Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3 de Lara, de 14 de Diciembre de 2007

Fecha de Resolución14 de Diciembre de 2007
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteYanina Beatriz Karabin Marin
ProcedimientoRecurso De Apelción

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 14 de Diciembre de 2007.

Años: 197° y 148º

ASUNTO: KP01-R-2007-000088

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2006-004738

PONENTE: YANINA BEATRIZ KARABIN MARÍN

DE LAS PARTES:

Recurrentes: Abogados G.M.S.D. y J.G.P.U., en sus condiciones de Apoderados Judiciales del ciudadano O.J.V..

Imputado: Giusseppe De Biase Natale, R.D.B.d.F., Merilla Cordero de De Biase, G.d.D.B., Y.d.D.B., A.T.A., M.A.A.C., J.A.A. y G.C..

Delitos: Estafa, Estafa Calificada, Estafa bajo la modalidad de Fraude Procesal y Agavillamiento.

Motivo: Apelación contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 04 de Diciembre de 2006 y fundamentada en fecha 11 de Enero de 2007, donde se secretó el sobreseimiento de la causa seguida a los Ciudadanos Giusseppe De Biase Natale, R.D.B.d.F., Merilla Cordero de De Biase, G.d.D.B., Y.d.D.B., A.T.A., M.A.A.C., J.A.A. y G.C..

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del Recurso de Apelación de sentencia interpuesto por los Abogados G.M.S.D. y J.G.P.U., en sus condiciones de Apoderados Judiciales del ciudadano O.J.V., contra la Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 04 de Diciembre de 2006 y fundamentada en fecha 11 de Enero de 2007, donde se decretó el sobreseimiento de la causa seguida a los Ciudadanos Giusseppe De Biase Natale, R.D.B.d.F., Merilla Cordero de De Biase, G.d.D.B., Y.d.D.B., A.T.A., M.A.A.C., J.A.A. y G.C..

Recibidas las actuaciones en fecha 27 de Julio de 2007, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional (S) Dra. Y.K.M., quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 451 del Código Adjetivo Penal, en fecha 14 de Agosto del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. De conformidad con el artículo 456 ejusdem, se realizó la Audiencia Oral en fecha 27 de Noviembre de 2007 y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

TITULO I

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

CAPÍTULO I.

LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En efecto, en la presente causa, se observa que por los Abogados G.M.S.D. y J.G.P.U., actúan en la Causa Principal como Apoderados Judiciales del ciudadano O.J.V., en consecuencia los prenombrados profesionales del derecho, se encuentran legitimados para ejercer el recurso de apelación interpuesto.

CAPÍTULO II

INTERPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la decisión recurrida, donde certifica que: desde el día 26/02/07 día hábil siguiente a la notificación del recurrente, última notificación de las partes, de la publicación de la sentencia de fecha 11/01/07, hasta el día 12/03/07, transcurrieron (10) días hábiles, lapso a que se contrae el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Recurso fue interpuesto en fecha 02/03/07. Por lo que la apelación fue oportunamente interpuesta. Y así se declara.

Igualmente en relación al lapso previsto en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, se dejó constancia que: desde el día siguiente a la fecha de consignación por la secretaría en el físico del presente asunto (13-07-07) de la Boleta de Notificación (Arts. 181 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal) de fecha 22-06-07, dirigida a la ciudadana Yhenire De Biase, venció el día 20-07-07, interponiéndose escrito de contestación los ciudadanos G.C. y J.A. en fecha 18/06/07.

CAPÍTULO III

DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA:

Esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación interpuesto por los abogados G.M.S.D. y J.G.P.U. en sus condiciones de Apoderados Judiciales del ciudadano O.J.V., dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06, los recurrentes exponen como fundamento, entre otros, textualmente lo siguiente:

… Nosotros, G.M.S.D. (…) y J.G.P.U. (…) actuando en este acto en nuestro carácter de Apoderados Judiciales de la VICTIMA, Ciudadano O.J.V., quien es jurídicamente capaz (…) en razón y para ello pasamos a:

FUNDAMENTAR

(omissis)

CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD

FORMA Y OPORTUNIDAD

Se ejerce este recurso de apelación fundamentado en el artículo 447 numerales 1 y 5, en la forma escrita exigida por el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal (omissis)

CAPITULO II

EL OBJETO DE LA APELACIÓN – ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

IMPUGNABILIDAD OBJETIVA DE LA APELACIÓN

(RECURIBILIDAD)

(omissis)

El objeto del presente recurso de apelación lo constituye, específicamente, los puntos contenidos en la decisión dictada luego de finalizada la audiencia de fecha 04/10/06, con fundamento el 11/01/07, la cual se enmarcó en la etapa o fase inicial del proceso penal venezolano, oportunidad constitucional y procesalmente valida en la cual fue oído nuestro defendido.

ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

(omissis)

Es igualmente necesario, destacar el criterio jurisprudencial que al respecto viene sosteniendo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, especialmente la sentencia Nº 746 del 04 de abril de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Hazz, reiterada posteriormente en sentencias 3619-191203-03-0657 (ponente: Dr. J.E.C.R.) y 2562-240903-02-3096 (Ponente: Dr. A.G.G.):

(omissis)

IMPUGNABILIDAD SUBJETIVA

(LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR)

(omissis)

AGRAVIO IRREPARABLE

Las decisiones o puntos del fallo contra el cual recurrimos, causan agravio a nuestro defendido, tanto de orden procesal, material, y moral, ya que se pretende dar por terminado un proceso penal con el decreto o decisión de Sobreseimiento, violándose derechos fundamentales, cercenándose su debido proceso, por cuanto el Ministerio Público no practicó todas las diligencias pertinentes de investigación durante las fases preparatoria o d investigación, pero la ciudadana JUEZA SEXTA (TA) de PRIMERA INSTANCIA en FUNCIONES de CONTROL del CIRCUITO JUDICIAL PENAL de la CIRCUNSCRIPCIÓN del ESTADO LARA, omitió, es decir, guardó silencio, sobre la solicitud efectuada por nosotros de pronunciarse sobre la falta de diligencias en la investigación realizadas por el Ministerio Público, y decretar un sobreseimiento con base a lo traído al Tribunal por la fiscalía, que a todas luces está incompleta en la investigación o carece de ella.

(omissis)

CAPITULO II

VIOLACIÓN DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y A LA OBLIGACIÓN DE DECIDIR

CONFORME A DERECHO

(omissis)

Pero es el caso Honorables Magistrados, que la ciudadana JUEZA SEXTA (…) decidió a favor de este acto conclusivo, con solo lo llevado por la Fiscalía, que dicho sea, consiste solamente en indicar que solicita el sobreseimiento de la causa basándose en una Jurisprudencia, y decimos esto, porque la Fiscalía del Ministerio Público, a pesar de que tuvo suficiente tiempo para investigar un hecho tan repudiable como lo sucedido a nuestro patrocinado, no lo hizo, violando los derechos e intereses de nuestro patrocinado, y además la ciudadana Juez, como funciones de Control debió observar y hacer respetar las garantías procesales y constitucionales; tal y como o señala expresamente el artículo 532 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 19 eiusdem, violándosenos el señalado derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

(omissis)

Primera denuncia: Con fundamento en el artículo 120 ordinal 8º y 325 en concordancia con el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, se interpone recurso de apelación en contra de la decisión del Tribunal A- QUO, y denunciamos que la juez de la recurrida, violó, al declarar el sobreseimiento de la causa los artículos 108 y 118, ejusdem, por falta de aplicación; y contravino con esa decisión el artículo 13 de ese mismo Código.

