Decisión nº PJ07420080000073 de Tribunal Cuarto Superior del Trabajo de Bolivar, de 21 de Julio de 2008

Fecha de Resolución21 de Julio de 2008
EmisorTribunal Cuarto Superior del Trabajo
PonenteAlcides Sánchez
ProcedimientoApelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR

(SEDE CIUDAD BOLÍVAR)

ASUNTO FP02-R-2008-000000150

ACTORA: GEIDA K.R.A., venezolana, mayor de edad, domiciliada en esta ciudad e identificada con la cédula de identidad 11.173.487.

APODERADAS DE LA ACTORA: C.D.V.F., R.G.C., V.L.D.G., I.C., L.A. y A.B.A., venezolanas, mayores de edad, abogadas en ejercicio, domiciliadas en esta ciudad e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los números 32.436, 37179, 93.304, 120.107, 79.471 y 36.977.

DEMANDADA: LABORATORIOS KLINOS, C. A., domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda con el Nº 330, tomo 3D, asiento de 24 de junio de 1948.

APODERADOS DEL DEMANDADA: G.M., G.G., M.R.Q., G.F., J.D., C.S.S., J.M. RODRÍGUES, TABAYRE RÍOS GAUDENS, A.L., M.D.M., C.A. FELCE, J.C. VARELA V., E.N.R., L.S.M., GAISKALE T. CASTILLEJO MACHILLANDA, H.J.R.C., Y.C.A., E.Q., G.D.J., Á.M., L.U., P.M., C.V., F.A., G.N., D.P. y MAYGRED CABRERA, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, identificados con las cédulas de identidad números 7.272.144, 12.060.007, 11.920.722, 11.739.817, 12.339.327, 13.308.801, 14.048.722, 6.750.275, 12.950.018, 4.774.736, 10.348.489, 10.333.491, 9.968.449, 9.972.661, 11.407.913, 11.919.068, 11.734.519, 11.989.557, 12.391.772, 15.884.672, 3.153.025, 9.704.179, 13.240.061, 13.113.597, 6.916.450, 15.706.586 y 15.895.664, respectivamente; e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los números 44.094, 66.958, 77.304, 80.792, 84.876, 90.892, 91.408, 91.871, 92.558, 17.603, 44.752, 48.405, 55.561, 52.157, 56.508, 70.928, 76.256, 62.692, 71.182, 11.339, 14.181, 39.490, 76.116, 101.334, 35.265, 106.498 y 111.698, en su orden.

MOTIVO: APELACIÓN de ambas partes contra la sentencia de fondo proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR (SEDE CIUDAD BOLÍVAR) el 27 de mayo del corriente 2008.

I

ANTECEDENTES

El 29 de marzo de 2007 la ciudadana GEIDA K.R.A. presentó escrito de demanda para plantear ante la jurisdicción COBRO DE OBLIGACIONES LABORALES contra LABORATORIOS KLINOS C. A.

Tramitado el asunto en el primer grado de jurisdicción, el JUEZ PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO B.p. sentencia de fondo y declaró parcialmente con lugar la demanda. Esa sentencia fue apelada por ambas partes.

Ingresó el asunto a este Juzgado el 16 de junio del corriente 2008. Se fijó la audiencia oral y pública para el 7 de julio a las diez de la mañana. Celebrada la misma, se difirió el pronunciamiento del dispositivo del fallo para el quinto día hábil siguiente a esa fecha, lo que se hizo oportunamente. Corresponde ahora a este juzgador proferir en extenso la sentencia sobre el mérito y lo hace en los siguientes términos:

II

DELIMITACIÓN DE LAS APELACIONES

La Sala de Casación Social (casos M.Á.M.d. 18-7-2007, M.A.C. de 29-11-2007 y E.R.B.M.d. 11-12-2007) tiene definido lo siguiente sobre la delimitación de la apelación para establecer el thema decidendum de la alzada en materia laboral:

  1. El principio general en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia.

  2. No es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación (casos M.Á.M. y M.A.C.).

  3. En el procedimiento laboral no tendría sentido la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias (preliminar, de juicio, de apelación y las que se llevan a cabo ante la Sala de Casación Social), sin la obligación del recurrente de plantear con claridad cuál es el objeto del recurso (casos M.Á.M. y M.A.C.).

  4. En el procedimiento laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior (casos M.Á.M. y M.A.C.).

  5. Cuando se apela en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. No ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia (caso E.R.B.M.).

  6. En un procedimiento como el laboral, regido por el principio de la oralidad, pero que a su vez admite y se sirve de la forma escrita, resulta de mayor relevancia para el establecimiento de los poderes que el juez ad quem adquiere con motivo del efecto devolutivo de la apelación, la manera en que ésta es interpuesta, es decir, si se hace de forma genérica o si por el contrario se precisan los puntos sometidos a juzgamiento (caso E.R.B.M.).

  7. La oportunidad procesal en que debe considerarse delimitado el objeto de la apelación es el momento en que ésta es propuesta en forma escrita y de allí que sea determinante para la aplicación del principio tantum devolutum quantum appellatum la forma en que sea planteado el recurso; si es de manera genérica, el juez adquirirá pleno conocimiento de la causa, en caso contrario deberá limitar su examen a los aspectos especificados en el escrito de apelación (caso E.R.B.M.).

  8. La exigencia de la forma escrita para conferir eficacia al acto de impugnación ordinario, es consustancial con los principios de la Ley Procesal del Trabajo, ya que la escritura es necesaria para plasmar lo que debe tratarse oralmente (caso E.R.B.M.).

  9. Cuando la apelación se ejerce en forma genérica le corresponde a la alzada conocer la causa en toda su extensión y no limitada a los aspectos sobre los cuales el impugnante manifiesta su inconformidad en la audiencia de apelación. En esta hipótesis debe el juez superior resolver sobre todo lo discutido en primera instancia so pena de incurrir en el vicio de incongruencia negativa (caso E.R.B.M.).

  10. Cuando el apelante, al momento de interponer el recurso delimita los puntos que desea someter al dictamen del juez de la segunda instancia, carecerá él de jurisdicción o poder para conocer fuera de los puntos apelados singularmente, pues la sentencia se encuentra consentida en el resto de su alcance (caso E.R.B.M.).

    Al folio 136 de la segunda pieza del expediente corre inserta diligencia del apoderado de la parte demandada, abogado F.E. ANUNCIBAY Z., mediante la cual interpuso apelación con¬tra la decisión impugnada. Se lee en dicha diligencia:

    Visto que en fecha veintisiete (27) de mayo de 2008, luego de transcurrido el lapso correspondiente desde la celebración de la audiencia de juicio, el juzgado de la causa publicó sentencia, es por lo que formalmente APELO en este acto de esa sentencia de fecha (27-05-2008)…

    Por lo que respecta a la parte actora, hace el folio 139 de la segunda pieza diligencia mediante la cual la abogada C.D.V.F. interpuso apelación en los siguientes términos:

    Vista la sentencia definitiva dictada en la presente causa en fecha 27 de mayo de 2008, por cuanto no estoy de acuerdo con el referido fallo, APELO formalmente del mismo, reservándome el derecho de fundamentar dicho recurso ante el superior correspondiente…

    Como se aprecia, ambos recurrentes interpusieron sus apelaciones sin precisar el alcance de sus respectivas apelaciones, pero luego, en la audiencia oral y pública de apelación que se celebró en esta instancia cada uno delimitó —enfatizando en ello— el alcance de su impugnación en los siguientes términos:

    PARTE ACTORA:

  11. Manifestó su desacuerdo con el salario establecido por el a quo, pues no incluyó elementos que debió incluir para el cálculo de los beneficios laborales.

