Decisión nº 017-2012 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 27 de Junio de 2012

Que como consecuencia de lo anterior los efectos de la planilla de liquidación emitida con motivo de dicha (sic) RECURSO JERARQUICO objeto de RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO sin fecha sin numero (sic) de resolución en donde se intima a mi representada a pagar las siguientes cantidades:…omissis…

No proceden por estar basados en supuestos de hecho que no corresponden con la realidad carecer de datos esenciales exigidos por la Ley para configurarse como planilla de liquidación.

Que en base a lo establecido en el artículo 30 parágrafo tercero de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal vigente se debe reconocer la cantidad de MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON CERO SEIS CENTIMOS (Bs. .341,06) que posee como crédito fiscal mi representada que contrapongo al impuesto presuntamente omitido correspondiente al ejercicio fiscal 2006 y 2007 correspondiente a la cantidad de MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UNO CON OCHO CENTIMOS (Bs. f. 1.341,08), por lo que NO PUEDE proceder la aplicación de intereses de mora, y por lo tanto los presupuesto de hecho contenidos en el artículo 109 de la Ordenanza de Hacienda Pública, SOBRE TODO SI SE TOMA EN CONSIDERACION QUE LA DIFERENCIA OBEDECE A LAS APROXIMACIONES EFECTUADAS POR LA FUNCIONARIA MUNICIPAL AL AJUSTAR LAS CANTIDADES A LA LEY DE CONVERSIÓN MONETARIA VIGENTE Y A ERRORES ARITMETICOS CONTENIDOS EN LOS CONSIDERADOS DEL Acta de Reparo Nº 066-2008, de fecha 10-11-2008.

Que debe reconocer la ALCALDIA DE IRIBARREN otorgó un código catastral de funcionamiento provisional Nº A000003831, y en base al mismo recibía en forma oportuna cada uno de los depósitos de los tributos municipales generados por nuestra actividad económica situación que siempre era conocida por la autoridad municipal desde octubre de 2.005, (sic) hasta la fecha tal y como lo reflejan las planillas de deposito (sic) tributario correspondientes al año 2.009 (sic) las cuales anexo en copia simple marcadas con la letra “RCT16”, debo señalar que mi representada ejercía su actividad económica amparado en un Código de Funcionamiento otorgado por la Municipalidad si bien el proceso de tramitación de la Licencia de Funcionamiento Definitiva, por lo que el supuesto de hecho de que mi representada contaba con Licencia de Funcionamiento Provisional reflejada en el Acta de Reparo Nº 066/2008 no procede pues fue reconocida por la funcionario (sic) actuante, y por tanto no aplica los presupuesto contenidos en el artículo 14 de las Ordenanzas …omissis…

III

ARGUMENTOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA

La abogada L.R.C., inscrita en el I.P.S.A Nº 90.290, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, alega:

…omissis… La recurrente al hacer sus argumentos en su Recurso de Nulidad, parte de un desconocimiento total al confundir el término “Licencia Provisional” con número provisional. Al respecto, es importante resaltar que la Licencia Provisional como tal NO EXISTE, lo que existe y poseía la recurrente hasta el momento de su fiscalización era un número provisional que no le da permiso para ejercer la actividad, simplemente le permite realizar sus declaraciones correspondiente a los fines de que por lo menos se cumpla con los pagos tributarios señalados en la Ordenanza, pero el ilícito tributario de ejercer actividades económicas sin obtener la licencia ya la contribuyente lo cometió, tal como se puede verificar en el expediente administrativo que se encuentra en copias certificadas dentro de este expediente.

En efecto, la administración tributaria municipal sostiene que para el ejercicio de una actividad económica se requiere la licencia, y para obtener la misma se deben realizar los trámites; y con el pago de la tasa solamente se cumple el paso 1 del procedimiento a seguir. El pago de la tasa es solamente el acceso al trámite y no genera derecho alguno.

Así mismo, la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar en su artículo Nº 14 establece lo siguiente: …omissis…De modo que, la contribuyente debió realizar la solicitud y obtención de la licencia de funcionamiento antes de su instalación y ejercicio de la actividad económica.

…omissis…la accionante … expresa que a pesar de no tener la licencia la administración recibe los pagos tributarios correspondientes vale decir lo siguiente: la (sic) Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole similar en su artículo 2 señala lo siguiente: “El hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas es el ejercicio habitual por cualquier medio en la jurisdicción del municipio, de cualquier actividad lucrativa o remuneración de carácter independiente, bien fuere industrial, comercial, económica, de servicio o de índole similar, bien fuere eventual ambulante, aún cuando dichas actividades se realicen sin previa obtención de la licencia…”…omissis…el hecho de no tener licencia de funcionamiento no lo exime de la responsabilidad de declarar oportunamente, basta que haya realizado la actividad económica en el Municipio Iribarren, para ser sujeto pasivo del impuesto. En la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios de Índole Similar en su Artículo Nº 9, parágrafo único, establece lo siguiente: …omissis… Ahora bien, la administración le señala al contribuyente, que a través del número provisional que asigna el Servicio Municipal de Administración Tributaria, podía declarar dentro del plazo establecido en la ordenanza antes identificada, es decir, nada le impedía cumplir con su deber formal de declararen los respectivos períodos fiscales.

…omissis… es menester precisar que la administración tiene la facultad de autotutela y en virtud de la misma, puede corregir en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte los errores materiales o de cálculo en que hubiere incurrido.

…la Administración Tributaria Municipal pudo comprobar que la recurrente inició el ejercicio de sus Actividades Económicas en el mes de Octubre (sic) de 2005, por lo que se subsanó el error en el momento oportuno excluyendo los meses de Agosto (sic) y Septiembre (sic) de 2005, y en razón de los expuesto modifico (sic) lo contenido en el Artículo Nº 1, 2, y 3 de la Resolución Nº 023-F-2009, de fecha 18 de Marzo (sic) de 2009, notificada en fecha 02 de Octubre (sic) de 2009 …omissis…

Se modificó el artículo 2 de la Resolución Nº 023-F-2009, de fecha 18 de Marzo (sic) de 2009, y se modificó a su vez el contenido del artículo Nº 3 de la Resolución Nº 023-F-2009.

Y por último se ordenó efectuar la Compensación del Crédito fiscal a favor del contribuyente determinado en la Resolución Nº 023-F-2009, de fecha 18 de Marzo (sic) de 2009…omissis…

IV

MOTIVACIÓN

Analizado como han sido los alegatos esgrimidos por las partes en el presente juicio, así como del contenido de autos, esta Juzgadora para decidir observa:

La recurrente alega que el acto impugnado en la presente causa está incurso en el vicio de falso supuesto, toda vez que la Administración Tributaria Municipal pretende subsumir la conducta de la contribuyente en los presupuestos establecidos en el artículo 96 numeral 1 de las ordenanzas que regulan el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar vigentes para los períodos fiscales objeto de investigación, publicadas en la Gaceta Municipal Extraordinaria en fechas 14 de febrero de 2005, 28 de diciembre de 2005 y 10 de abril de 2006, en este sentido es pertinente destacar el contenido del artículo 96 numeral 1 de las ordenanzas supra mencionadas:

ARTÍCULO 96.- Serán sancionados en la forma prevista en este Artículo cuando:

1. Iniciaren o ejercieren actividades generadoras de impuestos sin haber obtenido la licencia de funcionamiento correspondiente al establecimiento, sea principal o sucursal, o no hubieren hecho la notificación para el ejercicio de actividades eventuales si fuese el caso, que oscilará entre un diez por ciento (10%) a un sesenta por ciento (60%) del impuesto que le correspondería pagar.

