Decisión nº 1 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 1 de Julio de 2013

La recurrente Abogada J.M., actuando en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos R.W.G.L. y EDILVER R.I.C., al fundar el agravio que denuncia expone:

“…En atención a lo preceptuado en el artículo 439 del Código Orgánico

Procesal Penal, impugno de la recurrida el punto a que se contrae la resolución sobre:

PRIMER MOTIVO DE LA NULIDAD DE LA ACUSACIÓN

La decisión que se recurre causa un gravamen irreparable a mis defendidos por cuanto vulnera un derecho fundamental como es el derecho a la defensa, el cual según nuestra carta magna en su artículo 49 numeral 1ro., es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, derecho este además, contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal en su articulo 12, así como en el articulo 8, literal b del pacto de San J.d.C.R., entre otros. En este sentido, el presente recurso tiene su principal fundamento además de las normas anteriores indicadas, en las siguientes:

Código Orgánico Procesal Penal. Articulo 439:

…omissis…

La defensa en la audiencia preliminar solicito la Nulidad absoluta del escrito acusatorio, por considerar que la acción fue promovida ilegalmente por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentarla, puesto que los elementos de convicción y medios presentados en la acusación en modo alguno contienen las diligencias probatorias que se solicito en la fase de investigación a saber: Declaraciones a los ciudadanos: M.A. MANZANILLA CALDERAS, ARACELYS DEL C.M.V.M.R.S.P.Y.A.Á.M., M.C.L., A.M.I.C., L.A.C.M., A.J.G.B. y J.J.G. (CURSA EN ACTA DE IMPUTACIÓN FORMAL), sin embargo el Ministerio publico a pesar de haber librado las boletas de citación, presento el acto conclusivo sin haber obtenido todos los resultados de la fase de investigación; ya que no se evacuó la testimonial del ciudadano J.J.G., funcionario policial adscrito a la Comisaría E.Z.d. municipio San Genaro y señalado por los imputados en su declaración ante la Fiscalía del Ministerio Publico, como testigo presencial del hecho ocurrido, frente a la Alcaldía del municipio San G.d.B. el día 6 de agosto de 2011,; es decir que el Ministerio Publico no cumplió con la obligación que le impone el articulo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual conlleva a la violación del derecho a la defensa consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por cuanto que el mismo comprende el derecho de los imputados a realizar todas las actividades probatorias tendentes a desvirtuar las imputaciones que sobre ellos esta haciendo recaer el Ministerio Publico, por lo que en consecuencia uno de los supuestos en los cuales existiría indefensión viene dado por la circunstancia de que alguna de las partes se les prive de la posibilidad dentro del proceso de realizar sus alegaciones o promover los medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes o cuando se les imponga un obstáculo que entorpezca la materialización de tal facultad procesal, tal como lo ha sostenido la Jurisprudencia en sentencia N° 3021 de la Sala Constitucional de fecha 14-10-2005.

La decisión recurrida causa un gravamen irreparable a mis defendidos cuando en su contenido no hubo pronunciamiento alguno, sobre el pedimento de no admisión de la acusación por existir una evidente violación del derecho a la defensa durante la etapa de investigación.

Cuando la recurrida acepta como válido que el Ministerio Público no haya practicado la evacuación de una prueba o acto de investigación que le haya solicitado la defensa, violenta lo dispuesto en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que el juez tiene el deber de mantener la incolumidad de las normas constitucionales, más aún si se trata del derecho a la defensa.

Sin embargo, esta situación, a pesar de ser importante, más relevante aún es el hecho cierto de que el Ministerio Público presentó su acusación sin que constaren a los autos las actuaciones requeridas por la defensa, lo cual hace indudable la violación del derecho a la defensa y con ello, el debido proceso, ya que es evidente que no obtuvo todos los resultados sobre las pruebas que de algún modo le llevarían a cumplir con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo que según lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, principio desarrollado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone: "El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho..."; de tal modo, que nuestro sistema procesal penal se caracteriza por ser un sistema de justicia igualitario, en lo que corresponde con el hallazgo y búsqueda de la verdad, pues el fiscal del Ministerio Público, conforme al artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, " en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle", en virtud de que el proceso penal venezolano, es un sistema de aplicación de justicia con arreglo a valores y no a fines, la preocupación básica, en consecuencia, y la única, la constituye la búsqueda de la verdad.

Esto debe interpretarse como la obligación que tiene el Ministerio Público, en su condición de director de la investigación, de tomar en consideración al momento de dictar un acto conclusivo, la globalidad de las pruebas, es decir, las que a motu propio ha ordenado realizar o evacuar, así como las que le han sido solicitadas por las otras partes intervinientes en el proceso; de no hacerlo, estaría dejando a un lado una parte de la investigación y en consecuencia, al redactar su acto conclusivo, solo estaría percibiendo un lado de la realidad, violando así el principio de igualdad entre las partes y consecuencialmente el derecho a la defensa y al debido proceso.

En tal sentido es procedente invocar el contenido del artículo 174 del Código citado, cuando expresa lo siguiente: "No podrá ser apreciadas para fundar una decisión judicial, ni utilizadas como presupuestos de ellas, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscrito por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Por lo anteriormente expuesto solicito se declare la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION presentada por el Ministerio Publico de conformidad con lo preceptuado en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación al derecho a la defensa y consecuencialmente al Debido Proceso.

SEGUNDO MOTIVO

EXTEMPORANEIDAD DE LAS PRUEBAS

Al respecto dictaminó el a quo:

…(…)…

Se aprecia así, que el a quo realiza disgregaciones al fundamentar la apreciación de las facultades de las partes, por cuanto el articulo 328 ahora 311 del Código Orgánico Procesal Penal establece hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la victima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes: L- Oponer las excepciones previstas en este Código... 2.- pedir la imposición o revocación de una medida cautelar. 3.-solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos. 4.-Proponer acuerdos reparatorios. 5.- solicitar la suspensión condicional del proceso. 6.- Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes. 7.- Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad. 8.- ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento, con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.

Del contenido de la citada disposición normativa es evidente que para el día 14 de abril de 2011 fecha fijada para la audiencia preliminar a los imputados les había fenecido la oportunidad procesal para realizar el ofrecimiento de las pruebas, por cuanto su defensa técnica legalmente juramentada se encontraba de reposo medico convaleciente de una intervención quirúrgica, tal como se evidencia de constancia medica que cursa en el expediente; si bien es cierto el día 6 de abril de 2011 los acusados presentaron escrito designando como defensora a la Abogada M.M., no menos cierto es, que la defensora aun cuando no había sido notificada por el tribunal, se juramento el 14 de abril de 2011, cuando ya había transcurrido el lapso establecido en el articulo 328 ahora 311 del Código Orgánico Procesal Penal. Es por ello ciudadanos magistrados que esta defensa en la oportunidad de la audiencia preliminar de fecha 10 de junio de 2011, hace del conocimiento al Tribunal de esta circunstancia y en aras del resguardo al derecho a la defensa de mis representados, solicite se repusiera la causa a los fines de cumplir con lo establecido en el articulo 328 ejusdem (sic). El Tribunal una vez verificada la circunstancia expuesta acuerda el diferimiento y con lugar lo solicitado por la defensa. Es por ello ciudadanos jueces, quien aquí recurre considera se transgredió el principio de legalidad cuando la misma instancia, sin ejercer el recurso de revocación establecido en el articulo 436 ejusdem (sic), dejando sin efecto la decisión emanada de ese juzgado en fecha 10 de junio de 2011, declarando las pruebas ofrecidas por la defensa como extemporáneas…”

La decisión dictada en fecha 29 de Abril del 2013 y publicada en fecha 07 de mayo del 2013, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control, de este Circuito Judicial Penal con sede en esta ciudad de Guanare, se refiere en los siguientes términos:

I.- MOTIVACIÓN FÁCTICA:

.- De las alegaciones de la parte acusadora:

El Fiscal Ministerio Público, mediante escrito atribuyo, a lo (sic) acusados, como hecho fáctico el siguiente: “…El día viernes 06 de Agosto del 2010, aproximadamente a las cuatro y media (04:30 pm) de la tarde, el ciudadano G.M.E.A., se encontraba afuera de la Alcaldía de Boconoito Municipio San Genaro estado Portuguesa, después de haber asistido a una Asamblea de consejos comunales, allí celebrada, en la cual se estaban entregando Registros y Actas del concejo comunal, por parte de Fundacomunal, donde el resulto favorecido como autorizado para la firma del concejo comunal 12 de Octubre, de esta designación, los ciudadanos R.G. y E.C., molesto por que al ciudadano Godoy lo habían nombrado dentro de las tres firmas autorizadas en el mencionado Concejo Comunal, se le fueron encima golpeándolo en diferentes partes del cuerpo, hasta tumbarlo en el suelo en donde quedo inconciente por lo que fue trasladado inmediatamente por la ciudadana Rivas A.I.T., al Centro Medico Clínica del Este Ubicada en el Municipio Guanare, y posteriormente el dia (sic) 10 de agosto del mismo año fue evaluado por el medico Forense Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub delegación Guanare, quien diagnostico Traumatismo cráneo encefálico, traumatismo toráxico cerrado y fractura de Radio Izquierdo…”

Y en tal sentido señaló como actuaciones procesales en que basa la acusación los siguientes:

1. Denuncia Común, de fecha 06/08/2010 de la ciudadano Rivas A.I.T., (…..), quien expone: "Vengo a denunciar a R.G., por cuanto el día de hoy nos encontrábamos en las entregas de registros de Concejo s Comunales, pero él en pleno acto de entrega se le fue encima a mi esposo de nombre E.A.G.M., golpeándolo en diferentes partes del cuerpo, hasta el punto que lo tumbo y me esposo cae al suelo se golpeó la cabeza y quedó inconciente tendido en el piso, por lo que tuve que llevarlo de inmediato a la clínica del Este de Guanare, donde se encuentra en el área de emergencia. Esta denuncia demuestra que el hecho ciertamente ocurrió, demuestra las circunstancias, de modo, tiempo y lugar….