  12. Que el salario de cálculo debe incluir el salario básico percibido por la actora, además de otros elementos como comisiones por ventas realizadas por ella.

  13. Que por convención colectiva los días sábados se tienen como feriados, siendo doctrina de la Sala de Casación Social que para conformar el salario base de cálculo en estos casos se debe tomar en cuenta el pago hecho en esos días para integrar tal salario.

  14. Que se deben agregar a la antigüedad de la trabajadora los 60 días de preaviso que fueron omitidos por la demandada al poner términos intempestivamente a la relación de trabajo, ello conforme lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    PARTE DEMANDADA:

    Planteó como único punto delimitador que el a quo tomó en cuenta y sumó dos veces el mismo concepto para integrar el salario de recálculo de las prestaciones y beneficios sociales de la trabajadora.

    III

    MEDIOS PROBATORIOS

    PARTE ACTORA:

    En el escrito de promoción de pruebas reprodujo el mérito favorable de los autos, que no es en sí medio probatorio sino un pedimento para que se apliquen los principios de la comunidad y de la adquisición de la prueba que rigen en el sistema probatorio venezolano, principios ambos que el juez no puede omitir al establecer, apreciar y valorar el material de prueba incorporado al asunto y está siempre en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte. Por consiguiente, no siendo la reproducción del mérito favorable de los autos un medio probatorio susceptible de valoración, se hace improcedente valorar tal alegación. Así se decide.

    Prueba instrumental

  15. Promovió con el escrito de la demanda (folio 16 de la primera pieza, en lo adelante PP), constancia de trabajo expedida por la demandada, mediante la cual se deja saber que la demandante prestó servicios como REPRESENTANTE DE VENTAS desde el 4 de junio de 2001 hasta el 5 de abril de 2006, devengando un salario mensual anualizado de Bs. 1.745.247,79. No impugnado dicho medio, se le aprecia y valora conforme las reglas de la sana crítica y conforme lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se resuelve.

  16. Con la misma demanda promovió planilla de liquidación de prestaciones sociales (folio 17 PP), de la que se evidencian —como aceptados por la demandada— los siguientes elementos:

    2.1. La trabajadora prestó servicios por 4 años, 10 meses, 1 día;

    2.2. Percibió un sueldo básico mensual de Bs. 1.080.000,00;

    2.3. Percibió un salario diario de Bs. 58.174,93:

    2.3. Su sueldo integral ascendió a la suma de Bs. 83.052,46;

    2.4. Que le fueron cancelados como liquidación los conceptos de indemnización complementaria de antigüedad (art. 125 LOT), indemnización sustitutiva del preaviso (art. 125 LOT), antigüedad (art. 108 LOT), antigüedad complementaria (art. 108, par. 1º LOT), utilidad acumulada Nov. 2005-Abr. 2006, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, días pendientes de disfrute de las vacaciones período 2004-2005, salario del 1 al 5 de abril 2006, días feriados de marzo 2006 y participación por prescripción de marzo 2006;

    2.5. Que se le hicieron las deducciones indicadas en la planilla;

    2.6. Que se le canceló la suma de Bs. 21.188.781,22.

    Como el instrumento no fue impugnado, se le aprecia y valora conforme las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

  17. Promovió copia certificada del escrito de la demanda anotado en la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Heres de este Estado (folios 122 al 142 PP). Este medio no fue impugnado. Se le aprecia y valora conforme las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

  18. Promovió recibos que prueban el pago de sueldos, sábados, domingos, feriados, incentivos y participación en prescripción durante toda la relación laboral que existió entre la actora y la demandada (folios 120 y 143 al 313 PP). Como los recibos en cuestión no fueron impugnados se les aprecia y valora conforme las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se resuelve.

  19. Promovió un ejemplar de la convención colectiva de trabajo a escala nacional de la industria químico-farmacéutica (folios 314 al 347 PP). En plena consonancia con la doctrina de la Sala de Casación Social, la convención colectiva es un acto normativo que no requiere ser promovido como medio probatorio a través del ejemplar que la contenga. En consecuencia se tiene por no promovido como medio probatorio el ejemplar de la convención colectiva que produjo la parte actora, ello sin perjuicio de la obligación que tienen los jueces de tener presente y aplicar el régimen jurídico contenido en ella cuando fuere menester. Así queda decidido.

  20. Promovió tres constancias de trabajo (folios 348 al 350 PP), expedidas los años 2001, 2002 y 2003. Como estos medios no fueron impugnados se les aprecia y valora conforme las reglas de la sana crítica y conforme lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

  21. Promovió comunicación dirigida a la actora por la Gerencia de Relaciones Humanas de la demandada mediante la cual se le ofreció un reconocimiento por su excelencia profesional y se le informó sobre un ajuste salarial. Como este medio no fue impugnado, se le aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y conforme lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se resuelve.

  22. Promovió comunicación suscrita por el Gerente General de la demandada y dirigida a sus clientes, informando que LABORATORIOS KLINOS, C. A., forma parte del grupo farmacéutico latinoamericano ROEMMERS. Como este medio no fue impugnado se le aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y conforme lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

  23. Promovió con las marcas "H1" a "H4" documentos que señala haber obtenido de la dirección electrónica de la actora, pero como esos instrumentos no tienen ninguna forma de establecer su certeza, este sentenciador no les atribuye ningún valor probatorio. Así se resuelve.

  24. Promovió nuevamente la planilla de liquidación de prestaciones sociales (folio 359 PP). Este medio ya fue apreciado y valorado por este sentenciador. Así se decide.

  25. Promovió copia de contrato de confiabilidad suscrito solo por la actora. A pesar que dicho medio no fue impugnado por la parte demandada, observa este juzgador que el mismo no está firmado por el patrono. Tratándose de un documento privado, para que surta efectos en juicio debe estar suscrito por la parte a quien se le oponga (art. 1.368 Cód. Civ.); no estándolo —como en efecto no lo está— este sentenciador le niega todo valor probatorio. Así se establece.

    Prueba de exhibición documental

  26. Conforme lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo promovió prueba de exhibición de los documentos que produjo con el escrito de promoción de pruebas con las marcas "B1", "B111", "D" y "G". Dado que en la audiencia de juicio la parte demandada reconoció como verdaderos tales instrumentos, este sentenciador los aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y conforme lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se resuelve.

    Prueba testifical

  27. Finalmente promovió como testigos a los ciudadanos S.C., C.P. y M.A.O.R.. Ninguno de ellos compareció a declarar en la audiencia de juicio, razón por la que no hay medio testifical que valorar. Así establece.

