Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 25 de Abril de 2011

Se recibieron en esta Alzada las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, previo el trámite administrativo de distribución, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado O.A.M.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 66.393, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el precitado Tribunal en fecha 30 de junio de 2010, en la cual declaró CON LUGAR la cuestión previa contenida en el artículo 346 ordinal 11°, del Código de Procedimiento Civil opuesta por el ciudadano L.H.D.S., en consecuencia declaró desechada la demanda y extinguido el proceso por mandato del articulo 356 ejusdem.

En fecha 31 de enero de 2011 se le dio entrada al expediente, señalando el décimo (10°) día de despacho siguiente para dictar sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 14 de febrero de 2011, los abogados O.A.M.S. y W.M., actuando en carácter de apoderados judiciales del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) parte actora, consignaron escrito contentivo de alegatos donde fundamentan la apelación interpuesta (F.194 al 204) con sus respectivos anexos cursantes a los folios 205 al 212.

Estando fuera de la oportunidad legal, debido a la excesiva cantidad de trabajo existente en éste Juzgado Superior, aunado a la falta de personal en el mismo; se pasa a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:

DEL FALLO RECURRIDO

El tribunal de la causa fundamentó su decisión así:

(Omissis)

“…Con fundamento a la prueba indiciaria constituida por la copia simple de la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, extraída de Internet, Folios (34 al 54), debe determinar este sentenciador que el criterio aplicado en ese fallo, es que “..no es posible ejercer el retracto legal arrendaticio en el marco de una situación excepcional como lo sería la emergencia financiera decretada por el Presidente de la República en el año 1994...” y como consecuencia de la implementación de ese criterio es declarada SIN LUGAR la pretensión de RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO propuesta por L.H.D.S., en virtud de la dación en pago que se realizó a favor de FOGADE, del inmueble cuyo DESALOJO se demanda en este proceso.

Para este sentenciador, este criterio es por demás lógico, toda vez que facilita el traslado a FOGADE de la propiedad de inmuebles de las Instituciones Financieras en Liquidación o empresas relacionas en esa misma condición, protege los derechos del Estado, siendo conveniente el sacrificio del derecho individual de preferencia de los inquilinos de tales inmuebles, en beneficio del bienestar del colectivo.

Ahora bien, considera este juzgador que, una vez trasladada la propiedad inmobiliaria a favor de FOGADE, y aún cuando el inquilino no esta investido del derecho de preferencia, no pierde su condición de arrendatario y con ello conserva todos los derechos que la otorga la Ley y el convenio contractual que da origen a esa relación, imperando la aplicación de las normas de derecho común, que regulan los contratos de arrendamiento, primordialmente la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, de modo que FOGADE, como arrendadora debe sujetarse a esas reglas para dar por terminada la relación arrendaticia.

En este sentido en el artículo 34 de la Ley sobre Arrendamientos Inmobiliarios establece:

“Solo podrá demandarse el desalojo de un inmueble arrendado bajo contrato de arrendamiento verbal o por escrito a tiempo indeterminado, cuando la acción se fundamente en cualesquiera de los siguientes causales:

Que el arrendatario haya dejado de pagar el canon de arrendamiento correspondiente a dos (2) mensualidades consecutivas.

En la necesidad que tenga el propietario de ocupar el inmueble, o alguno de sus parientes consanguíneos dentro del segundo grado, o el hijo adoptivo.

Que el inmueble vaya a ser objeto de demolición o de reparaciones que ameriten la desocupación.

En el hecho de que el arrendatario haya destinado el inmueble a usos deshonestos, indebidos o en contravención a la conformidad de uso concedida por las Autoridades Municipales respectivas o por quien haga sus veces, o por el hecho de que el arrendatario haya cambiado el uso o destino que para el inmueble se pactó en el contrato de arrendamiento, sin el consentimiento previo y por escrito del arrendador.

Que el arrendatario haya ocasionado al inmueble deterioros mayores que los provenientes del uso normal del inmueble, o efectuado reformas no autorizadas por el arrendador.

Que el arrendatario haya incurrido en la violación o incumplimiento de las disposiciones del Reglamento Interno del inmueble.

En los inmuebles sometidos al régimen de Propiedad Horizontal, el respectivo Documento de Condominio y el Reglamento de Condominio, previstos en el artículo 26 de la Ley de Propiedad Horizontal, se considerarán a los fines de este literal, como Reglamento Interno.

Que el arrendatario haya cedido el contrato de arrendamiento o subarrendado total o parcialmente el inmueble, sin el consentimiento previo y por escrito del arrendador.

Parágrafo Primero: Cuando se declare con lugar la demanda de desalojo de un inmueble, con fundamento en las causales señaladas en los literales b) y c) de este artículo, deberá concederse al arrendatario un plazo improrrogable de seis (6) meses para la entrega material del mismo, contados a partir de la notificación que se le haga de la sentencia definitivamente firme.

Parágrafo Segundo: Queda a salvo el ejercicio de las acciones judiciales que correspondan por otras causales distintas a las previstas en el presente artículo. (Resaltado del Tribunal a quo).

A la luz de la anterior disposición, hay que señalar que se constituye en presupuesto de admisibilidad de las demandas de desalojo solo en los supuestos de que el inmueble arrendado esté bajo contrato a verbal o por escrito a tiempo indeterminado, como sucede en el caso de marras, conforme ha sido reconocido por ambos litigantes y con sustento solo en las causales taxativas prevista en el mismo.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia Nº 382, expediente 03-1697 de fecha 01 de abril de 2005, Magistrado ponente Dr. P.R.R.H., que señaló lo siguiente:

… Así, el artículo 34 del nuevo Decreto establece las causales de procedencia del desalojo de inmuebles que han sido arrendados a tiempo indeterminado, con la mención expresa de los siete casos en que esta acción prospera, la cual debe considerarse como taxativa, es decir, que sólo por ellas puede solicitarse el desalojo judicialmente.

Sin embargo, el Parágrafo Segundo de la disposición en referencia preceptúa: “Queda a salvo el ejercicio de las acciones judiciales que correspondan por otras causales distintas a las previstas en el presente artículo.” (Resaltado añadido). Así, se colige que las relaciones jurídicas arrendaticias que se deriven de contratos a tiempo indeterminado, pueden terminar por medios judiciales distintos al desalojo, verbigracia, por resolución. En este sentido debe leerse la disposición del parágrafo objeto de comentarios y no como que el desalojo puede proceder por otras causales distintas a las que se mencionan taxativamente en las siete letras del artículo 34…” Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de junio de 2005, expediente Nº 04-1845, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, estableció:

Al respeto, es necesario precisar que el cumplimiento del contrato se exige sólo en aquellos casos en los cuales esté determinado el tiempo de duración del contrato de arrendamiento, ya que allí sólo se está solicitando el cumplimiento de la obligación tal como ha sido contraída, pacta sunt servanda, de forma que la voluntad unilateral del arrendador de solicitar el cumplimiento o la desocupación no obedece a la voluntad unilateral de éste, sino a lo previsto y consentido por ambas partes en el contrato; en conclusión, el cumplimiento de un contrato de arrendamiento se puede demandar cuando: i) el término convenido ha expirado así como la subsiguiente prórroga -si el inquilino tiene derecho a ella- y, ii) por el incumplimiento de alguna de las obligaciones contractuales o legales; pero visto que en el caso planteado la relación arrendaticia se había convertido a tiempo indeterminado, no podía ser válida la notificación unilateral del arrendador de no continuar la relación y menos considerar que ello convirtió el contrato a tiempo determinado, por lo que no era posible que el demandante solicitara el cumplimiento del contrato y menos por vencimiento de la prórroga legal concedida, ya que la única vía para solicitar el desalojo en contratos sin determinación de tiempo es demandar de conformidad con alguna de las causales previstas en el artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, a saber, a) que el arrendatario haya dejado de pagar el canon de arrendamiento correspondiente a dos (2) mensualidades consecutivas; b) por la necesidad que tenga el propietario de ocupar el inmueble, o alguno de sus parientes consanguíneos dentro del segundo grado, o el hijo adoptivo; c) que el inmueble vaya a ser objeto de demolición o de reparaciones que ameriten la desocupación; d) por el hecho de que el arrendatario haya destinado el inmueble a usos deshonestos, indebidos o en contravención a la conformidad de uso concedida por las Autoridades Municipales respectivas o por quien haga sus veces, o por el hecho de que el arrendatario haya cambiado el uso o destino que para el inmueble se pactó en el contrato de arrendamiento, sin el consentimiento previo y por escrito del arrendador; e) que el arrendatario haya ocasionado al inmueble deterioros mayores que los provenientes del uso normal del inmueble, o efectuado reformas no autorizadas por el arrendador; f) que el arrendatario haya incurrido en la violación o incumplimiento de las disposiciones del Reglamento Interno del inmueble y, g) que el arrendatario haya cedido el contrato de arrendamiento o subarrendado total o parcialmente el inmueble, sin el consentimiento previo y por escrito del arrendador.

…Omissis…

La doctrina ha señalado que las acciones que pueden intentarse por causal distinta a las previstas en el artículo 34, no puede ser la de resolución de contrato, pues dicha interpretación llevaría a hacer inoficiosa la enumeración puesta. De allí que las causales deban considerarse realmente taxativas. Lo que deja a salvo el parágrafo segundo del artículo 34 de la citada Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, son las acciones diferentes a la del desalojo, como por ejemplo, la de daños y perjuicios por deterioros causados en el inmueble o por usarlo el inquilino con fines deshonestos. (Resaltado del Tribunal a quo).

En consideración a ello, esta Sala juzga que efectivamente, en el presente caso, hubo una subversión del procedimiento aplicado, ya que se tramitó y se declaró con lugar una demanda por cumplimiento de contrato de arrendamiento a tiempo indeterminado por presunto vencimiento del lapso de prórroga, y bajo el amparo de lo previsto en el artículo 38 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, el cual es aplicable sólo para los contratos con determinación de tiempo, siendo ello violatorio del debido proceso y, por ende, contrario al orden público..