Si transcurrieran treinta (30) días hábiles desde la fecha de la imposición de la sanción a que se refiere este Numeral, sin que el contribuyente hubiere obtenido la licencia de funcionamiento por causa imputables a éste, se ordenará el cierre del establecimiento hasta tanto se obtenga la misma…

Ahora bien, a los fines de la comprobación de la comisión del ilícito tributario previsto en la norma transcrita ut supra, es necesario valorar los elementos que emergen de la presente causa, así se tiene que:

Cursa desde el folio 153 al folio 163, el Acta de Reparo Nº 066/2008, de fecha 13 de noviembre de 2008, notificada el 2 de octubre de 2009, a través de la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…La contribuyente GANADERÍA HERMANOS TROTTA, C.A de acuerdo al Registro Mercantil inició sus actividades económicas en Agosto (sic) de 2005, sin haber obtenido previamente la Licencia de Funcionamiento contraviniendo la disposición contenida en el artículo 14 de las Ordenanzas de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar de fechas 01/11/01, 14/02/05, 28/12/05 y 10/04/06…La contribuyente … bajo el código Provisional A-000003831 presentó oportunamente las declaraciones ingresos desde octubre de 2005 hasta diciembre 2005, las anticipadas (enero 2006 – diciembre 2006 y enero 2007 – diciembre 2007) así como las declaraciones definitivas de los mencionados períodos, en cumplimiento al deber formal que establece los artículos 33 y 34 de las Ordenanzas eiusdem y no presentó las correspondientes a los períodos agosto 2005 y septiembre 2005, contraviniendo los artículos mencionados…La contribuyente … deberá tramitar y obtener la Licencia de Funcionamiento de acuerdo al procedimiento previsto en el artículo 27 de la vigente Ordenanza eiusdem…”

Al folio 166 hasta el 189 de este asunto, riela la Resolución Nº 023F-2009, de fecha 18 de marzo de 2009, emitida por la Gerencia del Servicio Municipal de la Alcaldía de Iribarren del estado Lara, notificada el 2 de octubre de 2009, cuya resolución ratifica el contenido del Acta de Reparo en cuanto al ejercicio de las actividades económicas sin previa licencia por parte de la contribuyente de autos, específicamente en los literales “c”, “d” y “e”.

Igualmente, cursa desde el folio 29 al 38, original de la Resolución Nº 069-2010, de fecha 10 de marzo de 2010, emitida por la Alcaldesa del Municipio Iribarren del estado Lara, notificada el 3 de mayo de 2010, mediante la cual se le advierte a la contribuyente: “…de la revisión del expediente, se pudo constatar que efectivamente el contribuyente inició el ejercicio de sus actividades económicas sin haber obtenido previamente la licencia de funcionamiento, toda vez que tal y como lo expresa el contribuyente en forma reiterada estaba realizando el pago de dicho impuesto con el número provisional identificado de la siguiente forma: A000003831, calculados hasta el 31 de marzo de 2009, de allí que la asignación del numero (sic) provisional, es solo (sic) con la finalidad que pueda efectuar los pagos, no significa en modo alguno que se trate de una licencia provisional, ya que existe solo (sic) un tipo de licencia de funcionamiento, el cual fue expedida por la Alcaldía en fecha 14 de diciembre de 2009, y consignada en fotocopia ante este despacho en fecha 05/01/2010. De esta situación se corrobora lo expuesto por la Administración, en lo referente al inicio del ejercicio de las actividades económicas, por parte del contribuyente sin haber obtenido previamente la licencia de funcionamiento, contraviniendo así, lo previsto en el artículo 14 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar…De allí que se corrobora que el contribuyente … incurrió en un ilícito tributario, situación esta que lo hace merecedor de la aplicación de la sanción respectiva…”

Ahora bien a los fines de establecer los efectos que procura la Licencia de Funcionamiento, la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar prevé en el primer aparte de su artículo 14 que, la licencia de funcionamiento es un acto administrativo mediante el cual el Municipio autoriza al titular la instalación y ejercicio en el sitio, establecimiento o inmueble determinado el ejercicio de las actividades económicas en ella señalada, las condiciones y horarios indicados. Así, se infiere que el fin de la licencia implica la autorización de la (s) actividad (es) que se desarrollen en la jurisdicción del Municipio Iribarren del estado Lara, cuya expedición se somete a una serie de requerimientos concernientes al área urbanística, de seguridad contra incendios y preservación ambiental, además de servir de control en la base de datos de los sujetos pasivos que aparecen inscrito en la Dirección de Hacienda del Municipio Iribarren del estado Lara.

En este orden, corresponde al sujeto pasivo todo lo concerniente al trámite para la obtención de la licencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 15, 16, 18, 19, 22, 23, 24 y 25 de las Ordenanzas de Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, publicadas en la Gaceta Municipal Extraordinaria en fechas 14 de febrero de 2005, 28 de diciembre de 2005 y 10 de abril de 2006, por ende el obligado deberá:

• Pagar una tasa administrativa, por ante la oficina receptora de fondos municipales.

• Presentar un formulario especial emitido por la Dirección de Hacienda o el órgano desconcentrado con competencias tributarias, correspondiente a la solicitud de la licencia de funcionamiento, debiendo expresar los datos relativos al nombre de firma personal o la razón social bajo el cual funcionará el establecimiento o se ejercerá la actividad; la identificación, nacionalidad, dirección del propietario o representante legal del establecimiento y la clase de actividad (es) que ejercerán, la ubicación exacta del inmueble donde se ejercerá la actividad, con indicación del número de catastro.

Asimismo, el solicitante debe anexar a la solicitud para la obtención de la licencia de funcionamiento documentos referentes a la copia de la inscripción en el Registro correspondiente y del acta constitutiva, estatutos de la persona jurídica si fuere el caso, así como fotocopia de la cédula de identidad del representante legal; la constancia de pago de la tasa administrativa, número de inscripción en el Registro de Información Fiscal; certificación urbanística; constancia de revisión del cuerpo de bomberos; certificación emitida por las autoridades ambientales competentes en los casos de licencia de funcionamiento para industrias; contrato de arrendamiento o título de propiedad del local donde funcione el establecimiento y permiso o autorización emitida por cualquier autoridad nacional o estadal cuando se trate de actividades que así lo requieran previamente a la obtención de la licencia de funcionamiento.