En efecto, de la denuncia realizada por nuestro apoderado, aún y cuando no se subtituló así su pliego original, contiene en esencia tres partes que van dirigida a narrar los hechos y a denunciarlos, los que correspondan según la ley, como delitos.

La primera parte del libelo se orientó a ilustrar al ciudadano representante del ministerio Público de los actos procedentes del delito denunciado, que no necesariamente per se pueden considerarse como delito. Ello lo podemos observar de los siguientes párrafos de la denuncia de nuestro patrocinado interpuesta en Diciembre del año 2005:

(omissis)

Luego entonces surge de manera meridiana que en la denuncia de nuestro poderdante los hechos se narraron en un doble aspecto, en el primero se refirió a la forma ilegal, para nuestro poderdante, de cómo se había solicitado y acordado la liquidación; y otra segunda, donde se indicó que la practica de esta liquidación era delictual. Ello es tan cierto que para él la ilegalidad estaba sustentada en la medida innominada que le otorgó el juzgado civil, cuestión que implica la verosimilitud de las irregularidades denunciadas en sede civil. Pero también nuestro representado estaba consiente de que esa jurisdicción podría no darle la razón y declarar que los trámites de la solicitud de liquidación eran legales y por tanto ajustada a derecho tal procedimiento acordado en esas asambleas. Por ello es que no se señala que la conducta en la solicitud de liquidación sea delictual. Lo que si se indica de manera pormenorizada es que la práctica de la liquidación era dolosa y con ánimos de perjudicar patrimonialmente a nuestro representado. Es por ello que allí era hacía donde se ha debido dirigir las investigaciones de la fiscalía y no hacía los acontecimientos que se sucedieron en la solicitud y el acuerdo de liquidación. Esta averiguación fue realizada por dos representantes fiscales que estaban encargados de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, en un principio se hizo por el Fiscal M.A.P. y en otra oportunidad por estar encargada de la misma, por la Fiscal N.H..

Veamos según reposa en el expediente, como se materializó la investigación fiscal:

(omissis)

Luego de que el Fiscal M.P. tomara nuevamente la Fiscalía Primera del Ministerio Público, ordenó que cesara la experticia contable ordenada por la Fiscal N.H. y que se devolvieran a los De Biase, el material incautado.

(omissis)

Pues bien, observamos que el representante del Ministerio Público se circunscribió a calificar como no delictual, la parte de la denuncia relacionada a la decisión de solicitud y acuerdo de proceder a liquidar la sociedad, mas no averiguó como era se (sic) obligación, el procedimiento de liquidación en si, o sea la práctica de la misma, hecho que si denunciamos como delito. No averiguó con que instrumento contable se inició la liquidación; no consideró delictual que el liquidador explanara por medio de documento público que el pasivo de la sociedad superaba al activo y que existían acreencias luego de calificarlas , cuestión que le estaba vedada ya que tal procedimiento se corresponde con el de quiebra, que se encuentra regulado por el Código de Comercio y el Código Penal, donde el primero se señala el procedimiento de liquidación y el segundo le corresponde la calificación de quiebra y la sanción penal aplicable. Esta usurpación de funciones no le pareció extraña ni delictual al Fiscal solicitante del sobreseimiento, convalidando increíblemente que ello no constituye tipo penal, al no proceder a la investigación de la denuncia en concreto y al entorpecer la que llevaba la Fiscal Hernández, que como hemos dejado de ver ya contaba con un cúmulo indiciario importante para determinar a ciencia cierta que hubo artificios (omissis).

Esto se desprendía ya como pruebas de lo que había realizado la Fiscal Hernández, pero llegó el Fiscal Parra, y paralizó la averiguación, además la interrumpió al ordenar el cese de la experticia que como prueba pertenece al proceso y no ya al Fiscal, quien debe respetar la legalidad de la misma y su conclusión para posterior valoración igualmente no investigó la constitución de una nueva sociedad por parte de la familia de Giusseppe De Biase para desplazar del lugar de funcionamiento a Computech, C.A. y apoderarse del punto comercial. No llamó al liquidador a declarar ni inquirió intestinalmente sobre lo enunciado.

O sea, nada averiguó ni investigó sobre la denuncia realizada.

(omissis)

Entonces, la fase preparatoria del proceso penal es una fase d investigación en la cual se desarrolla una actividad destinada a la búsqueda de todos los elementos que servirán para probar la existencia o no del delito y de sus partícipes determinándose consiguientemente por el tutor del proceso penal si el acto conclusivo que debe emanar será una acusación, o el sobreseimiento y consiguientemente la extinción del proceso penal, por tanto la imputación en esta etapa del proceso debe ser atendida como atribución de unos hechos que para que se concreten en la acusación de un delito determinado y con determinada participación es necesario realizar una serie de actividades atribuidas al fiscal del Ministerio Público, es decir se requiere investigar, y es el contenido de la fase preparatoria, “investigar”.

(omissis)

Por tanto y de acuerdo a lo establecido en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual explana las atribuciones del Ministerio Público dentro de las cuales está la de dirigir la investigación de los hechos punibles y poner fin a la fase preparatoria en un tiempo prudencial a través de la presentación del acto conclusivo, éste se configura como el instructor o director de la investigación preliminar, así como el que de acuerdo a los resultados que arroje dicha investigación planteará acusación o absolución del imputado.

(omissis)

(…) es precisamente lo que venimos propugnando líneas atrás, y es precisamente a la nula intervención del Ministerio Público, mas específicamente a la intervención de la Fiscalía Primera del Ministerio Público bajo la dirección del ciudadano y Abogado arco A.P., al no realizar las diligencias pertinente y necesarias para inculpar o exculpar a los investigados en este asunto, sino por el contrario, retardó la investigación, fue negligente en su proceder, benevolente en su conducta, al no ordenar ni esperar siquiera se culminara la experticia contable, sino que por el contrario, al conocer que la misma se estaba llevando a cabo, ordenó su paralización y destrucción de lo realizado; así como también, ordenó se devolvieran los efectos que estaban siendo objetos de la experticia a los señores De Biase. Conducta como esta, desalientan la cultura natural de un órgano que por su naturaleza, debe ser incisivo, tenaz, objetivo, y por sobre todo transparente en sus actuaciones y proceder.

Segunda denuncia sobre el Sobreseimiento:

Con fundamento en el artículo 120 ordinal 8º y 325 en concordancia con el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, se interpone recurso de apelación en contra de la decisión del Tribunal A-QUO, y denunciamos que la juez de la recurrida, violó, al declarar el sobreseimiento de la causa los artículos 108 y 118, ejusdem, por falta de aplicación; y contravino con esa decisión el artículo 13 de ese mismo Código.

La Juez de la recurrida en su decisión expuso:

(omissis)

RATIFICACIÓN DE ACTAS PROCESALES

Ratificamos la totalidad de las actas del expediente presentadas por la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Estado Lara, el día de la celebración de la audiencia de fecha 04 de Diciembre de 2006; así también las que no fueron incorporadas en el expediente por parte del Ministerio Público y que versan sobre la solicitud hecha por nuestro patrocinado; como son: (omissis).