Igualmente, la Sala Constitucional de nuestro M.T., en sentencia Nº 381, de fecha 07 de marzo de 2007, expediente 06-1043 con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., se pronunció en los siguientes términos:

… Ahora bien, para la resolución del presente recurso es importante la realización de las siguientes precisiones:

1. Inversiones Zazpiak C.A. contrató con la ciudadana M.C.C. de Cruz el arrendamiento a tiempo determinado de un inmueble de su propiedad.

2. Inversiones Zazpiak C.A. incoó, ante el Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, demanda de desalojo contra la ciudadana M.C.C. de Cruz, por el incumplimiento del contrato de de arrendamiento que, según afirmaron, era a tiempo determinado, el cual se configuró con la insolvencia en el pago de los cánones de arrendamiento.

3. El artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios dispone que “[sólo podrá demandarse el desalojo de un inmueble arrendado bajo contrato de arrendamiento verbal o por escrito a tiempo indeterminado, (…)”.

4. El referido artículo enumera las causales de procedencia del desalojo de inmuebles que han sido arrendados a tiempo indeterminado, con la mención expresa de los siete casos en que esta acción prospera, remuneración que debe considerarse como taxativa, es decir, que sólo por ellas puede solicitarse el desalojo…“

Finalmente, en sentencia de la Sala Constitucional Nº 1208 de fecha 30 de septiembre de 2009, expediente 09-0008, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López:

… tal circunstancia fue afirmada de manera tangencial, sin ser subsumida en alguna de las causales taxativas contenidas en el citado artículo 34 de la Ley de Arrendamiento Inmobiliario, de manera que el juzgador tuviese la obligación de pronunciarse expresamente para desechar o acoger el argumento.

La falta de subsunción expresa de que el supuesto abandono del inmueble, constituía alguna de las causales contenidas en el artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, impedía al Juzgado Superior denunciado como agraviante, inferir si la parte actora, adicionalmente a la causal contenida en el literal “a” del artículo 34 de la ley que regula la materia, denunciaba que la parte demandada estaba incursa en alguna otra causal del citado artículo, pues la pura afirmación de que el inmueble se encontraba en poder de terceras personas, no permitía al juzgador, so pena de decidir la causa fuera de los términos de lo alegado y probado en autos e infringir el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, concluir en base a suposiciones.

Pretende la accionante en amparo traer a colación el contenido del artículo 15 de la Ley de Arrendamiento Inmobiliario, según el cual, es nulo el subarrendamiento realizado sin la autorización expresa y escrita del arrendador. Sin embargo, tales hechos tampoco fueron alegados de manera expresa en su debida oportunidad y aun en el caso de que hubiera sido probada la existencia de un subarrendamiento no autorizado, ello, per se, no daba lugar a declarar la procedencia de la acción de desalojo, pues ésta solo procede por las causales taxativas contenidas en el tantas veces citado artículo 34 de la Ley de Arrendamiento Inmobiliario, de las cuales sólo se invocó la contenida en el literal “a” es decir “que el arrendatario haya dejado de pagar el canon de arrendamiento correspondiente a dos (2) mensualidades consecutivas.”

De las anteriores citas se extrae el criterio reiterado, pacífico de la jurisprudencia patria, que sostiene que la demanda por desalojo esta circunscrita a los contratos verbales o escritos a tiempo indeterminado y solo pueden intentarse con fundamento en los supuestos de hecho previstos en el artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, los cuales deben considerarse como taxativos, es decir, que sólo por ellos puede solicitarse el desalojo judicialmente y lo que deja a salvo el parágrafo segundo del artículo 34 de la citada Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, son las acciones diferentes a la del desalojo, como por ejemplo, la de daños y perjuicios por deterioros causados en el inmueble o por usarlo el inquilino con fines deshonestos.

Dicho lo anterior y como quiera que la parte actora fundamenta la acción por desalojo en el artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, parágrafo segundo, de conformidad con los criterios jurisprudenciales antes trascritos, que debe aplicar este juzgador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, la pretensión de DESALOJO propuesta por la parte actora el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), fundamentada en un supuesto de hecho distinto a las causales taxativas que señala en los literales de la “A” hasta la “H” , resulta INADMISIBLE.

Ahora bien, no escapa al conocimiento de este juzgador, el alegato de la parte actora como fundamento a su pretensión de DESALOJO, que se relaciona con la necesidad de protección de derechos colectivos, al manifestar que requiere la venta de las áreas de estacionamiento de los sótanos signados con lo números 1, 2, 3, 4, y 5 y semisótano (SS), ubicados todos en el Edificio TORRE BRITANICA DE SEGUROS, a los fines de satisfacer las acreencias de los ahorristas de los bancos sujetos al régimen de liquidación administrativa, en la orden de prelación que establece el artículo 344 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto Nº 6.287 con Rango, Valor y Fuerza de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.947 extraordinario de fecha 23 de diciembre de 2009.

Sin embargo este sentenciador debe observar que, la transmisión de los derechos de propiedad del inmueble cuyo DESALOJO se demanda, no se encuentra obstaculizada por el hecho de estar sujeta a una relación de arrendamiento y prueba de ello es el hecho pasado, patentizado en autos, atinente a que FOGADE pudo adquirir tales derechos bajo esas mismas circunstancias, de modo que hoy puede disponer de ellos para satisfacer las acreencias de los ahorristas de los bancos sujetos al régimen de liquidación administrativa, en el orden de prelación que establece el artículo 344 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto Nº 6.287 con Rango, Valor y Fuerza de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.947 extraordinario de fecha 23 de diciembre de 2009, en cuya virtud en criterio de quien aquí juzga, ese alegato no es capaz de crear una nueva causal de DESALOJO, bajo el argumento de ir en aras del derecho del colectivo, en sacrificio del derecho individual, lo cual quizás sería posible dadas las características del Estado Venezolano consagradas en el artículo 2 de la Carta Magna.

En tal sentido, este Juzgador considera que la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta debe prosperar, toda vez que la pretensión de DESALOJO propuesta por el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE) no se fundamentó en ninguna de las causales establecidas en el artículo 34 de la Ley sobre Arrendamientos Inmobiliarios, ni los hechos invocados son capaces de crear una nueva causal de desalojo, atendiendo a la imposición del derecho colectivo sobre el derecho individual, lo cual quizás sería posible dadas las características del Estado Venezolano consagradas en el artículo 2 de la Carta Magna.

Como consecuencia del anterior pronunciamiento y por mandato expreso del artículo 356 del Código de Procedimiento Civil, se declara extinguido el presente proceso.

Resuelto lo anterior, el Tribunal dada la declaratoria anterior, no entrará a conocer sobre el resto de los alegatos y defensas ejercidas por las partes con ocasión a este proceso. Así se decide. (Negrita del Tribunal a quo).

-VI-

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le otorga la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR la cuestión previa contenida en el artículo 346 ordinal 11°, del Código de Procedimiento Civil opuesta por el ciudadano L.H.D.S., en consecuencia se declara desechada la demanda y extinguido el proceso por mandato expreso del artículo 356 ejusdem.

SEGUNDO: Dada la naturaleza del presente fallo no hay condenatorias en costas, a tenor a lo dispuesto en el artículo 76 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Se ordena la notificación por oficio al Procurador General de la República con inserción de copia certificada de la sentencia, conforme al artículo 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República General de la República, en consecuencia, se ordena la suspensión de la causa hasta por un lapso de 30 días continuos siguientes a la certificación por Secretaría de la consignación de la notificación en el expediente…

Contra la precitada sentencia, la representación judicial de la parte actora, ejerció el recurso de apelación, según diligencia de fecha 10 de diciembre de 2010, (folio 180).

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Mediante escrito presentado en fecha 14 de febrero de 2011 los abogados O.A.M.S. y W.M. actuando como apoderados judiciales de la parte actora, alegaron:

Que consta al folio 125 del expediente que el Juez L.E.G.S., en fecha 27 de mayo de 2010, se aboco al conocimiento de la causa.

Que se evidencia del expediente la última actuación realizada por la representación judicial de su patrocinada antes del abocamiento del juez -27/05/2010- se realizó en fecha 23 de marzo de 2010, siendo que el ciudadano Alguacil del Circuito Judicial practicó la citación en fecha cinco (5) de mayo de 2010 y dejó constancia de haberla practicado en fecha 14 de mayo de 2010.

Aducen para el momento que fue practicada la citación del demandado 05 de mayo de 2010, no se había constituido el Juzgado Décimo de Primera Instancia, -según sus criterios- se lee del expediente, que el Juez fue nombrado en fecha 07 de mayo de 2010.

Deducen que por otra parte el día siguiente del abocamiento, el a quo dicta un auto en fecha 28 de mayo de 2010, donde fija -según sus opiniones- erradamente el estado procesal de la causa señalando que para esa fecha habían trascurrido tres días de despacho del lapso de promoción y evacuación de pruebas.

Que aceptar el criterio del Juez sería desconocer el principio de preclusión, del orden consecutivo, además opinan que aceptar que los lapsos fenecen cuando se efectúa el acto o que se amplían a criterio del juez, naciendo o abriendo el subsiguiente, vulnerando de manera obvia lo establecido en el articulo 203 del Código de Procedimiento Civil, atentando en forma directa contra el derecho constitucional a la defensa y el debido proceso.

Que aparecen consumadas dos circunstancias relevantes que infectan de tal naturaleza el proceso que acarrea que se dicte la nulidad de los actos subsiguientes y como consecuencia lógica la reposición de la causa.