    PARTE DEMANDADA:

    Prueba instrumental

    Promovió original de la planilla de liquidación de prestaciones sociales. Este medio instrumental ya fue valorado antes por haberlo promovido la parte actora. Así se resuelve.

    Prueba de informes

    Promovió prueba de informes para que la entidad bancaria BANESCO informara al Tribunal sobre los siguientes particulares:

  28. Si existe un contrato de fideicomiso entre LABORATORIOS KLINOS, C. A., y esa entidad bancaria.

  29. Si la actora se adhirió a dicho contrato de fideicomiso.

  30. En qué fecha se abrió el fideicomiso de la actora y en qué fecha se liquidó.

  31. Las fechas y los montos de todos los aportes de capital, distribución de intereses, gastos de administración, anticipos, pago de intereses de prestaciones sociales y demás pagos de capital realizados a la actora según el histórico de datos operativos de la cuenta de fideicomiso abierta por la demandante.

  32. Si en la cuenta de fideicomiso de la actora queda saldo pendiente a su favor por concepto de prestaciones sociales.

  33. Si la demandante recibió todo o parte del capital y los intereses que generaron sus prestaciones sociales acumuladas en el fideicomiso, ya sea mediante anticipos, pagos de interés o pagos de aportes.

  34. Si en la cuenta corriente asociada de BANESCO Nº 0134-0472-14-4721010827, nominada a favor de la demandante se depositaron cantidades de dinero provenientes de préstamos efectuados sobre el fideicomiso de sus prestaciones sociales, debiéndose informar sobre el titular de dicha cuenta asociada.

    Solicitada la información, BANESCO respondió con oficio Nº 048-08 de 20 de febrero de 2008, informando al Tribunal que entre LABORATORIOS KLINOS, C. A. y el Banco existe un contrato de fideicomiso; que la ciudadana GEIDA K.R.A. formó parte de este contrato; que la fecha de constitución del fideicomiso fue el 13 de noviembre de 2003; que se liquidó el 20 de abril de 2008; que los movimientos efectuados en la cuenta de fideicomiso están reflejados en estado de cuenta; que la cuenta no tiene saldo pendiente a favor de la afiliada: y que en ella se reflejan los créditos provenientes de anticipos efectuados sobre el fideicomiso de la actora. Se aprecia y valor este medio de prueba según las reglas de la sana crítica y conforme lo establecido en los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

    IV

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Pasa este sentenciador a resolver las apelaciones interpuestas de la siguiente manera:

    1. Apelación de la parte actora

    Debe quien juzga, primero que todo, establecer si en el caso concreto el patrono puso término a la relación de trabajo sin justificación para ello.

    Expresa la apoderada actora en el escrito de la demanda:

    El día 04 de julio de 2001, mi representada comenzó a prestar servicios para la empresa: LABORATORIO (sic) KLINOS, C.A,… El cargo desempeñado por mi representada, como su denominación lo indica, consistía en representar al laboratorio, en todo lo relativo a ventas, promociones y organizaciones de eventos destinados a promocionar y vender los productos producidos por dicho laboratorio. Esa relación laboral se mantuvo hasta el día 05 de abril de 2006 cuando de manera sorpresiva y sin previo aviso y en la ciudad del Tigre, estado (sic) Anzoátegui, el representante de la empresa para todas (sic) la zona de oriente (Gerente Regional) L.M. le notifica a mi poderdante que el Laboratorio había decidido prescindir de sus servicios y al solicitar una explicación al respecto, solo se le indico (sic) que era una decisión unilateral de la misma y que su liquidación de contrato de trabajo se haría de conformidad con un despido injustificado…

    Al dar contestación, la parte demandada no negó haber despedido injustificadamente a la trabajadora, razón por la cual, en los términos de lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este juzgador da por admitido el hecho de tal despido sin justificación de causa, no constando en autos ningún medio de prueba que permita concluir que tal despido fue con causa justa. Se desprende más bien de la planilla de liquidación de prestaciones sociales que hace folios en el expediente que la empresa canceló la indemnización complementaria de antigüedad regulada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual solo es procedente cuando el despido no obedezca a razones legales que lo justifiquen. Resulta pues que es punto indiscutido que la relación de trabajo existente entre las partes fue sine die y que la misma culminó por decisión unilateral e injustificada del patrono. Así se decide.

    Pasa ahora este sentenciador a resolver los puntos planteados por la actora, para lo cual, como primer asunto, resolverá si en el caso concreto procede o no agregar el tiempo omitido del preaviso a la antigüedad.

    Cuando correspondió al a quo resolver lo pretendido por la demandante sobre este punto se pronunció así:

    En cuanto al reclamo de Vacaciones y Bono Vacacional, la parte actora solicita que le sea adicionado a la Antigüedad el tiempo correspondiente al Preaviso Omitido, es decir, 60 días de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Al respecto establece el artículo 36 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo:

    Articulo (sic) 36: “Los trabajadores excluidos del régimen de estabilidad en el empleo en los términos del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y que fueren despedidos sin justa causa, así como aquellos afectados por despidos basados en razones económicas o tecnológicas, tendrán derecho al aviso previo a que se refiere el artículo 104 de dicha Ley”.

    En tal sentido y de acuerdo a lo establecido en dicha norma, los trabajadores que gocen del derecho a la estabilidad en sus cargos, no podrán ser despedidos mediante ningún preaviso; en consecuencia al ser despedido sin justa causa, tiene derecho a la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Así las cosas, siendo la actora una empleada amparada por el régimen de estabilidad laboral; no se le puede aplicar el preaviso establecido en el articulo (sic) 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino la indemnización establecida en el articulo (sic) 125 de la citada ley, y así se decide.

    En consecuencia, sus Vacaciones y Bono Vacacional, será calculado (sic) en forma fraccionada, y así se establece.

    En el escrito de la demanda, la apoderada de la actora planteó:

    … habiendo sido despedida mi representada con omisión del preaviso de ley, además de cancelarle la indemnización prevista en el parágrafo único del artículo 104 de la Ley Orgánica del trabo (sic), se ha debido tomar como parte de su antigüedad el tiempo correspondiente al preaviso omitido, es decir 60 días (desde el 05 de junio de 2006), a los efectos del calculo (sic) de los conceptos laborales que le corresponden, sin embargo ello no sucedió y por ello se adeudan diferencias en el pago de vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestaciones sociales motivados a esta omisión.

    En la audiencia de apelación ratificó dicho planteamiento.

    Embargan a este sentenciador serias dudas sobre lo justo de la afirmación que en el caso del preaviso omitido cuando el trabajador está amparado por la estabilidad laboral se satisface su derecho mediante la simple monetarización de una indemnización que excluye totalmente los otros alcances previstos en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo. Se ha venido sosteniendo que cuando se trata de un trabajador amparado por la estabilidad laboral, con cancelarle la indemnización sustitutiva del preaviso que se regula en el artículo 125 de la misma ley se satisfacen a plenitud sus expectativas y el concreto derecho a ser indemnizado frente a la conducta repentina y arbitraria del patrono que resuelve, contra la protección de estabilidad, poner término de modo unilateral a la relación de trabajo sin causa que lo justifique. Vale decir, que con solo cancelar lo que el legislador prevé como un castigo indemnizatorio en dicha norma, se satisface el monto del preaviso omitido solo que con un recargo monetario sancionador. Siente este juzgador que con esa interpretación se pueden estar violando derechos que la ley consagra a favor del trabajador y, por esa vía, estar violentando el derecho fundamental al trabajo digno con respeto progresivo e intangible de sus beneficios, alcanzados por la evolución legislativa en materia de tutela del trabajo.