CAPITULO III

PETICIÓN A LA CORTE DE APELACIONES

En virtud de lo antes expuesto, solicitamos muy respetuosamente a los honorables Magistrados que conforman la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que decidirán sobre el presente Recurso de Apelación de Autos, declaren CON LUGAR el mismo, basándonos en lo expuesto:

1.- La declaratoria de nulidad absoluta respecto a la totalidad de la decisión de fecha 04/12/06, esto es, de la AUDIENCIA donde se decretó el Sobreseimiento de la cuusa (sic), y su fundamentación de fecha 11/01/2007, emanada del Tribunal Sexto (6to) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción del Estado Lara, con todos sus efectos.

2.- La nulidad de la audiencia por violación del derecho al Debido Proceso, a la tutela judicial efectiva y al derecho de petición, pues consideramos se encuentran llenos todos los extremos de ley para que así se declare.

SOLUCIÓN QUE PRETENDEMOS:

Que la Honorable CORTE de APELACIONES del CIRCUITO PENAL de la CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL del ESTADO LARA (…) ANULE la DCISIÓN decretada (…) por haberse trasgredido de su parte y de la FISCALÍA del MINISTERIO PÚBLICO , los derechos y garantías Constitucionales (…) y consecuencialmente REVOQUE el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA (…) y ACUERDE por ello que se celebre nuevamente la AUDIENCIA que resulte anulada por haberse DECLARADO CON LUGAR este RECURSO de IMPUGNACIÓN…

CAPITULO III

DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 04 de Diciembre de 2007 fue dictada el sobreseimiento de la causa, el cual fue fundamentado en fecha 11 de Enero de 2007, de la siguiente manera:

…éste Tribunal procedió a fijar audiencia oral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando convocadas las partes para el día 04 de diciembre de 2006 a las 02:00 pm, acto al cual comparecieron todos los llamados a intervenir y en el que una vez cedido el derecho de palabra a la Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, ratificó en todas y cada una de sus partes el escritos de solicitud de Sobreseimiento presentado en su debida oportunidad, por estimar que los hechos denunciados por la parte agraviada no pueden ser encuadrados en normativa penal alguna, siendo por lo tanto ajustado a derecho conforme a lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal decretar el Sobreseimiento por concurrir la causal de atipicidad.

Seguidamente el Tribunal impuso a los procesados de autos del precepto constitucional inserto en el ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como del hecho que se les atribuye, rindiendo declaración en la oportunidad requerida por ellos tal como consta de forma fehaciente en el acta de audiencia levantada a tales efectos.

Al cedérsele el derecho de palabra al Defensor Privado de los procesados de autos, el mismo manifestó su conformidad con la solicitud del Ministerio Público por estimar que la misma es ajustada a derecho, señalando además la ausencia de los elementos de los tipos penales en los que el agraviado formuló su denuncia, la cual calificó de temeraria, indicando además que a éste último no se le causó daño patrimonial alguno y que incluso se está ventilando esta situación en sede Mercantil en la que no existe hasta los momentos sentencia definitiva.

Finalizada la exposición de la Defensa Técnica, el Tribunal cedió el derecho de palabra a la víctima ciudadano O.J.V. quien relató las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometieron los hechos que a su juicio lo han afectado, destacando la utilización de la sede penal debido a que están operando de forma simultánea dos empresas con un mismo director, afectándose su patrimonio.

De conteras se le cede el derecho de palabra al Abogado G.S., quien en su condición de apoderado judicial de la víctima en la presente causa señaló que su patrocinado no ha utilizado el sistema de administración de justicia como medio de extorsión, ya que apenas tuvo conocimiento de la posibilidad de liquidación de la empresa denunció el hecho al Tribunal, sin embargo la misma se efectuó en contravención a las normas consagradas en el Código de Comercio a tales efectos, llegando incluso a violentarse la medida cautelar innominada dictada por la Juez Mercantil que ordenó la paralización de la disolución de la compañía, circunstancia esta sabida por los Abogados Miguel y J.A.. Asimismo destaca el representante de la víctima que el Ministerio Público no esperó a que constase en autos el resultado de la experticia contable realizada a las empresas y la cual no consta en el asunto, sino que por el contrario de forma muy superficial solicita el Sobreseimiento de la causa ignorando el decreto de medida cautelar innominada así como el decreto de nulidad del acta de asamblea extraordinaria que acordó la disolución de la compañía, en atención a lo cual solicitó al Tribunal niegue la petición de Sobreseimiento realizada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público y se remitan las actuaciones al despacho del Fiscal Superior del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, a fin de que se cumplan los extremos señalados en el Código Orgánico Procesal Penal.

Finalizada la exposición de las partes, ésta Juzgadora en presencia de las mismas resolvió en los siguientes términos:

Decretó PROCEDENTE la solicitud de Sobreseimiento realizada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial, a tenor de lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa penal seguida a los ciudadanos Giusseppe De Biase Natale, R.D.B.d.F., Merilla Cordero de De Biase, G.d.D.B., Y.d.D.B., A.T.A., M.A.A.C., J.A.A. y G.C., en virtud de denuncia que ante esa Representación Fiscal realizó el ciudadano O.J.V. en fecha 06-12-05 por la presunta comisión de los delitos de Estafa – Fraude Procesal y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 464 del Código Penal vigente para la fecha, así como del delito de Estafa Calificada tipificado en el ordinal 6° del artículo 465 del precitado texto sustantivo, señalado por el Representante de la Víctima en el acto de audiencia oral, con base a las siguientes consideraciones:

El tipo penal consagrado en el artículo 464 del Código Penal vigente para la fecha de comisión de los hechos establece: “El que con artificios o medios capaces de engañar o sorprender las buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado…” (Resaltado añadido) requiriendo en consecuencia para configurarse los elementos del referido tipo penal por imperativo del principio de legalidad, la existencia de artificios, argucias, sorpresa en la buena fe de otro, inducción al error, provecho injusto y perjuicio ajeno, a fin de certificar la adecuación de las mismas al texto penal como uno de los primeros elementos a analizar tendientes a exigir la responsabilidad penal.

Estima ésta Juzgadora que del texto de la denuncia realizada en su oportunidad por la parte agraviada, así como del análisis de los elementos traídos a este despacho judicial por las partes como fundamento de sus pretensiones, no es posible evidenciar la configuración del tipo penal de Estafa tipificado en el artículo 464 del Código Penal vigente para la fecha de comisión de los hechos, por cuanto no consta en autos elemento alguno que determine la ejecución por parte de los imputados de actividades irregulares tendientes a disolver, destruir y hacer cesar en su actividad comercial a la empresa COMPUTECH C.A, con el deliberado propósito señalado por el denunciante de despojarle de su derecho a ser acreedor de los beneficios y utilidades que se derivaron de la actividad mercantil ejecutada esa persona jurídica, principalmente en relación al apoderamiento de bienes muebles tangibles así como del bien de naturaleza intangible denominado en la doctrina inmobiliaria como “GOOD WILL”.