Ahora bien sobre la base de la solicitud y presentación de los documentos para la emisión de la licencia, la Administración Tributaria Municipal formará el respectivo expediente y en caso de no existir objeción, se admitirá la petición, y sí cumple con las disposiciones previstas en las ordenanzas, se decidirá sobre la solicitud de otorgamiento de licencia de funcionamiento, dentro de los quince (15) días continuos siguientes a la fecha de admisión, transcurrido este lapso, el solicitante deberá retirar el documento contentivo de la licencia de funcionamiento, o la resolución motivada que la negare, según se trate y en caso de obtener la licencia de funcionamiento, la misma deberá contener: El número de registro del contribuyente, el o los código (s) correspondiente (s) a la actividad o actividades a ejercer.

En virtud del procedimiento anteriormente descrito, se colige que la gestión referente a la obtención de la licencia de funcionamiento, corresponde estrictamente al sujeto pasivo del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar y no a la Administración Tributaria Municipal, encargada de emitir la licencia de funcionamiento siempre que estén cumplidos los requerimientos de ley.

Asimismo y en aras de establecer si la contribuyente es responsable o no de las imputaciones realizadas en sede administrativa, quien juzga en atención a los elementos que emergen de autos considera pertinente resaltar que de conformidad con el parágrafo primero del artículo 33 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, se establece que: “…Quienes estén sujetos al pago del impuesto previsto en esta Ordenanza, y ejerzan las actividades en forma permanente, están obligados a:… PARÁGRAFO PRIMERO: La obligación establecida en este artículo corresponderá a todo sujeto pasivo, independientemente que haya solicitado u obtenido la Licencia de funcionamiento Municipal…”

En función de lo establecido se infiere que, el ordenamiento jurídico municipal, establece la naturaleza que tiene la licencia de funcionamiento, la cual es meramente autorizatoria y de control fiscal, que depende exclusivamente de la solicitud que formule el sujeto pasivo ante la Administración Tributaria Municipal según la actividad o actividades que este desempeñe dentro del territorio, sin afectar el pago del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, pues aun y cuando el contribuyente no haya obtenido la licencia y ejerza la actividad objeto de gravamen por ningún motivo debe obviar el pago del tributo, por ello, mal podría interpretarse como así lo expone la recurrente de autos, que el hecho de que la Administración Tributaria Municipal le asignara una codificación implica la emisión de la licencia de funcionamiento con carácter provisional, así como el pago que efectuara a través de las declaraciones del impuesto sobre actividades económicas, toda vez que surgen situaciones en las que un contribuyente ejerce actividades sin obtener el correspondiente permiso para su ejercicio, así como contribuyentes que modifican o incluyen una actividad que no aparece en la licencia, hipótesis que no afectan la obligación de pagar el impuesto causado. Así se establece.

Así la pretensión de la contribuyente de que sea excluido de su responsabilidad, resulta a todas luces incongruente, en principio porque no puede atribuírsele el carácter de licencia de funcionamiento al código asignado por la Administración Tributaria Municipal a los fines exclusivamente de los pagos que se venía realizando por concepto de impuesto en su condición de sujeto pasivo, en segunda instancia, porque la obtención de la licencia implica el cumplimiento de la gestión para su emisión, aspecto este que no fue demostrado por la recurrente, el cual debía consistir en la obtención de la licencia de funcionamiento previamente al ejercicio de la actividad que desempeña en el Municipio Iribarren, por el contrario el trámite para lograr la licencia fue realizado por la contribuyente posterior a la notificación de la Resolución Nº 023F-2009, de fecha 18 de marzo de 2009, emitida por la Gerencia del Servicio Municipal de la Alcaldía de Iribarren del estado Lara, notificada el 2 de octubre de 2009, siendo expedida la licencia de funcionamiento el 14 de diciembre de 2009, según se desprende del folio 214 y el folio 696 de este asunto.

Así, en el presente expediente rielan los siguientes documentos:

• Comprobante de pago de la tasa administrativa por concepto de licencia, de fecha 8 de noviembre de 2005, recibo Nº: Serie CH-05112747. (folio 138).

• Formulario referido a la solicitud de licencia de funcionamiento Nº 22845, de fecha 8 de noviembre de 2005. (folio 141).

• Comprobante de pago de la tasa administrativa para la obtención de la licencia, forma libre F-618, número de control 00-524978, de fecha 27 de octubre de 2009. (folios 190 y folio 814, cursante en copia simple y copia certificada).

• Formulario referido a la solicitud de licencia de funcionamiento Nº 11278, de fecha 27 de octubre de 2009. (folio 191 copia simple).

• Copia simple de la solicitud de la conformidad de uso, de fecha 27 de octubre 2009. (folio 192)

• Copia simple y copia certificada de la Licencia de Funcionamiento Nº 35924, de fecha 14 de diciembre de 2009. (folios 214 y 696).

• Copia simple de la Resolución de Certificación Urbanística Nº 2905-09-CUC, emitida en fecha 20 de noviembre de 2009, por la Dirección de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, notificada el 30 de noviembre de 2009. (folio 215).

• Copia simple del cuerpo de bomberos emitida en fecha 8 de diciembre de 2009, por la División Técnica del Cuerpo de Bomberos Municipales de la Alcaldía de Iribarren del estado Lara. (folio 216).

De lo anterior se desprende que la contribuyente recurrente, inició el trámite para la obtención de la licencia de funcionamiento el 8 de noviembre de 2005, situación que se desprende de los folios 138 y 141, sin embargo, no culminó la gestión correspondiente para adquirir el referido acto administrativo de carácter autorizatorio, por el contrario, se evidencia que tiempo después, específicamente el 27 de octubre de 2009, reinicia las diligencias pertinentes para lograr obtener la licencia, así se corrobora de la solicitud cursante al folio 191, comprobante de pago por concepto de tasa que corre inserto en el folios 190 y 814, cumpliendo con el resto de los requisitos necesarios para la expedición de la licencia de funcionamiento, como el certificado de conformidad de uso y la constancia de bomberos, cursante en los folios 215 y 216, así como las condiciones legales que como consecuencia comportaron la emisión de la licencia de funcionamiento número 35924 (folios 214 y 696). Por lo que este tribunal considera que efectivamente la contribuyente empezó ejercer las actividades económicas sin antes obtener la licencia correspondiente, lo cual hace procedente la multa impuesta. Así se decide.

Por otra parte, la recurrente arguye que no se cumplieron los presupuestos procesales para aplicar la norma sancionatoria, tales como: 1) Iniciara o ejerciera actividades generadoras de impuesto sin haber obtenido la licencia, presupuesto este que fue debidamente analizado en el punto que antecede y que se configura como supuesto de hecho sancionable.

Por otra parte esgrime la recurrente que no se configuró el supuesto de la norma que establece: “…no hubieren hecho la notificación para el ejercicio de las actividades eventuales si fuera el caso…”, presupuesto que a su decir no aplica por cuanto la actividad que desarrolla es una actividad permanente, no obstante, es de advertir que el artículo 96 de las Ordenanzas de Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, publicadas en la Gaceta Municipal Extraordinaria en fechas 14 de febrero de 2005, 28 de diciembre de 2005 y 10 de abril de 2006, establece varios supuestos sancionables, así se tiene que la norma citada prevé como presupuestos lo siguiente:

Serán sancionados en la forma prevista en este Artículo cuando:

1. Iniciaren o ejercieren actividades generadoras de impuestos sin haber obtenido la licencia de funcionamiento correspondiente al establecimiento, sea principal o sucursal, o no hubieren hecho la notificación para el ejercicio de actividades eventuales si fuese el caso, que oscilará entre un diez por ciento (10%) a un sesenta por ciento (60%) del impuesto que le correspondería pagar...