    No cabe duda alguna —y nadie puede negarlo en el momento actual— que el colectivo laboral es el motor de las transformaciones profundas de la sociedad. Es inevitable que en todo conglomerado humano se generen fuerzas y contrafuerzas que pugnan en la llamada cuestión social con epicentro en el trabajo. Nadie puede negar hoy, en Venezuela, que la Constitución de la República es un instrumento que más allá de la visión meramente enunciativa de derechos y de normas generales para la organización del Estado y sus Poderes, auspicia una profunda concepción atropomórfica, en la que la posición, respeto y defensa de los derechos del hombre funciona heliocéntricamente.

    Con firmeza se tiene planteada la c.d.E. venezolano sobre los conceptos de justicia social y respeto a la dignidad del hombre, pilares inamovibles de la paz y la solidaridad. Esa actitud firme combate la oferta engañosa de la flexibilización laboral tan en boga en los tiempos finiseculares veinte, con lo que se pretendió hacer desparecer el Derecho Social y, entre muchísimos otros objetivos, borrar el concepto de la remuneración justa y de los avances sociales en la protección del trabajador. En ese orden de ideas, la inequidad hizo estragos en el mundo laboral que hoy se busca revertir para reivindicar la suerte digna del trabajador. Reflexiones como esa acicatean la duda declarada ut supra por este sentenciador, pues no puede dejar de pensar que, como lo enseñan doctrinas de diverso origen, la persona humana, en toda su dimensión de dignidad, es el único y verdadero sujeto, autor y fin del trabajo, integralmente involucrado en él a lo largo de su t.v., lo cual lleva a la única conclusión posible: el ser humano trabaja para vivir con dignidad, no solo con fines de satisfacer sus necesidades existenciales. Y aún más allá, a través del trabajo la persona constituye finalmente la riqueza de las naciones, pues es el trabajo el epicentro del progreso de la humanidad. De visión tan trascendente deriva la irrebatible concepción del trabajo como un derecho humano que se empalma con el derecho a la subsistencia.

    Cuando el Estado venezolano se incorporó a la tendencia universal que buscaba la mejoría económica y social de la masa trabajadora, avanzó firmemente con la regulación legislativa autónoma del hecho trabajo y de los derechos de los sujetos que intervienen en su concreción, cumpliendo con ello, en ejercicio de la función tuitiva que le corresponde, la labor protectora de evitar que el trabajo subordinado se constituyera en un medio para la opresión del trabajador y su impune explotación por quienes no han entendido que el trabajo debe afrontarse con el visor de la justicia social para evitar —como se enuncia en el Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo— las «condiciones de trabajo que implican para un gran número de personas la injusticia, la miseria y las privaciones, lo cual engendra tal descontento que constituye una amenaza para la paz y la armonía universal».

    Siendo una institución jurídica de antigua data —reconocida por el Derecho común antes de la especialización— el preaviso fue receptado en la regulación autónoma sobre el trabajo, evolucionando hasta la actual redacción del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo que, en avance característico por efecto de la mutabilidad que caracteriza los problemas de la cuestión social, mantuvo vigente —en beneficio del trabajador— que si el patrono omitiere el preaviso, el lapso correspondiente se computará en la antigüedad «para todos los efectos legales». De ese modo se sanciona al patrono que sorprende al trabajador con la cesantía repentina, sin previo aviso, imponiéndole el reconocimiento del tiempo del preaviso omitido como si realmente lo hubiere laborado, ficción válida para la totalización de la antigüedad y para el cálculo de todo aquello en lo que dicha antigüedad incida.

    La institución —para los efectos de lo aquí decidido— está actualmente regulada así por la ley:

    Artículo 104. Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos, el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas siguientes:

    1. Después de un (1) mes de trabajo ininterrumpido, con una semana de anticipación;

    2. Después de seis (6) meses de trabajo ininterrumpido, con una quincena de anticipación;

    3. Después de un (1) año de trabajo ininterrumpido, con un (1) mes de anticipación;

    4. Después de cinco (5) años de trabajo ininterrumpido, con dos (2) meses de anticipación; y

    5. Después de diez (10) años de trabajo ininterrumpido, con tres (3) meses de anticipación.

      Parágrafo Único: En caso de omitirse el preaviso, el lapso correspondiente se computará en la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales.

      Artículo 106. El aviso previsto en el artículo 104 de esta Ley puede omitirse pagando al trabajador una cantidad igual al salario del período correspondiente.

      Artículo 107. Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado termine por retiro voluntario del trabajador, sin que haya causa legal que lo justifique, éste deberá dar al patrono un preaviso conforme a las reglas siguientes:

    6. Después de un (1) mes de trabajo ininterrumpido, con una semana de anticipación;

    7. Después de seis (6) meses de trabajo ininterrumpido, con una quincena de anticipación; y

    8. Después de un (1) año de trabajo ininterrumpido, con un (1) mes de anticipación;

      Parágrafo Único: En caso de preaviso omitido, el trabajador deberá pagar al patrono como indemnización una cantidad equivalente al salario que le habría correspondido en el lapso del preaviso.

      Artículo 125. Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a:

      1) Diez (10) días de salario si la antigüedad fuere mayor de tres (3) meses y no excediere de seis (6) meses.

      2) Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

      Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones:

    9. Quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses;

    10. Treinta (30) días de salario, cuando fuere superior a seis (6) meses y menor de un (1) año;

    11. Cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando fuere igual o superior a un (1) año;

    12. Sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos (2) años y no mayor de diez (10) años; y

    13. Noventa (90) días de salario, si excediere del límite anterior.

      El salario de base para el cálculo de esta indemnización no excederá de diez (10) salarios mínimos mensuales.

      Parágrafo Único.-. Lo dispuesto en este artículo no impide a los trabajadores o sus causahabientes el ejercicio de las acciones que puedan corresponderles conforme al derecho común.

      Reglamentariamente está y estuvo regulada así:

  35. Reglamento de 28-4-2006:

    Artículo 36.- Preaviso: Los trabajadores excluidos o trabajadoras excluidas del régimen de estabilidad en el empleo en los términos del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y que fueren despedidos o despedidas sin justa causa, así como aquellos afectados o aquellas afectadas por despidos basados en razones económicas o tecnológicas, tendrán derecho al aviso previo a que se refiere el artículo 104 de dicha Ley.

    Durante el lapso del preaviso a que se refiere el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador o trabajadora disfrutará de licencias o permisos ínter diarios remunerados de media jornada ininterrumpida, a fin de realizar las gestiones tendentes a obtener nuevo empleo. El patrono o patrona determinará la oportunidad del disfrute de la referida licencia o permiso.