Considera esta instancia judicial que el agraviado de autos no puede alegar en sede penal como base de su pretensión, que la convocatoria a la asamblea extraordinaria realizada por el ciudadano Giusseppe de Biase sea una actuación anormal o viciada por carencia de autorización para ello, ni mucho menos que ésta constituya un artificio o medio de engaño para sorprender su buena fe, para causarle un perjuicio o ganarse un provecho injusto, ya que los estatutos que rigen a la empresa y que él suscribió en fecha 28-11-01 cuando se incorpora a la sociedad, facultan en la cláusula novena a sus socios para realizar la convocatoria a Asamblea Extraordinaria siempre y cuando representen el 50% del capital social (resaltado añadido), actuación ésta que en virtud del acta constitutiva de la empresa COMPUTECH C.A, estaba facultado el ciudadano Giusseppe de Biase por poseer acciones en la misma que representan el 50% de su capital social, circunstancia apreciable de forma clara mediante la simple lectura del acta constitutiva de la compañía que corre inserta en el presente asunto, y que deja inoperante el requerimiento de las tres cuartas partes del capital social para convocar a la asamblea extraordinaria, tal como lo establece el artículo 280 del Código de Comercio.

Señala el agraviado en su escrito de denuncia y en el acto de la audiencia oral, que el ciudadano Giusseppe de Biase realiza la convocatoria al acto de asamblea extraordinaria mediante publicación en periódico señalando el día, hora y lugar para realizarse, así como los puntos a tratar, a saber: situación financiera de la empresa por parte de su comisario, situación de los pasivos de la empresa y decisión sobre la necesidad de liquidar la empresa o capitalizarla por haber perdido la totalidad del capital social (resaltado añadido), destacando la irregularidad de que la misma se convoque para efectuarse en la sede del escritorio jurídico de los Abogados J.A.A. y M.A.A. y no en la sede de la empresa tal como lo establece la ley.

En relación a este punto es puntual destacar, que la convocatoria para la realización de asamblea extraordinaria en la sede del escritorio jurídico de los Abogados Anzola Crespo, no constituye por sí misma un elemento que determine la configuración de tipo penal alguno, máxime cuando no existe otra circunstancia que adminiculada a ésta generen dicha presunción, ni la ley ni los estatutos de la empresa así lo proscriben, en atención a ello considera el Tribunal que no puede haber utilización de artificios o medios capaces para engañar o sorprender la buena fe del agraviado, por haberse establecido de forma clara no solo los motivos de la convocatoria y puntos a tratar sino también el lugar de celebración de la misma, los cuales éste conocía a cabalidad debido a que asistió a dos convocatorias de asamblea asistido de Abogado de su confianza, tal como expresamente lo señala en su escrito de denuncia.

El denunciante hace un extenso relato en relación a las irregularidades que observó en relación al proceso de liquidación de la compañía COMPUTECH, a saber: incumplimiento de formalidades que deben reunir los balances de la empresa, ausencia de suministro de soportes contables de las deudas y demás conceptos registrados en tales libros, y que se le cercenó el derecho de emitir opinión en relación a la grave situación que a su juicio veía y afectaba sus intereses; sin embargo éstos incidentes no se encuentran acreditados mediante la investigación realizada por el Ministerio Público y tampoco se pueden comprobar del acervo documental probatorio que consta en autos, siendo imposible adecuar dicha conducta a tipo penal alguno establecido por la legislación.

En atención a éste punto, es justo destacar que el ordenamiento jurídico venezolano establece formas para obtener tutela judicial efectiva distinta a la sede penal, las cuales competen a cada tribunal en el ámbito de la materia que regule sus funciones y por ende, el agraviado de autos que se sienta afectado en sus derechos e intereses debe acudir al Tribunal Mercantil correspondiente a objeto de solicitar el amparo de sus derechos, circunstancia ésta que se concretó en fecha 12 de Septiembre de 2003 cuando introduce senda demanda de nulidad del acto de liquidación de la empresa COMPUTECH C.A, cuya causa aún se está tramitando en la competencia mercantil de esta Circunscripción Judicial y no solicitar la intervención de los Juzgados Penales como panacea de sus males, puesto que de permitirse este tipo de situaciones se estaría forzando la actividad represiva del Estado Venezolano, que lejos de generar seguridad y paz produciría malestar general y caos social.

Se observa que el denunciante señala la existencia del delito de prevaricación (sin especificar el tipo penal ni realizar consideraciones de fondo) por parte del imputado A.T.A., por tener la doble particularidad de ser Comisario de la Empresa COMPUTECH C.A así como llevar los libros Contables de la misma, pero se precisa de la lectura de los artículos 309 al 311 del Código de Comercio venezolano que no existe en principio incompatibilidad de sus funciones, incluso se establece como uno de los deberes de éste funcionario mercantil el de revisar los balances de la compañía y emitir su correspondiente informe, debiendo ventilarse por los Tribunales competentes la actuación de este funcionario tendiente a exigir la responsabilidad en el ejercicio y no acudir a este despacho judicial a fin de cuestionar la actividad funcional del mismo sin traer elementos algunos que determinen la presunta comisión de hecho punible.

Asimismo se evidencia que el punible de prevaricación en sus diversas modalidades calificadas por el sujeto activo y actividad laboral específica, no establece la figura del comisario como sujeto activo del punible, ni su actividad regulada por el Código de Comercio se puede encuadrar en los supuestos de mandato, abogacía, procurador, consejero o director, ni mucho menos se ha traído al proceso prueba alguna de que éste haya perjudicado por colusión o por otro medio fraudulento a la parte denunciante, ya que éste último tenía pleno conocimiento desde dos años antes de ocurrir la pendencia objeto de la presente, que el mismo desempeñaba dichas funciones dentro de la Compañía y en caso de haber considerado que la misma era ilegal, su deber era el de realizar la correspondiente observación en las Asambleas Ordinarias o Extraordinarias realizadas durante ese tiempo, en ejercicio de su condición de propietario del 50% de las acciones de la empresa, o haber hecho la demanda ante el Tribunal de Comercio respectivo en caso de inobservancia por parte de sus socios de sus requerimientos y no pretender que un Tribunal Penal sin contar con más elementos que sus alegaciones decida sobre la ocurrencia de un ilícito susceptible de sanción corporal.

Por otra parte, el denunciante señala de forma insistente la contravención de las normas del Código de Comercio para la convocatoria a la Asamblea Extraordinaria, la cual finalmente se realiza en fecha 10-07-03 y en la que según sus palabras, el socio Giusseppe de Biase de manera unilateral declara constituida la asamblea dando por válido el quórum para instalarla, así como para deliberar y decidir sobre la situación financiera de la misma, lo cual a su juicio está absolutamente vedado por la ley. Al respecto es importante destacar que la cláusula octava del acta constitutiva de la empresa establece que las decisiones de los socios se tomarán en asamblea, la cual legalmente constituida representa la voluntad de la totalidad de los socios, señalando asimismo la cláusula décima que las asambleas se consideran como válidamente constituidas con la presencia del 51% del capital social, teniendo validez las decisiones que allí se tomen siempre que ese 51% del capital social como mínimo las respalde. Sin embargo, consagra el Código de Comercio en los artículos 280 y siguientes, los mecanismos con que cuentan los socios para la realización de las asambleas cuando no concurran la totalidad de los miembros requeridos, dándose validez a las decisiones que allí se tomen por dichas circunstancias especiales que propenden a evitar el entorpecimiento de la marcha de una sociedad comercial dada, hechos éstos que deben ser a.a.t.d.l. normas contenidas en el Código de Comercio por el Juez Mercantil de una Circunscripción Judicial y no ventiladas en sede penal, reiterando ésta instancia judicial el rechazo absoluto al abuso del sistema de administración de justicia penal venezolana.