Que por una parte el hecho cierto que se cito al demandado el 05 de mayo de 2010, fecha en la cual -según a sus consideraciones- no se había constituido el Tribunal por falta de Juez, y por la otra,…Omisis… “el infeliz auto de fecha 28 de mayo de 2010, que lejos de ‘organizar el proceso y mantener a las partes en el ejercicio de su defensa, garantizando su conocimiento sobre el transcurso del lapso de pruebas’, confundió a las partes y trajo como consecuencia un efecto contrario”.

Solicitaron a esta Alzada que declare nulo el auto de fecha 28 de mayo de 2010 y como consecuencia reponga la causa al estado en que se encontraba, además requirieron que este Tribunal revise y se pronuncie en forma expresa si la citación realizada en fecha 05 de mayo de 2010 por el Alguacil del Circuito Judicial es valida a pesar que para esa fecha no se encontraba constituido el Tribunal por falta de Juez; expusieron que en el caso que no se considere que no es valida la citación practicada se reponga la causa al estado que se practique de nuevo la citación.

Que la acción incoada por su representación judicial no esta prohibida por la ley, -según sus criterios- como lo señaló el Tribunal a quo y lo ha pretendido hacer valer la parte contraria, pues que para que se inadmita una demanda la misma debe ser contraria al orden público y a las buena costumbres.

Aducen que para que sea procedente la cuestión previa a que se refiere el ordinal 11° del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, es menester que la pretensión instaurada sea improponible e inadmisible, para que ese tema sea examinado con carácter pre-judicial de mérito, desechando la acción mediante una providencia desestimatoria del conocimiento del asunto, que proceda a las cuestiones de fondo o de mérito de la demanda.

Solicitaron que se declare la improcedencia de la cuestión previa promovida por la parte demandada, toda vez que –a su juicio- independientemente de que la causal invocada como causal de desalojo sea taxativa o no, el mismo debe ser atacado como cuestión de fondo y no como una cuestión previa.

Que el fundamento principal de la acción de desalojo incoada por su representada se centra en el análisis y las conclusiones estampadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 03 de julio de 2002, Exp. Nº 15955, caso: L.H.D.S., en contra de la Sociedad Mercantil Inmobiliaria Cadima y FOGADE, que declaro Sin lugar, la acción principal de nulidad de Contrato de Dación de pago protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, de fecha 11 de agosto de 1997; e improcedente, la acción subsidiaria de Retracto Legal arrendaticio.

Que la acción de desalojo incoada, se fundamenta en la necesidad de su representada en ocupar el inmueble dado en arrendamiento, no en ocasión a que su representada lo necesita para vivir, sino en ocasión a la liquidación de los Bancos.

Que la necesidad de ocupar el inmueble viene dada por la situación excepcional a que está sometida FOGADE, más aún cuando el tercer aparte del articulo 132 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario en forma expresa señala un derecho de preferencia a favor de los órganos y entes de la administración pública Nacional, Estadal y Municipal, y de los Poderes Públicos en sus distintas ramas y niveles, para adquirir a titulo de propiedad los activos de FOGADE.

Que se trata de un justo motivo, que se demuestra en el interés indudable de su representada para ocupar ese inmueble y no otro en particular, no sólo en el marco de una situación excepcional como lo sería la emergencia financiera decretada por el Presidente de la República en el año 1994, que trajo consigo la publicación de normas y procedimientos extraordinarios, sino el imperativo legal que le impone ofertar el inmueble a entes de a Administración Pública.

Por último solicitaron que se revoque la sentencia dictada por el Tribunal A quo, y que se declare con lugar la cuestión de fondo solicitada por su representada.

TRAMITACION EN PRIMERA INSTANCIA

Se inició el juicio por ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante demanda presentada por el Abogado L.A.R.A., actuando con el carácter de apoderado judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), contra el ciudadano L.H.D.S., por DESALOJO de un inmueble consistente en “áreas de estacionamiento de los sótanos signados con los números 1, 2, 3, 4, y 5 y semisótano, los cuales tienen una superficie de CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE PUESTOS (477) de doce (12) metros cuadrados con cincuenta decímetros cuadrados (12,50m2) cada uno y dos (2) locales para oficina con un área de ochenta metros cuadrados (80m2), ubicados en la Torre Británica de Seguros, Municipio Chacao del Estado Miranda,” propiedad de la demandante.

La demanda fue admitida mediante auto de fecha 12 de enero de 2010, en el cual el tribunal de origen ordenó el emplazamiento del demandado, para que diera contestación a la demanda en el segundo día despacho siguiente después de constar en autos su citación (Folios 55 y 56).

En fecha 11 de febrero de 2.010, la representación de la parte actora consignó los fotostatos y emolumentos para la elaboración de la compulsa de la parte demandada; e igualmente dejó constancia de haber entregado al alguacil los emolumentos necesarios para gestionar la citación personal del demandado. El Tribunal a quo libró la respectiva compulsa en fecha 24 de febrero de 2010 (F. 57 al 62).

Mediante escrito presentado en fecha 03 de marzo de 2010, por los apoderados judiciales de la parte actora reformaron la demanda, la cual fue admitida por el Tribunal a quo mediante auto de fecha 10 de marzo de 2010, y dicho tribunal ordeno el emplazamiento del ciudadano L.H.D.S., mediante auto de fecha 26 de marzo de 2010, para que diera contestación a la demanda (F.64 al 112)

Consta al folio 113 diligencia de fecha 17 de marzo de 2010 presentada por la ciudadana R.L.A.A.d.T. de origen mediante la cual informó que la parte demandada ciudadano L.H.D.S. se negó a firmar el recibo de comparecencia, el cual consignó en el mismo acto.

En fecha 23 de marzo de 2010, el apoderado judicial de la parte actora consignó los fotostatos a los fines de la elaboración de la compulsa y dejó constancia de la cancelación de los emolumentos al ciudadano Alguacil N.P. (F. 115).

Mediante diligencia de fecha 14 de mayo de 2010, el Alguacil adscrito al Tribunal a quo ciudadano J.Á., informó haber logrado la citación del demandado L.H.D.S. y consignó recibo de la compulsa debidamente firmado (F. 116 y 117).

En fecha 18 de mayo de 2010 el ciudadano L.H.D.S. titular de la cedula de identidad E-997.018, en su carácter de parte demandada debidamente asistido por los abogados A.S.M. y J.M.A.R. presentó escrito de contestación a la demanda y opuso la cuestión previa contenida en el artículo 346, ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil (F.119 al 123).

Mediante diligencia presentada en fecha 25 de mayo de 2010, por el ciudadano L.H.D.S. debidamente asistido por los abogados A.S.M. y J.M.A.R. consignó el respectivo escrito de promoción de pruebas constante de dos (2) folios útiles (F. 125 al 126).

Mediante auto de fecha 27 de mayo de 2010, el Dr. L.E.G.S. designado como Juez Provisorio del Tribunal de origen se abocó al conocimiento de la presente causa, y estableció los lapsos previstos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil (F. 127).

En fecha 28 de mayo de 2010, el Tribunal A quo alertó a las partes que la citación del demandado, sucedió en fecha 18 de mayo de 2010, dando inicio a la revisión de los lapsos previstos en el trámite del juicio breve (F. 128).

Mediante auto de fecha 3 de junio de 2010, el Tribunal a quo admitió el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 25 de mayo de 2010 por la parte demandada ciudadano L.H.D.S. (F. 129).

Consta al folio 130 diligencia de fecha 18 de junio de 2010 presentada por la parte demandada ciudadano L.H.D.S., mediante la cual señalo un error en el auto dictado por el Tribunal a quo en fecha 28 de mayo del mismo año, ya que alertó a las partes que la citación del demandado, sucedió en fecha 18 de mayo de 2010, cuando dicha citación sucedió en fecha 14 de mayo de 2010, el demandado exhortó al tribunal a quo a que realizara un computo de los días de Despacho trascurridos ante aquel desde el 14 de mayo de 2010 hasta el 18 de junio de 2010 (F. 131).

Mediante auto de fecha 22 de junio de 2010, el tribunal a quo difirió la oportunidad para dictar sentencia dentro de los cinco (5) días siguientes a dicha fecha (F. 132).

En fecha 30 de junio de 2010, el Tribunal de origen dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró con lugar la cuestión previa contenida en el articulo 346 ordinal 11°, del Código de Procedimiento Civil, opuesta por el ciudadano L.H.D.S., e igualmente declaró desechada la demanda y extinguido el proceso por mandato expreso del artículo 356 ejusdem (F. 133 al 156).

DE LA DEMANDA

La representación judicial de la parte actora expuso en el libelo de demanda y su reforma que en fecha 11 de abril de 1997, la Sociedad Mercantil Inmobiliaria Cadima C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 04 de septiembre de 1994, bajo el Nº 63, tomo 133-A, celebró contrato de arrendamiento con el ciudadano L.H.D.S., sobre las áreas de estacionamiento de los sótanos signados con los números 1, 2, 3, 4, y 5 y semisótano, los cuales tienen una superficie de CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE PUESTOS (477) de doce (12) metros cuadrados con cincuenta decímetros cuadrados (12,50m2) cada uno y dos (2) locales para oficina con un área de ochenta metros cuadrados (80m2), ubicados en la Torre Británica, Municipio Chacao del Estado Miranda.

Que su representada FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), es propietaria del inmueble objeto de la presente litis, según consta de documento de Dación en Pago debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, de fecha 11 de agosto de 1997, bajo el Nº 3 tomo 12.

Que por dación en pago su representada adquirió los derechos que le corresponden al arrendador y con ello colocó en la posición del sujeto que la ley le reconoce en abstracto la posibilidad de ejercer el derecho de acción.

Que su representada no celebró contrato locativo alguno con la demandada, por el hecho de la subrogación arrendaticia se encuentra legitimada para ejercer la acción que les ocupa.