    Si el patrono o patrona omitiere el preaviso, deberá pagar al trabajador o trabajadora una cantidad igual al salario del período correspondiente y computar éste en su antigüedad, a todos los efectos legales.

  36. Reglamento de 25-1-1999:

    Artículo 43: Preaviso: Los trabajadores excluidos del régimen de estabilidad en el empleo en los términos del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y que fueren despedidos sin justa causa, así como aquellos afectados por despidos basados en razones económicas o tecnológicas, tendrán derecho al aviso previo a que se refiere el artículo 104 de dicha Ley.

    Durante el lapso del preaviso a que se refiere el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador disfrutará de licencias o permisos ínterdiarios remunerados de media jornada ininterrumpida, a fin de realizar las gestiones tendentes a obtener nuevo empleo. El patrono determinará la oportunidad del disfrute de la referida licencia o permiso.

    Si el patrono omitiere el preaviso, deberá pagar al trabajador una cantidad igual al salario del período correspondiente y computar éste en su antigüedad, a todos los efectos legales.

    Desde el 20 de noviembre de 2001 la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia interpretó la regulación normativa sobre la institución del preaviso en los siguientes términos:

    El artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, que consagra la institución del preaviso, es una norma que se encuentra ubicada dentro del capítulo VI del título I del mencionado texto legislativo, el cual está referido a la terminación de la relación de trabajo. En su encabezamiento, la norma establece que el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas indicadas en la misma, cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado culmine por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos.

    Por su parte en el capítulo VII del mismo título de la Ley Orgánica del Trabajo, y dentro del cual está contemplado el artículo 125, se prevé la estabilidad en el trabajo. Concretamente, el artículo 112 eiusdem establece que los trabajadores permanentes, que no sean de dirección y que tengan más de tres meses al servicio de un patrono, no pueden ser despedidos sin justa causa.

    Entonces, debe asentar esta Sala que, salvo la excepción de un despido motivado en razones económicas o tecnológicas, la institución del preaviso no es aplicable a los trabajadores que gozan de estabilidad laboral en los términos previstos en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues si no pueden ser despedidos sin justa causa por el patrono, éste no puede darles aviso previo al despido, y por tanto no está obligado a cancelar monto alguno por omitir un aviso que no puede dar.

    La idea errada de que el preaviso se le paga a todo trabajador despedido injustificadamente tiene su origen en el hecho de que bajo la vigencia de la derogada Ley del Trabajo, y antes de la entrada en vigencia de la Ley contra Despidos Injustificados en 1974, el patrono podía despedir injustificadamente a cualquier trabajador con el mero cumplimiento del aviso previo respectivo, o su pago en caso de omisión; sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley contra Despidos Injustificados, aparece en la legislación venezolana una nueva categoría de trabajadores que no pueden ser despedidos sin motivos justificados, a esta categoría pertenecen los trabajadores que gozan de estabilidad laboral relativa.

    La estabilidad laboral relativa prevista en la Ley contra Despidos Injustificados, y desde 1991 en los artículos 112 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo no es absoluta, sino que el patrono que insista en el despido injustificado debe pagar al trabajador las dos indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, siendo esta última de naturaleza distinta al preaviso previsto para los trabajadores que carecen de estabilidad laboral.

    Es por la razón antes expuesta que la jurisprudencia y la doctrina patria han sido pacíficas en asentar que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si bien el patrono que insiste en el despido debe pagar los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo o “salarios caídos”, y las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, el pago de la antigüedad, vacaciones fraccionadas y participación en los beneficios o utilidades fraccionadas, se calcula hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de prestar servicios y no hasta el momento de la persistencia en el despido(Énfasis agregados).

    Las dudas que surgen en este sentenciador ubican su perplejidad en línea con la incertidumbre que se genera cuando, despedido injustificadamente un trabajador amparado por estabilidad, se le niega la adición a la antigüedad del tiempo de preaviso omitido, con lo cual queda lesionado su derecho a la cancelación de conceptos como la antigüedad, vacaciones y utilidades que, por efecto de la ley, debieron calcularse sobre la base de un tiempo de antigüedad al que debió sumársele el del preaviso omitido, lo cual no luce justo por las siguientes razones:

  37. Puede de mala fe un patrono escamotear derechos legítimos de un trabajador despidiéndole sin justa causa antes hacerse acreedor a una antigüedad mayor por efecto de prestar servicios efectivos más de seis meses de un año, consciente que por la interpretación bajo comentario nunca se le acumulará el tiempo omitido como lo ordena la ley laboral (imagínese un trabajador que tenga 4 años, 5 meses y 15 días efectivos de servicio y es despedido el día 16 de su antigüedad).

  38. Por efecto de lo establecido en el Reglamento de la ley, los trabajadores que no están amparados por estabilidad (trabajadores de dirección; trabajadores contratados por tiempo determinado o para obra determinada; trabajadores temporeros, eventuales, ocasionales y domésticos; y trabajadores despedidos por razones tecnológicas o económicas) sí gozan del derecho al preaviso, del pago sustitutivo y a que se les adicione a la antigüedad, para «todos los efectos legales», el tiempo de aviso previo omitido. No parece a quien juzga que a los trabajadores incluidos en la estabilidad se les deba negar lo que se concede a los excluidos, tanto porque sería como admitir la regresividad en lo que a ese derecho concierne, como porque sería afectar los principios de progresividad e intangibilidad de los derechos y beneficios sociales del trabajador que por la Constitución devienen imbatibles.

    En efecto, establece la Constitución de la República:

    Artículo 19. El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin distinción alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen.

    Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

  39. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios sociales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencia.

  40. Los derechos laborales son irrenunciables…

  41. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad (Énfasis agregado).

    Omissis

    Para este sentenciador la preeminencia constitucional obliga a que no se niegue al trabajador despedido injustificadamente el beneficio a que en su antigüedad se agregue el tiempo del aviso previo omitido por el patrono, pues se estaría beneficiando a éste en perjuicio de los derechos del laborante. Tiene presente quien juzga para la conclusión precedente el mandato contenido en los artículos 5 y 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y 2 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo:

    1. Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

      ART. 5º.— Los jueces, en el desempeño de sus funciones, tendrán por norte de sus actos la verdad, están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores, así como el carácter tutelar de las mismas; y por tal causa, tienen que intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y la dirección adecuados, en conformidad con la naturaleza especial de los derechos protegidos.

      ART. 9º.— Cuando hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

    2. Ley Orgánica del Trabajo:

      Artículo 2º. El Estado protegerá y enaltecerá el trabajo, amparará la dignidad de la persona humana del trabajador y dictará normas para el mejor cumplimiento de su función como factor de desarrollo, bajo la inspiración de la justicia social y de la equidad.

      Artículo 10. Las disposiciones de esta Ley son de orden público y de aplicación territorial…

      Adicionalmente, vale la pena precisar —ante la consideración en Venezuela del derecho al trabajo como derecho fundamental (por su constitucionalización)— que la supremacía de la Constitución sustenta la intangibilidad de los derechos y beneficios sociales y asegura su permanente y constante reinterpretación por los jueces que han de asegurar la máxima eficacia en pro del titular, pues corresponde a la jurisdicción cumplir el papel instrumental que garantice los derechos fundamentales, el principio de supremacía constitucional, el fortalecimiento del sistema democrático y la imbatible vigencia de los valores del Estado de Derecho y de Justicia.