Continuando con el análisis de las actuaciones que integran el asunto, denota ésta instancia judicial que tanto en el escrito de denuncia como en el acto de audiencia oral, la parte agraviada señaló de forma expresa al Tribunal que los imputados Giusseppe de Biase, M.A. y A.T., urdieron una serie de artimañas y defenestraron sus derechos, continuando con sus acciones incluso después de que el mismo acude al Tribunal Mercantil que dictó medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de la Asamblea Extraordinaria y consecuente liquidación de la empresa COMPUTECH C.A, orden ésta que fue inobservada por todos los procesados y que configura a su juicio el delito de Estafa establecido en el ordinal 5° del artículo 465 del entonces vigente Código Penal.

Sobre éste aspecto, observa el Tribunal que ciertamente el agraviado O.J.V. acudió al Tribunal Mercantil del Estado Lara demandando la nulidad del acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 10-07-03 que acordó la liquidación de la empresa COMPUTECH C. A de la cual es socio, pero ésta pretensión la formula el 12-09-03 luego de haber transcurrido tres meses aproximadamente de la fecha de la realización de la precitada asamblea extraordinaria y a casi tres meses de haberse realizado la liquidación de la misma, siendo por tanto imposible concretarse el tipo penal denunciado ya que los procesados de autos en modo alguno enajenaron o gravaron bienes como libres a sabiendas de que estaban embargados o gravados o que eran objeto del litigio mercantil que el agraviado de autos incoa, sino que por el contrario la liquidación de la compañía se perfecciona tres meses antes de la providencia cautelar dictada por el Juez Mercantil en el asunto KP02-M-2003-000938, evidenciándose que en ese tiempo los bienes no eran objeto de litigio ni sobre ellos pesaba medida cautelar alguna que impidiese la disposición de los mismos, faltando un requisito indispensable para el perfeccionamiento del ilícito denunciado.

Continúa el agraviado de autos indicando la ejecución por parte del Abogado M.A. y del imputado Giusseppe de Biase de diversas maniobras tendientes a perjudicarle su patrimonio, incumpliéndose los requisitos que debe observar el liquidador para finiquitar la empresa, señalando que dicha conducta deviene de la relación laboral que existe entre los precitados ciudadanos como empleado y jefe en su orden, resultando el mismo afectado en la partición del bien intangible denominado en doctrina como “GOOD WILL” que constituía el bien más valioso de la empresa y que incluso llegó a estimar en la cantidad de dos millardos de bolívares, puntos éstos que necesariamente deben rebatirse en Tribunales con competencia Mercantil y no penal, ya que no estamos facultados por ley para pronunciarnos en relación al cumplimiento de las normas que regulan la función del comisario dentro del proceso comercial, no podemos como consecuencia de lo anterior determinar si la liquidación de la empresa se hizo conforme a derecho, ni mucho menos podemos anular las actuaciones precedentes y posteriores a la liquidación debido a la incompetencia funcional por la materia que afecta a los Tribunales Penales, debiendo por imperativo del principio del Juez Natural ser resuelta la controversia en sede mercantil, con el procedimiento regulado por el Código de Comercio a tales efectos y no utilizar el sistema de justicia penal como única vía de solución de conflictos o como medio coactivo en contra de las otras partes en un proceso dado.

Por otro lado señala el denunciante que a cinco meses de haberse liquidado la empresa COMPUTECH C.A el ciudadano Giusseppe de Biase dispuso que su hija y nuera constituyeran en el mismo local donde funcionaba la empresa COMPUTECH, la empresa COMPULIGHT C.A con idéntico objeto de la primera compañía nombrada, señalando que con esta nueva empresa y en forma velada para los efectos exteriores, se proponían hacerse de todos los bienes y activos de COMPUTECH C.A, desplazando de forma paulatina su derecho de propiedad, resolviendo un problema de continuidad en el ejercicio del mismo comercio y objeto de la compañía, pasando a ocupar los locales de la empresa COMPUTECH.

Al respecto reitera esta instancia judicial que tales alegatos deben ser resueltos en sede mercantil, precisamente porque se trata de la disolución de una empresa y la creación de otra con similar objeto social, sin existir en sede penal elemento alguno que determine la ejecución de conductas fraudulentas tendientes a causar un perjuicio económico al agraviado, ya que justamente el mismo tenía pleno conocimiento del proceso de liquidación de la compañía COMPUTECH C.A llevado a cabo nueve meses antes de la formación de la nueva empresa COMPULIGHT C.A (que según sus dichos fue creada en marzo de 2003), poseía los mecanismos judiciales necesarios para frenar la liquidación de la misma ya que incluso asistió a dos actas de asamblea extraordinaria asistido de Abogado, no se verificó cambio del motivo de la asamblea tal como el mismo lo indicó en su escrito de denuncia y en el acto de audiencia oral, y finalmente ejerció tres meses más tarde de la liquidación efectiva de la empresa, la pretensión de nulidad del acta de asamblea extraordinaria que acordó su disolución, evidenciándose en consecuencia la ausencia de artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe del agraviado, quien intentó en la forma y fecha ya descritas las acciones tendientes a garantizar sus derechos.

Considera ésta Juzgadora que las actuaciones realizadas por los ciudadanos Giusseppe De Biase Natale, R.D.B.d.F., Merilla Cordero de De Biase, G.d.D.B., Y.d.D.B., A.T.A., M.A.A.C., J.A.A. y G.C., deben ser revisadas por el Juez con competencia Mercantil que en el asunto KP02-M-2003-000938 resuelve sobre la nulidad de la disolución de la empresa COMPUTECH C.A incoada por el ciudadano O.J.V., y no acudir ante los Tribunales Penales a fin de obtener la resolución de un conflicto que no puede encuadrarse dentro de los tipos penales consagrados en los artículos 464 y 465 ordinal 5° del Código Penal vigente para la fecha de los hechos.

Por otro lado, el agraviado de autos le atribuyó a los encausados la comisión del delito de Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 287 del Código Penal vigente para la fecha de los hechos, el cual establece: “Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación…”, (resaltado añadido) denotándose de la lectura del artículo antes trascrito, que no existen en autos los medios probatorios necesarios que indiquen la adecuación de las conductas desarrolladas por los imputados para su perfeccionamiento, puesto que ante la ausencia de los hechos típicos de estafa y estafa calificada en el proceso de liquidación de la empresa COMPUTECH C.A, sería un contrasentido de éste despacho judicial señalar que la reunión de éstas personas haya sido con la intención de cometer esos delitos, y en caso de haberse estimado la comisión de la defraudación en perjuicio del agraviado, carece el Tribunal de medios probatorios que determinen la adecuación de dicha asociación con netos fines criminales, requisito sine qua non del tipo penal de Agavillamiento.