De lo establecido en la norma jurídica ut supra, se desprenden dos supuestos de hecho sancionables, a saber, el ejercicio de una actividad objeto de gravamen sin haber obtenido la licencia de funcionamiento y la falta de notificación para el ejercicio de actividades eventuales, ahora bien, en el presente asunto la contribuyente de autos fue sancionada por encuadrar su conducta en el supuesto de no haber obtenido la licencia de funcionamiento antes de iniciar actividades sujetas a gravamen, siendo de este modo imputable la omisión en la que incurrió la contribuyente y en consecuencia improcedente la defensa expuesta por la recurrente. Así se establece.

Asimismo, entre los alegatos expresados en el recurso contencioso tributario, argumentó: “…3) … con multa que oscilará entre un diez por ciento (10%) a un sesenta por ciento (65%) del impuesto que le correspondería pagar”, presupuesto que no puede aplicarse pues mi representada canceló en forma oportuna y reiterada desde octubre de 2.005 (sic) a agosto del (sic) 2.007 (sic)…omissis…

Pues la norma no contempla la sanción para aquel contribuyente al cual se le han recibido los pagos correspondientes a la cancelación de los tributos establecidos en las ordenanzas anteriormente descritas…”

En este sentido, es propio resaltar que la multa prevista en la norma sancionatoria, se calculará tomando como base el monto del impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicio o de índole similar, que corresponda en pago, situación que a distinción de lo interpretado por la parte demandante no significa que la multa opera para quienes no hayan efectuado el pago del impuesto, pues el artículo en comento, estableció la forma para imponer la multa partiendo del cuantía del impuesto, bien que haya efectuado el pago o no del mismo, es decir, el pago del impuesto no afecta la imposición de la multa ante la omisión de obtener la licencia de funcionamiento, el cual representa el supuesto de hecho sancionado.

Otro aspecto debatido por la recurrente, se refirió a: “… “Si transcurrieran treinta (30) días hábiles desde la fecha de la imposición de la sanción a que se refiere este numeral, sin que el contribuyente hubiere obtenido la licencia de funcionamiento por causa imputable a éste, se ordenará el cierre del establecimiento hasta tanto se obtenga la misma”…

La no aplicación por parte de la ALCALDIA DE IRIBARREN de esta sanción refleja el pleno conocimiento de la administración municipal de la no obtención de la Licencia de Funcionamiento POR CAUSAS NO IMPUTABLES A MI REPRESENTADA, PUES DE LO CONTRARIO HUBIERA PROCEDIDO AL CIERRE DEL ESTABLECIMIENTO Y AL NO OTROGAMIENTO (sic) DE LA LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO QUE APROBO EN FECHA 14/12/2009…”

Por lo que el acto se dicto (sic) ignorando hechos relevantes para la decisión del asunto, … la administración municipal desconoce el cumplimiento oportuno de las obligaciones tributarias de mi representada, las cuales fueron aceptadas en forma reiterada durante de (sic) más de tres años, lapso en la cual la administración mantuvo una conducta que apoyaba la situación de irregularidad es decir fuera de la norma municipal que regula las actividades económicas, pues la consecuencia de no tener patente de funcionamiento, es no poder efectuar ninguna actividad y por lo tanto no procedería ninguna cancelación de impuestos tributarios...”

Afirma la parte demandante que era conocido para la Administración Tributaria Municipal la irregularidad en la que la contribuyente estaba incursa al no obtener la licencia de funcionamiento, por causas que no le eran imputable, toda vez que de ser así, hubieren procedido a imponerle la sanción de cierre y no otorgar la licencia de funcionamiento, ahora bien a modo de orientación conviene exponer que el artículo 96 de las Ordenanzas de Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, publicadas en la Gaceta Municipal Extraordinaria en fechas 14 de febrero de 2005, 28 de diciembre de 2005 y 10 de abril de 2006, establece una sanción pecuniaria y en forma accesoria la clausura del establecimiento cuando transcurrido treinta (30) días hábiles contados a partir de la imposición de la sanción pecuniaria, el contribuyente no hubiere obtenido la licencia de funcionamiento por causa imputable a éste, cuyo cierre se mantendrá hasta tanto se obtenga la misma.

En este sentido, este tribunal debe indicarle a la contribuyente, que de acuerdo a las facultades que posee la Administración Tributaria, ésta puedo optar por imponer o no la sanción accesoria de clausura del establecimiento y ello no significa que el contribuyente no haya incurrido en el incumplimiento de omisión para la obtención de licencia de funcionamiento, no obstante, tal sanción no es objeto de discusión por cuanto no fue impuesta por el ente tributario.

Asimismo indica la recurrente que su omisión hubiese conllevado a que el ente tributario no expidiera la licencia correspondiente, al respecto debe advertirse que esta posibilidad no puede ser considerada por el ente sancionador, por no estar configurada como sanción para aquéllos contribuyentes que paguen el impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicio o de índole similar, toda vez que la expedición de dicho acto administrativo está condicionado al cumplimiento de los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico municipal lo cual ha sido suficientemente tratado en el presente fallo, pudiendo apreciarse claramente que el trámite para la obtención de la licencia fue realizado en forma extemporánea por parte de la contribuyente de autos.

De igual manera, la demandante alega que la Administración Tributaria Municipal desconoció los pagos oportunos efectuados por concepto de tributos, aceptando en forma reiterada durante más de tres años, lapso en la cual, a su decir, la administración mantuvo una conducta que apoyaba la situación de irregularidad, pues la consecuencia de no tener la licencia de funcionamiento, implica no poder efectuar ninguna actividad y por lo tanto no procedería ninguna cancelación de impuestos tributarios, sin embargo, este aspecto fue ventilado al inicio de la motivación de la presente sentencia al establecer que la falta de la licencia de funcionamiento no incide en el cumplimiento del tributo, toda vez que efectuado los presupuestos legales para la configuración del hecho imponible surge la obligación tributaria para el sujeto pasivo.

En virtud de la razones expuesta y con fundamento en las pruebas que emergen del asunto controvertido, resulta improcedente las argumentaciones expuestas por la recurrente para eximirla de la sanción impuesta de conformidad con el artículo 96 numeral 1 de las Ordenanzas de Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, publicadas en la Gaceta Municipal Extraordinaria en fechas 14 de febrero de 2005, 28 de diciembre de 2005 y 10 de abril de 2006. Así se decide.