      Si se considera que ante algo deben ceder los derechos humanos ha de ser siempre y solo ante el bien común, que sugiere la idea de sumatoria de los derechos de todos los demás individuos frente al individuo de que se trate. Pero en el caso muy concreto del preaviso (consecuencia del derecho al trabajo mismo), regulado en provecho del trabajador individual y no en beneficio de la masa laboral, no hay bien común que haga ceder la plenitud de su vigencia.

      Los jueces, en función de tutela constitucional permanente, juramos cumplir y hacer cumplir la Constitución en su integridad, siendo como es el sistema normativo supremo fuerza obligatoria y vinculante, al que se deben agregar los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional.

      En ese papel de tutores de la Constitución se nos exige a los jueces protagonismo en su vigencia, creatividad, preocupación por el p.j., garantismo de la defensa en juicio y sobre todo, aseguramiento de la efectiva vigencia de las garantías jurisdiccionales orientadas por las pautas, principios y estándares que emanan de los instrumentos internacionales y de la interpretación y aplicación surgida de los órganos pertinentes.

      Del texto de la Constitución de 1999 dimana claramente un mandato de ineludible cumplimiento en tren de «reafirmar, enriquecer y extender los principios fundamentales del Derecho del Trabajo, especialmente el protectorio —y sus reglas in dubio pro operario, de la selección de la norma más beneficiosa, subsistencia de la condición más favorable y de no discriminación— y el de progresividad. Las normas sobre derechos humanos que tutelan específicamente al trabajo y al trabajador —contenidas en instrumentos internacionales— tienen carácter operativo y deben ser aplicadas en cada caso concreto. Es misión de los jueces y abogados, poner al alcance del justiciable, en cada oportunidad que éste recurra a los tribunales, los instrumentos indispensables para la tutela y promoción de sus derechos. Las leyes flexibilizadoras —o desprotectoras— que vulneren los principios antes citados, deben ser neutralizadas por la interpretación y aplicación de las normas contenidas en la Ley Fundamental e instrumentos internacionales ya que poseen rango —constitucional— superior. Es tarea de magistrados y auxiliares de la justicia, poner lo mejor de sí para el logro de un orden democrático y social más justo, situando a la persona humana como centro del sistema, con tutela y promoción de los más débiles; y en el ámbito laboral con protección al trabajo —y al trabajador—… La protección establecida por las normas de fondo, se extiende a las cuestiones procesales, dado que hay un refuerzo de las garantías directamente operativas. En fin…, la lucha por alcanzar una sociedad más justa, libre y solidaria, exige de los operadores del derecho una exégesis actualizada de los principios fundamentales del Derecho del Trabajo, así como un efectivo compromiso con la defensa de los Derechos Humanos» (www.eft.com.ar/doctrina/articulos/boleso_der_hum_y_principios_.htm, Equipo Federal de Trabajo, Argentina). En esas consideraciones basa este sentenciador las dudas que trata de clarificar en esta decisión asumiendo la posición de no negar a la trabajadora demandante el derecho a que en su antigüedad se agregue el tiempo del preaviso que omitió su patrono al despedirla injustificadamente, como ya ha quedado establecido.

      Por lo demás, con ocasión de la reunión de Presidentes en la Cuarta Cumbre de las Américas (Mar del Plata, 4 y 5 de noviembre de 2005), los Mandatarios afirmaron el compromiso de promover «un marco laboral eficaz que respete… los derechos laborales fundamentales enunciados en la Declaración de los Principios Fundamentales en el Trabajo de la OIT». Siendo ese un compromiso del Estado ante el resto de países americanos, debemos los jueces nacionales coadyuvar para que el ordenamiento vigente —partiendo del constitucional— se haga eficaz en el respeto de los indicados derechos laborales fundamentales.

      Como consideración final, comparte este sentenciador que en caso de culminación de la relación de trabajo sine die por voluntad unilateral del patrono y sin causa justificada, no tendrá derecho el trabajador a que se le cancelen acumulativamente el concepto señalado en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo y la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 125, sino únicamente esta última por ser la más beneficiosa para el trabajador.

      Con base en los razonamientos que preceden, en el dispositivo de esta decisión se declarará con lugar la apelación de la parte actora en lo que concierne a la adición a la antigüedad del tiempo del preaviso omitido y se reformará la sentencia apelada en cuanto a ese punto de pretensión que fue negado por el a quo, precisándose que corresponde a la demandante que el patrono demandado le cancele la indemnización sustitutiva del preaviso prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y no el monto del preaviso omitido según las reglas del artículo 104 eiusdem. Así se decide.

      Decidido el punto anterior, pasa ahora este juzgador a pronunciarse sobre si los conceptos de uso de teléfonos celulares, uso de vehículo, subsidio de alimentación y pago de alojamiento por pernocta fuera del lugar de residencia son conceptos salariales como lo pretende la apelante.

      Cuando decidió el punto, el a quo se pronunció de la siguiente manera:

      Ahora bien, dado que parte del contradictorio versa en determinar si las asignaciones por celular, vehículo, gastos de alojamiento, subsidio de alimentación, revisten carácter salarial, a efectos de recálculo de los conceptos demandados, se hace necesario el análisis del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Artículo 133: “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

      PARÁGRAFO PRIMERO. Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

      PARÁGRAFO SEGUNDO. A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

      Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo”.

      Respecto a la definición de salario, la Sala de Casación Social, en sentencia N° 106 de fecha 10 de Mayo del 2000 (caso: L.R.R. contra Gaseosas Oriental, C.A.), estableció:

      Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar

      .

      De las precedentes transcripciones, se infiere que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece una amplia descripción de lo que debe entenderse e incluirse como salario, refiriéndose a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido por el trabajador como contraprestación a las labores por éste realizadas; no obstante, esta Sala, de manera reiterada, ha señalado que no todas las cantidades, beneficios y conceptos que el patrono pague al trabajador durante la relación de trabajo revisten carácter salarial, por el contrario, se ha establecido que de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja percibido se otorga para la realización de la labor como un instrumento de trabajo necesario, no puede calificarse como salario, ya que no genera provecho y enriquecimiento en la esfera patrimonial del trabajador, por lo tanto, tales beneficios no pueden ser considerados como integrantes del salario

      .

      En ese mismo sentido, la Sala de Casación Social en sentencia N° 263 de fecha 24 de Octubre del 2001 (caso: J.F.P. contra Hato la Vergareña, C.A.), estableció:

      (...) La nueva redacción del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo no le da carácter salarial a aquellas prestaciones necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’ concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...).

      Omissis

      Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial.

      De igual manera, esta Sala en sentencia Nº 1566 de fecha 9 de diciembre de 2004, (caso: L.A.S.B., contra Inversiones Sabenpe, C.A.) estableció:

      De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, que hoy se reiteran, y conforme a los hechos establecidos por la sentencia recurrida, la Sala aprecia que los conceptos reclamados por el actor gasolina, servicios, póliza de seguro, reparaciones, mantenimiento, etc., no poseen naturaleza salarial, pues adolecen de la intención retributiva del trabajo, por lo que la Sala concluye que, contrario a lo alegado por el recurrente, el Tribunal ad quem sí aplicó el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, se desestima la presente denuncia. Así se decide

      .