Asimismo el denunciante señala a las ciudadanas Merilla Cordero de De Biase, G.d.D.B. y Y.d.D.B. como autoras del delito de Estafa, indicando que las consintieron ser socias de la empresa COMPULIGHT C.A, que se apoderaron de los activos de la empresa COMPUTECH C.A, que a solo doce días de la constitución de la nueva empresa se establecieron en el centro comercial Las Trinitarias en los locales comerciales que antes ocupaba COMPUTECH C.A, pretendiendo darle legalidad a las operaciones realizadas por esta nueva empresa mientras COMPUTECH C.A seguía operativa, sin embargo éstas conductas no pueden encuadrase dentro del tipo penal de estafa ni el de Agavillamiento, ya que la creación de la empresa COMPULIGTH C.A parece haberse hecho de forma legal, con cumplimiento de las formas establecidas en el Código de Comercio, siendo imperioso señalar que de aceptarse éste criterio, sería imposible la multiplicidad de empresas que existen a nivel mundial con similar objeto o razón social, y las demandas por Estafa, Agavillamiento o Fraude Procesal engrosarían las estadísticas criminales, fomentándose de ésta manera la práctica monopólica; asimismo, la asociación creada por éstas ciudadanas y la designación del personal directivo de la misma no constituye por sí misma la configuración de un tipo penal de fraude o de Agavillamiento, sino que se trata de una reunión con fines comerciales avalada por la ley, siendo imposible para éste despacho judicial solo con fundamento en los dichos del agraviado de autos, señalar que los encausados sean responsables de tales conductas sin que el soporte probatorio que las partes anexaron a esta causa los certifique. Igualmente y en caso de que esa nueva empresa se haya establecido con el fin de solapar el cumplimiento de las acreencias de la anterior compañía, debe acudirse a la sede mercantil a efectos de solicitar la aplicación de la tesis del levantamiento del velo corporativo, que en Venezuela y mediante desarrollo jurisprudencial se aplica con efectividad a fin de lograr la satisfacción de acreencias del interesado, actuación ésta que nuevamente reitera esta Juzgadora, no puede hacerse en sede penal.

Finalmente, el denunciante destacó la existencia del delito de estafa bajo la modalidad de fraude procesal, pero en modo alguno distingue en cuál de los procesos a su juicio se configuró tal punible ni la forma de perfeccionamiento. Al respecto observa ésta operadora de justicia que en la causa penal que en este Tribunal se ventila, no se ha demostrado la ocurrencia de maquinaciones y artificios realizados en el mismo o por medio de éste, destinados al engaño o sorpresa de la buena fe de alguno de los sujetos procesales, tendiente a impedir la eficaz administración de justicia, ya que por el contrario la parte agraviada presentó ante el Ministerio Público las pruebas que consideró necesarias para avalar su pretensión, llegándose incluso a ejecutarse allanamiento en el local comercial en el que funcionaba la empresa COMPUTECH C.A y cuyas resultas constan en autos, presentándose finalmente por el Ministerio Público como acto conclusivo el Sobreseimiento de la presente causa.

Igual razonamiento es valedero en relación al asunto llevado por el Tribunal Mercantil, cuyo contenido parcial en copia certificada riela en esta causa, en el que las solicitudes realizadas por el ciudadano O.J.V. han sido declaradas procedentes por el Juzgado Mercantil, estando la causa en etapa de resolución de recurso de apelación por ante el Tribunal Superior del Estado Lara en virtud de apelación de decisión que acordó la nulidad del acta de asamblea extraordinaria de fecha 10-07-03 y la liquidación de la empresa COMPUTECH C.A, considerando por tanto este despacho judicial que el agraviado no ha sido hasta ahora perjudicado o sorprendido en su buena fe por la actuación de uno de los sujetos procesales que intervienen en dicho juicio, ya que la decisión tomada no es adversa a sus intereses, en atención a lo cual no existe la posibilidad de configurarse el delito de estafa bajo la modalidad de fraude procesal incoada por el denunciante en sede penal.

En virtud de las consideraciones de hecho y de derecho previamente expuestas, esta instancia judicial estimó la procedencia de la solicitud fiscal referida al decreto de sobreseimiento de la causa por atipicidad de los hechos denunciados, ya que es imposible adecuar las conductas señaladas por el agraviado al catálogo de delitos establecidos en el Código Penal venezolano y continuar con un proceso, por cuanto se verifica la ausencia de uno de los elementos esenciales del hecho punible como lo es su configuración, su materialización y por ende no puede continuarse persecución penal por hechos que no constituyen delitos, y así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta a tenor de lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida a los ciudadanos Giusseppe De Biase Natale, R.D.B.d.F., Merilla Cordero de De Biase, G.d.D.B., Y.d.D.B., A.T.A., M.A.A.C., J.A.A. y G.C., asistidos por el Defensor Privado Abg. A.V., por los delitos de Estafa, Estafa Calificada, Estafa bajo la modalidad de Fraude Procesal y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 464, 465 ordinal 5°, 464 (encabezamiento) y 287 todos del Código Penal vigente para la fecha, en agravio del ciudadano O.J.V., por cuanto los hechos objeto de la presente no pueden encuadrarse dentro de la calificación correspondiente a cada punible denunciado y por ende no amerita la imposición de sanción penal alguna. SEGUNDO: Se ordena el cese de las medidas de coerción personal que en contra del los imputados sujetos de la presente decisión existan como consecuencia del decreto de Sobreseimiento dictado en la presente causa…

CAPITULO IV

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Constituida esta Corte de Apelaciones en fecha 27 de noviembre de 2007, a los fines de celebrar la Audiencia Oral de conformidad con el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal las partes hicieron uso de su derecho de exposición de alegatos tal como consta a los folios 688 al 691 del asunto.

TITULO II

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Alegan los recurrente como primera denuncia que la decisión de la Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 6 de este Circuito Judicial Penal de este Circuito Judicial Penal, le causo un gravamen irreparable a su defendido, ya que se pretende dar por terminado un proceso con el decreto de un sobreseimiento, violándose derechos fundamentales, cercenándosele a su defendido su debido proceso, por cuanto el Ministerio Público no practicó todas las diligencias pertinentes durante la fase preparatoria o de investigación, pero según los recurrentes la juez de la recurrida guardó silencio sobre la solicitud efectuada por los apoderados judiciales de la víctima sobre la falta de diligencias en la investigación realizadas por el Ministerio Público y decretó un sobreseimiento con base a lo traído al Tribunal por la fiscalía, que a todas luces está incompleta en la investigación o carece de ella.