Por otra parte argumenta la recurrente de autos, una serie de consideraciones relativas a la configuración del vicio de falso supuesto, lo cual hace anulable el acto administrativo de contenido tributario impugnado en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en este sentido alega que:

…en base a lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Procedimiento Administrativos debe considerarse un acto anulable, pues, LA RESOLUCIÓN Nº 069 DE FECHA 10/03/2.010 (sic) … esta viciada por error pues parte de un hecho no real ya que se reconoce expresamente lo siguiente:

…omissis…

Es decir reconoce que mi representada efectivamente gozaba de un crédito fiscal a favor … omissis…

DIFERENCIA DE IMPUESTO CANCELADO AL MUNICIPIO EN FUNCION DE LOS CREDITOS FISCALES A FAVOR DE MI REPRESENTADA EN EL AÑO 2.006: (sic) UN CENTIMO DE BOLIVARES FUERTE (Bs. 0,01) RECONOCIDO POR LA FUNCIONARIA DE LA ALCALDIA, QUIEN EFECTUO UNA SUMA ERRONEA AL CONSIDERAR QUE LA SUMA DE LOS MONTOS CORRESPONDIENTES A EL CREDITO FISCAL CORRESPONDEN A UN TOTAL DE SETECIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON QUINCE CENTIMOS (Bs. 791,15) CUANDO LO CORRECTO ES QUE DICHO MONTO VALEDERO ES SETECIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON CIENCUENTA CENTIMOS (Bs. 789.51), ES DECIR EXISTE UN ERROR MATEMATICO…

Ahora bien, este Tribunal aprecia que la argumentación reseñada resulta incongruente y hasta confusa, en el sentido que señala que la fiscal actuante “…EFECTUO UNA SUMA ERRONEA AL CONSIDERAR QUE LA SUMA DE LOS MONTOS CORRESPONDIENTES A EL CREDITO FISCAL CORRESPONDEN A UN TOTAL DE SETECIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON QUINCE CENTIMOS (Bs. 791,15) ) CUANDO LO CORRECTO ES QUE DICHO MONTO VALEDERO ES SETECIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON CIENCUENTA CENTIMOS (Bs. 789.51), ES DECIR EXISTE UN ERROR MATEMATICO…” …” (subrayado de este Tribunal), ahora bien, la cantidad que la recurrente describe como correcta para tenerla como crédito fiscal es colocada en letras y números en forma incorrecta, prevaleciendo la cantidad establecida en letras, en este sentido, se precisa que la sumatoria empleada por la Administración Tributaria Municipal correspondiente al crédito fiscal debió ser de setecientos noventa y un bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 791,50), partiendo de la sumatoria de la cantidad de veinticinco bolívares con doce céntimos (Bs. 25,12), por concepto de crédito fiscal correspondiente al impuesto según revisión 2006 (90%), así como del monto de setecientos sesenta y seis bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs. 766,38) generado por concepto de crédito fiscal del ajuste 2006, todo según se desprende del Acta de Reparo Nº 066/2008, de fecha 13 de noviembre de 2008 y de la Resolución Nº 023F-2009, de fecha 18 de marzo de 2009, notificada el 2 de octubre de 2009, emitida por la Gerencia General del Servicio Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, en consecuencia, se observa que surgió un error aritmético por la cantidad de treinta y cinco céntimos (0,35 cts.), lo cual debe ser subsanado por la Administración Tributaria Municipal, sin que ello constituya la invalidez del acto administrativo impugnado en la presente causa. Así se determina.

Prosigue la recurrente alegando “…ADEMAS LAS APROXIMACIONES EFECTUADAS POR LA FUNCIONARIA EN VIRTUD DE AJUSTAR LOS MONTOS A LA NUEVA LEY DE CONVERSION MONETARIA AFECTARON LOS VALORES REALES POR LO QUE DE SER TOMADOS EN CUENTA NO EXISTE NINGUNA OMISIÓN DE TRIBUTO CORRESPONDIENTE AL AÑO 2.006 (sic) …omissis.”

Respecto a este argumento, debe quien juzga destacar que para el período fiscal 2006, se desprende errores aritméticos en las aproximaciones realizadas a los montos reflejados para los períodos impositivos de mayo y diciembre de 2006, respecto a los céntimos, en este sentido, la cantidad reflejada para el mes de mayo según Planilla de declaración CH-06-0058133, cursante al folio 569 de este asunto, se reflejó como impuesto pagado la cantidad de cuatro millones novecientos diecinueve mil ciento cuarenta y siete bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 4.919.147,82), ahora bien, en el cuadro demostrativo realizado por el ente tributario en el numeral 18 del Acta de Reparo Nº 066/2008, de fecha 13 de noviembre de 2008, se fijó la cantidad de cuatro mil novecientos diecinueve bolívares con quince céntimos (Bs. 4.919,15), siendo lo correcto la cantidad de cuatro mil novecientos diecinueve bolívares con catorce céntimos (Bs. 4.919,14), de conformidad con el Decreto Nº 5.229, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.638 de fecha 6 de marzo de 2007.

Asimismo, la cantidad establecida para el período impositivo diciembre de 2006 por parte de la contribuyente en su declaración determinó como impuesto pagado la cantidad de siete millones ciento noventa y dos mil cuatrocientos noventa y dos bolívares (bs. 7.192.492,00), según planilla de declaración CH-06-141425, cursante al folio 583 de este expediente, sin embargo, del cuadro demostrativo reflejado en el numeral 18 del Acta de Reparo Nº 066/2008, de fecha 13 de noviembre de 2008, la Administración Tributaria Municipal estableció siete mil ciento noventa y dos bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 7.192,49) siendo lo correcto siete mil ciento noventa y dos bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 7.192,50), de conformidad con el Decreto Nº 5.229, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.638 de fecha 6 de marzo de 2007.

En razón de las consideraciones expuestas, se aprecia un error aritmético que afectó los céntimos establecidos en las cantidades convertidas para los períodos impositivos mayo y diciembre de 2006, ahora bien, es propio destacar que el error configurado para el período impositivo diciembre de 2006, influyó en el resultado que surge de la operación de ajustar el impuesto en la oportunidad de la declaración anual definitiva, toda vez que si bien la diferencia de tributo es de un céntimo (0,01) dicha cantidad de no ser considerada arrojaría una diferencia a favor de la Administración Tributaria Municipal, pero de ser corregida no se generaría ninguna diferencia ni consecuencia de carácter punible, en consecuencia de lo expuesto en el presente punto se observa que no existe impuesto que pagar para el período fiscal 2006. Así se establece.

De igual modo, esgrime la contribuyente recurrente en la presente causa lo siguiente:

…DIFERENCIA DE IMPUESTO NO CANCELADO AL MUNICIPIO EN FUNCION DE LOS CREDITOS FISCALES A FAVOR DE MI REPRESENTADA EN EL AÑO 2.007: (sic) FUE DE CINCO CENTIMOS DE BOLIVARES FUERTES (Bs. 0,00) RECONOCIDO POR LA FUNCIONARIA DE LA ALCALDIA, CON EL AGRAVANTE QUE LA FUNCIONARIA NO COLOCO EL MONTO CORRECTO QUE SE LE CANCELO AL MUNICIPIO EN DICIEMBRE DE 2.007 (sic) EL CUAL CORRESPONDE A LA CANTIDAD DE CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs. 5575,29), NI EL DE (sic) DEL DEPOSITO CORRESPONDIENTE AL AJUSTE DEL AÑO 2007, QUE CORRESPONDE A LA CANTIDAD DE SEIS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 6843,69), colocado (sic) la funcionaria actuante la cantidad de: CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO CENTIMOS ( Bs. 5.575,00) Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 6843,64), MONTOS QUE NO CORRESPONDEN A LOS DEPOSITADOS …omissis…

ES DECIR SE (sic) NO EXISTE PRACTICAMENTE NINGUNA OMISION DE TRIBUTO PUES EN EL AÑO 2.006 (sic) SE COMPENSA PRACTICAMENTE Y EN EL AÑO 2007 LA DIFERENCIA ES CERO.

