exige que sea producto de mandamiento judicial, motivado, articulando los elementos de convicción, que acrediten la existencia de un hecho punible -una conducta que previamente esté calificada como punible y sancionada con pena prevista en la ley-principio de legalidad penal, en sus vertientes de garantía criminal y penal, artículo 49.6 del Texto Fundamental), y la presunta participación de una persona en la comisión del mismo –fumus delicti- es decir, como señala Roxin, la existencia de sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible (Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, s.r.l, Buenos Aires, 2000) y el riesgo de que en atención a circunstancias subjetivas u objetivas puede verse neutralizada la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad - periculum in mora-; que se concreta en determinar en forma clara y precisa, cuáles son los fundamentos jurídicos que existen para motivar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad y cuáles pueden y deben ser sus alcances materiales; pues en caso contrario, conduciría, no sólo a la lesión del debido proceso y tutela judicial efectiva, sino a la lesión del derecho a la libertad.

   Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2426, de fecha 27 de noviembre de 2001, lo siguiente:

   La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada ‘prisión preventiva’, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno en el Código Orgánico Procesal Penal…Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso…la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…

   .

   Igualmente, la citada Sala Constitucional ha sustentado en diversas sentencias, que la motivación de las decisiones comporta un conjunto de garantías procesales, consagrados en principios tales como el debido proceso (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y la tutela judicial efectiva (artículo 26 eiusdem), propios de un Estado de Derecho y de Justicia (artículo 2 ibidem); cuya finalidad es ejercer el control ciudadano frente a la arbitrariedad y juicios subjetivos (25.04.00 -caso G.R. deB.; 06-07-2001 – caso Distribuciones Importaciones Cosbell, C.A; N° 324 del 9-03-04; N° 2629, 18-11-04; N° 345 del 31 de marzo de 2005; N° 3711 del 6-12-2005; N° 891, 13-05-06; N° 1516, 08-08-06; N° 1581, 09-08-2006; 03-08-07; N° 1676; N° 498, 08-08-07; entre otras).

   En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha afirmado, entre otros fallos, el fundamento constitucional de la motivación, tal como se desprende de los principios del debido proceso y de tutela judicial efectiva, que exige que la sentencia sea el resultado fiel de lo contenido en las actas y que exterioricen el proceso mental conducente en forma lógica y armónica a su parte dispositiva, cuyo norte es la interdicción de la arbitrariedad (Expediente No.99-0001 del 16 de febrero de 2001, N° 564 del 10-12-2002; Nº 545 del 12-08-2005; N° 107 del 28-03-2006; N° 435 del 26-10-2006; N° 181, 26-04-2007; N° 460 del 19-07-2007, Nº 578 del 23-10-2007; N° 620, 07-11-07 y 046, 31-01-08).

   Así, A.B. expresa: “Sin duda ésa es la función principal y por ello eje explicativo de las respuestas a la actividad procesal defectuosa (o teoría de las nulidades) gira alrededor de su función de garantía. Sería deseable que el proceso penal evoluciones hasta el punto en que las formas procesales sólo estén al servicio de esa función de protección de los principios fundamentales que aseguran la libertad de todos los ciudadanos… omissis…Las formas procesales en consecuencia, protegen un derecho fundamental de las personas, quienes deben tener la más amplia posibilidad de solicitar la intervención de los jueces. Esta función no debe ser confundida con la idea de garantía, ya que por más que siempre se puede realizar alguna analogía formal, la función sustancial o política es muy diferente en un caso y en el otro. En esa dimensión la forma no es un límite que garantiza la vigencia del principio sino una posibilidad que le da contornos precisos a una facultad, manifestación concreta del derecho fundamental de acceder a los tribunales en defensa de los derechos agredidos o desconocidos (tutela judicial)”. (El Incumplimiento de las Formas Procesales, Editorial Ad Hoc, 2.000, p. 119).

   También, F.C.M., señala la relevancia que tiene la motivación de las sentencias o dictámenes judiciales y la finalidad de que la misma se haga en forma expresa, al señalar que es consecuencia de la garantía que tiene el justiciable de exigir la vinculación del Juzgador a la ley y al derecho, lo que “…encuentra su fundamento en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan y, en último término, a oponerse a las decisiones arbitrarias… Este requisito exige exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que éste responde a una determinada interpretación del Derecho, y permitiendo, de este modo, el eventual control jurisdiccional de aquélla…”. (Las Garantías Constitucionales del P.P., Editorial Arazandi, S. A., España, 2.002, p. 197).