Que el arrendatario tiene pleno conocimiento de que su patrocinada es la propietaria del inmueble, ya que demandó en fecha 18 de septiembre de 1.997 a la Sociedad Mercantil Inmobiliaria Cadima C.A., y al FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) para que se declarase nula la acción principal de la Nulidad de Contrato de Dación en Pago y secundariamente la pretensión del Retracto Legal Arrendaticio, la cual fue decidida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, donde declaró sin lugar la acción principal de nulidad de contrato de dación en pago, e improcedente, la acción subsidiaria de retracto legal arrendaticio por cuanto el acto denunciado como lesivo del derecho de preferencia de la parte demandante, se produjo en el marco de un régimen de excepción, como lo era la emergencia financiera.

Que a pesar de haberse declarado sin lugar la demanda presentada por el arrendatario, siguió ocupando el inmueble arrendado, y hasta la fecha (3 de marzo de 2.010) a pesar de la necesidad del arrendador el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) del bien inmueble, se rehúsa a entregar el mismo.

Que conforme a la sentencia la relación jurídico contractual que existe entre FOGADE y el ciudadano L.H.D.S., está sometida a un ordenamiento jurídico de excepción, que se derivó de la declaratoria de Emergencia Financiera, decretada por el Presidente de la República en fecha 27 de junio de 1.994.

Que mediante Resolución Nº 108-07 de fecha 17 de abril de 2007 y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el Nº 38.676 de fecha 04 de mayo de 2007, se decretó la liquidación administrativa de la Sociedad Mercantil Inmobiliaria Cadima, C.A., liquidación asumida por el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) de conformidad con el artículo 281 ordinal 2° de la ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Que el contrato fue objeto de la tácita reconducción, figura que supone la existencia de un contrato escrito en el cual se ha fijado el tiempo de duración y de este tiempo o su prórroga ha expirado, quedando el arrendatario en ocupación del inmueble y dejando al arrendador en posesión del mismo, en cuyo caso el arrendamiento se presume que continúa bajo las mismas condiciones, excepto el tiempo de duración, el cual se regla por la normativa relativa a los arrendamientos hechos sin determinación de tiempo.

Deduce que el contrato que ha vinculado a las partes, conlleva obligaciones para cada una de las partes a saber, para el arrendador dejar que el arrendatario use, goce y disfrute del bien objeto del arrendamiento sin que sea perturbado en su derecho y recíprocamente para gozar de este derecho el arrendatario tiene la obligación de cancelar los cánones de arrendamiento fijados en el contrato de arrendamiento.

Que fundamentan la acción de desalojo en el artículo 34 parágrafo Segundo de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

Que su representada requiere la venta de las áreas de estacionamiento de los sótanos signados con los números 1, 2, 3, 4, y 5 y semisótano, los cuales tienen una superficie de CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE PUESTOS (477) de doce (12) metros cuadrados con cincuenta decímetros cuadrados (12,50m2) cada uno y dos (2) locales para oficina con un área de ochenta metros cuadrados (80m2), ubicados en la Torre Británica de Seguros, Municipio Chacao del Estado Miranda, a los fines d0e satisfacer las acreencias de los ahorristas de los Bancos sujetos al Régimen de Liquidación Administrativas.

Que proceden a demandar por desalojo con la finalidad de vender el inmueble objeto a la litis de forma de subasta pública.

Solicitó al Tribunal que el ciudadano L.H.D.S. sea condenado a el Desalojo del inmueble objeto de la presente demanda, el cual fue arrendado por la Sociedad Mercantil Inmobiliaria Cadima C.A inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 04 de septiembre de 1994, bajo el Nº 63, tomo 133-A al ciudadano L.H.D.S.d. nacionalidad portuguesa, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº E-997.018, en fecha 11 de abril de 1997, por ante la Notaría Pública Vigésima Segunda del Municipio Liberador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), anotado bajo el Nº 08, tomo 18 de los libros de autenticaciones, en virtud del ordenamiento jurídico excepcional que rige la materia de liquidación administrativa de los Bancos, Entidades de Ahorro y Préstamo y otras Instituciones Financieras, que les faculta a exigir tal desocupación, a los fines de vender el bien inmueble antes mencionado en subasta pública para satisfacer las acreencias de los ahorristas; Que se declare la desocupación del inmueble siguiente: Área vendible de las plantas: Planta Sótano Cinco (5), Planta Sótano Cuatro (4), Planta Sótano Tres (3), Planta Sótano Dos (2) Planta Sótano Uno (1), Planta Semisótano (área de estacionamiento), Planta Baja Local A, ubicados en el Edificio denominado TORRE BRITANICA DE SEGUROS, construido sobre un terreno situado en la ciudad de Caracas, Avenida J.F.S., Urbanización El Dorado, Altamira, Municipio Autónomo Chacao, Estado Miranda; Que se le ordene al ARRENDATARIO la entrega del inmueble antes señalado libre de personas y de bienes y por ultimo solicitó

que se condene al arrendatario, al pago de costas y costos procesales, incluyendo los honorarios de abogados.

Estimó la demandada en la cantidad de CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 195.000,00), equivalente a 3000 Unidades Tributarias (U.T).

Solicitó que se decrete en el presente juicio la medida preventiva de Secuestro sobre el inmueble arrendado de conformidad con lo establecido en el artículo 599 Ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil.

Que a fin de establecer la procedencia de la medida cautelar solicitada se basa en el criterio vigente que ha sido reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23 de septiembre de 2009, Nº 01282, expediente 209-450, la cual estableció …omisis… “…vistos que los documentos consignados por la parte accionante se evidencia la posible existencia de las obligaciones insolutas reclamadas por esta, la Sala estima satisfecho el requisito de fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada por FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE)…”.

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Por su parte la representación judicial de la demandada, en la contestación a la demanda opuso la cuestión previa de prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta.

Alegó que el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), lo demandó por desalojo de las áreas que ocupa como arrendatario a tiempo indeterminado del estacionamiento público ubicado en el edificio Torre Británica de Seguros, ubicado en la Urbanización A.S. de esta ciudad de caracas, fundamentándose el articulo 34, Parágrafo Segundote la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

Aduce que FOGADE no señala causales taxativas para argumentar su acción, y que el parágrafo segundo del articulo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios tiene que guardar estrecha relación con las causales taxativas allí establecidas o cuando el arrendatario haya incurrido en violación del contrato que dé nacimiento a la acción correspondiente.

Alega que el presente caso carece del requisito de admisibilidad.

Desconoce que se encuentra bajo un régimen de excepción, en cuanto a la relación arrendaticia con FOGADE.

Que según a su parecer el arrendador no tiene causal para accionar la presente demanda, ya que aduce que no ha violado ninguna norma contractual ni de derecho que de motivo al actor a iniciar la presente acción.

Menciona que si está en un régimen de excepción esa discriminación viola derechos fundamentales constitucionales, como lo son el derecho a la igualdad, derecho a la seguridad y al debido proceso, así como a la seguridad que existe en la República.

Señaló que el fundamento de derecho invocado por FOGADE es contrario a las normas de orden constitucional y derecho común que rigen nuestro sistema jurídico.

Expresó que la parte actora no alegó causal alguna y menos aún tomó la vía judicial adecuada para demandar, por lo que solicitó que sea declarada con lugar la cuestión previa.

Negó, rechazó y contradijo la demanda que por desalojo tiene incoado FOGADE en su contra, por ser falsos los alegatos y argumentos expuestos, así como el derecho invocado.

Alega que suscribió un contrato de arrendamiento con la Sociedad Mercantil Inmobiliaria Cadima C.A., por las áreas de los sótanos 1, 2, 3, 4 y 5 y nivel semisótano del Edificio Torre Británica de Seguros, ubicada en la Urbanización A.S., Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 11 de abril de 1997, desde el inicio de la relación contractual fue un cumplidor de todos sus deberes a los cuales está obligado por el contrato, así como a otros que no está obligado en aras del buen funcionamiento del estacionamiento que funciona en la Torre Británica.

Expresa que ha invertido recursos de su propio peculio para el buen funcionamiento de las estructuras del estacionamiento, instalando equipos necesarios que se han incorporado a la infraestructura, producto de sus ahorros y labor de trabajo.

Expresó que la presente demanda carece de juridicidad, por cuanto no ha violado ninguna norma del contrato, que no comprende la actitud de FOGADE de pretender desalojarlo, luego de más de catorce (14) años de arrendamiento.

Que es falso de toda falsedad que el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) haya manifestado su necesidad de tener y poseer el bien objeto de la presente acción, por cuanto nunca ha sido notificado de tal intención.

Que es falso de toda falsedad que su relación jurídica arrendaticia esté sometida a un régimen de excepción de emergencia financiera desde el año 1994, como lo alega la parte actora, por cuanto la emergencia financiera terminó cuando se derogó la Ley de Regulación Financiera que tuvo su vigencia hasta la promulgación de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 5.892 extraordinaria de fecha 31 de julio de 2008.

Que el actor arguye la necesidad preferente de ocupar el inmueble, luego la venta del mismo, con el objeto de pagar las acreencias de los ahorristas de los bancos intervenidos y finalmente su causal verdadera es la venta del inmueble.

Alega que el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) no necesita desocuparlo para vender el inmueble que ocupa como arrendatario a tiempo indeterminado, toda vez que el adquirente se subroga en la condición que ostenta FOGADE, tal como lo dispone el artículo 20 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios lo permite y el nuevo adquiriente se subroga en la condición que hoy ostenta FOGADE.

Expresa que el Grupo Construcción, al cual pertenecía la Sociedad Mercantil Inmobiliaria Cadima C.A., culminó exitosamente generándose un excedente a favor de los dueños o accionistas del grupo.

Enuncia que si existe un régimen de excepción, entonces porque el actor invoca normas de derecho común para pretender el desalojo.