ERROR QUE PROBABLEMENTE OBEDEZCA A LAS APROXIMACIONES EFECTUADAS POR LA FUNCIONARIA EN VIRTUD DE AJUSTAR LOS MONTOS A LA NUEVA LEY DE CONVERSIÓN MONETARIA, POR QUE AL SER TOMADOS EN CUENTA LOS VALORES REALES SIN APROXIMACIONES, NO EXISTE NINGUNA OMISION DE TRIBUTO CORRESPONDIENTE AL AÑO 2.006

Por lo que no puede aplicarse los presupuestos establecidos en el articulo (sic) 109 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal … omissis…

En razón de lo argumentado por la recurrente, este Tribunal estima pertinente en principio hacer un análisis discriminado sobre las cantidades objetadas por la recurrente por considerar que la Administración Tributaria Municipal cometió errores de carácter aritmético, en consecuencia se precisa que:

De acuerdo a la declaración anticipada del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, correspondiente al período impositivo diciembre 2007, contenida en la planilla de Declaración CH-06208604, cursante en copia simple y copia certificada en los folios 142 y 658 de este expediente, se verifica que la contribuyente determinó el impuesto por la cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 5.575), sin embargo del contenido del recibo de pago serie CH07 301280 (folios 140 y 659) se evidencia que la contribuyente pagó la cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 5.575,29), es decir, efectuó el pago con una diferencia de veintinueve céntimos (0,29) con respecto al monto determinado en la declaración del impuesto, ahora bien, hecha esta explicación pertinente para entrar al análisis del tratamiento que el ente tributario efectuó sobre el cálculo del impuesto anticipado para el mes de diciembre de 2007, se observa de los actos administrativos contentivos de la revisión fiscal que el monto del impuesto para el período impositivo diciembre 2007, era de SEIS MIL CIENTO VEINTICUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 6.124,85) por lo tanto en el procedimiento de fiscalización se procedió a deducir como monto atribuible al pago del impuesto efectuado por la contribuyente la cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 5.575,00) cuya operación dio como resultado el monto de QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (549,85), siendo lo correcto: Deducir del monto de SEIS MIL CIENTO VEINTICUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 6.124,85), la cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 5.575,29) resultando correcto el monto de QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA SEIS CÉNTIMOS (549,56).

En relación a la declaración definitiva anual del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar del año 2007, efectuada por la contribuyente según Declaración Pago de Impuesto sobre Actividades Económicas CH-0730380, cursante al folio 660, cuyo pago se efectuó conforme se desprende de la copia certificada del recibo de pago serie CH07 314049 que riela al folio 661 del presente asunto, así como del contenido de la Resolución Nº 023F-2009, de fecha 18 de marzo de 2009, emitida por la Gerencia General del Servicio Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Iribarren del estado Lara, se constata que en el procedimiento de fiscalización se determinó que el impuesto a pagar era de SEIS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 6.294,13) y el impuesto que consideró como liquidado por la contribuyente fue de SEIS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 6.843,64), siendo lo correcto la cantidad de SEIS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 6.843,69), según recibo de pago CH07314049 (Folio 661), en consecuencia de lo expuesto, el monto que resulta de la deducción debió ser de QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 549,56) y no como lo determinó la Administración Tributaria Municipal por la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 549,51), con una diferencia de cinco céntimos (0,05) menos de la cantidad correcta.

En conclusión de lo señalado, se colige por una parte que la Administración Tributaria Municipal erró en el cálculo del impuesto liquidado y pagado para el período impositivo diciembre de 2007, al omitir veintinueve céntimos de lo pagado por la contribuyente y por otra parte en relación al impuesto definitivo anual de 2007, se patentiza un error aritmético por una diferencia de cinco céntimos (0,05), circunstancias éstas que deben ser atendidas por cuanto afectan el producto del procedimiento de ajustar el impuesto en la declaración definitiva anual, sobre la base del cien por ciento (100%) del movimiento económico de la contribuyente, así en el caso de marras se evidencia que al considerar las cantidades correctas no resulta diferencia alguna por concepto de impuesto. Así se declara.

Del mismo modo, este Tribunal Superior debe advertir que en el presente asunto la Administración Tributaria Municipal procedió a compensar un crédito fiscal por la cantidad de mil trescientos cuarenta bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 1.340,96), imputándolo con las multas impuestas que ascendieron a la cantidad de sesenta y tres mil ciento cincuenta y nueve bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 63.159,40), a través de la Resolución Nº 023-F-2009, de fecha 18 de marzo de 2009, emitida por el Servicio Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) de la Alcaldía de Iribarren, estado Lara, notificada el 2 de octubre de 2009, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 44 del Código Orgánico Tributario, siendo éste un orden de obligatorio acatamiento para la Administración Tributaria y para los contribuyentes o responsables, al imputar el pago frente a las deudas tributarias, ahora bien, el presente razonamiento es pertinente cuando existen efectivamente deudas tributarias que compensar a través de créditos fiscales, pero en el caso objeto de estudio se observa que el ente tributario yerra en reconocer un crédito fiscal inexistente, dicha situación se explica si se atiende al sistema de autoliquidación que impera en la Administración Tributaria del Municipio Iribarren del estado Lara, el cual consiste en un régimen de declaración del impuesto en anticipos mensuales en función del noventa por ciento (90%) de los ingresos obtenidos y una declaración anual definitiva, sobre la base del cien por ciento (100%) de los ingresos de la contribuyente, deduciendo lo pagado por concepto de anticipo de las declaraciones mensuales del impuesto, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, cuya norma prevé:

ARTÍCULO 33.- Quienes estén sujetos al pago del impuesto previsto en esta Ordenanza, y ejerza las actividades en forma permanente, están obligados a:

a. Presentar, en la oportunidad que se señala esta ordenanza, una declaración anticipada mensual, por cada establecimiento, sobre la base cierta del 90% de los elementos representativos de su movimiento económico conforme a lo indicado en el artículo 7º, discriminados por cada una de las actividades ejercidas contenidas en el Clasificador de Actividades Económicas de esta Ordenanza; aprovechándose si fuere el caso las rebajas, exoneraciones y demás beneficios fiscales establecidas en la presente ordenanza siempre sobre la base del 90% del anticipo que se declara. Serán de aplicación preferente las disposiciones nacionales en cuanto al establecimiento de las alícuotas aplicables a las actividades económicas.

b. Presentar una declaración definitiva anual, por cada establecimiento, sobre la base cierta del 100% de los elementos representativos de su movimiento económico conforme a lo indicado en el artículo 7º, discriminados por cada una de las actividades ejercidas contenidas en el Clasificador de Actividades Económicas de esta Ordenanza, descontando en ella lo pagado anticipadamente conforme al literal anterior. En esta oportunidad el contribuyente realizará un ajuste respecto de las rebajas, exoneraciones y demás beneficios fiscales establecidas en la presente ordenanza, siempre y cuando los hubiese aprovechado en los meses del año del periodo impositivo, calculados sobre la base cierta del 100% del impuesto, estableciendo el total de éstas y aprovechando la diferencia faltante. Serán de aplicación preferente las disposiciones nacionales en cuanto al establecimiento de las alícuotas aplicables a las actividades económicas.

c. Determinar o liquidar el monto del impuesto resultante;

d. Pagarlo conforme a los procedimientos, formas y plazos previstos en esta Ordenanza.