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2. - Acta de Investigación, de fecha 06/08/2010 suscrita por los funcionarios Detectives R.J.D.D., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Guanare, en la cual deja constancia, de los siguiente: (..) me trasladé en compañía de Detective J.C.J. hasta la Clínica del Este a fin de verificar si ciertamente se el ciudadano E.A.G. se encontraba hospitalizado (...) una vez en la habitación N° 25 fueron atendidos por la ciudadana Rivas A.I.T. quien manifestó que su esposo no estaba acto para rendir entrevista, por lo que procedieron a librarle boleta a ambos ciudadanos para que comparecieran ante el Cuerpo de Investigaciones a rendir declaración. Evidencia que la victima efectivamente se encontraba hospitalizado en el centro Clínico del Este.

3. - Inspección Técnica N° 1318, de fecha 06/08/201, suscrita por los Funcionarios Detectives J.J. y R.D., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas Guanare, practicada en las adyacencias de la alcaldía del Municipio San G.d.B., diagonal a la Plaza Bolívar calle principal, vía publica Guanarito Estado Portuguesa. Evidencia la existencia del sitio donde sucedieron los hechos.

4. - Acta de Entrevista, de la ciudadana Colmenares Yolismar Coromoto, (…..) quien expone: "(...) el registro del c.c. lo iba a recibir el señor Elio como uno de los firmantes y el señor R.G. junto a los otros estaban allí cuando el señor Elio recibió el documento ellos se molestaron mucho y el señor Richard le mando una patada a Elio y lo tiro al piso, estando en el piso lo acabo de darle patadas, las personas que estaban los desapartaron y cuando Elio soltó el documento yo lo agarre y Edilver Infante quien andaba con Richard me empujo y me quito el documento (...).Confirma que los hechos denunciados ocurrieron en el día, modo y lugar señalados por la denunciante y la victima…..”

5. - Acta de Entrevista, del ciudadano G.M.E.A., (….) quien Expone: "Resulta ser que el día viernes 06/08/10, nos encontrábamos frente a la alcaldía de Boconoito donde se encontraban varios c.c.es (...) tres personas fuimos elegidos para las firmas autorizadas y en total desacuerdo se molestaron hasta tal punto que eme agredieron verbalmente y físicamente (...). Evidencia las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos.

6. - Acta de entrevista, de la ciudadana J.A. venezolana, (….) quien expone: Resulta que el viernes 06/08/10, en horas de la tarde me encontraba en la alcaldía de Boconoito , en compañía de varias personas en una reunión en la entrega del acta del c.c., luego los representante de Funda comunal llamaron al señor E.G. , para hacerle entrega de del acta y en eso los ciudadano N.G. , Richard , Alfredo y varias personas más, armaron un problema contra Elio y eso Elio nos dijo que saliéramos de allí (...) en eso salió Richard golpeó en varias partes del cuerpo a Elio lo tiraron al piso y le pego varias patadas , en eso le partieron la mano, y él quedó inconciente en eso la ciudadana Yuli salió corriendo con el acta del c.c. y Edilever corriendo detrás de ella y Yuli se la dio a Carmen y Edilver se la quito para luego dársela a Richard, nosotros auxiliamos a Elio (...). Demuestra las circunstancias de modo, tiepo (sic) y lugar de cómo ocurrieron los hechos.

7. - Acta de entrevista, de la ciudadana M.D.C.G.C., (…..) quien expone:" Resulta que el día viernes 06/08/2010, fui convocada a la alcaldía para hacer entrega del acta de c.c., en eso le hicieron entrega el acta al ciudadano E.G., varias personas entre ellas el ciudadano R.G., se molestaron porque no querían que le entregaran el acta a Elio en los que estábamos afuera de la alcaldía (...) R.T. sorpresa al ciudadano Elio y le dio una patada tirándolo al piso y de manera brutal siguió golpeándolo, en eso llego el ciudadano O.I. y entre los dos Golpearon a Elio (...).Demuestra con su declaración que el ciudadano Richard y Edilver, lesionaron de manera intencional al ciudadano Godoy….”

8. - Medicatura Forense N° 9700-160, de fecha 10/08/2010, suscrita por el Dr. E.O.C., Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Cirminalíscas Guanare, practicada al ciudadano E.A.G.M., titular de la cédula de identidad V-9.259.615. donde (sic) deja constancia del siguientes Diagnostico: DIAGNOSTICO: -Traumatismo Cráneo Encefálico. -Conmoción Cerebral.

   Traumatismo toráxico cerrado. Fractura de radio izquierdo. Estado General: Malas condiciones. Tiempo de curación: 02 meses. Privación de ocupación: 02 meses, cicatricé: si. Carácter: Grave. Elemento de convicción porque allí se demuestran las lesiones que le ocasionaron a la víctima.

9. -Historia Clínica e Informe Médico Forense del ciudadano E.A.G., titular de la cédula de identidad N° 9.259.615.quien estuvo hospitalizado en el Centro Asistencias denominado Hospital Clínico del Este". Evidencia que ciertamente la victima fue ingresada a ese centro asistencial producto de las lesiones que le ocasionaron.

   .- Ofrece la Fiscalía del Ministerio Público, los siguientes medios probatorios:

   EXPERTOS:

1. Declaración del Dr. E.O.C. Funcionarios, adscrito al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien en fecha 10 de Agosto de 2010 practicó Reconocimiento Médico Forense N° 9700-160, al ciudadano E.A.G.M. y que hoy sustenta la presente acusación.

2. Declaración los funcionarios los Funcionarios Detectives J.J. y R.D., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas Guanare, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien el 06 de Agosto de 2010, practicaron la Inspección Técnica N° 1318 correspondiente al lugar de los hechos.

   Sobre cada uno de estos medios probatorios en el escrito correspondiente menciona porque los considera pertinentes, necesarios y útiles y además que podrán ser exhibidos al momento de su declaración en el juicio, a los fines de que lo reconozcan e informe sobre el, conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

   TESTIGOS:

1. - Declaración del ciudadano Rivas A.I.T., Colmenares Yolismar Coromoto; G.M.E.A.; J.Á.; M.D.C.G.C.;

   Sobre estos medios probatorios en el escrito correspondiente menciona la identificación con el correspondiente señalamiento de porque son pertinentes necesarios y útiles.

   DOCUMENTALES

1. - Reconocimiento Médico Forense N° 9700-160, de fecha 10/08/2010, suscrita por el Dr. E.O.C. Funcionarios, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Guanare.

2. - Inspección N° 1318, de fecha 06/08/2010, suscrita por los funcionarios Detectives J.J. y R.D., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Guanare.

3. - Historia Clínica e Informe Médico Forense del ciudadano E.A.G., titular de la cédula de identidad N° 9.259.615.quien estuvo hospitalizado en el Centro Asistencias denominado Hospital Clínico del Este

   .- Y en el desarrollo de la audiencia ratifico en todas y cada una de sus partes la acusación presentada en la oportunidad legal en contra del imputado R.W.G.L., y Edilver R.I.C., a quien la Fiscalía del Ministerio Público, acusó por la comisión del delito de Lesiones Intencionales Graves, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano E.A.G.M., solicito se admita la presente acusación, se admitan los medios de prueba ofrecidos en el escrito acusatorio por ser pertinentes y necesarias y dicte el auto de apertura a juicio ... se imponga de las formulas alternas de la prosecución del proceso para juzgamiento de los delitos menos graves.

   La Victima E.A.G.M., manifestó: "...el hecho ocurrió en la alcaldía ese documento no lo hago yo son los consejos comunales, y donde dicen que no me estropearon tengo calvos yo no supe mas yo resucite en la clínica y hay testigos y necesito que se haga justicia y busquemos los testigos y yo no se después que me dieron la patada no se mas nada ahí están ese problema viene desde el 2007 ellos me buscaron matar y yo andaba con mi hijao (sic) y hay una causaron firmada por la policía y la lopnna (sic) ellos pueden decir misa ahí esta todo los testigos los reposo quiero justicia Es todo..."