Que el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) mantiene una oposición ambigua en sus planteamientos, cuando le interesa invoca el régimen de excepción y cuando no hace valer las normas de derecho común.

Que existe una dicotomía de planteamientos que le crean indefensión, al no saber cuales son las normas de excepción a las que está sometido.

Finalmente alega que el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) sostiene que necesita vender el inmueble, lo cual pareciera ser la pretensión verdadera, pero carente de fundamentación legal, por cuanto el artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios no tiene contemplado, dentro de sus causales taxativas, la venta del inmueble como pretensión de desalojo, y menos aún, el parágrafo segundo del mencionado artículo.

Conforme los términos de la demanda y la contestación con fundamento en los artículos 33 y 34 de la Ley de Arrendamientos inmobiliarios; se observa que la naturaleza de la relación de arrendamiento a tiempo indeterminado sobre el inmueble cuyo desalojo se pretende no ha sido controvertida, estando la misma regulada en el contrato de arrendamiento que cursa a los folios (18 al 29), celebrado entre Sociedad Mercantil Inmobiliaria Cadima C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 04 de septiembre de 1994, bajo el N° 63, tomo 133-A, como (propietaria) y el ciudadano L.H.D.S.d. nacionalidad portuguesa, mayor de edad, de este domicilio y titular de a cédula de identidad N° E-997.018 como (arrendatario).

También constituye un hecho no controvertido el derecho de propiedad que detenta la actora sobre el inmueble cuyo desalojo se demanda, el que fue adquirido por dación en pago realizada a su favor según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda de fecha 11 de agosto de 1997, quedando registrado bajo el N° 5, tomo 12, Protocolo Primero, cursante a los folios (30 al 33), marcado con la letra “C”, estando demostrada así, la sustitución de la parte actora en la condición de arrendadora de INMOBILIARIA CADIMA C.A..-

Sin embargo; la controversia bajo análisis radica en la determinación de si en este caso la relación jurídico contractual que existe entre FOGADE y el ciudadano L.H.D.S., está sometida a un ordenamiento jurídico de excepción, que se deriva de la declaratoria de Emergencia Financiera, decretada por el Presidente de la República en fecha 27 de junio de 1.994 y si en consecuencia resulta aplicable el artículo 308 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto N° 6.287 con Rango, Valor y Fuerza de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.947 extraordinario de fecha 23 de diciembre de 2009, a los fines del desalojo del inmueble arrendado; pues la parte demandada argumenta que tal régimen de excepción no es aplicable.

DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la parte actora:

Con el libelo de demanda la representación judicial de la parte actora acompaño los siguientes documentos:

1. - Copia certificada del instrumento poder marcado con la letra “A”, conferido por el ciudadano H.O.D., actuando como presidente del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) al abogado L.A.R.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 117.718, autenticado en fecha 13 de marzo de 2.009, anotado bajo el Nº 2, tomo 17, (folios 16 al 18). El anterior documento se constituye en un documento autenticado que al no haber sido impugnado, da fe de su fecha cierta y de las firmas contenidas en el mismo, para dar por demostrada la representación judicial de la parte actora.

2. - Copia simple del contrato de arrendamiento suscrito entre la Sociedad Mercantil Inmobiliaria Cadima C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 04 de septiembre de 1994, bajo el Nº 63, tomo 133-A, como (propietaria) y el ciudadano L.H.D.S.d. nacionalidad portuguesa, mayor de edad, de este domicilio y titular de a cédula de identidad Nº E-997.018 como (arrendatario), que tiene por objeto sobre un inmueble identificado como: Planta Sótano Cinco (5), Planta Sótano Cuatro (4), Planta Sótano Tres (3), Planta Sótano Dos (2) Planta Sótano Uno (1), Planta Semisótano (área de estacionamiento), Planta Baja Local A, ubicados en el Edificio denominado TORRE BRITANICA DE SEGUROS, construido sobre un terreno situado en la ciudad de Caracas, Avenida J.F.S., Urbanización El Dorado, Altamira, Municipio Autónomo Chacao, Estado Miranda, autenticado ante la Notaria Pública Cuarta del Municipio Libertador, Distrito Capital, en fecha 11 de abril de 1997, anotado bajo el Nº 08, tomo 18, de los Libros de Autenticaciones., marcado con la letra “B” (folios 19 al 29). El anterior documento se constituye en un documento autenticado que al no haber sido impugnado, da fe de su fecha cierta y de las firmas contenidas en el mismo, para dar por demostrada la relación arrendaticia que dio origen al presente asunto.

3. - Marcado “C”, copia simple del documento de perfeccionamiento de título de propiedad de FOGADE sobre los activos inmobiliarios que le fueron traspasados con ocasión de los Contratos de Auxilios Financieros firmados en el Primer Semestre de 1.994 de los inmuebles identificados en dicho documento que fueron cedidos a FOGADE por la Sociedad Mercantil BANCO CONSTRUCCIÓN C.A.; el documento antes descrito se evidencia protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda de fecha 11 de agosto de 1997, quedando registrado bajo el Nº 5, tomo 12, Protocolo Primero(folios 30 al 33). El documento en referencia se constituye en un documento público, que se tiene como fidedigno de su original, toda vez que no fue impugnado por la parte contraria de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

4. - Marcada con la letra “D” copia simple de la sentencia dictada en fecha 03 julio de 2002 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y emanada de su sitio web. (F. 34 al 54). El anterior documento da cuentas de un juicio de nulidad de contrato de dación en pago interpuesto por L.H.D.S. –parte demandada en el presente asunto- contra FOGADE –parte actora en el presente juicio-, el cual fue declarado sin lugar, y donde se evidencia que la acción subsidiaria de retracto legal arrendaticio ejercida por el ciudadano L.H.D.S. fue declarada improcedente, por virtud del régimen de excepción de emergencia financiera.

   Con la reforma del libelo de demanda la representación judicial de la parte actora acompaño los siguientes documentos:

1. - Copia certificada del instrumento poder, conferido por el ciudadano H.O.D., actuando como presidente del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) al abogado O.A.M.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 66.393, autenticado en fecha 25 de febrero de 2.008, anotado bajo el Nº 61, tomo 16, (folios 81 al 83). El anterior documento se constituye en un documento autenticado que al no haber sido impugnado da fe de su fecha cierta y de las firmas contenidas en el mismo, para dar por demostrada la representación judicial de la parte actora.

2. - Copia simple de la sentencia dictada en fecha 03 julio de 2002 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del sitio Web. Marcada como “1” (F. 84 al 105). El documento antes descrito es el mismo que fue valorado supra en el particular No. 4 de la presente decisión inherente a las pruebas presentadas por la parte actora.

   Pruebas de la parte Demandada.

1. - Hizo valer la copia simple del contrato de arrendamiento consignado como anexo al libelo de la demanda y suscrito entre la Sociedad Mercantil Inmobiliaria Cadima C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 04 de septiembre de 1994, bajo el Nº 63, tomo 133-A, como (propietaria) y el ciudadano L.H.D.S.d. nacionalidad portuguesa, mayor de edad, de este domicilio y titular de a cédula de identidad Nº E-997.018 como (arrendatario), que tiene por objeto sobre un inmueble identificado como: Planta Sótano Cinco (5), Planta Sótano Cuatro (4), Planta Sótano Tres (3), Planta Sótano Dos (2) Planta Sótano Uno (1), Planta Semisótano (área de estacionamiento), Planta Baja Local A, ubicados en el Edificio denominado TORRE BRITANICA DE SEGUROS, construido sobre un terreno situado en la ciudad de Caracas, Avenida J.F.S., Urbanización El Dorado, Altamira, Municipio Autónomo Chacao, Estado Miranda, autenticado ante la Notaria Pública Cuarta del Municipio Libertador, Distrito Capital, en fecha 11 de abril de 1997, anotado bajo el Nº 08, tomo 18, de los Libros de Autenticaciones., marcado con la letra “B” (folios 19 al 29). El anterior documento ya fue valorado supra.

2. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.401 del Código Civil, la parte demandada promovió la confesión judicial de la actora aduciendo que en el escrito libelar la demandante afirmó que en el presente asunto no existían causales taxativas para que procediera el desalojo sino que lo que existía era la necesidad por parte de dicho ente de ocupar el inmueble, lo que a su juicio no constituye una causal de desalojo prevista en la ley. Respecto del alegato de confesión judicial ha sido criterio reiterado de éste Tribunal que cuando las partes concurren al proceso y expresan sus alegatos y defensas tanto en el libelo como en la contestación no lo hacen con el ánimo de confesar, por tanto a criterio de ésta jurisdicente al basarse la supuesta confesión en un alegato contenido en el libelo éste carece de animus confitendi, y por tanto se desecha del debate probatorio. Y así se decide.

   MOTIVA

   Conoce éste Tribunal del recurso de apelación interpuesto por el abogado O.A.M.S., en su condición de apoderado judicial de la parte actora FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) contra la decisión de fecha 30/06/2010 dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la cuestión previa contenida en el artículo 346 ordinal 11º del Código de Procedimiento Civil opuesta por la parte demandada y como consecuencia de ello se declaró desechada la demanda y extinguido el proceso por mandato expreso del artículo 356 del Código de Procedimiento Civil, en el juicio que por Desalojo incoara la recurrente contra el ciudadano L.H.D.S..