   De lo anterior, se colige que la motivación de las decisiones constituye una garantía constitucional; que deviene de la propia concepción o modelo imperante en la República Bolivariana de Venezuela, como es el de Derecho y de Justicia (artículo 2), del debido proceso (artículo 49), y de la tutela judicial efectiva (artículos 26 y 257) y que comporta a grandes rasgos, el deber de que los fallos expresen en forma clara y razonada los hechos que se consideran probados, a los fines de la adecuación típica; lo que conducirá a la legitimación judicial, frente a las partes involucradas en el conflicto penal y la sociedad; e implica como derecho constitucional, límites del ius puniendi y garantías ciudadanas contra la arbitrariedad.

   Así las cosas, la Sala observa que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 para que se decrete medida de coerción personal en contra de una persona, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

   1. La existencia de diligencias de investigación que sustenten una sospecha inicial seria en contra de una persona como autor o partícipe de un hecho punible no prescrito.

   2. La presunción razonable de la sustracción del imputado a la justicia o del peligro de obstaculización de la investigación; en consideración a la gravedad de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico lesionado, la cualidad del agente - arraigo, condición- la pena que eventualmente podría imponerse; así como, la presunción de que podría influenciar a testigos, expertos o víctimas, para que declaren falsamente o bien, podría destruir, alterar medios de prueba; sustentado en garantizar las finalidad del proceso, como señala E.B., ya que durante la instrucción se deben tomar medidas con limitaciones legales de derechos fundamentales. (El Debido P.P., Hammurabi, J.L. deP., Buenos Aires, 2005, P-50); cuyo fundamento reside en el equilibrio procesal que debe existir entre los derechos del justiciable y los de la sociedad, a los fines de evitar que quede ilusorio el fin del proceso –justicia-.

   En virtud de lo expuesto, el decreto de Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad de carácter restrictivo, exige la existencia de elementos de convicción que conduzcan a la posibilidad de atribuir al imputado su participación en el hecho punible objeto del proceso y que además, represente la probabilidad del peligro de fuga y de que se obstaculice el fin del proceso - la búsqueda de la verdad-; como señala O.M., “…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue algunos de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia procesal del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva.” (La Privación Judicial Preventiva de Libertad. Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2007, p. 58).

   Así las cosas y visto que denunció la defensa que la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad decretada en contra de su asistido, se sustentó en violación a la garantía fundamental prevista en el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al efectuarse la aprehensión del mismo, sin haber sido flagrante y no haber precedido orden judicial; sobre lo que la Sala observa que en la referida acta se indicó que funcionarios adscritos a la Sub- Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se practicó la aprehensión del ciudadano GELMAN R.M.T., en el Barrio 5 de Julio, Callejón La Esperanza, Petare, quien al observar la presencia policial, en virtud de la observación hecha por el ciudadano J.R.R. de que éste formaba parte de la banda de El Peiper, autor de la muerte de su hijo “tomó actitud nerviosa, por lo que se le dio la voz de alto”, y que en la sala de sustanciación de dicho despacho policial, se indicó que estaba solicitado en los expedientes números I-055.225 y H-851.923. (f. 175 de la 1ª pieza).

   También, consta acta inserta al folio 176, que el imputado, ciudadano Gelman R.M.T., fue impuesto del motivo de la misma, de las garantías constitucionales y legales; igualmente, en el lapso legal previsto, el Ministerio Público en audiencia oral ante el Tribunal de Control, lo presentó y adecuó provisionalmente los hechos a los tipos de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal y Asociación para Delinquir, tipificado en el artículo 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y quien estando debidamente asistido por su defensor, expuso los alegatos que consideraron pertinentes; y, visto a lo cual, el Tribunal de Control acordó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del prenombrado ciudadano, por la presunta comisión de los referidos delitos.

   Sobre los particulares, previamente observa la Sala que las funciones de la Policía, son las de investigar los delitos, aprehender a los presuntos culpables preventivamente y asegurar los elementos de convicción necesarios, tal como se desprende de lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresa: “Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes”.