Ahora bien, observa esta Alzada que los recurrentes alegan que la juez A quo, guardó silencio sobre la solicitud efectuada por los recurrentes sobre la falta de diligencias en la investigación realizadas por el Ministerio Público, en relación a este punto se puede constatar de las actas procesales que en la audiencia celebrada en fecha 04 de diciembre de 2006, en ningún momento se le solicitó a la Juez de Control un pronunciamiento en relación a la supuesta falta de diligencias en la investigación llevada por el Ministerio Público, por lo que mal puede alegarse una falta de omisión de parte de la jueza, a tales efectos se constatar que al cedérsele la palabra a la víctima y a su apoderado los mismos expusieron lo siguiente:

…Seguidamente el Tribunal le cede l palabra a la Victima O.J. quien manifestó dentro de su exposición oral: considero que si se me afecto patrimonialmente de la empresa, no es el hecho de la asamblea en si de la que denuncio, es cierto que yo asistí a una asamblea y se discutió sobre la liquidación o re capitalización de la empresa, esa asamblea se suspendió y quedo abierta; se me informó que los acreedores solicitaban la liquidación de sus acreencias, asisto nuevamente a la continuación de la asamblea y explico que no manejaba la información necesaria para tomar una decisión, luego se realizó la asamblea y se nombró el liquidador, seguido a ello se aperturó una nueva empresa y se me liquidó a mi mis derechos sobre la empresa, existe, estoy denunciando que se me quitaron unos derechos en una empresa, intente la via mercantil y logre medida cautelar y me voy por la vía penal porque simultáneamente están operando las dos empresas, y la misma persona es el director de las dos empresas, considero afectado mi patrimonio y es por eso que realizo la denuncia, yo jamás fui administrador de la empresa, durante la investigación se hace una declaración voluntaria y se realizó una experticia contable la cual no esta en el expediente. Es todo; seguidamente el Tribunal le cede la palabra al Abg. G.V. quien manifiesta: solicito que la victima manifiesta a viva voz si presentó poder nosotros como Apoderados; seguidamente se deja constancia que la Victima manifestó: Si yo conferí poder a los Abogados aquí presentes: seguido manifiesta el representante agraviado Abg. G.P. quien manifestó dentro de su exposición oral: nuestro patrocinado en una persona honrada y no ha utilizado las instituciones de la administración de justicia como medio de extorsión, al contrario hace ver que defiende sus derechos, tan pronto al Sr Otoñen se le informó que iba a liquidar la compañía, denunció el hecho ente el Tribunal, se habla de que se realizaron 3 asambleas, de acuerdo en el Código de comercio, se requiere la presencia de las 3 cuartas partes para la constitución, para disolver anticipadamente se requiere estas tres cuartas partes, si no se lograse deberá convocarse una segunda y ahí se tomaran las decisiones de acuerdo a los accionistas que comparecieron, sin embargo no tendrán efecto ni valor; aquí la primera convocatoria, se suspende la asamblea porque al denunciante nunca se le suministraron los balances de la compañía, nunca los directores obtuvieron aprobación de los accionistas sobre la gestión accionada, de manera premeditada se creó una compañía paralela con todos los miembros de la antigua compañía a excepción de mi representado; se trata de decir que la compañía estaba mal y que había que entregar las llaves del inmueble por ello, lo que no es cierto, se declaró la nulidad de la asamblea por un Tribunal en materia mercantil a la que los codenunciaron denunciaron; en ese juicio la Juez mercantil decreta la medida cautelar denominada, tanto la defensa como el codenunciado J.C. saben de la existencia de la medida cautelar denominada dictada por un tribunal mercantil, es extraño que eso no este en el expediente que se consigno ante la fiscalía, se trata que el demandado liquidador de la antiguan compañía son los miembros de la que posterior se creó, es el comisario de computec una persona de confianza de los denunciados lo que es contrario a la ley mercantil, estamos ante una actividad de que no se realizó la primera asamblea del 280 del Código de comercio; desde los folios 112 al 145 del asunto consta las fotocopias del estado de cuenta de la compañía, el fiscal no espera que se produzca la experticia contable ordenada y no esta remitida a este expediente, evidentemente los acusados han realizados actividades violatorias del art 280, 462 y 463 del Código de Comercio, el ciudadano Anzola liquida la compañía la cual estaba en litigio, el fiscal del MP nunca hizo nada para la investigación y solicita con superficialidad que los acusados sean sobreseídos ignorando una medida cautelar emitida por el Juzgado Mercantil claramente ordenando Medida Cautelar denominada consistente en ordenar la nulidad de la asamblea, se deja constancia que consigna en este acto copia simple de la decisión mercantil a que hace referencia; aquí es penosa la superficialidad del Fiscal del MP M.P., cuando hace la solicitud de sobreseimiento no se da cuanta de que por virtud de la medida cautelar se habían suspendido los efectos de la pre nombrada asamblea, sin darse cuanta de que existe el ordinal 6° del art 463 del Código de Comercio, es por lo que desde el punto de vista particular asumo una critica sana de la actuación del fiscal m.P. que afecta de manera superficial la administración de Justicia, mal puede este Tribunal de control dar su conformidad a una conducta superficial y deleznable, se vulneró lo dispuesto por un Tribunal mercantil por lo que no considero que la conducta de la victima se debe a la falta de información sino a una maniobra de estafa, por lo antes expuesto la superficialidad de este caso es igual al caso del de la Torre David, es por lo que el Tribunal debe rechazar la solicitud de sobreseimiento y ordenar se remitan las actuaciones a la Fiscalía Superior del MP a los fines que prevé el Código Orgánico Procesal Penal, pido se nos permita después debe ejercer el derecho a contra replica de ser el caso…

De lo anteriormente transcrito se puede observar que el Apoderado Judicial de la víctima durante la audiencia celebrada conforme al artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que manifestó fue su inconformidad con respecto al Fiscal del Ministerio Público, puesto que según el mismo éste no hizo nada para investigar.

La defensa ataca tanto la actuación de la Vindicta Pública como la actuación de la Jueza de Primera Instancia, alegando una supuesta falta de diligencias en la investigación, alega una supuesta falta u omisión, a criterio de quien aquí decide, considera que en todo caso, si hubo una falta u omisión fue por parte de la víctima y sus apoderados, al no utilizar las herramientas que le brinda nuestra n.A.P., mediante las cuales se le garantizan los derechos de las víctimas (Art. 120 COPP).

Asimismo es importante citar el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

”Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.” (Resaltado nuestro).

De las normas anteriormente transcritas, se infiere claramente que la víctima y sus apoderados, tenían la posibilidad de solicitar al Ministerio Público en la fase preparatoria del proceso, la realización de diligencias que los mismos considerara necesarias, y/o en su defecto al Juez de Control, si dichas diligencias hubiesen sido negada por el fiscal; no pudiendo la Jueza A quo, sustituir la falta de diligencia materializada por la víctima y sus apoderados. La Ley Adjetiva Penal regula en su artículo 282 lo referente al control judicial, el cual se despliega durante la fase preparatoria del procedimiento ordinario rectorado por los Jueces de Control, cuyo texto se cita:

Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones

.

Como lo indica el Autor E.L.P.S., en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, esta norma es clave en el desarrollo de la fase preparatoria, que si bien es dirigida por el Ministerio Público, está plenamente sometida a la supervisión del juez de control. Por ello los poderes del Ministerio Público en la fase preparatoria no son ilimitados ni omnímodos, pues sus actuación está sometida a la supervisión del juez de control, al cual de conformidad con este artículo 282, le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República, tratados y convenios o acuerdos internacionales. Correspondiéndoles entre sus innumerables funciones: Resolver las peticiones de las partes sobre la negativa de la fiscalía de practicar diligencias que se hayan solicitado (COPP art. 282 en relación con el art. 305).

Ahora bien, como ejerce el Juez de Control un Control Judicial en una supuesta falta de diligencia por parte del Ministerio Público en la fase preparatorio, cuando de las actas procesales no se evidencia, que éstos le hayan solicitado al fiscal que practica alguna diligencia que ellos consideraran necesaria para el esclarecimiento del caso y, menos aún, que hayan presentado ante el Tribunal de Control alguna petición de practicar diligencias por cuanto el fiscal se las negó.