   DE LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA SOLICITADA POR LA PARTE DEMANDADA

   Mediante escrito de informes de alzada la representación judicial de la parte actora solicitó la reposición de la causa alegando lo siguiente:

   Que para el momento en que fue practicada la citación del demandado -05/05/2010-, no se había constituido el Juzgado Décimo de Primera Instancia; que fue nombrado un Juez en fecha 07 de mayo de 2010; que el mencionado Juez se abocó a la causa en fecha 27 de mayo de 2010 y al día siguiente -28/05/2010- dictó un auto donde fijó erradamente el estado procesal de la causa señalando que habían transcurrido tres días de despacho del lapso de promoción y evacuación de pruebas; que el nuevo juez que se incorpore al proceso debe por imperativo legal dictar un auto de abocamiento, y si fuera el caso, deberá notificar a las partes con la finalidad de que éstas puedan controlar su capacidad subjetiva a través del mecanismo de la recusación; que en el presente caso se suscitaron dos circunstancias relevantes que infectaron el proceso y en virtud de ello debe ser declarada su nulidad a saber: Por una parte el hecho de que se citó a la parte demandada en fecha 05/05/2010, fecha en la cual no se había constituido el Tribunal por falta de Juez, y por la otra el auto de fecha 28 de mayo de 2010 que confundió a las partes al fijar erradamente el estado procesal de la causa; que ante ésta circunstancia solicita se declare nulo el auto de fecha 28 de mayo de 2010 y que se reponga la causa al estado en que se encontraba para la referida fecha; solicitó asimismo que éste Tribunal en forma expresa se pronunciara si la citación efectuada en fecha 05/05/2010 es válida y en caso de considerar que no es válida la citación practicada se decida reponer la causa al estado de citación.

   Ahora bien, respecto de la solicitud de reposición de la causa observa quien aquí sentencia que la parte actora aduce en primer término que al incorporarse un nuevo Juez a la causa éste debe abocarse y notificar a las partes de su abocamiento; en tal virtud se aprecia de los autos al folio 127 del cuaderno principal auto de abocamiento suscrito por el abogado L.E.G.S., en su condición de Juez Provisorio del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; en dicho auto si bien se observa no se ordenó notificar a las partes no es menos cierto que la parte actora al explanar los motivos por los cuales solicita la reposición de la causa no señala que el mencionado Juez se encontrara incurso en alguna de las causales de recusación taxativamente establecidas en la norma adjetiva Civil, requisito éste que debe ser invocado necesariamente para considerar que la falta de notificación del abocamiento de un nuevo Juez a la causa configure una violación del derecho a la defensa que amerite una reposición, porque de lo contrario la referida reposición se tornaría inútil (Vid sentencia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 96 de fecha 15/03/2000, caso: P.L.L.).

   Por otra parte señala la parte actora en el punto relativo a la solicitud de reposición de la causa que para el momento en que fue practicada la citación del demandado -05/05/2010-, no se había constituido el Juzgado Décimo de Primera Instancia, toda vez que el nuevo Juez fue designado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 07/05/2010, y que por tanto la citación de la parte demandada no era válida. Con relación a éstas alegaciones debe precisar éste Tribunal que la citación de la parte demandada fue ordenada por auto de fecha 10 de marzo del año 2010 cursante a los folios 106 al 107 del cuaderno principal por la Jueza M.C.Z. quien para la fecha se encontraba a cargo del A quo; mientras que por diligencia de fecha 14 de mayo de 2010 inserta al folio 116, el Algualcil del Tribunal de la Causa dejó constancia que en fecha 05 de mayo de 2010 procedió a citar a la parte demandada, por lo que la referida citación debe tenerse como válida por el principio de continuidad de los actos procesales en virtud de que el lapso de emplazamiento para garantizar el derecho a la defensa de las partes comienza a computarse luego de la constancia en autos de la citación que en el caso concreto ocurrió en fecha -14/05/2010- fecha en la cual ya el Juez provisorio abogado L.E.G.S. había comenzado a ejercer funciones y se había abocado al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba.

   Asimismo, con relación a la petición de la parte actora de que se declare la nulidad del auto de fecha 28/05/2010 y como consecuencia de ello se ordene la reposición de la causa al estado en que se encontraba para esa fecha, por cuanto aduce que el mismo causó confusión a las partes respecto al estado de la causa; aprecia quien aquí se pronuncia que en el presente asunto se cumplieron todas y cada una de las etapas procesales, esto es, interposición de la demanda, contestación, promoción y evacuación de pruebas, informes hasta llevar la causa al estado de sentencia y cada parte hizo uso de los medios procesales que consideró pertinentes para la defensa de sus intereses, aunado al hecho de que la sentencia recurrida manifestó respecto al auto de fecha 28/05/2010 que éste si bien incurrió en un falso supuesto al señalar como fecha de la citación 18/05/2010, el señalamiento de tal fecha lo que hizo fue adicionar dos días de despacho al lapso de pruebas, por lo que a criterio de quien aquí se pronuncia tal acto no puede considerarse como una lesión del derecho a la defensa que amerite una reposición por cuanto lo que hizo fue ampliar el lapso en beneficio de las partes, y de afirmarse lo contrario para fundar una reposición ésta se tornaría inútil lo cual está expresamente prohibido por nuestra Carta Magna.

   En razón de los planteamientos esbozados supra considera ésta sentenciadora que la reposición solicitada por la representación judicial de la parte actora no puede prosperar y así se decide.

   DE LA CUESTIÓN PREVIA OPUESTA

   La parte demandada ciudadano L.H.D.S. al momento de contestar la demanda opuso la cuestión previa contenida en el artículo 346 ordinal 11º del Código de Procedimiento Civil referida a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, debido a que – según lo aduce - la parte actora no sustentó la demanda de desalojo en alguna de las causales taxativas del artículo 34 de la Ley de Arrendamientos inmobiliarios; por su parte la actora sostiene, que la relación jurídico contractual existente entre FOGADE (arrendador) y L.H.D.S. (arrendatario), se encuentra bajo un régimen jurídico excepcional que conduce a que las normas de derecho común cedan a la aplicación de las normas especiales que rigen la liquidación administrativa que le corresponde al FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), conforme a la ley especial que rige la materia.

   Ahora bien, el Tribunal de la causa, respecto la pretensión de desalojo y la cuestión previa invocada; señaló que:

   …una vez trasladada la propiedad inmobiliaria a favor de FOGADE, y aún cuando el inquilino no esta investido del derecho de preferencia, no pierde su condición de arrendatario y con ello conserva todos los derechos que la otorga la Ley y el convenio contractual que da origen a esa relación, imperando la aplicación de las normas de derecho común, que regulan los contratos de arrendamiento, primordialmente la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, de modo que FOGADE, como arrendadora debe sujetarse a esas reglas para dar por terminada la relación arrendaticia….

   Ahora bien, dispone el numeral 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

   La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no son de las alegadas en la demanda.

   De la interpretación del preinsertado dispositivo legal se desprenden dos supuestos, a saber:

   1. La existencia de una prohibición legal que signifique la inadmisión de plano de la demanda, antes de que la parte demandada sea llamada al proceso.

   2. Las que proceden cuando la Ley condiciona su admisión atendiendo a determinadas causales, diferentes a las alegadas en la demanda, como por ejemplo las demandas que se tramitan por juicios o procedimientos monitorios contenidos en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil en donde se supedita la admisión de la demanda, al cumplimiento de ciertos y determinados requisitos.

      Ahora bien; el artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios establece:

      “Solo podrá demandarse el desalojo de un inmueble arrendado bajo contrato de arrendamiento verbal o por escrito a tiempo indeterminado, cuando la acción se fundamente en cualesquiera de los siguientes causales:

   1. Que el arrendatario haya dejado de pagar el canon de arrendamiento correspondiente a dos (2) mensualidades consecutivas.

   2. En la necesidad que tenga el propietario de ocupar el inmueble, o alguno de sus parientes consanguíneos dentro del segundo grado, o el hijo adoptivo.

   3. Que el inmueble vaya a ser objeto de demolición o de reparaciones que ameriten la desocupación.

   4. En el hecho de que el arrendatario haya destinado el inmueble a usos deshonestos, indebidos o en contravención a la conformidad de uso concedida por las Autoridades Municipales respectivas o por quien haga sus veces, o por el hecho de que el arrendatario haya cambiado el uso o destino que para el inmueble se pactó en el contrato de arrendamiento, sin el consentimiento previo y por escrito del arrendador.

   5. Que el arrendatario haya ocasionado al inmueble deterioros mayores que los provenientes del uso normal del inmueble, o efectuado reformas no autorizadas por el arrendador.

   6. Que el arrendatario haya incurrido en la violación o incumplimiento de las disposiciones del Reglamento Interno del inmueble.

      En los inmuebles sometidos al régimen de Propiedad Horizontal, el respectivo Documento de Condominio y el Reglamento de Condominio, previstos en el artículo 26 de la Ley de Propiedad Horizontal, se considerarán a los fines de este literal, como Reglamento Interno.

   7. Que el arrendatario haya cedido el contrato de arrendamiento o subarrendado total o parcialmente el inmueble, sin el consentimiento previo y por escrito del arrendador.

      Parágrafo Primero: Cuando se declare con lugar la demanda de desalojo de un inmueble, con fundamento en las causales señaladas en los literales b) y c) de este artículo, deberá concederse al arrendatario un plazo improrrogable de seis (6) meses para la entrega material del mismo, contados a partir de la notificación que se le haga de la sentencia definitivamente firme.

      Parágrafo Segundo: Queda a salvo el ejercicio de las acciones judiciales que correspondan por otras causales distintas a las previstas en el presente artículo.

      Así entonces, a la luz de la citada disposición, las causales de procedencia del desalojo de inmuebles que han sido arrendados a tiempo indeterminado, con la mención expresa de los siete casos en que ésta acción prospera, debe considerarse taxativa, toda vez que sólo por ellas puede solicitarse el desalojo judicialmente; por lo que en principio, se colige que sólo por las causales previstas en la precitada norma legal puede demandarse el desalojo y en éstas circunstancias en efecto estaríamos ante un caso en que la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil debería prosperar toda vez que la acción incoada no se ha fundamentado en ninguna de las supra citadas causales.