   Disposición desarrollada en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Corresponde a las autoridades de policía de investigaciones penales, bajo la dirección del Ministerio Público, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores y partícipes”.

   Conforme a las disposiciones indicadas, las actuaciones efectuadas por los órganos de policía - dependiente funcional del Ministerio Público- tienen por finalidad salvaguardar la vida, la propiedad de las personas, y para ello están facultados a practicar las investigaciones sobre la presunta comisión de un hecho punible, aprehender a los presuntos autores, asegurar los objetos o instrumentos delictivos.

   Así las cosas, el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresa:

   “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. “

   Por otra parte, y en este contexto, ha sostenido la Sala Constitucional, en sentencia número 526, de fecha 09/04/2.001, lo siguiente:

   …la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio…

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   En consecuencia, a juicio de la Sala, y en armonía de las referidas decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no se violentó garantía alguna, se cumplió con la orden judicial – judicialidad- que ordena la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, para salvaguardar los intereses de la justicia –equilibrio entre el justiciable, la víctima y la sociedad- y la eficacia del sistema social; motivos por los cuales, al no asistirle la razón a la recurrente es procedente y ajustado a derecho declarar sin lugar la denuncia interpuesta por el motivo indicado. Así se Decide.-

   Ahora bien, visto que el asunto que subyace tras la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad decretada por el citado Juzgado de Control, en contra del ciudadano MASS TRUJILLO GELMAN RAUL por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado, previstos y sancionados en los artículos 406.1 y Asociación para Delinquir, tipificado en el artículo 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, estriba en la existencia hasta esta etapa procesal de fundados y concordados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido partícipe en la comisión de los referidos hechos punibles.

   Sobre los delitos imputados, estima la Sala hacer breves consideraciones y en este sentido, se observa previamente que el Estado tiene por finalidad establecer las condiciones para el desarrollo de las personas en la sociedad que permitan su realización individual y en base a esto el Derecho Penal por medio de la tipificación de conductas pretende evitar aquellos comportamientos que lo afecten y tutela por ende determinados bienes jurídicos.

   Así, en cuanto al tipo de Homicidio, como expresa Febres Cordero, “El objeto de la tutela penal es la necesidad de proteger la vida humana, además del interés individual tendiente a la conservación de la existencia por parte de todos los individuos, existe también el interés para la sociedad y para el Estado” y parafraseando a E. deR.M., indica: “Si todos los individuos forman el Estado, lógico es que éste se preocupe por la conservación de los mismos, reprimiendo con severidad a los que al dar muerte atentan al mismo tiempo contra los intereses superiores de la comunidad.” (Curso de Derecho Penal, parte especial, Tomo II, Caracas, 1993, p. 19).

   En el mismo sentido, Muñoz Conde, indica que el Derecho Penal contempla la vida humana como un fenómeno biosociológico, sometido al proceso de nacimiento, desarrollo y muerte y que se protege de un modo absoluto, sin consideración a la voluntad del individuo, desde la concepción hasta su independización del claustro materno (Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Tirant lo blanch libros, Valencia-España. 1995, pp. 28-29).

   La conducta consiste en ocasionar la muerte a una persona humana; la cual puede asumir dos formas básicas del comportamiento, como son, la actividad y la pasividad, comprendiendo tipos de formas comisiva (se infringe la norma prohibitiva – no matar- ) u omisiva; (se infringe una norma de mandato, dentro de este último bajo la modalidad de omisión impropia o de comisión por omisión; en virtud del cual el resultado se verifica por la abstención por parte del agente de cumplir con un deber específico de actuar -posición de garante-; ejemplo, la madre que no alimenta a su hijo, quien muere a consecuencia de ello); cuyo tipo subjetivo es de naturaleza dolosa.

   Así, en la forma calificada, se observa que la conducta se manifiesta en ocasionar la muerte a una persona; la cual se califica en el caso en particular por la coexistencia de la circunstancia subjetiva referida al motivo fútil, es decir aquel que es insignificante; que como expresa Febres Cordero, motivo fútil, refiere la desproporción entre el motivo y la acción presentándose como excusa (ob. Cit. P. 47).