      Ahora bien, de los extractos jurisprudenciales transcritos, se desprende que las asignaciones entregadas para la prestación del servicio como herramienta de trabajo, entre ellas, asignaciones por celular, vivienda y reembolso por gastos de vehículos y viajes, no constituyen salario, toda vez que las mismas no son otorgadas con ocasión de la prestación del servicio y no ingresan a la esfera patrimonial del trabajador; en consecuencia, las asignaciones por uso de teléfonos celulares, por uso de vehículos, subsidio de alimentación, y pago de alojamiento por pernoctar fuera del lugar de su residencia, no puede calificarse como salario, ya que no genera provecho y enriquecimiento en la esfera patrimonial de la trabajadora, por cuanto fueron otorgados por la empresa como un instrumento necesario para la realización de su labor, por los que tales beneficios no pueden ser considerados como integrantes del salario, y así de establece.

      Al momento de sus alegaciones en la audiencia de apelación, la parte actora enfatizó la procedencia de su pretensión en cuanto a que son conceptos integradores del salario las asignaciones por uso de teléfono celular, uso de vehículo, subsidio de alimentación y pago de alojamiento por pernocta fuera del lugar de residencia. Teles denuncias —que se compadecen con lo pretendido en el escrito de la demanda— están formuladas con aspiración al recálculo de los conceptos laborales pretendidos.

      Establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo:

      Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

      Omissis

      Parágrafo Segundo.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

      Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

      Parágrafo Tercero.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

      1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.

      2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

      3) Las provisiones de ropa de trabajo.

      4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

      5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.

      6) El pago de gastos funerarios.

      Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.

      Omissis

      La sentencia correctamente citada por el a quo (caso L.R.R.) para fundamentar la decisión por la que negó el carácter salarial de los conceptos denunciados en la audiencia de apelación como propios del salario de la actora, precisó claramente:

  42. Salario significa remuneración o ganancia evaluable en efectivo —convenida por las partes o fijada por la ley— que el patrono debe cancelar al trabajador por causa de la relación de trabajo.

  43. Conforme lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, integra el salario cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido por el trabajador como contraprestación por sus labores.

  44. Empero, no toda cantidad, beneficio o concepto que cancele el patrono al trabajador durante la relación de trabajo reviste carácter salarial, pues solo lo tiene el beneficio, provecho o ventaja percibido por la realización de la labor. Cuando no tenga esa característica no puede calificarse como salario, ya que no genera provecho ni enriquecimiento en la esfera patrimonial del trabajador.

  45. De allí que está excluido del concepto de salario todo pago destinado a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pues no son activos que ingresan a su patrimonio.

  46. Por eso la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario; y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial.

  47. Por consiguiente, no son parte del salario, los conceptos que se cancelen sin intención retributiva del trabajo.

    Como consecuencia, estuvo plenamente acertado el a quo cuando negó carácter salarial a las asignaciones por uso de teléfonos celulares y uso de vehículos, al subsidio por alimentación y al pago de alojamiento por pernocta, pues tales conceptos no le fueron cancelados a la actora con ocasión de la prestación del servicio, ni ingresaron a su esfera patrimonial por no tener intención retributiva.

    1. Apelación de la parte demandada

    El único punto denunciado por la parte demandada para ser resuelto por esta alzada se concreta a que el a quo, cuando estableció el salario de cálculo para los conceptos demandados, incluyó dos veces el mismo concepto.

    En la sentencia apelada se lee que el sentenciador estableció así el salario en cuestión:

    Sueldo Normal: Bs. 1.080.000,00.

    Incentivo: Bs. 616.474,19.

    Feriados: Bs. 214.425,81.

    Participación Prescripción: Bs. 116.028,67.

    Comisión por Venta: Bs. 665.247,79.

    Total Remuneración: Bs. 2.692.176,20.

    De la lectura del párrafo transcrito —que aparece en el folio 127 de la segunda pieza del expediente— se constata que el a quo conformó el salario base para calcular las prestaciones sociales con el salario básico (que llama normal), el pago por los feriados del mes de marzo de 2006, una participación por prescripción y agregó un incentivo (que por el monto se corresponde con incentivos marzo 2006 cancelado por el patrono conforme está expresado en la planilla de liquidación que hace el folio 115 PP) y una comisión por venta (que por el monto se compadece con el promedio incentivos tomado en cuanta por el patrono según la mencionada planilla de liquidación). Todos esos montos montan a la cantidad de Bs. 2.692.176,20. Aprecia este juzgador que el a quo integró el salario con el rubro incentivos montante a Bs. 616.474,19 y luego sumó el mismo concepto bajo la denominación comisión por venta la cantidad de Bs. 665.247,79, pudiendo apreciarse que ambos conceptos son uno mismo considerado dos veces por el sentenciador, lo que hace procedente lo denunciado por la recurrente en la audiencia de apelación. Así se decide.

    Por tanto, con fundamento en lo dicho, el salario para el recálculo reclamado por la parte actora no es el establecido por el sentenciador de la primera instancia en la sentencia recurrida, sino el siguiente:

    Concepto Monto en Bs.

    Salario básico 1.080.000,00

    Promedio de incentivos 12 meses 665.247.79

    Feriados mes de marzo 214.425,81

    Participación por prescripción 116.028,67

    Total de ingresos 2.075.702,27

    Promedio salarial diario 69.190,07

    Bono vacacional 5.487,83

    Alícuota utilidades 19.389,70

    Total salario diario 94.067,60

    Así se decide.

    Ahora, la trabajadora ingresó a laborar el 4 de junio de 2001 (así está admitido en el escrito de contestación de la demanda) y dejó de hacerlo por despido injustificado el 5 de abril de 2006, es decir, que tuvo un tiempo efectivo de servicio de 4 años, 10 meses, tiempo al cual deben sumarse los 30 días de preaviso omitido para un total de 4 años, 11 meses. Establecidos esos datos corresponde declarar que a la demandante le adeuda la demandada los siguientes conceptos y montos:

  48. Antigüedad acumulada (art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo – LOT): 280 días (45 días del primer año y 235 días de los otros 3 años, 11 meses).

  49. Antigüedad adicional: 8 días (2 días por cada año de servicio luego del primero, es decir, 3 años, 11 meses que equivale a decir 4 años).

  50. Total días por antigüedad: 288 días x Bs. 94.067,60 = Bs. 27.091.468,80, pero como quiera que la demandada ya canceló a la actora por ese concepto la suma de Bs. 20.049.665,55, solo deberá cancelar la diferencia de Bs. 7.041.803,25 (Bs. F 7.041,80).

  51. Antigüedad complementaria (parágrafo 1.c art. 108 LOT): Este concepto fue cancelado voluntariamente por el patrono como se desprende de la planilla de liquidación que hace el folio 115 de la primera pieza del expediente y representa 18 días x Bs. 94.067,60 = Bs. 1.693.216,80, pero como quiera que la demandada ya canceló a la actora por ese concepto la suma de Bs. 1.494.944,35, solo deberá cancelar la diferencia de Bs. 198.272,45 (Bs. F 198,27).