   .- De los alegatos de defensa se tiene:

   Los ciudadanos R.W.G.U. y Edilver R.I.C., en su carácter de imputados, impuestos de la garantía constitucional, manifestaron cada uno por separado que si querían declarar y en ese sentido el ciudadano R.W.G.L., expuso: "...en realidad lo quiero decir es que no le ocasione daños a el señor Elio este problema viene por el c.c. y que fuimos electos por la gente del sector y las actas lo pueden demostrar y no fue en una elección fue una vez que nos llama funda comunal a recibir el acta modificatoria y la cuestión financiera de dicho c.c. en esa elecciones fuimos lo ganadores y se suponía que íbamos a agarrar las riendas del c.c. y el señor acá presente aparece diciendo en el c.c. que nosotros lo autorizamos a el a manejar la parte financiera cosa que no fue así por lo que se puede constar con lo demás del c.c. yo no le ocasione lesiones mas bien el me dio por la cara con el papel del registro del c.c. nos dimos unos estrujones el empezó a tirar las piedras y por poco le pega a unos niños y decía vulgaridades como no tiene ideas y al ver que me lanzaba las piedras salí corriendo paso una patrulla de la policía y lo pare y le manifesté y me dijo que lo acompañara al cuando y lo fuimos a buscar y el no se quiso montar ni a reglar los problemas por allá y el decía que por allá no podía por que era unos incompetentes y ahí mire hasta donde hemos llegado y mi intención no es buscar problemas es el que no ha fastigado (sic) a mi y mi familia y yo me he mantenido al margen y si hubiese sabido que ser dirigente de un c.c. me iba a causar tanto problema no me metía el ha hecho lo que le ha dado la gana con ese c.c. y nosotros mas nunca nos hemos metidos mas en problemas y quiero dejar constancia que en ese c.c. del señor acá presente y el esta molesto todavía con ellos por que ellos se inclinaban para el lado de la verdad y ahí hay testigos de eso es todo..." Y por su parte el ciudadano Edilver R.I.C., expuso, "...yo en ese momento me encontraba en la alcaldía y me llamaron por que era por entrega de certificado del registro del c.c. y yo gane como contraloría y me llamaron que fuera en ese momento que estábamos y en esos momento el señor con malas palabras le quito al que no los iba a dar y se fue y dijo palabras obscenas y yo me quedo hablando con la gente de funda comunal y cuando bajo recibo noticias ya todo había pasado y yo no se por que me citan a mi y hasta el señor Richard se había dirigido a un puesto policial y cuando el señor me ve me lanzo una piedra y le paso a mi hijo de tres años como a una cita y la policía le dijo que fueran para allá y el dijo que no que eran uno incompetentes y yo nos e como se daño una mano si me tiro una piedra a mi no se como se le daño y ami (sic) me tuvieron que sacar y cada vez que bebe nos amenazada donde estemos. Es todo,..".

   La abogada J.M., en su carácter de Defensora privada expuso: "...oído lo manifestado por las partes y revisada las actuaciones solcito la nulidad de las actuaciones de conformidad con el 172 del Código Orgánico Procesal Penal ya que se solcito unas diligencias al fiscal del Ministerio Publico conveniente evacuar unas testimoniales de personas testigos presénciales y la testimonial del funcionario graterol yonny quien como lo manifestó mi defendido destacado en la comisaría E.Z.d. boconcito y eso lo declaro en la FM lo que conviene a este testigo en una prueba idónea para esclarecer la verdad de los hechos y el Ministerio Publico no tomo la declaración de este ciudadano y a pesar de haber sido ya solicitado ante el Ministerio Publico por esto considera la defensa que se les violente el derecho a la defensa y el debido proceso por cuanto esta testimonia es una prueba idónea dejando a mis defendido en estado de indefinición , de no ser asi esta defensa rechaza la acusación y opone la excepción del numeral 04 literal E por considera que no cumple con los requisito legales todo esto en virtud de que no hay vinculación de los hechos no se individualiza la conducta desplegada por los imputados , no hay suficientes elementos de convicción para atribuirle tal delito vista la declaraciones de los testigos de como ocurrió el hecho así mismo hay recaudaos donde señalan que los hechos nos e ajustan a la realidad y se evidencia que ellos fueron electos por la mayoría de las persona de la comunidad y la victima valiéndose de sus contactos hace que lo designen a el como firma autorizada y allí se contradice que el perdió la conciencia y cuando en las declaraciones de el señala que el fue al CDI y como es que si estaba inconciente se va al CDI y esa acusación no cumple con los requisitos del 308del Código Orgánico Procesal Penal y se declare inadmisible y de no ser así se admitan los medios de pruebas promovidos por la defensa apara un eventual juicio oral . Es todo…"

   . - Mediante escrito presentado ante la Fiscalía del Ministerio Público, la defensa evacuó como elementos de convicción los siguientes:

1. - Declaración de la ciudadana MANZANILLA CALDERAS M.A., (…..), quien expone: "Yo estaba en una Asamblea de los Consejos Comunales en la Alcaldía de Boconoito, esperando que nos hicieran entrega de un papel original del C.C., cuando un representante de la Alcaldía le fue a entregar el documento al señor RICHARD el señor ELIO se lo arranco de las manos y se fue hacia la puerta del salón donde estábamos, se paro en la puerta y grito "ahora el C.C. es mío, para que me quiten esto me van a tener que mamar el chaparro", bajo las escaleras y se fue hacia la plaza, yo me quede hablando con los miembros de la alcaldía con el señor que hizo la entrega del documento y hablando sobre lo ocurrido, en ese momento bajamos y es cuando el señor Elio le da por la cara al señor Richard en eso el señor responde con un empujón hacia el señor Elio en defensa porque estaba agresivo, luego el señor Elio empieza a tirar piedra y todas las personas que quedaron se apartaron en virtud de la actitud que el señor Elio tenia, y vociferando que si hubiese traído la pistola los mato a todos porque ustedes son unos perro, no puedo entender esa actitud puesto que yo cargaba a mi hija menores de edad y sin embargo a este señor no le dio importancia, luego de esto la Policía lo fue a detener y este se rehusó a que lo llevaran al puesto policial, solo se monto el señor Richard para dar su declaración de lo sucedido ante la Comandancia, estando nosotros en la Comandancia llegaron unos funcionarios diciendo que el señor Elio no quiso ir hasta el puesto de la Policía y que el se dirigía hasta Guanare. Es todo".

2. - Declaración de la ciudadana, A.D.C.M.V., (…..) quien expone: "Yo estaba en una Asamblea de los Consejos Comunales en la Alcaldía de Boconoito, esperando que nos hicieran entrega de un papel original del C.C., cuando un representante de la Alcaldía le fue a entregar el documento al señor RICHARD el señor ELIO se lo arranco de las manos y se fue hacia la puerta del salón donde estábamos, se paro en la puerta y grito "ahora el C.C. es mío, para que me quiten esto me van a tener que mamar el chaparro", bajo las escaleras y se fue hacía la plaza, yo me quede hablando con la señora Y.F. manifestándole que no debió haber permitido que pasara eso, luego dice una persona están peleando, nosotros bajamos, en lo que yo llego al frente de la plaza donde esta el señor Elio y le pregunto ¿Compatriota que le pasa? Y él me respondió cállate la boca maldita escuálidas si hubiese traído mi pistola los mato a todos porque ustedes son unos perro y ahí Salió en carrera y agarro unas piedras y empezó al lanzarles piedras la señor Richard, y el señor Richard se fue hacia la mano izquierda huyendo, de ahí llego la policía y él señor Richard y el señor Elio se quedó tirándonos piedra a todos nosotros y votando sapos y culebras por la boca, el día siguiente yo me trasladé hasta la Fiscalía Séptima a denunciar al señor Elio en virtud de las amenazas de muerte que este señor ha venido haciéndome a mi y a los demás miembros de la Junta comunal. Es todo".

   3-Declaración de la ciudadana M.R.S.P., (…..), quien expone: "Yo estaba en una Asamblea de los Consejos Comunales en la Alcaldía de Boconoito, esperando que nos hicieran entrega de un papel original del C.C., cuando un representante de la Alcaldía le fue a entregar el documento al señor RICHARD el señor ELIO se lo arranco de las manos y se fue hacia la puerta del salón donde estábamos, se paro en la puerta y grito "ahora el C.C. es mío, para que me quiten esto me van a tener que mamar el chaparro", bajo las escaleras y se fue hacia la plaza, nosotros nos quedamos con la señora Y.F., Coordinadora de los Consejos Comunales, hablando con ella, se corre la voz de que se estaban agarrando a golpes en la plaza, y yo baje con varias personas y no vi a ningún momento al señor Richard allí, al que vi fue al señor ELIO, estaba tirando piedras a todo el mundo a mi me paso una piedra cerca de la cara, también dijo "se salvan que no traje mi pistola porque los mataba a todos, malditos escuálidos", a mi me dio miedo porque eso se estaba poniendo feo y me fui para la casa. Es todo".