   - El delito de Asociación para Delinquir está previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que expresa:

   Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, será castigado, por el sólo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años de prisión

   .

   Por asociación criminal (societas delinquendi) como expresa M.I.G. deP., se entiende un grupo de personas dotadas de una cierta estructura u organización concertadas durante un tiempo para la comisión de delitos (Función Político-Criminal del delito de Asociación para Delinquir: Desde el Derecho Penal Político hasta la L.C. el Crimen Organizado. Homenaje al Dr. M.B.S.. V.II. Ediciones Universidad de Salamanca. Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha.2001, p. 645).

   Se trata, por ende de un delito de preparación para la realización de otros, por lo que se como un delito colectivo, de peligro abstracto, que atenta contra el orden público, y requiere para su adecuación típica de los siguientes elementos: a) Pluralidad de personas, b) Propósito colectivo para cometer delitos, c) Permanencia de asociación y d) Pluralidad de planes criminales.

   El Proyecto de Convención de Naciones Unidas contra la Criminalidad Transnacional Organizada, lo define como “Un grupo estructurado de tres personas o más existente desde hace cierto tiempo y que tiene por fin la comisión de infracciones graves para obtener directa o indirectamente, un beneficio financiero o material de otro tipo”.

   Así, el “Grupo de Trabajo Común de la Justicia y la Policía para la Persecución Penal de la Criminalidad Organizada”, citado por G. deP., lo define como “…la comisión planificada de delitos llevados por la aspiración de ganancia o poder, que de modo particular o en su totalidad son de un significado importante, cuando son cometidos por más o dos participantes que trabajan en común por un período de tiempo largo o indeterminado y dividiéndose el trabajo” (Ob.Cit. p. 663).

   Su ámbito de aplicación como señala Fiandaca Musco, comprende la lesión al orden financiero (Diritto Penale Especiale, V.I. Bologna, 1998, p. 358), así G. deP. lo refiere como la maximización del beneficio económico a través del control económico y político utilizando medios ilícitos, y la estructura asociativa de los agentes, que permitan confluir en el carácter empresarial de hecho delictivo. (Ob.Cit. p. 664).

   Ahora bien, el legislador patrio, orienta la nota distintiva en la reciente Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada para la comisión de determinados delitos en la interpretación auténtica de delincuencia organizada que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la referida Ley especial, que comprende “La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley”.

   Así, consagra que quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, como son: Delitos contra los recursos o materiales estratégicos, contra el orden socio económico, contra el orden público, contra las personas, contra la administración de justicia, contra las buenas costumbres y el buen orden de la familia y contra la libertad de industria y comercio.

   También se consideran delitos de delincuencia organizada a tenor de lo dispuesto en el artículo 16 de la referida ley especial de conformidad con la legislación de la materia, además de los delitos indicados precedentemente, los siguientes: “1. El tráfico, comercio, expendio, industria, fabricación, refinación, transformación, preparación, posesión, suministro, almacenamiento y transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sus materias primas, insumos, productos químicos esenciales, solventes, precursores y de otra naturaleza desviados y utilizados para su producción. 2. La importación, exportación, fabricación y comercio ilícito de armas y explosivos. 3. La estafa y otros fraudes. 4. Los delitos bancarios o financieros. 5. El robo y el hurto.6. La corrupción y otros delitos contra la cosa pública.7. Los delitos ambientales 8. El hurto, robo o tráfico ilícito de vehículos automotores, naves, aeronaves, buques, trenes de cualquier índole, sus piezas o partes. 9. El contrabando y los demás delitos de naturaleza aduanera y tributaria. 10. La falsificación de monedas y títulos de crédito público. 11. La trata de personas y de migrantes. 12. La privación ilegítima de la libertad individual y el secuestro.13. La extorsión”.