Por todo lo antes expuesto esta corte de Apelaciones, considera que la decisión dictada por la Jueza del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, no le causó ningún un gravamen irreparable al hoy recurrente, por lo tanto se declara SIN LUGAR esta denuncia. Y así se decide.

Los recurrentes alegan como segunda denuncia la violación a la tutela judicial efectiva y la obligación a decidir conforme a derecho, ya que según éstos al finalizar la audiencia, propusieron y ratificaron a la Juez de Control N° 6 de este Circuito Judicial Penal, de manera oral y escrita la no admisión del sobreseimiento solicitado por el Ministerio Público, y la jueza decidió a favor del sobreseimiento solicitado por el Ministerio Público, a pesar de la solicitud realizado por ellos.

Con relación a esta denuncia no comparte este Tribunal Colegiado la opinión de los recurrentes, pues por el hecho de que la Jueza de Control, no les dio la razón en su petición, no quiere decir, que se haya vulnerado la tutela judicial efectiva, y menos aun la obligación a decidir conforme a derecho. La tutela judicial efectiva tiende a la garantía de acceder a los órganos de la administración de justicia, a la solución del fondo de la controversia planteada, y a obtener la decisión oportunamente, en el caso en estudios, vemos que la jueza de la recurrida cumplió con la tutela judicial efectiva, fijó la audiencia prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, le dio a las partes la oportunidad de exponer sus alegatos, en esa misma audiencia dictó la decisión sobre la controversia planteada. Por toso lo antes expuesto se declara SIN LUGAR esta denuncia. Y así se decide.-

Otra de las denuncias es que la Jueza del Tribunal A-quo, violó al declarar el sobreseimiento de la causa los artículos 108 (relacionado con las atribuciones del Ministerio Público) y 118 (relacionado con la protección de la Víctima) del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación y contravino el artículo 13 del mismo código, pasando los recurrentes a transcribir parte del libelo de denuncia presentado ante el Ministerio Público y al final de la denuncia le aclaran a esta Corte de Apelaciones, que lo que vienen propugnado entre líneas, es precisamente a la nula intervención del Ministerio Público, al no realizar las diligencias pertinentes y necesarias para inculpar o exculpar a los investigados en este asunto, sino por el contrario, retardó la investigación, fue negligente en su proceder; asimismo indican en esta denuncia que la juez debió haber enviado las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público con la finalidad de que ratificará o rectificara la petición fiscal y no decretar el sobreseimiento.

Aun cuando se hace difícil entender esta denuncia por la forma en que esta planteada, ya que, en la misma lo que los recurrentes hacen es transcribir el libelo de denuncia presentado ante el Ministerio Público y la trascripción de una serie de artículos, sin aclarar con exactitud, el porqué la jueza de la recurrida violó al declarar el sobreseimiento de la causa los artículos 108 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, infiere esta Alzada, por lo que dicen al final, que es por no realizar las diligencias pertinentes y necesarias para inculpar o exculpar a los investigados en este asunto, siendo así este punto esta íntimamente relacionado con las dos primeras denuncias planteadas, las cuales ya fueron analizadas por éste Tribunal Colegiado, donde quedo claro que la decisión dictada por la Jueza del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, no le causó ningún gravamen irreparable al hoy recurrente, y menos aún se vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva. Por lo que se declara SIN LUGAR esta denuncia. Y así se decide.-

Como última denuncia los recurrentes alegan nuevamente que la Jueza del Tribunal A-quo, violó al declarar el sobreseimiento de la causa los artículos 108 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación y contravino el artículo 13 del mismo código, indican que en la sentencia dictada, quedo establecido donde la juez valoró pruebas y se pronunció al fondo del asunto, cuestión que según los recurrentes le está vedada en esta etapa del proceso, habida cuenta de que aun cuando la representación fiscal puede solicitar el sobreseimiento establecidas en la ley, es evidente que con la causal de si el hecho imputado no es típico, debe entenderse que se limita solamente a lo establecido en el artículo 324 que dispone que el juez debe pronunciarse sobre las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta su decisión, con las disposiciones legales aplicadas, pero evidentemente referida a la tipicidad del delito y no a la situación de tiempo, modo y lugar en que los mismos se hayan realizado, o sea, decidir al fondo de lo debatido.

Al realizar un análisis de la decisión, se observa que no le asiste la razón a los recurrentes al alegar que la juez valoró pruebas, el recurrente ni siquiera indica cuales fueron las supuestas pruebas que valoró la recurrida, a criterio de quien decide, la juez dictó su pronunciamiento en base a lo debatido en la audiencia celebrada en fecha 04-12-07, cumpliendo con los requisitos que establece el artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal, ciertamente la juez tenía que hacer análisis de las actuaciones que integran el asunto, para poder explicar el porqué estimó la procedencia de la solicitud fiscal referida al decreto de sobreseimiento de la causa por atipicidad de los hechos denunciados, y explicar, el porqué le era imposible adecuar las conductas señaladas por el agraviado al catálogo de delitos establecidos en el Código Penal venezolano, para el final considera esa Juzgadora que las actuaciones realizadas por los ciudadanos Giusseppe De Biase Natale, R.D.B.d.F., Merilla Cordero de De Biase, G.d.D.B., Y.d.D.B., A.T.A., M.A.A.C., J.A.A. y G.C., deben ser revisadas por el Juez con competencia Mercantil que en el asunto KP02-M-2003-000938 resuelve sobre la nulidad de la disolución de la empresa COMPUTECH C.A incoada por el ciudadano O.J.V., y no acudir ante los Tribunales Penales a fin de obtener la resolución de un conflicto que no puede encuadrarse dentro de los tipos penales consagrados en los artículos 464 y 465 ordinal 5° del Código Penal vigente para la fecha de los hechos, por todo lo antes expresado, es por lo que se declara SIN LUGAR esta última denuncia.

Por todo lo anteriormente analizado esta Corte de Apelaciones, considera que lo más ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los Abogados G.M.S.D. y J.G.P.U., en sus condición de Apoderados Judiciales del ciudadano O.J.V., contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 04 de Diciembre de 2006 y fundamentada en fecha 11 de Enero de 2007, donde se decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida a los Ciudadanos Giusseppe De Biase Natale, R.D.B.d.F., Merilla Cordero de De Biase, G.d.D.B., Y.d.D.B., A.T.A., M.A.A.C., J.A.A. y G.C., a tenor de lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

Queda así conformada la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Con base a las razones que se dejan expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los Abogados G.M.S.D. y J.G.P.U., en sus condición de Apoderados Judiciales del ciudadano O.J.V., contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 04 de Diciembre de 2006 y fundamentada en fecha 11 de Enero de 2007, donde se decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida a los Ciudadanos Giusseppe De Biase Natale, R.D.B.d.F., Merilla Cordero de De Biase, G.d.D.B., Y.d.D.B., A.T.A., M.A.A.C., J.A.A. y G.C., a tenor de lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

Queda así CONFIRMADA la decisión recurrida.-

Publíquese la presente decisión, dejándose constancia que la misma es publicada dentro del lapso legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones, a los 14 días del mes de Diciembre del año dos mil siete (2007). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

La Jueza Profesional (S),

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

(Ponente)

El Juez Profesional (S), El Juez Profesional (S),

J.R.G.C.G.E.E.G.

La Secretaria,

Y.B.

ASUNTO: KP01-R-2007-000088

YBKM/ms

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