…omissis.

Así en el caso que nos ocupa la contribuyente procedió conforme a lo dispuesto en la citada norma jurídica, es decir, efectuó las declaraciones anticipadas por cada período impositivo de los años 2006 y 2007, así como la declaración definitiva anual correspondiente a los referidos períodos fiscales, de este modo se desprende que el ente tributario al realizar la fiscalización determinó diferencias de impuesto correspondientes a algunos anticipos reseñándolos como una omisión de tributo, sin apreciar que la contribuyente al efectuar las declaraciones definitivas anuales de los períodos fiscales 2006 y 2007, ajustó el impuesto sobre la base cierta del 100% verificándose que no se generó diferencia de tributo, razón por la cual resulta a todas luces improcedente e ilegal que la Administración Tributaria procediera a establecer que había omisión de tributo en virtud de la diferencia de impuesto que surgió de las declaraciones anticipadas y por separado discriminara unas cantidades que surgen del pago definitivo del impuesto catalogándolo de créditos fiscales, cuando realmente obedecen al pago relativo al tributo definitivo, ya que la misma norma prevé la posibilidad de ajustar el impuesto sobre la base del cien por ciento (100%) mediante la declaración definitiva, es posteriormente a esta oportunidad - efectuado el ajuste - que se podrá determinar sí existe o no omisión de tributo y no antes de que culmine el procedimiento establecido para la determinación y liquidación del impuesto, por tales motivos este Tribunal considera que el reparo fiscal realizado por omisión de tributo fue concebido con vicios de anulabilidad no sólo por los errores aritméticos analizados y determinados precedentemente, sino a la forma de calcular el impuesto bajo una interpretación distinta al ordenamiento jurídico municipal para determinar el tributo, en consecuencia por todo lo aquí expuesto queda sin efecto legal el reparo por concepto de omisión de tributo. Así se establece.

Señala la representación de la contribuyente que:

…Así mismo en la determinación de los intereses moratorios NO PROCEDE, es decir solo (sic) debería proceder la cancelación en base a lo realmente omitido lo cual de considerarse los montos abonados al Municipio en forma total ANTES DE LA APLICACIÓN DE LA LEY DE CONVERSIÓN MONETARIA el monto corresponde a la cantidad de CERO BOLIVARES FUERTES, para la ADMINISTRACION TRIBUTARIA recibió al final de cada ejercicio económico la cantidad que ajustaba a los montos definitivos de los ingresos obtenidos

Por lo que de proceder la aplicación de este artículo debería definirse solo (sic) a partir de los montos a los cuales mi representada estaba obligada a cancelar en forma anual es decir para el periodo 2006, los intereses correspondiente a UN CENTIMO DE B.F.C.D. (sic) y para el periodo 2.007, (sic) CERO CENTIMOS DE B.F. (Bs. 0.0O)., ya que el calculo (sic) efectuado por la funcionario (sic) pública no considero (sic) que el Municipio recibió ajustes de impuesto a los cierres de las declaraciones de tributos definitivas anuales de los años 2.006 y 2.007 efectuadas según lo establecido en el artículo 33 numeral b de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar de fecha 10/04/2006., (sic) Y DESCONOCE LAS DIFERENCIA PRODUCTO DE LAS APROXIMACIONES EFECTUADAS CON EL FIN DE APLICAR LA LEY DE CONVERSION MONETARIA. Por lo que: De conformidad con lo establecido en el literal “e” del artículo 183 del Código Orgánico Tributario vigente se discriminaron los montos por conceptos de tributos (deudas tributarias) y créditos fiscales a los únicos efectos del cumplimiento correspondiente…omissis…

Pues la ciudadana Fiscal reconoce que debido a se (sic) cancela un 90% del Impuesto por Ingreso y en enero del año siguiente se deposita el 10% restante en función de la contabilidad de la Empresa, que para el año 2.006 (sic) la diferencia entre el impuesto pagado y el omitido corresponde a una diferencia de 0,01 Bolívares fuertes a favor de mi representada, mientras que en el 2.007 (sic) la diferencia corresponde a la 0,00 Bolívares fuertes en contra de mi representada y no los pretendidos UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UN BOLIVARES FUERTES CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 1.341,36) pues la contabilidad es una sola y no puede fraccionarse.

…omissis…

Por lo que la pretensión de aplicar la sanción contenida en el artículo 109 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal vigente o la contenida en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario resulta improcedente pues de los montos a aplicar de base de calculo no consideraron el excedente de impuesto liquidado y pagado, lo cual negó el derecho a mi representada de hacer valer el impuesto liquidado y pagado a su favor. Es decir la voluntad del órgano administrativo esta (sic) viciada por error tanto matemático como falso supuesto al aplicar la norma lo cual causa la nulidad del acto administrativo pues este error es esencial en relación a los elementos constitutivos del acto.

…omissis…

En este particular se evidencia que la contribuyente pagó en forma incompleta el tributo correspondiente a los anticipos de los períodos impositivos octubre, noviembre y diciembre 2006, así como diciembre de 2007, sobre las diferencias de impuesto, surgieron los intereses moratorios desde el vencimiento de la oportunidad que tenía la contribuyente para determinar y liquidar en forma debida el tributo generado para los prenombrados períodos impositivos, toda vez que el sistema de liquidación que impera en el Municipio Iribarren se rige por mensualidades y al final del período fiscal se ajusta el impuesto a través de la liquidación definitiva, situación que se configuró por el incumplimiento de la contribuyente al no pagar las cantidades correctas por los períodos impositivos mencionados y que no puede revertirse en virtud del ajuste del impuesto realizado mediante la declaración definitiva, toda vez que los intereses moratorios se producen por la demora incurrida para efectuar el pago dentro de la oportunidad legal correspondiente, siendo procedentes los intereses moratorios. Así se determina.

Ahora bien, independientemente de lo declarado, es imperioso resaltar con respecto al cálculo de los intereses moratorios, que si bien los mismos son procedentes, no obstante, quien decide observa que los intereses de mora fueron calculados de manera errónea por la Administración Tributaria Municipal, toda vez que de la Resolución Nº 023F-2009, de fecha 18 de marzo de 2009, se desprende en el considerando 17, que los mismos fueron calculados desde el vencimiento del lapso para presentar la declaración del tributo hasta el 31 de marzo de 2009, situación contraria a la naturaleza misma de los intereses moratorios, toda vez que la fecha de emisión del mencionado acto administrativo es de fecha anterior al momento determinado para calcular los intereses moratorios, es decir, el ente tributario calculó intereses moratorios a futuro.