   En este orden de ideas, analizado como ha sido brevemente la estructura del referido tipo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa la Sala a analizar las diligencias de investigación, a los fines de determinar los hechos acreditados hasta este estado procesal y si se corresponde su adecuación a los mismos; de lo que constata que cursan las siguientes:

1. - Acta de entrevista de la ciudadana M.S.M.J. ante el Despacho Policial, quien expuso: “Yo me encontraba en mi casa, cuando se presento en mi casa un vecino de la zona, mary sube por que Eduardo mi sobrino estaba tirado en la calle, el me traslado en la moto, hasta el sitio y cuando llegue el estaba tirado en el suelo lo agarre en compañía de otra persona y los traslade en moto hasta el hospital Pérez de león y posteriormente me informaron que había ingresado sin vida, mi sobrino respondía al S.E., el compadre mío y de el de nombre M.C. que también resultó muerto”.

2. - Inspección técnica practicada por funcionarios adscritos a la Sub- Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el que se indicó que se realizó examen externo a cuerpo sin vida de quien respondía al nombre de S.E.J., el cual presentó heridas en varias partes del cuerpo.

3. - Inspección técnica practicada por funcionarios adscritos a la Sub- Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el que se indicó que se realizó examen externo a cuerpo sin vida de quien respondía al nombre de M.Á.C., el cual presentó heridas en varias partes del cuerpo.

4. - Inspección técnica practicada por funcionarios adscritos a la Sub- Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el Barrio 5 de Julio, Sector El Chinchorro, calle principal, vía pública, Municipio Sucre, Estado Miranda.

5. - Acta de entrevista de la ciudadana del ciudadana R.R. YHOAN EMANUEL ante el Despacho Policial, quien expuso: “Resulta que yo me encontré el día de hoy como a las 3:00 horas de la madrugada, n el Barrio 5 de Julio, parte alta sector la Cancha, vía pública, en compañía de mi primo de nombre M.Á.R.C., de 22 años de edad, portador de la cédula de identidad V-17.926.411, hoy occiso y un amigo de mi primo de nombre S.E. el caso es que estábamos tomando una botella de licor y de repente se nos acerca un sujeto quien portando arma de fuego y sin mediar palabras le efectúa un disparo a mi primo en el estomago este sale corriendo y cuando se cae le da varios tiros en la cabeza, posteriormente ese mismo sujeto le da un tiro al amigo de mi primo pierna y cuando este también cae lo remata con tiros en la cabeza, posteriormente ese sujeto se va corriendo por las escaleras junto con otro sujeto que lo estaba esperando, de ahí la gente llevo al otro muchacho al hospital Pérez de león de Petare y yo traslade a mi primo al hospital de Luciani, donde ingreso sin vida, es todo.”.

6. - Acta de entrevista del ciudadano MACHACON B.R. ante el Despacho Policial, quien expuso: “Resulta que el día de hoy horas de la madrugada me encontraba por el Barrio 24 de Julio en compañía de un amigo de nombre MIGUEL y varias personas, quienes estábamos en la cancha tomando cervezas, cuando de pronto llegaron dos sujetos y uno de ellos era el que apodan PEIPER de nombre YORKIS portando cada uno armas de fuego y el sujeto que apodado PEIPER se acerco a MIGUEL y sin mediar palabra le dio un tiro en el estomago y cuando cayo le disparó varias veces por la cabeza, luego cuando se iba como vio que un muchacho estaba auxiliando a MIGUEL, se regresó y le dio un tiro en una pierna y cuando cayo en el suelo también lo remató, luego salieron corriendo por unas escaleras y un muchacho que estaba con nosotros de nombre YOHAN, se llevo a MIGUEL para el hospital y otra gente se llevaron al otro muchacho, donde llegaron sin signos vitales según los comentarios de las mismas personas que lo llevaron; posteriormente al rato del (sic) lo ocurrido, llegó una comisión de este Despacho y empezaron a preguntar como había sucedido todo y yo les explique, luego me dieron una boleta de citación para que me presentara por ante este Despacho para que rindiera entrevista de lo que había pasado. Es todo.”.

7. - Acta de entrevista del ciudadano R.R.J., quien expuso: “Me encuentro en este despacho ya que el día 01-01-2009, mataron a mi hijo de nombre M.A.R.C., y quiero dar el otro nombre del sujeto que participo en la muerte de mi hijo al cual EL MEMA y su nombre es G.R. ya que uno de ellos esta detenido. Es todo.”.

8. - Acta de levantamiento suscrito por la Médico forense S.V., adscrita a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, del cuerpo sin vida del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de E.J.S., el cual presentó traumatismo cráneo encefálico severo por herida por arma de fuego –según experticia practicada por el Médico Forense E.L.-.

9. - Protocolo de Autopsia suscrito por la Médico forense Yunuacelis Cruz, adscrita a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, realizado al cuerpo sin vida del ciudadano quien respondiera al nombre de E.J.S., en la cual se dejó constancia que la Causa de la Muerte se debe a traumatismo cráneo encefálico severo por herida por arma de fuego.

10. - Acta de levantamiento suscrito por el Médico Forense E.L., adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, del cuerpo sin vida del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de M.Á.R.C., el cual presentó shock hipovolemico por traumatismo toraco-abdominal cerrado.

11. - Protocolo de Autopsia suscrito por la Médico forense Yunuacelis Cruz, adscrita a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, realizado al cuerpo sin vida del ciudadano quien respondiera al nombre de M.Á.R.C., en la cual se dejó constancia que la causa de la muerte se debió a shock hipovolemico por traumatismo toraco-abdominal cerrado.

    De los elementos de convicción indicados, la Sala observa que hasta esta etapa procesal se ha acreditado, como indicó la Instancia, que ocurrió la muerte de los ciudadanos S.E.J. y Cáceres R.M.Á.; las cuales presuntamente fueron ocasionadas por la acción desplegada por Gelman R.M.T. y otra persona más, sin motivo alguno justificable en el Barrio 5 de Julio, Petare, Municipio Sucre- Estado Miranda; lo que se adecúa al tipo de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal; desestimando este Tribunal Colegiado la adecuación que a los hechos hizo la Juez de Instancia en la audiencia oral en virtud de la cual, los subsumió además en el tipo de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, por cuanto hasta esta etapa procesal, no se ha acreditado que el coimputado se haya asociado para cometer los delitos previstos en la referida Ley especial.

    En virtud de lo expuesto, como indicó la recurrida en forma racional y motivada, analizando los elementos de convicción, se acreditó la materialidad del referido hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; así, como fundados elementos de convicción para estimar que el mencionado ciudadano es presunto autor en la comisión del referido hecho punible, igualmente, considera esta Alzada, que están llenos los extremos para considerar que existe el peligro de fuga, tal como dispone el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a la pena cuyo límite máximo supera los diez años de privativa de libertad (parágrafo primero) y al daño social causado (numeral 3º), ya que se trata de una conducta típica que lesiona –como se indicó anteriormente - el bien más importante para el desarrollo de la sociedad, como es la vida humana y del peligro de obstaculización, a tenor de lo dispuesto en los numeral 2º del artículo 252 eiusdem, ya que presuntamente existe la grave sospecha de que podrá influir para que el coimputado, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

    En consecuencia, considera la Sala que acreditado como ha sido la comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal y la presunta participación en el mismo del imputado de autos, se cumple con los extremos indicados en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3° en concordancia con el numeral 3º y parágrafo primero del artículo 251 y artículo 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, como a juicio de la Sala, estimó acertadamente el Juez de Control en la oportunidad de decretar Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad y por ende, dicha medida sí cumplió con la finalidad para la cual está concebida; y al desestimar esta Alzada el tipo de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada lo procedente y ajustado a derecho es Declarar Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación incoado. Así se Declara.-

    DECISION

    Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta el siguiente pronunciamiento: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada M.L. MOLINA SANDOVAL, Defensora Pública Penal Cuadragésima Primera del Área Metropolitana de Caracas, Defensa del ciudadano MASS TRUJILLO GELMAN RAUL, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12 de enero de 2010, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al prenombrado ciudadano, a tenor de lo dispuesto en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal; y en consecuencia CONFIRMA la decisión recurrida en cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos como Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, desestimándose el referido al tipo de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada al prenombrado ciudadano, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3° en concordancia con el numeral 3º y parágrafo primero del artículo 251 y artículo 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

    Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese.

    LA JUEZ PRESIDENTE

    Dra. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

    LAS JUECES INTEGRANTES

    Dra. A.L.B.B. Dra. C.A. CHACIN MATERAN

    -Ponente-

    LA SECRETARIA

    Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

    En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

    LA SECRETARIA

    Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

    Causa N° 10 Aa 2610-10

    ARB/ALBB/CACM/CMS/lj