  52. Indemnización adicional de antigüedad (art. 125 LOT): 150 días x Bs. 94.067,60 = Bs. 14.110.140,00, pero como quiera que la demandada ya canceló a la actora por ese concepto la suma de Bs. 12.457.869,59, solo deberá cancelar la diferencia de Bs. 1.652.270,41 (Bs. F 1.652,27).

  53. Indemnización sustitutiva del preaviso (art. 125 LOT): 60 días x Bs. 94.067,60 = Bs. 5.644.056,00, pero como quiera que la demandada ya canceló a la actora por ese concepto la suma de Bs. 4.983.147,84, solo deberá cancelar la diferencia de Bs. 660.908,16 (Bs. F 660,90).

  54. Remanente de vacaciones del período 2004-2005: 7 días x Bs. 69.190,07 = Bs. 484.330,59, pero como quiera que la demandada ya canceló a la actora por ese concepto la suma de Bs. 407.224,48, solo deberá cancelar la diferencia de Bs. 77.106,01 (Bs. F 77,10).

  55. Vacaciones correspondientes al período 2005-2006: 19 días x Bs. 69.190,07 = Bs. 1.314.611,44, pero como quiera que la demandada ya canceló a la actora por ese concepto la suma de Bs. 504.182,69, solo deberá cancelar la diferencia de Bs. 810.428,75 (Bs. F 810,42).

  56. Bono Vacacional: 11 días x Bs. 69.190,07 = Bs. 761.090,83, pero como quiera que la demandada ya canceló a la actora por ese concepto la suma de Bs. 659.315,83, solo deberá cancelar la diferencia de Bs. 101.775,00 (Bs. F 101,77).

    Por lo que se refiere a los conceptos utilidades, sábados, domingos, días feriados, domingos laborados y no cancelados, incentivos y prescripción, se expresó así el a quo (criterio que comparte plenamente este sentenciador y por ello hace suya su motivación):

    El reclamo de Bs. 4.683.333,33, por concepto de Utilidades, no se considera procedente por cuanto la empresa canceló dicho concepto, como se evidencia de Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales (folio 115, de la Primera Pieza), y así se decide.

    Omissis

    El reclamo por 260 sábados, domingos y 67 días feriados durante toda la relación de trabajo, no se considera procedente por cuanto los mismos fueron cancelados a salario normal durante la relación laboral como quedó evidenciado de los recibos de pagos que corren inserto al folio 120 y folios 143 al 313, todos de la Primera Pieza del expediente, y así se decide.

    El reclamo por 260 días domingos laborados por un monto de Bs. 24.353.331,60. Teniendo la parte actora la carga de probar los días domingos laborados, y al no haber traído a los autos medios de pruebas que acrediten haber trabajado los días domingos, es forzoso para este Juzgador declarar que dicho reclamo no es procedente, y así se decide.

    El reclamo de Bs. 214.425,81, por Incentivo y Bs. 116.028,67, por Prescripción, correspondiente al mes de Marzo del 2006, no son procedentes, por cuanto la empresa los canceló como se evidencia de Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales (folio 115, de la Primera Pieza), y así decide.

    Por consiguiente, fundado en los mismos motivos que llevaron al sentenciador de la primera instancia a negar el pago de los indicados conceptos, este sentenciador los rechaza también y declara que no tiene la trabajadora demandante derecho a percibirlos. Así se resuelve.

    VI

    DISPOSITIVA

    Con apoyo en las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora en cuanto a la incorporacióndel preaviso omitido como parte de la antigüedad de la trabajadora, negada por el a quo..

SEGUNDO

TOTALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada.

SEGUNDO

SE CONDENA a LABORATORIOS KLINOS, C. A., a cancelar a la actora, GEIDA K.R.A. (ambas partes identificadas en el encabezamiento de esta sentencia) los siguientes conceptos y cantidades que corresponden a diferencia de prestaciones sociales e indemnizaciones laborales:

  1. POR ANTIGÜEDAD, la cantidad de SIETE MIL QUINIENTOS DOCE BOLÍVARES FUERTES CON 14/100 (BS. F 7.041,80)

  2. POR ANTIGÜEDAD COMPLEMENTARIA, la cantidad CIENTO NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON 27/100 (BS. F 198,27).

  3. POR INDEMNIZACIÓN ADICIONAL DE ANTIGÜEDAD, la cantidad de UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA DOS BOLÍVARES FUERTES CON 27/100 (BS. F 1.652,27).

  4. POR INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, la cantidad de SEISCIENTOS SESENTA BOLÍVARES FUERTES CON 90/100 (BS. F 660,90).

  5. POR REMANENTE DE VACACIONES DEL PERÍODO 2004-2005, la cantidad de SETENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON 10/100 (BS. F 77,10).

  6. POR VACACIONES CORRESPONDIENTES AL PERÍODO 2005-2006, la cantidad de OCHOCIENTOS DIEZ BOLÍVARES FUERTES CON 42/100 (Bs. F 810,42).

  7. POR BONO VACACIONAL, la cantidad de CIENTO UN BOLÍVARES FUERTES CON 77/100 (BS. F 101,77).

El total que se condena a cancelar monta a la suma de DIEZ MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON 53/100 (BS. F 10.542,53).

TERCERO

Conforme lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República, se condena a la parte demandada a cancelar los intereses de mora sobre las cantidades que se ordena pagar por esta sentencia. Se le condena, asimismo, al pago de la corrección monetaria de esas mismas cantidades. Para calcular y establecer los montos de la corrección monetaria y de los intereses de mora condenados, se ordena una experticia complementaria del fallo que se deberá ejecutar de conformidad con los siguientes parámetros: i) será realizada por un solo experto designado por el Tribunal a quien corresponda la ejecución de la sentencia, una vez revestida la misma del atributo de la ejecutoriédad; ii) la corrección monetaria se calculará desde la fecha de admisión de la demanda hasta que esta sentencia alcance el atributo de la cosa juzgada; iii) para el cálculo de la indexación se deberá tomar como base los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela a la fecha de la realización de la experticia; iv) al calcularse la indexación se excluirán los lapsos durante los cuales la causa se haya suspendido por acuerdo de las partes o por vacaciones judiciales; o se haya paralizado por hecho fortuito, por fuerza mayor o por huelga de funcionarios de los tribunales de justicia; v) los intereses moratorios serán calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108.c) de la Ley Orgánica del Trabajo; vi) tales intereses serán calculados sobre las cantidades condenadas desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta que la sentencia quede definitivamente firme; y vii) para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación.

No hay condenatoria en costas por no haber sido desestimada totalmente ninguna de las dos apelaciones.

Una vez firme la decisión, devuélvase el expediente al juzgado de origen.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los veintiún días del mes de julio de dos mil ocho. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR,

A.S.N.

LA SECRETARIA,

M.V.S.A.

En la misma fecha siendo las dos y media de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

M.V.S.A.

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