Por otra parte debe esta juzgadora advertir a la municipalidad que la fecha cierta para liquidar los intereses moratorios corresponde desde el día siguiente al vencimiento del lapso para efectuar la declaración anticipada del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, es decir, según el período impositivo en el que se aprecia el pago incompleto, hasta la fecha en que la contribuyente procedió al ajuste mediante la declaración definitiva, ahora bien, en el presente asunto se desprende que la falta de pago del tributo correspondiente al período fiscal 2006, se produjo en los períodos impositivos octubre, noviembre y diciembre, siendo procedente el cálculo de los intereses desde el día siguiente al vencimiento del lapso legal para la declaración anticipada del tributo hasta la fecha de pago correspondiente al ajuste del impuesto, así se aprecia que en la determinación definitiva declaración y pago de impuesto sobre actividades económicas CH-07 07006, de fecha 30 de marzo de 2007, la contribuyente de autos procedió al ajuste correspondiente del impuesto, cuyo pago es acreditado a través del recibo descrito con el número de control: Serie CH07 069327, de fecha 30 de marzo de 2007, todo lo cual, permite verificar que la contribuyente efectivamente pago la diferencia del impuesto generado para los anticipos octubre, noviembre y diciembre de 2006 en la oportunidad legal referente a la declaración definitiva del período fiscal 2006, siendo éste el momento cierto, para considerar la fecha culminatoria para el cálculo de los intereses moratorios. Así se determina.

En el mismo sentido de lo expuesto, es necesario atender lo referente a la determinación de los intereses moratorios en cuanto al período impositivo de diciembre de 2007, así se tiene que el cálculo de los mismos debe realizarse desde el vencimiento del lapso para efectuar la declaración anticipada correspondiente para dicho período impositivo hasta la fecha en que efectivamente la contribuyente procedió a realizar el ajuste del tributo, el cual se efectuó el 21 de enero de 2008, según determinación definitiva, declaración y pago de impuesto sobre actividades económicas CH-07 30380 y recibo de pago identificado bajo la serie CH07 314049, en consecuencia, la Administración Tributaria Municipal deberá recalcular los intereses moratorios. Así se decide.

Asimismo la recurrente alega su inconformidad en cuanto a la multa impuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 968, en fecha 13 de junio de 1996, cuya norma establece:

Artículo 109.- El que mediante acción u omisión que no constituya fraude, cause una disminución de ingresos tributarios, inclusive mediante obtención indebida de exoneración u otro beneficio fiscal, será penado con multa desde un (1) décimo hasta dos (2) veces el monto del tributo omitido, sin perjuicio de la aplicación de sanciones menores previstas en las respectivas Ordenanzas.

De acuerdo a lo previsto en el artículo transcrito, constituye un ilícito tributario el que cause una disminución de ingresos tributarios, mediante acción u omisión que no configure fraude, inclusive si dicha disminución se materializa mediante exoneración o beneficio fiscal obtenido indebidamente, ahora bien, en el asunto debatido se evidencia que si bien es cierto que la contribuyente incurrió en la falta de pago oportuno del impuesto para los períodos impositivos octubre, noviembre y diciembre de 2006, así como diciembre de 2007, no es menos cierto que la misma procedió a pagar el tributo en la oportunidad correspondiente al ajuste del impuesto para los períodos fiscales 2006 y 2007, según se corrobora de las declaraciones definitivas del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, realizadas a través de los formularios denominados “determinación definitiva declaración y pago de impuesto sobre actividades económicas CH-07 07006”, de fecha 30 de marzo de 2007, mediante la cual la contribuyente de autos ajustó el impuesto generado para el período fiscal 2006, cuyo pago fue acreditado a través del recibo descrito con el número de control: Serie CH07 069327, de fecha 30 de marzo de 2007, así mismo, mediante la “determinación definitiva, declaración y pago de impuesto sobre actividades económicas CH-07 30380” y recibo de pago identificado bajo la serie CH07 314049, de fecha 24 de enero de 2008, se verifica la declaración y pago del impuesto referente al período fiscal 2007.

Lo señalado, permite establecer que en la presente causa no hubo disminución de ingresos, toda vez que la contribuyente al proceder al ajuste del tributo relacionado con los períodos fiscales 2006 y 2007, pagó el impuesto correspondiente, tal y como se patentiza no sólo de las declaraciones y pagos del impuesto, así también se verifica del cuadro demostrativo contenido en la Resolución Nº 023F-2009, de fecha 18 de marzo de 2009, emitida por la el Servicio Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) de la Alcaldía de Iribarren del estado Lara, en consecuencia, resulta improcedente la multa impuesta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, por no configurarse disminución alguna de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar. Así se declara.

V

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, incoado por el ciudadano A.T.G., titular de la cédula de identidad N° V-9.612.776, actuando con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil Ganadería Hermanos Trotta, C.A., suficientemente identificada, asistido por el abogado F.J.P.D., titular de la cédula de identidad Nº V- 8.006.672, Inpreabogado Nº 104.007, en contra de la Resolución N° 069-2010, de fecha 10 de marzo de 2010, emanada de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, notificada el 03 de mayo de 2010. En consecuencia se ordena:

1) Anular el reparo por concepto de omisión del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, correspondiente a los períodos fiscales 2006 y 2007, toda vez que no hubo omisión de tributo.

2) Recalcular los intereses moratorios hasta la fecha en que la contribuyente efectuó el pago del tributo a través de los ajustes referentes a los períodos fiscales 2006 y 2007, fechas en que efectivamente la contribuyente pago el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, para los reseñados períodos fiscales, en los términos expuestos en esta sentencia.

3) Se revoca la multa impuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 968, en fecha 13 de junio de 1996, impuesta por omisión de tributos.

4) Se confirma la multa impuesta de conformidad con lo previsto en el artículo 96 numeral 1 de las Ordenanzas de Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, publicadas en la Gaceta Municipal Extraordinaria en fechas 14 de febrero de 2005, 28 de diciembre de 2005 y 10 de abril de 2006, por haber ejercido actividades sin obtener la licencia de funcionamiento, haciendo la salvedad de que dicha multa deberá modificarse en función del impuesto cuyo recálculo fue ordenado en la motivación y dispositiva de la presente sentencia.

5) Dada la naturaleza del presente fallo resulta improcedente las costas procesales establecidas en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes involucradas en el presente juicio y en especial al Síndico Procurador del Municipio Iribarren del estado Lara, a la Contraloría General y Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela.

Déjese copia certificada de la presente decisión conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil vigente.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veintisiete (27) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Jueza,

Abg. M.L.P.G..

El Secretario,

Abg. F.M.

En fecha veintisiete (27) de junio de dos mil doce (2012), siendo las dos y cuarenta y tres minutos de la tarde (02:43 p.m.) se publicó la presente decisión.

El Secretario,

Abg. F.M.

MLPG/FM.