      Sin embargo; en el caso bajo juzgamiento; la parte actora esgrime como fundamento de su demanda que siendo la Inmobiliaria Cadima C.A. una empresa integrante del denominado grupo del Banco Construcción, C.A., sociedad mercantil en liquidación de acuerdo a la Resolución de la Junta de Emergencia Financiera, de fecha 26 de octubre de 1995, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 35.827, de fecha 31 de octubre de 1995, y en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 5.004, Extraordinario, de fecha 13 de noviembre de 1995, la cual se vió en la ineludible obligación de dar en pago a FOGADE, las unidades susceptibles de propiedad particular conforme al régimen de Propiedad Horizontal, que conformaron el Edificio Torre Británica de Seguros, debido a que se encontraban vencidos los lapsos establecidos en los contratos de auxilios financieros celebrados en su oportunidad entre FOGADE y el Banco construcción, C.A., sin que el mencionado Banco hubiera cumplido con su obligación de pagar la totalidad de dichos préstamos, es por lo que se produjo la enajenación por vía de dación en pago por parte de Inmobiliaria Cadima C.A. a FOGADE de los estacionamientos objeto del presente juicio de desalojo, por lo que en criterio de la parte actora en el presente asunto impera un régimen de excepción derivado de la declaratoria de Emergencia Financiera, decretada por el Presidente de la República en fecha 27 de junio de 1.994, régimen éste que aduce se encuentra vigente a la presente fecha por encontrarse el Banco Construcción, así como la Sociedad Mercantil Inmobiliaria Cadima C.A. en fase de liquidación administrativa por integrar el Grupo Financiero del Banco Construcción como se indicó supra.

      Aduce asimismo la representación judicial de la parte actora que mediante resolución número 108-07, de fecha 17 de abril de 2007 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el número 36.676 de fecha 04 de mayo de 2007, se decretó la liquidación administrativa de la sociedad mercantil INMOBILIARIA CADIMA, C.A., liquidación asumida por FOGADE, de conformidad con el artículo 281 ordinal 2º de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que se encuentra a la espera de la extinción de dicha persona jurídica y de cancelar aquellas acreencias en el orden de prelación que establece la citada ley.

      Así las cosas, considera necesario resaltar éste Tribunal el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 03 de julio de 2.002, con ponencia de la Magistrada YOLANDA JAIMES GUERRERO respecto la aplicación de normas del derecho ordinario en el marco de una situación de emergencia financiera como la decretada en Venezuela mediante Resolución No. 191-94 de fecha 15 de diciembre de 1994, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Finacieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 35.610, de la misma fecha, en donde se señaló:

      “…Precisado lo anterior, en el presente caso resulta de suma importancia determinar la naturaleza y el régimen al cual está sometido el acto traslativo que dio lugar a la acción de retracto intentada. En efecto el mencionado acto se refiere a la cesión celebrada por la sociedad mercantil INMOBILIARIA CADIMA, C.A y el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), sometido al régimen previsto en la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera, tal y como se evidencia del contrato que corre inserto a los folios 23 al 29 del expediente. En efecto dispone dicha convención lo siguiente:

      Yo, MARIANELA MONTELL (...), procediendo en representación del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) (...). De conformidad con lo dispuesto en los artículos 59 y 60 de la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera, siguiendo expresas instrucciones del instituto que represento y con la finalidad dispuesta en la citada Ley, de que se perfeccione el Título de Propiedad de FOGADE sobre los activos inmobiliarios que le fueron traspasados con ocasión de los Contratos de Auxilios Financieros firmados en el Primer Semestre de 1.994, se describen más adelante las características de los inmuebles, que fueron cedidos a FOGADE por la sociedad mercantil BANCO CONSTRUCCIÓN, C.A, (...), intervenida según Resolución Nº 066 – 94, de fecha 14 de junio de 1.994, emanada de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, Resolución esta debidamente publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.482 de fecha 14 de junio de 1.994, y cuya Liquidación Administrativa fue acordada por la Junta de Emergencia Financiera mediante Resolución Nº 175-1095 de fecha 26 de Octubre de 1.995, publicada en las Gacetas Oficiales de la República de Venezuela Nos. 35.827 y 5.004 Extraordinario de fechas 31 de octubre y 13 de noviembre de 1995, respectivamente; en el Contrato de A.F. suscrito en fecha 27 de Enero de 1.994, autenticado ante la Notaría Pública Décima Cuarta del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 02 de Febrero de 1994, bajo el Nº 2, Tomo 6 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria, y por la empresa INMOBILIARIA CADIMA, C.A (...) denominada en lo sucesivo LA CEDENTE, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda (...) intervenida según Resolución Nº 191 – 94, de fecha 15 de diciembre de 1994, emanada de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, Resolución esta debidamente publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.610, de la misma fecha, cuya copia debidamente certificada, se acompaña. Las características de los inmuebles, a que se han hecho referencia, son las siguientes: Áreas vendibles de las Plantas: Planta Sótano Cinco (5), Planta Sótano Cuatro (4), Planta Sótano Tres (3), Planta Sótano Dos (2), Planta Sótano Uno (1), Planta Semisótano (Área de estacionamiento), Planta Baja Local A, ubicados todos en el Edificio denominado ‘TORRE BRITÁNICA DE SEGUROS’, construido (sic) este sobre un terreno situado en la ciudad de Caracas, Avenida J.F.S., Urbanización El Dorado, Altamira, Municipio Autónomo Chacao, estado Miranda (....). Los inmuebles descritos le pertenecen a LA CEDENTE, según consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del tercer Circuito de Registro del distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 29 de Septiembre de 1.977, bajo el Nº 34, Folios 132 al 136, Protocolo Primero y documento de adquisición de la totalidad de los derechos de propiedad, de fecha 14 de septiembre de 1982, bajo el Nº 35, Tomo 14, Protocolo Primero y del Documento inscrito en fecha 29 de Diciembre de 1983, bajo el Nº 42, Tomo 19, Protocolo Primero....

      . (Resaltado de la Sala).

      En este sentido, observa la Sala respecto a la enajenación del bien en cuestión, la cual constituye, en definitiva, el acto denunciado como lesivo del derecho de adquisición preferente de la parte actora y que por tanto, será el examinado por este Alto Tribunal en esta oportunidad procesal, que se advierte de la lectura de referida instrumental, que ésta estuvo sometida a un ordenamiento jurídico de excepción, derivado de la declaratoria del estado de emergencia financiera, decretado por el Presidente de la República el 27 de junio de 1994.

      Entre las normas que rigieron la crisis financiera y sus efectos, está la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera, del 29 de junio de 1995, publicada en Gaceta Oficial Nº 4931. Extraordinario del 6 de julio del mismo año, que establecía un procedimiento especial para la enajenación de los bienes propiedad del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) o de otro ente u organismo del sector público, en razón de los auxilios prestados a bancos e instituciones financieras intervenidos, o de estos últimos cuando hubiese sido acordada su liquidación por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras. Dicha enajenación se efectuaría mediante la venta del bien en subasta pública, según el procedimiento establecido en dicha Ley, o por dación en pago del bien por deudas asumidas con un determinado ente u organismo del sector público.

      En el caso bajo examen, la parte actora interpuso la presente demanda con el fin de subrogarse en los derechos de los adquirientes de un inmueble que había sido enajenado conforme a esas normas extraordinarias. De allí que corresponda a esta Sala, en virtud de la demanda ejercida contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) y la sociedad mercantil INMOBILIARIA CADIMA, C.A, determinar no solamente si a la parte actora le asistía el derecho preferente alegado sino, además, verificar si en el contexto en que fue enajenado el bien, el medio procesal adecuado para hacer valer un derecho como el reclamado era el retracto legal arrendaticio.

      Al respecto, esta Sala ha sostenido en decisiones anteriores que no es posible ejercer el retracto legal arrendaticio en el marco de una situación excepcional como lo sería la emergencia financiera decretada por el Presidente de la República en el año 1994, que trajo consigo la publicación de normas y procedimientos extraordinarios. Ejemplo de ello lo constituye la decisión Nº 2151, de fecha 10 de octubre de 2001, recaída en el Caso: F.D.S. y T.M.G.D.J., contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), y los ciudadanos S.L.D. y P.D.R.D.L., donde se sostuvo lo siguiente:

      En relación con la segunda enajenación, consistente en la dación en pago realizada al FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), la cual consta en documento protocolizado el 11 de marzo de 1996 ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, bajo el Nº 10, Tomo 3, Protocolo 1º, a juicio de esta Sala tampoco era posible ejercer el retracto legal inquilinario, pues aquella se produjo en el marco de una situación excepcional: la emergencia financiera decretada por el Presidente de la República en el año de 1994, que trajo consigo la publicación de normas y procedimientos extraordinarios, como el que ha sido descrito en el presente caso, en relación con la enajenación de los bienes propiedad del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE).

      No obstante lo anterior, observa la Sala que la propia Ley de Emergencia Financiera, en su artículo 41, autoriza a los terceros que pretendan derechos sobre el bien a subastar a ocurrir ante el ente enajenante para hacerlos valer, en el acto de subasta o dentro de los cinco (5) días laborables anteriores a ésta, y si aquellos fuesen desconocidos, a acudir ante los órganos jurisdiccionales, y precisa, además, que ello no será motivo para que se paralice la subasta y se afecten los derechos del adjudicatario...” (Resaltado de la Sala).