4. - Declaración de la ciudadana Y.A.Á.M., (...) quien expone; "Yo estaba en una Asamblea de los Consejos Comunales en la Alcaldía de Boconoito, esperando que nos hicieran entrega de un papel original del C.C., cuando un representante de la Alcaldía le fue a entregar el documento al señor RICHARD el señor ELIO se lo arranco de las manos y se fue hacia la puerta del salón donde estábamos, se paro en la puerta y grito "ahora el C.C. es mío, para que me quiten esto me van a tener que mamar el chaparro", bajo las escaleras y se fue hacia la plaza, nosotros nos quedamos con la señora Y.F., Coordinadora de los Consejos Comunales, hablando con ella, yo baje las escaleras con mi esposo EDILVER INFANTE mi niño de 03 años ENYERBER INFANTE, y cuando llegamos al frente de la Alcaldía frente a la plaza hacia arriba, allí llego una comisión de la policía y mi esposo les dijo ese es el señor que esta tirando piedras, es mas tiro unas piedras hacia donde estábamos nosotros con la comisión de la policía, después paso un amigo en un camión y nos fuimos para la casa. Es todo".

5. - Declaración de la ciudadana M.C.L., ( ) quien expone: "Yo estaba en una Asamblea de los Consejos Comunales en la Alcaldía de Boconoito, esperando que nos hicieran entrega de un papel original del C.C., nos dejaron a los del C.C.d.B. 12 de Octubre de ultimo para darnos el Certificado de Titulares del C.C., y cuando nos llamaron que nos iba entregar el documento un representante de la Alcaldía el señor Elio se lo arranco de las manos y se fue hacia la puerta del salón donde estábamos, se paro en la puerta y grito "ahora el C.C. es mío, para que me quiten esto me van a tener que mamar el chaparro", bajo las escaleras y se fue hacia la plaza, nosotros nos quedamos con la señora Y.F., Coordinadora de los Consejos Comunales, hablando con ella, allí se escucho un escándalo frente a la plaza y era el señor ELIO que estaba insultando con ofensas y muchas vulgaridades a todos los presentes, mujeres y hombres, allí dijo "se salvan que no traje mi pistola porque los mataba a todos, malditos escuálidos", allí yo me di la vuelta y me iba a retirar del sitio cuando este empezó a tirar piedras como loco, sin precaver que habían niños presentes, después llego una comisión de la policía, algunos de los presentes fuimos hasta el Puesto Policial que queda por el peaje a dar versión de porque era el problema, mas no nos tomaron declaraciones, después me fui para mi casa. Es todo"

6. - Declaración de la ciudadana A.M.I.C., (....), quien expone: "Yo estaba en una Asamblea de los Consejos Comunales en la Alcaldía de Boconoito, esperando que nos hicieran entrega de un papel original del C.C., y yo vi cuando el señor ELIO 60DOY le arranco de las manos el documento original del C.C. d? el señor representante de la Alcaldía que los estaba entregando, el señor ELIO sé salió del salón donde estábamos y bajo para el frente de la plaza, empezó a insultar a todas las personas que estábamos en la asamblea y a decir muchas vulgaridades, allí yo vi que bajo el señor RICHARD y el señor ELIO le puso la carpeta en la cara diciéndole que ahora si lo tenia en su poder y ofendiéndole mucho, y se fueron a los golpes, todas las personas que estábamos en la asamblea en la Alcaldía estamos viendo la pelea y el señor ELIO empezó a tirar piedras para todos lados y todos empezamos a corre hombres, mujeres, viejos y niños, diciendo que si hubiera tenido su arma con el nos hubiera matado a todos porque éramos unos escuálidos, de allí sentí mucho miedo y me retire del lugar y me fui para mi casa. Es todo".

1. - Declaración de la ciudadana L.A.C.M., (...) quien expone: "Yo estaba en una Asamblea de los Consejos Comunales en la Alcaldía de Boconoito, esperando que nos hicieran entrega de un papel original del C.C., cuando un representante de la Alcaldía le fue a entregar el documento al señor Richard el señor Elio se lo arranco de las manos y se fue hacia la puerta del salón donde estábamos, se paro en la puerta y grito "ahora el C.C. es mío, para que me quiten esto me van a tener que mamar el chaparro", bajo las escaleras y se fue hacia la plaza, al ratico yo bajo y vi cuando el señor ELIO le dio con el papel por la cara y le dijo que no le iba a entregar nada que el era dueño de eso, ahí se fueron a un forcejeo, el señor E.G. salió corriendo y empezó a agarrar piedras y comenzó a tirarle piedras a todo el mundo que estaba allí, también dijo que nos salvábamos que no cargaba su pistola porque si no nos agarraba a tiros porque a el no le quitaba nadie ese papel, ahí paso la policía y el señor Richard la paro se monto en la patrulla y se fue con la policía, porque Elio lo quería agarrar a piedras, yo me monte con la esposa de Richard en su carro y nos fuimos atrás de la patrulla para saber que iban a hacer, y estaba en el puesto policial del peaje y estuvimos allí mientras Richard rendía declaraciones y nos fuimos para la casa, unos funcionarios fueron a buscar al señor Elio para llevarlo hasta la policía y este no quiso por nada del mundo, les dijo a los policías que el no podía ir porque el estaba lesionado por lo que Richard le había hecho, y los policías le dijeron que el no estaba lesionado pero el señor Elio no quiso ir por nada del mundo y no se lo pudieron llevar....".

8. - Declaración de A.J.G.B., (....) quien expone ""Yo estaba en las afueras del CDI frente a la Alcaldía, vi cuando el señor ELIO salió corriendo de la Alcaldía con algún tipo de papel o carpeta en las manos, mas atrás salieron un grupo de personas entre ellos el señor R.G., allí el señor ELIO se le fue encima a RICHARD con la carpeta y le pego en la cara, estuvieron forcejeando, RICAHRD ole dio un empujo al señor ELIO y el señor E.c. al piso, después se levanto del piso como loco tirándole piedras a todo el mundo, al rato llego la policía, el señor RICHARD salió corriendo y el señor ELIO quedo en la plaza tirando piedras, y yo me fui. Es todo".

   De igual manera consta en autos que durante la fase intermedia, introduce escrito con él hace saber: "....Estando dentro de la oportunidad legal para presentar pruebas por ser útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, tal como lo establece el Artículo 328, numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrezco las siguientes pruebas para que sean incorporadas a un eventual juicio oral y público. (....) TESTIMONIALES:

   Ofrezco las declaraciones de los testigos que a continuación se especifican:

1. - Testimonial de la ciudadana M.A. MANZANILLA CALDERAS, (...) Por ser TESTIGO PRESENCIAL de como ocurrieron los hechos.

2. - Testimonial de la ciudadana ARACELYS DEL C.M.V., (....). Por ser TESTIGO PRESENCIAL de como ocurrieron los hechos.

   3- Testimonial de la ciudadana M.R.S.P., (...) Por ser TESTIGO PRESENCIAL de como unieron los hechos.

4. -Testimonial de la ciudadana Y.A.A.M., (...) Por ser TESTIGO PRESENCIAL de como ocurrieron los hechos.

5. - Testimonial de la ciudadana M.C.L., (....) Por ser TESTIGO PRESENCIAL de como ocurrieron los hechos.

6. - Testimonial de la ciudadana A.M.I.C., (....). Por ser TESTIGO PRESENCIAL de como ocurrieron los hechos.

7. - Testimonial de la ciudadana L.A.C.M., (...). Por ser TESTIGO PRESENCIAL de como ocurrieron los hechos.

8. - Testimonial del ciudadano A.J.G.B., (...) Por ser TESTIGO PRESENCIAL de como ocurrieron los hechos.

   9- Testimonial del ciudadano YHONNY JOSÉ GRATEROL, (...) Por ser TESTIGO PRESENCIAL de como ocurrieron los hechos.

   Pruebas que son útiles, pertinentes y necesarias a los fines del esclarecimiento de los hechos ocurridos en fecha 6 de agosto de 2010.

   2. MOTIVACIÓN JURÍDICA:

   .- De la procedibilidad de la acusación:

1. - De lo que precede se observa que el escrito de acusación presenta en su estructura, una adecuación exacta a los parámetros previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, artículo 308, es decir cumple con las exigencias de carácter formal, consistentes en el señalamiento de los datos de identificación de todas las partes con indicación de la dirección de sus domicilios; la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible imputado; los fundamentos de esa imputación, y el señalamiento de los elementos de convicción; la calificación jurídica del hecho; el ofrecimiento de los medios de prueba, con la indicación de la necesidad ó pertinencia y finalmente pide el enjuiciamiento del imputado y de igual manera cuando se a.l.s.q. establece el artículo 313 ejusdem (sic), se observa que están cumplidos esos requisitos de orden material, por cuanto tenemos que se revela la conducta imputada, es decir que esta acreditada la corporeidad, en primer lugar en hecho fáctico consistente en el resultado de un ciudadano lesionado, (ELIO A.G.M.) lo que se revela del correspondiente informe medico legal, (Traumatismo Cráneo Encefálico. -Conmoción Cerebral. Traumatismo toráxico cerrado. Fractura de radio izquierdo. Estado General: Malas condiciones. Tiempo de curación; 02 meses. Privación de ocupación: 02 meses, cicatricé: si. Carácter: Grave. Elemento de convicción porque allí se demuestran las lesiones que le ocasionaron a la víctima).

   Estima entonces este Juzgado, en forma racional y lógica, considera que las circunstancias que caracterizan este hecho son contentivas de elementos estructurantes de un ilícito penal, coincidiendo con el atribuido por el Ministerio Público, el de Lesiones Intencionales Graves, previsto en el artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, conforme a las actuaciones procesales se desprende que las lesiones presuntamente fueron ocasionadas producto de un actuar doloso desplegados por otros ciudadanos.

   Ante el contenido de los actos de investigación recabados, aun cuando existen ellemsnto (sic) incorporados por la defensa no se logra desvirtuar de un todo el fundamento Fiscal, por cuanto no esta facultado este Juzgado en fase intermedia realizar apreciación y valoración de elementos de convicción, bajo la naturaleza de medios probatorios, materia que es propia de un contradictorio, razón por la que se considera que el hecho fáctico se apunta hacia una acreditación del hecho punible imputado por el Ministerio Público; teniendo en consideración que en la acusación interpuesta debe existir aunque sea una alta probabilidad o verosimilitud objetiva basada en los elementos fácticos o en los indicios serios acerca del cumplimiento de los requisitos formales de la acusación y además de la demostración del hecho delictivo imputado, tal como lo sostiene J.B.C. y E.M. en so obra "el proceso penal" "... hacia la demostración de la ocurrencia del hecho, comprobación de los elementos objetivos o externos de la conducta punible señalada en la disposición penal que se considera infringida y serios elementos de juicio que comprometan la tipicidad, antijuridicidad y la culpabilidad ....al momento de formularse la acusación se exige prueba que comprometa los elementos estructurantes de la conducta punible... "

   . - De la vinculación o participación del acusado: En este sentido contra los ciudadanos R.W.G. LIANRES Y EDILVER R.I.C., deviene, al observar este Juzgado que existen o cursan elementos que son suficientes y convincentes, con presunción razonable, que indican que el referido ciudadano se encuentra comprometido con la comisión u ocurrencia del delito ya descrito.

   De la admisión de los medios probatorios: en este sentido se tiene ofrecimiento de ambas partes. Y este Juzgado respecto a los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público, observa que los referidos a la declaración de expertos y testigos, se tratan de medios de prueba catalogados legalmente como idóneos para demostrar el hecho delictivo aquí imputado, y por tanto al ser ofrecidos lícitamente en forma temporal, se admiten. Ahora en los que respecta a los que ofrece como documentales ha sido criterio reiterado de esta Juzgadora que aquellos actuaciones que pretenden debatir en juicio mediante su lectura pero que de su contenido se desprende que son esencialmente el dictamen o informes de expertos, es decir el resultado de las experticia, estos no tienen la naturaleza de documentales propiamente dichas o de las establecidas en la ley como documentales, sino que la Ley procesal respecto a estos medios establece que lo que incorporable al debate es el dicho del experto, por tanto inadmisibles.

   Por su parte la Defensa representada por la abogada J.M., mediante escrito que introduce en el transcurso de la fase intermedia, ofrece como medios probatorios las testimoniales que se especifican en considerando anterior; y en este sentido el Tribunal una vez revisado el computo de su ofrecimiento a los efectos de establecer en primer orden la licitud temporal de su ofrecimiento observa que dicho ofrecimiento de medios de prueba es extemporáneo, debido a que de autos se desprende que se fija la primera oportunidad, para la celebración de la audiencia preliminar para el día 14 de abril del 2011, y para esta primera oportunidad, cierto es que no fue notificada la defensa, abogada J.M., tal como consta al en boleta anexa, pero ase recibe en fecha 06 de abril del año 2011, escrito de los procesados mediante el cual hacen saber que designa como defensora a la Abogada M.M., para que ejerciera su defensa conjuntamente con la ya designada, Abogada que acepta designación recaída en su persona y se juramenta además de comparecer al acto para celebrar la audiencia preliminar el día y 14 de abril del mismo año, que fa la inasistencia Fiscal, y que se fija nueva oportunidad para el día 12 de mayo del año 2011, y en esta oportunidad no comparecen ninguna de las defensoras, y se fija nueva oportunidad para el día 10 de junio del mismo año, en la cual en presencia de todas las partes, la Defensora presente solicita el diferimiento para garantizar los derechos de su defendido conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, presentando como alegato el que se encontraba en reposo medico, se le acuerda el diferimiento, y se fija nuevamente para el día 11 de julio del 2011, y en fecha 28-06-2011, introduce escrito con el que ofrece medios probatorios, en función de lo cual, es a partir del día 14 de abril del año 2011, que nace la nueva oportunidad que establece la ley para ejercer los derechos de defensa, conforme al citado artículo 328, del Código Orgánico Procesal Penal ahora citado en el artículo 311 ejusdem (sic), feneciendo el lapso legal para la siguiente oportunidad, por tanto dado a que el lapso legal había fenecido, lo cual conlleva a determinar que son inadmisible por extemporáneos y así se declara…”

Por su parte la Abogada S.G.P., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público, no dio contestación al recurso de apelación.

II

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La Corte para decidir observa:

La recurrente interpone el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por la A quo, Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 3, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, quien con su pronunciamiento emitido en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, a su juicio, le ha causado a sus defendidos un gravamen irreparable, en virtud de que el Ministerio Público, presentó el acto conclusivo sin haber obtenido todos los resultados de la fase de investigación, ya que no se obtuvo la testimonial del ciudadano J.J.G., estimando con ello la defensa, que no se practicó todos los actos de investigación solicitados oportunamente por ésta; de igual manera le fue declarado extemporáneo el escrito de promoción de pruebas interpuesto conforme al lapso previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha, hoy 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, se desprende de la exposición de quien recurre que la interposición del recurso versa en relación a dos denuncias que serán cada una de ellas examinadas a continuación.

PRIMERA DENUNCIA:

En relación a la reseña que realiza la apelante en cuanto a la solicitud que hiciere la defensa al Ministerio Público, para la práctica de los actos de investigación y que éstos no fueron realizados en su totalidad, ya que faltó la testimonial del ciudadano J.J.G., ni en su defecto fueron enunciados en el escrito acusatorio, siendo ello violatorio al derecho a la defensa, se extrae de las actuaciones lo siguiente:

1. -Corre inserto a los folios cuarenta y cuatro (44) al cuarenta y seis (46) de la primera pieza de la causa principal, acta de imputación de fecha 23/02/2011 efectuada en la sede del Ministerio Público al ciudadano R.W.G.L., en la cual quedo sentado entre otras cosas, la solicitud que efectuara la defensora Abogada J.M. de que se práctica las siguientes diligencias:

   Recibir la declaración de los ciudadanos M.A. MANZANILLA CALDERAS, ARACELYS DEL C.M.V., M.R.S.P., Y.A.Á.M., M.C.L., A.M.I.C., L.A.C.M., A.J.G.B. y J.J.G., exponiendo la pertinencia y necesidad de las mismas, igualmente señalando la ubicación de éstos testigos. Siendo ratificado este pedimento en acta de imputación que le fuera realizada al ciudadano EDILVER R.I.C., cursante en los folios setenta y cuatro (74) al setenta y seis (76) de la primera pieza de la causa principal.

2. -Consta a los folios ochenta y siete (87) de la primera pieza de la causa principal, comunicación N° 348-11 de fecha 11/03/2011, dirigida al Comandante General de la Policía del Estado Portuguesa, mediante el cual solicita elaboración de hacer llegar boletas de citación a los ciudadanos A.G., J.Á., J.J.G. Y A.C., asi mismo solicita que al ser practicadas las misma sean devueltas al despacho fiscal a los fines de verificar que efectivamente fueron citadas estas personas. De igual forma, cursa al folio ochenta y ocho (88) de la primera pieza de la causa principal, comunicación N° 347-11 de fecha 11/03/2011, dirigida al Comandante General de la Policía del Estado Portuguesa, mediante el cual solicita colaboración de hacer llegar boletas de citación a los ciudadanos A.I., ARACELYS MEJIAS, R.S., MARIA MANZANILLA Y M.L., requiriéndole la Fiscal Primera del Ministerio Público, que al ser practicadas las misma sean devueltas al despacho fiscal a los fines de verificar que efectivamente fueron citadas estas personas.

3. - Al folio ochenta y nueve (89), noventa y uno (91), noventa y tres (93), noventa y cinco (95), noventa y siete(97) y noventa y nueve (99), se aprecia Acta de Entrevista de fecha 16/03/2011, suscrita por los ciudadanos, MARIA MANZANILLA, ARACELYS MEJIAS, R.S., J.A., M.L. y A.I.. De igual forma, se observa que al folio ciento dos (102) cursa Acta de Entrevista de fecha 17/03/2011 suscrita por la ciudadana L.A.C. y al folio ciento once (111) cursa Acta de Entrevista de fecha 21/03/2011; respecto a sus declaraciones rendidas ante la Fiscalía Primera del Primer Circuito del Estado Portuguesa.

4. - En fecha 22/03/2011, presenta la Fiscal Primero del Ministerio Público, ante el tribunal de Control escrito de acusación, en el cual se observa que enuncia como elementos de convicción las declaraciones de los ciudadanos MANZANILLA CALDERAS M.A., A.D.C.M.V., M.R.S.P., Y.A.Á.M., M.C.L., A.M.I.C., L.A.C.M. y A.J.G.B.; asi mismo se aprecia, que no fue recepcionada la testimonial del ciudadano J.J.G. como testigo, ni en su caso consta las resultas de la boleta de citación, ni del acta de entrevista; tal como lo requiriera la defensa, sólo se observa en cuanto a dicha diligencias que la representante Fiscal solicitó en el oficio N° 348-11 dirigido al Comandante General de la Policía del Estado Portuguesa, la práctica de dicha boleta y su devolución a esa sede fiscal, no evidenciándose resultas de la misma, ni mención alguna al respecto en el escrito acusatorio; asi como tampoco la representación fiscal los ofrece como testigos, ni aclara en el referido acto conclusivo; si le son o no útiles, necesarias y pertinentes estas deposiciones.

5. - En fecha 29/04/2013, oportunidad en la que se realizó la audiencia preliminar, la defensora privada opone de conformidad a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la fecha) la excepción prevista en el articulo 28 numeral 4 literal I; es decir, la acción promovida ilegalmente por falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, siempre y cuando no puedan o no hayan sido corregidos conforme a los artículos 330 y 412 (hoy 313 y 403 del Código Orgánico Procesal Penal), donde solicita la nulidad de la acusación, por violación al derecho a la defensa y a todo evento de no declararse la nulidad de la misma, promovió como medios probatorios la declaración de los testigos antes mencionados.

   Respecto a lo anteriormente planteado, la A-quo expresó en la audiencia preliminar:

   “1) como punto previo no ha lugar al pedimento de la defensa por cuanto no hay violación a la defensa, por cuanto no existe defecto sustancial en la promoción de la acusación y procede a pronunciarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 308 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal… (Copia certificada del Acta de Audiencia Preliminar, cursante desde el folio 29 al folio 32 del cuaderno de apelación)

   Así planteadas las cosas, en primer término, ha de precisarse que en la fase preparatoria del proceso, el Ministerio Público hará constar no sólo los hechos y circunstancias que permitan fundar la acusación fiscal, sino igualmente aquellos que sirvan para la defensa del imputado, tal y como lo consagra el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal. De ahí, que la investigación haya de dirigirla el Ministerio Público a la recolección de todos los elementos que permitan fundar su acto conclusivo, pero simultáneamente, como órgano que ha de actuar de buena fe, está en la obligación de indagar aquello que sea útil para la defensa del imputado.

   Con respecto a la función de investigación del Fiscal del Ministerio Público como titular de la acción penal, está en la obligación de cumplir lo establecido en el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal:

   Artículo 265. Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

   En ese sentido, previó el legislador en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, la posibilidad de que el imputado y su defensa puedan solicitar la práctica de diligencias que consideren oportunas para su exculpación, con la salvedad que el Ministerio Público las practicará si las considera útiles y pertinentes, debiendo dejar constancia motivada de su opinión en contrario. A tales efectos indica:

   Artículo 287. Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos.

   El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan

   .

   Así mismo, en cuanto a los derechos del imputado establecido en el artículo 127 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, se prevé:

   Artículo 127. Derechos. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:

   (…) 5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (…)

   De estas disposiciones se infiere una instrumentalización del derecho a la defensa (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) a través de mecanismos procesales que le permiten a los imputados exigir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación que refuten los elementos de convicción que obran en su contra.

   En este sentido, es obligatorio para el representante del Ministerio Público discernir acerca de la pertinencia, o no de la práctica de las diligencias, siendo necesario, en ambos casos, la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que le sirven de fundamento para ello.

   Al respecto, esta Corte considera oportuno indicar el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 3.602 de fecha 19/12/2003:

   …En síntesis, el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar el porqué de la no admisión o, porque una vez admitida, no se practique, ya que la no práctica equivale a una inadmisión…

   .

   Y en Sentencia N° 628 de fecha 22/06/2010, en la cual la Sala Constitucional dejó por sentado:

   El imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no esta suficientemente motivada…

   De la revisión efectuada a las diligencias que cursan en el expediente, esta Corte observa que la defensa en el acto de imputación de fecha 23/02/2011 efectuada en la sede del Ministerio Público al ciudadano R.W.G.L., ejerció el derecho a la defensa de su representado solicitando la práctica de una serie de diligencias tales como las testimoniales de los ciudadanos: M.A. MANZANILLA CALDERAS, ARACELYS DEL C.M.V., M.R.S.P., Y.A.Á.M., M.C.L., A.M.I.C., L.A.C.M., A.J.G.B. y J.J.G.; siendo recibidas y ordenadas la práctica de las boletas de citación respectivas, en fecha 11/03/2011, a través de oficios Nº 18-F01-1C-347-11 y Nº 18-F01-1C-348-11, dirigidos al Comandante General de la Policía del Estado Portuguesa, siendo recepcionadas las referidas testimoniales, en sede de la Fiscalía Primera del Ministerio Público en fechas 16/03/11, 17/03/2011 y 21/03/2011, tal como consta en los folios cursantes en los folios 89,91,93,95,97,99,102 y 111 de la primera pieza de la causa principal.

   De igual forma aprecia, que en relación a la testimonial del Ciudadano J.J.G., el Ministerio Público solo efectúo la diligencia de ordenar la práctica de la boleta de citación para que compareciera hasta la sede fiscal a rendir su testimonio, lo cual se hace evidente del oficio N° 18-F01-1C-348-11, que riela en el folio 87 de la primera pieza de la causa principal.

   En este orden de ideas, el Ministerio Público ordenará según auto, la práctica o no de lo solicitado, si lo considera pertinente y útil, y en caso de que así sea, puede practicarlas o encomendar su práctica a los órganos de policía de investigación que considere convenientes, tal y como evidentemente ocurrió en el presenta caso.

   Pues bien, es cierto que el Ministerio Público no recepcionó la testimonial del ciudadano J.J.G., más sin embargo tramitó todo lo conducente para su respectiva evacuación, oficiando al Comandante General de la Policía del Estado Portuguesa (folio 87 de la primera pieza de las actuaciones principales). De igual manera advierte esta Corte, que de las diligencias requeridas por la defensa, relacionadas con las actas de entrevista solicitadas fueron tramitadas y recepcionadas por la representación fiscal, no obteniéndose respuesta respecto a la testimonial del ciudadano J.J.G., por el lapso con el que ésta contaba para presentar su acusación fiscal.

   En este punto resulta necesario acotar que las diligencias solicitadas por la defensa, no son sinónimo de actos de prueba, ya que por prueba debe entenderse aquella practicada en el Juicio Oral y Público, con inmediación y contradicción, conduciendo a la resolución definitiva del proceso. Por lo tanto, en los actos de investigación la dirección y participación corresponde al fiscal del Ministerio Público o sus delegados (cuerpos de investigación), quien es el encargado de tramitar lo conducente para su evacuación y poder así verificar las afirmaciones realizadas en la acusación, mientras que en los actos de prueba la dirección corresponde al juez o jueza y la práctica de prueba a las partes en el desarrollo propiamente del Juicio Oral y Público. Con esto se deja claro, que lo solicitado por el defensor a la representante del Ministerio Público a través del Tribunal de Control, no es más que la práctica de diligencias de investigación, de allí que no podemos hablar de declaración de testigos, sino simplemente de una entrevista que se le toma a los fines de aportar información que tenga interés para la investigación, a diferencia de la incorporación de la declaración que éste rendirá en el respectivo Juicio Oral y Público, que será apreciada por el Juez o Jueza, en estricto apego a los principio de orden procesal, a los fines de pronunciar su sentencia definitiva.

   De las consideraciones anteriores, observa esta Corte que no obstante, las actividades de investigación que fueron tramitadas y evacuadas solo parte de éstas, las mismas pudieron ser propuestas por la defensa técnica en la oportunidad previa a la Audiencia Preliminar conforme al artículo 311 numeral 7º del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual la defensa tiene la facultad de promover por escrito, hasta cinco (05) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, las pruebas que no hubiesen sido evacuadas por la representación fiscal, las cuales serán producidas en el juicio oral, indicando su pertinencia y necesidad, facultad ésta, que fue ejercida por la defensa.

   En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 831 de fecha 18/06/2009, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, se pronunció al respecto señalando:

   …omissis…

   3.1.5 Por último, como bien lo estableció la primera instancia, no había obstáculo legal alguno para que, tanto el Ministerio Público como los imputados, hubieran ofrecido las antes referidas pruebas técnicas. Pero además, así como es cierto que es un deber, para el Ministerio Público, el ofrecimiento de pruebas que puedan ser útiles para la exculpación del imputado, no lo es menos que el ofrecimiento de las pruebas de descargo es un compromiso aun mayor para la Defensa, porque está intrínsecamente vinculado con dicha función, es de la esencia de la Defensa. De allí que si el Ministerio Público no ofreció dichas pruebas –lo cual, por otra parte, forma parte de la libertad que tiene el Fiscal para su conclusión sobre la pertinencia y necesidad de las mismas y, por consiguiente, para ofrecerlas o no en la Audiencia Preliminar- nada obstaba para que los Defensores sí lo hubieran hecho –como, en efecto, lo hicieron-, porque nada obstaba para ello, toda vez que se trataba un ofrecimiento –no presentación- de pruebas. De allí que las mencionadas pruebas técnicas podían ser ofrecidas en la Audiencia Preliminar y su ejecución y completación haber quedado pendientes para el Juicio Oral.

   En particular, debe presumirse que los procesados eran los más interesados en la incorporación de tales instrumentos probatorios, habida cuenta de que fueron justamente ellos quienes solicitaron la evacuación de las mismas, cuya admisión, por otra parte y contrariamente a lo que alegó el demandante, era legalmente posible, aun cuando, al momento de celebración de la Audiencia Preliminar, aquéllas aún no hubieran sido concluidas, porque el mérito probatorio de las mismas era materia, en principio, reservada al Juicio Oral y la valoración, por el Juez de Control, estaba limitada a la pertinencia, oportunidad, legalidad y necesidad de las mismas y la decisión respectiva podía ser lograda aun sin el conocimiento de las conclusiones que arrojaron dichas pruebas técnicas. Tales conclusiones venían a ser, en todo caso, exigibles para la celebración del Juicio Oral…

   (Subrayado de la Corte)

   Por lo que esta Corte, no aprecia que en el presente caso haya habido violación alguna o quebrantamiento de los principios y garantías relativos al debido proceso y el derecho a la defensa de los ciudadanos R.W.G.L. y Edilver R.I.C., todo lo cual conlleva a la declaratoria SIN LUGAR de la nulidad absoluta solicitada por el recurrente. Así se decide.-

   SEGUNDA DENUNCIA:

   Como parte desfavorecida, la defensa de los imputados apela de la declaratoria de extemporaneidad del escrito de promoción de pruebas presentado de conformidad con lo establecido en el artículo 328 (hoy 311) del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 3.

   Del texto de la resolución dictada por la recurrida, con ocasión a la audiencia preliminar, se observa que la declaratoria de extemporaneidad se debió a lo siguiente:

   …Por su parte la Defensa representada por la abogada J.M., mediante escrito que introduce en el transcurso de la fase intermedia, ofrece

   como medios probatorios las testimoniales que se especifican en considerando

   anterior; y en este sentido el Tribunal una vez revisado el computo de su

   ofrecimiento a los efectos de establecer en primer orden la licitud temporal

   de su ofrecimiento observa que dicho ofrecimiento de medios de prueba es

   extemporáneo, debido a que de autos se desprende que se fija la primera

   oportunidad, para la celebración de la audiencia preliminar para el día 14 de

   abril del 2011, y para esta primera oportunidad, cierto es que no fue notificada

   la defensa, abogada J.M., tal como consta en boleta anexa, pero

   ase (sic) recibe en fecha 06 de abril del año 2011, escrito de los procesados

   mediante el cual hacen saber que designa como defensora a la Abogada Maide

   Montero, para que ejerciera su defensa conjuntamente con la ya designada,

   Abogada que acepta designación recaída en su persona y se juramenta además

   de comparecer al acto para celebrar la audiencia preliminar el día(sic) y 14 de abril

   del mismo año, que fa(sic) la inasistencia Fiscal, y que se fija nueva oportunidad

   para el día 12 de mayo del año 2011, y en esta oportunidad no comparecen

   ninguna de las defensoras, y se fija nueva oportunidad para el día 10 de junio

   del mismo año, en la cual en presencia de todas las partes, la Defensora

   presente solicita el diferimiento para garantizar los derechos de su defendido

   conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, presentando como alegato el que se encontraba en reposo medico, se le acuerda el diferimiento, y se fija nuevamente para el día 11 de julio del 2011, y en fecha 28-06-2011, introduce escrito con el que ofrece medios probatorios, en función de lo cual, es a partir del día 14 de abril del año 2011, que nace la nueva oportunidad que establece la ley para ejercer los derechos de defensa, conforme al citado artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal ahora citado en el artículo 311 ejusdem (sic), feneciendo el lapso legal para la siguiente oportunidad, por tanto dado a que el lapso legal había fenecido, lo cual conlleva a determinar que son inadmisible por extemporáneos y así se declara….

   .

   Ciertamente, el Código Orgánico Procesal Penal con su reciente reforma, prevé:

   Artículo 311. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

   7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

   Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5, y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días.

   Del citado artículo, se comprende que el legislador en atención al deber de garantizar los principios de oportunidad y de igualdad de las partes durante el desarrollo del proceso, estableció la oportunidad procesal para que éstas, de estimarlo pertinente, efectuaran mediante escrito sus alegatos en relación al acto conclusivo presentado por el Ministerio Público; teniendo a esos efectos, el Juzgador en función de Control, la obligación de resolverlos en la audiencia preliminar; de igual forma, se deduce del a.a.q.l. oportunidad para ejercer o interponer esos alegatos; es preclusiva, a saber; que esa potestad se agota por el trascurso del tiempo y por lo tanto, no puede ser relajado el plazo allí indicado por ninguna de las partes.

   Ello a su vez, conduce a la Alzada a citar la Sentencia N° 249 de fecha 30/05/2006, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia de la Magistrada Miriam Morandy de Mijares, en la cual deja por sentado:

   La fijación de nuevas fecha para la celebración de la audiencia preliminar, no implica la reapertura del lapso de cinco días para la promoción de las pruebas, a los efectos de la celebración de la audiencia preliminar.

   En tal sentido, el argumento medular que sustenta el presente recurso se traduce, esencialmente, en que la defensa de los hoy quejosos, promovió sus respectivos medios de prueba, que a su juicio fue dentro del lapso previsto en el artículo 311(anteriormente 328) del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de este Estado, los declaró inadmisibles por extemporáneos en la audiencia preliminar, con base a una acorde interpretación de la mencionada norma.

   Entre las facultades y cargas que el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de promover las pruebas a ser producidas en el juicio oral, la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a pruebas que la Ley le confiere a las partes. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de los sujetos procesales de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a ofertar las pruebas, es ejercido en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.

   En este sentido, se entiende que el referido artículo 311 del texto penal adjetivo, establece un término preclusivo para presentar escritos, que la misma norma legal especifica en sus ordinales. Respecto al cómputo de los cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló en decisión de fecha 02/06/2009, sentencia Nº 707, que:

   Respecto de los alcances de la norma antes citada (Art. 328), esta Sala afirmó en sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre, la cual hoy se reitera, que el proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.

   Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas (sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre).

   Partiendo de las consideraciones antes expuestas, esta Sala estima que el accionante llevó a cabo la promoción de pruebas con estricto apego al texto del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, efectivamente, la defensa presentó el escrito de promoción de pruebas el quinto día anterior al vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, a saber, el 13 de julio de 2006.

   En efecto, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del Estado Guárico, mediante auto del 20 de junio de 2006, fijó el acto de la audiencia preliminar para el 20 de julio de 2006, por lo cual, en este último vencía el plazo para la celebración de dicha audiencia.

   Ahora bien, el 20 de julio de 2006 estuvo constituido por un día jueves, por lo que contando regresivamente a partir de éste, se evidencia que el intervalo entre el mismo y el día para la promoción de las pruebas, estuvo conformado por el día miércoles 19 de julio, el martes 18 de julio, el lunes 17 de julio, viernes 14 de julio, hasta llegar al jueves 13 de julio, siendo este último, de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el quinto día anterior a la celebración de la audiencia preliminar y, por tanto, el último día con el cual contaba la defensa para ejercer las facultades y cargas que le confería el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En otras palabras, el lapso para que la defensa promoviera sus pruebas se abrió con el auto del 20 de junio de 2006, en el cual se fijó la fecha para la celebración de la audiencia preliminar y se convocó a las partes para que concurrieran a la misma, y finalizó el 13 de julio de 2006, por ser éste el quinto día anterior al vencimiento del plazo fijado para llevar a cabo tal audiencia.

   De acuerdo a los planteamientos expuestos, se evidencia de las actuaciones que conforman la presente causa:

   .- Que en fecha 22/03/2011, la Fiscal Primera del Ministerio Público, consigna ante la oficina de Alguacilazgo de esta sede judicial, escrito Acusatorio, siendo recibido por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en la misma fecha, es decir, 22/03/2011.

   .-Que mediante auto de fecha 24/03/2011, el Tribunal de Control N° 3, fija oportunidad para la realización de la audiencia preliminar para el día 14/04/2011, (folio 122 de la primera pieza de la causa principal).

   .- Que a los folios 131 y 132 de la primera pieza de la causa principal, cursa resulta de la boleta de notificación de la Abogada J.M., en cuyo dorso se lee la observación asentada por el alguacil V.D., en la que expone: “se encuentra de reposo médico por intervención quirúrgica…”

   .- Que en fecha 06/03/2011, el Tribunal recibe escrito suscrito por los acusados R.W.G. y Edilver R.I.C. mediante el cual designa a la Abogada M.M. como, co-defensora de sus derechos (folio 135 de la primera pieza causa principal).

   .- Que en fecha 14/04/2011, oportunidad en la cual se encontraba pautada la realización de la audiencia preliminar, la Abogada M.M. aceptó la designación que le fuere efectuada por los acusados en fecha 06/04/2011 y fue debidamente juramentada por el Tribunal de la causa ejerciendo la defensa de forma conjunta con la Abogada J.M., tal como consta en el folio 140 de la primera pieza de la causa principal.

   .- Que al folio 141 de la primera pieza de la causa principal, riela acta de diferimiento de la audiencia preliminar de fecha 14/04/2011, dejando constancia que la representación fiscal no hizo acto de presencia y es por lo que fija nueva oportunidad para el día 12/05/2011.

   .- Que en fecha 12/05/2011, la ciudadana Fiscal Primera del Ministerio Público solicito mediante oficio N° 18-F01-1C-711-11 de fecha 11/05/2011, el diferimiento del acto por cuanto había sido convocada por la Superioridad del Ministerio Público, para asistir al Taller denominado “Introducción de Herramientas Tecnológicas en el ejercicio de la Función Fiscal”, fijándose nueva oportunidad para el día 10/06/2011.

   .- Que en fecha 10/06/2011, no se realiza la audiencia, a petición de la co-defensora J.M., fundamentando su petición en el entonces, artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, y es fijada para el día 11/07/2011 (folio 150 de la primera pieza de la causa principal).

   .- Que en fecha 28/06/2011, la co-defensora Abogada J.M., consigna escrito de promoción de pruebas, de conformidad con el artículo 328 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal.(folios 152 y 153 de la primera pieza de la causa principal).

   .- Que en fecha 10/07/2011, el Tribunal de la Causa dicta auto, dejando constancia que para el día 11/07/2011, fecha prevista para la realización de la audiencia preliminar, no hubo despacho en ocasión a la rotación anual de jueces y por ello fija nueva oportunidad para el dia 08/08/2011.

   De igual forma, se verificó que el acto de la audiencia preliminar fue diferido un cúmulo de veces, por diversos motivos; lográndose su realización el día 29 de Abril del año 2013.

   Ahora bien, como se ha de apreciar del iter procesal citado, en atención a lo denunciado, se tiene que la primera oportunidad en que se fija la Audiencia Preliminar, una vez consignado el escrito acusatorio, fue para el día 14/04/2011, fecha para la cual, la Abogada M.M. aceptó la designación que le fuere efectuada por los acusados en fecha 06/04/2011(folio 135 de la primera pieza de la causa principal), ejerciendo la defensa de forma conjunta con la Abogada J.M., quien para el momento, se encontraba de reposo médico por intervención quirúrgica y por ello no quedó debidamente notificada del acto; razón por la cual el Tribunal, fija nueva oportunidad para la realización de la Audiencia Preliminar, en fecha 12/05/2011, y con ello estimo conveniente, garantizándole el debido proceso, que le asiste a los acusados reaperturarle con esta fecha, el lapso procesal previsto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual como ya se expuso, es de carácter preclusivo, a objeto de que la defensa promoviera sus pruebas, derecho que fue ejercido en fecha 28/06/2011.

   Es por lo que, ante tal circunstancia de hecho y aplicando lo dispuesto en el ya citado artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar” tenemos que, haciendo un conteo regresivo a partir de la fijación de la audiencia, a saber, 12/05/2011, transcurrieron los días Miércoles 11, Martes 10, Lunes 09, Viernes 06 y Jueves 05 de mayo del 2011, lo que significa que el día 05 de mayo del año 2011, fue el quinto día hábil anterior a la celebración de dicha audiencia y por lo tanto la expiración del término conferido a la defensa para proponer las acciones determinadas en la disposición legal aludida, por lo que la consignación del escrito de promoción efectuada por la defensora J.M., en fecha 26/06/2011, es ciertamente extemporánea, ya que fue presentado mucho tiempo después de la fijación de dicha audiencia, independientemente de la multiplicidad de oportunidades, en que fue fijada la realización de la misma, dejándose claro, que a los efectos del cómputo del lapso procesal en referencia, se calcula es a partir de la primera oportunidad de fijación de la audiencia preliminar (14/04/2011) y en el presente asunto, a partir de la segunda oportunidad en que se fijó la realización de la audiencia (12/05/2011), precisamente, salvaguardándole los derechos que le asisten a los acusados de autos, de ejercer sus alegatos de defensa, ya que como bien lo dejó sentado la recurrida en su fallo, la Abogada J.M., quien para el momento, era única defensora juramentada, no fue debidamente notificada de la fijación del acto para el día 14/04/2011. Aunado a que para la fecha del 12/05/2011, si bien, la recurrente Abogada J.M. se encontraba aún imposibilitada de ejercer la defensa, por encontrarse convaleciente; no es menos cierto, que para esa oportunidad ya se encontraba debidamente juramentada y notificada de la fijación del acto la co-defensora Abogada M.M., quien perfectamente pudo haber incoado el aludido escrito de promoción de prueba en lapso referido en esta sentencia, conforme a lo pautado en el ya tantas veces mencionado artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En efecto, se entiende que la actividad probatoria le está dada a las partes quienes suman sus intereses a dar por probados los alegatos presentados dentro del proceso, bien sea para sustentar una acusación, o en todo caso para desvirtuar la misma, lo que garantiza el equilibrio de los derechos otorgados a los sujetos procesales que intervienen en el proceso. Así, constituyendo la prueba una actividad que se desarrolla en el proceso, es lógico que se encuentre íntimamente ligada al derecho a la defensa, siendo éste un derecho fundamental, que en el caso particular no fue transgredido, mucho menos aún cuando se refleja que el escrito de las pruebas ofertadas por la defensa, fue presentado fuera del lapso legal preclusivo, que prevé el Código Orgánico Procesal Penal.

   Atendiendo a que los distintos principios o instituciones que integran y dan sustancia a la noción de orden público constitucional se encuentra el derecho a la defensa, el cual esta íntimamente vinculado al debido proceso, y que implica dentro del ámbito procesal penal, entre otras cosas, el derecho a la prueba, y dado que tal derecho no ha sido infringido en el caso de autos por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, esta Corte de Apelaciones declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la decisión dictada por dicho Juzgado de Control de fecha 29/04/2013 y publicado el auto fundado en fecha 07/05/2013, correspondiente a la audiencia preliminar, en la cual se admitió los medios de pruebas ofrecidos por la representante fiscal y se ordenó la apertura a juicio oral y público en el proceso seguido a los ciudadanos R.W.G.L. y Edilver R.I.C., evidenciándose que no se detectó en la recurrida violación de derechos y de garantías constitucionales ni procesales; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en esta ciudad de Guanare. Así se declara.-

   Por último, se le hace un llamado de atención a la Jueza de Control Nº 03, quien como rectora del proceso debe garantizar el estricto cumplimiento de los lapsos procesales establecidos en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo que se INSTA para que sea más diligente en la tramitación de las causas sometidas a su conocimiento. Así se insta.-

   DISPOSITIVA

   Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 21 de mayo del 2013 por la Abogada J.M., actuando en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos R.W.G.L. y EDILVER R.I.C.; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada, en fecha 20 de Abril de 2013 y publicado el auto motivado en fecha 07 de mayo del 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, sede Guanare, correspondiente a la audiencia preliminar, en la cual se ordenó la apertura a juicio oral y público y declaró extemporáneo el escrito de promoción de pruebas presentado por la defensa, conforme a lo dispuesto en el artículo 439.5 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal; y TERCERO: Se ORDENA la remisión de la causa al Tribunal de Control de origen a los efectos de que cumpla con el trámite legal pertinente garantizando la continuidad del proceso.

   Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y remítase las actuaciones en la oportunidad de ley.

   Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, al PRIMER (01) DÍA DEL MES DE JULIO DEL AÑO DOS MIL TRECE (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

   La Jueza de Apelación Presidenta,

   Abg. Magüira Ordóñez de Ortiz

   (PONENT0E)

   El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

   Abg. J.A.R.A.. A.S.M.

   El Secretario,

   Abg. R.C.L.R.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

   Secretario,

   Exp.-5629-13

   MOdeO/