      De manera, que en atención al criterio jurisprudencial arriba transcrito resulta fácil colegir que no es posible ejercer la acción de retracto legal arrendaticio en el marco de una situación de emergencia financiera como la decretada en Venezuela. Sin embargo, se observa que en el presente caso la parte actora, adicionalmente a lo antes expuesto, sostuvo que “...el propietario de los inmuebles ofertó y contrató con el ciudadano L.H.D.S., la venta de los mismos, dejando de cumplir hasta los momentos...”, señalando a tal efecto, que el referido contrato de venta se había perfeccionado a partir del 4 de junio de 1997, momento en el cual las partes manifestaron mutuamente su voluntad de vender y de comprar, respectivamente y existía un consenso sobre el precio y el objeto de la venta, sin que para ello fuese necesario el otorgamiento de algún tipo de escritura, por cuanto se trata de un contrato consensual que se perfecciona con el sólo consentimiento de las partes…”

      Ahora bien; en el caso bajo juzgamiento en el que lo que se demandada es el desalojo; se observa que según lo adujo la actora; la acción de desalojo se fundamenta – no en una causal taxativa – sino en la necesidad de ocupar el inmueble dado en arrendamiento por parte de la demandante, no porque lo necesite para vivir, sino en ocasión a la liquidación del bien inmueble, mediante oferta pública, a los fines de satisfacer las acreencias de los ahorristas de los Bancos sujetos al Régimen de Liquidación Administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 308 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto No. 6.287, con Rango, Valor y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.947 Extraordinario, de fecha 23 de diciembre de 2.009, y en el orden de prelación establecido en el artículo 344 eiusdem.

      También al respecto se observa que la parte actora aduce la necesidad preferente de ocupar el inmueble, luego la venta del mismo, con el objeto de pagar las acreencias de los ahorristas de los bancos intervenidos; que en efecto, la necesidad de ocupar el inmueble viene dada por la situación excepcional a que está sometida FOGADE; sostiene asimismo la parte actora que el tercer aparte del articulo 132 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario señala en forma expresa un derecho de preferencia a favor de los órganos y entes de la administración pública Nacional, Estadal y Municipal, y de los Poderes Públicos en sus distintas ramas y niveles, para adquirir a titulo de propiedad los activos de FOGADE.

      Que conforme lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario FOGADE está sometida a una sanción en casos de no liquidar en el tiempo establecido en el artículo 132 eiusdem, los activos entregados para su administración en el proceso de liquidación de una institución bancaria.

      Por ello, ante las citadas circunstancias; la situación planteada debe ser analizada a la luz de un ordenamiento jurídico de excepción, derivado de la declaratoria del estado de emergencia financiera, decretado por el Presidente de la República el 27 de junio de 1994; de la Ley de Reforma Parcial del Decreto No. 6.287 con Rango, Valor y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y de la recién promulgada Ley de Instituciones del Sector Bancario.

      Siendo ello así, respecto del régimen de administración y liquidación de activos, la Ley de Reforma Parcial del Decreto No. 6.287 con Rango, Valor y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No.5947 Extraordinario de fecha 23/12/2009, dispone:

      ARTÍCULO 304.- El fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria queda facultado para establecer el régimen de administración de sus activos que sea más acorde con las características de los bienes que adquiera.

      A tal efecto podrá constituir fideicomisos en bancos u otras instituciones financieras regidas por la presente Ley, o contratar empresas especializadas no financieras, para que administren los bienes, en atención a la modalidad que más se corresponda con su naturaleza. Para realizar esas transferencias, el Fondo de garantía de Depósitos y Protección Bancaria, dictará las normas que regirán la administración de dichos bienes.

      Igualmente, a los fines de salvaguardar el valor de los activos de las empresas cuyas acciones hayan pasado a ser total o parcialmente de su propiedad o de las empresas relacionadas con la instituciones financieras que sean objeto de la medida de liquidación, así como a los fines de procurar el cumplimiento por parte de dichas empresas de las obligaciones derivadas de ésta u otras leyes, el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria podrá realizar todas las operaciones económicas y financieras que le están permitidas en esta Ley, que sean requeridas a tal efecto, hasta tanto se proceda a su enajenación o liquidación, según sea el caso.

      En todo caso, cuando se contrate con empresas especializadas no financieras, los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria no podrán tener vínculo conyugal o parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con los accionistas o directivos de dichas empresas, o vínculo contractual con las mismas. Tampoco podrá contratarse con empresas que se encuentren relacionadas a un banco, entidad de ahorro y préstamo o institución financiera sometida a las medidas administrativas mecanismos extraordinarios de transferencia, intervención, rehabilitación o liquidación.

      Artículo 308.- El Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria deberá liquidar los bienes que adquiera, mediante oferta pública.

      La oferta pública se realizará, previo avalúo de los bienes ofrecidos, el cual no podrá tener más de un año de haberse practicado. Cuando la oferta pública tenga por objeto acciones u otros títulos valores no se requerirá la autorización prevista en la ley que regule el mercado de capitales, pero en todo caso deberá participarse previamente a la Comisión Nacional de Valores.

      Previa autorización del Presidente de la República, el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, podrá autorizar la transferencia de bienes a la República Bolivariana de Venezuela o a cualquier otro ente público por cualquier medio traslativo de la propiedad, oneroso o gratuito, sin necesidad de oferta pública.

      En el caso de transferencias a título oneroso a la República o a cualquier otro ente público, el valor del bien o de los bienes será determinado mediante un avalúo elaborado por el perito designado a tal fin. El valor determinado en el avalúo, será pagado al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, a través de cualquier modalidad convenida.

      Por su parte, la Ley de Instituciones del Sector Bancario publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 6.015 de fecha 28/12/2010, respecto de las faltas graves del Presidente o Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, dispone:

      Artículo 109

      Faltas graves del Presidente o Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios

      Constituyen faltas graves del Presidente o Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios:

      1) No iniciar el proceso de pago de la garantía de depósitos a los acreedores de las instituciones bancarias en el tiempo establecido en el artículo 127 de esta Ley.

      2) No liquidar en el tiempo establecido en el artículo 132 de esta Ley, los activos entregados para su administración en el proceso de liquidación de una institución bancaria, salvo justificación legal expuesta con treinta (30) días continuos de anticipación al vencimiento del plazo ante el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia para las finanzas y la aceptación de concesión de una prórroga máxima de noventa días continuos por dicho ente, antes del vencimiento del plazo originalmente concedido.

      3) No trasladar al Estado en el plazo previsto los bienes señalados en el artículo 133 de la presente Ley

      4) Incurrir en cualquiera de las inhabilidades previstas en el artículo 112 de la presente Ley. (Negrillas y Subrayado de éste Tribunal Superior)

      Ahora bien, en el caso bajo examen, la parte actora interpuso la demanda con el fin de obtener el desalojo de un inmueble; conforme a las supra citadas normas extraordinarias, no obstante que no estaban cumplidas las condiciones exigidas por el articulo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. De allí que considera ésta juzgadora; que ante éstas especiales circunstancias y con fundamento en el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; ante la necesidad de proceder a la liquidación del bien inmueble objeto de la presente litis, mediante oferta pública, a los fines de satisfacer las acreencias de los ahorristas de los Bancos sujetos al Régimen de Liquidación Administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 308 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto No. 6.287, con Rango, Valor y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.947 Extraordinario, de fecha 23 de diciembre de 2.009, y en el orden de prelación establecido en el artículo 344 eiusdem; por lo que a criterio de quien aquí se pronuncia ante el régimen excepcional de emergencia financiera que rodea el presente asunto, el cual ve ineludiblemente involucrado el interés colectivo de la nación, no es posible exigir el cumplimiento de las referidas condiciones para demandar el desalojo, dado que se está en presencia de una situación excepcional como lo es la emergencia financiera decretada por el Presidente de la República en el año 1994, que trajo consigo la publicación de normas y procedimientos extraordinarios; y siendo que además, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el Expediente No. 15955, en el juicio que por retracto legal arrendaticio incoara el demandado en ésta causa contra FOGADE; no es posible ejercer el retracto legal arrendaticio en el marco de una situación excepcional; por lo que aplicando la doctrina establecida por la Sala Político Administrativa al caso sub-examine también resulta aplicable la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera, del 29 de junio de 1995, publicada en Gaceta Oficial Nº 4931. Extraordinario del 6 de julio del mismo año, que estableció un procedimiento especial para la enajenación de los bienes propiedad del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE) o de otro ente u organismo del sector público, en razón de los auxilios prestados a bancos e instituciones financieras intervenidos, o de éstos últimos cuando hubiera sido acordada su liquidación por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras; por lo que a los fines de que dicha enajenación se efectúe mediante la venta del bien en subasta pública, según el procedimiento establecido en dicha Ley, se hace procedente el desalojo en este caso; y así se decide.

      De manera que, en el marco de una situación de emergencia financiera como la señalada; en este caso en particular, no se puede someter a las normas civiles ordinarias en materia inquilinaria para demandar el desalojo; toda vez que ello constituiría un obstáculo para la consecución de los fines previstos en la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera.

      Por ello, ni la transmisión de los derechos de propiedad del inmueble ni el desalojo del mismo puede verse obstaculizada por el hecho de estar sujeta a una relación de arrendamiento, de modo que FOGADE puede disponer de tales bienes para satisfacer las acreencias de los ahorristas de los bancos sujetos al régimen de liquidación administrativa, en el orden de prelación que establece el artículo 344 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto N° 6.287 con Rango, Valor y Fuerza de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.947 extraordinario de fecha 23 de diciembre de 2009, por lo que en aras de resguardar el derecho del colectivo, ésta Juzgadora considera que la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta no debe prosperar, toda vez que la pretensión de DESALOJO propuesta por el FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE) debe analizarse en el marco de una situación de emergencia financiera de excepción; sin que la demanda – en este caso - tenga que estar fundada en las causales establecidas en el artículo 34 de la Ley sobre Arrendamientos Inmobiliarios, y así se decide.

      En consideración a los motivos señalados supra; para quien aquí decide; el recurso de apelación interpuesto por la parte actora debe prosperar, por lo la decisión recurrida debe ser revocada y declarada con lugar la acción de desalojo interpuesta

      y así se declara.

      DISPOSITIVA

      Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: