Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 8 de Agosto de 2013

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir la acción CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD incoado por la empresa GANADERA PUNTO ESTE, C. A. contra la certificación N° 0454/2010 de fecha 22 de junio de 2010, dictada por la DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.D.M.D.I.D.P., SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), con motivo de la certificación de enfermedad ocupacional presuntamente contraída en condiciones de trabajo del ciudadano R.R., titular de la cédula de identidad Nro. 10.074.703.

Por auto de fecha 17 de febrero de 2012, se procedió a admitir la presente acción contencioso administrativo de nulidad en cuanto ha lugar en derecho, ordenándose las notificaciones respectivas, para lo cual la parte accionante consignó el 15 de marzo de 2012 las copias pertinentes.

Así pues, una vez una vez practicadas legítimamente las respectivas notificaciones, por auto de fecha 20 de marzo de 2013, se dejó constancia en autos de la nota de certificación por el secretario de haberse notificado a la DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.D.M., MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, PRESIDENTE DEL INSTITUTO DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), y al TERCERO INTERESADO, por lo que una vez recibidos los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, en fecha 12 de marzo de 2013, se procedió a fijar la celebración de la audiencia oral para el día 22 de abril de 2013 a las 02:00 PM, oportunidad en la cual fue efectivamente realizada, procediendo las partes a promover pruebas, las cuales fueron admitidas por esta Alzada según se evidencia del auto de fecha 25 de abril de 2013. Seguidamente, en fecha 31 de Mayo de 2013, la representación presentó escrito de informes y opinión Fiscal.

Posteriormente, por auto de fecha 21 de mayo de 2013, procedió esta Representación Judicial de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a fijar el lapso de los treinta (30) días de despacho a los fines de publicar la decisión correspondiente, lapso que fue diferido según auto de fecha 04 de julio de 2013, por motivos justificados, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 ejusdem. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Juicio la representación judicial de la parte accionante empresa GANADERA PUNTO ESTE, C. A., expone como fundamento de su demanda, lo siguiente:

Que la certificación está viciada de nulidad al basarse en una n.t. donde la enfermedad SÍNDROME DE ESPALDA FALLIDA POST QUIRÚRGICA no aparece, pero si vemos la n.t. para CIE 10:M51.1, solo se refiere a TRANSTORNO DE DISCO LUMBAR CON RADICULOPATÍA, lo cual es diferente a la indicada por el médico ocupacional, violándose el principio de legalidad del acto, según el cual toda norma sancionatoria debe estar tipificada en una Ley. De igual forma indicó que, existe incompetencia del funcionario medico ocupacional que la suscribe el acto, porque al emanar el mismo del INPSASEL, este debe ser emitida de su presidente como órgano que tiene la competencia para ello, o en caso contrario, tiene que existir un acto mediante el cual se delegue la competencia en dicho funcionario, pero no aparece la delegación expresa en la persona de la DRA. H.R., para que suscriba el acto que debe ser un acto motivado y tiene que aparecer en gaceta oficial, por lo que al ser incompetente el funcionario los actos por el certificados y suscritos se encuentran viciados de nulidad absoluta.

En este mismo orden de ideas, afirmó el exponente que se viola el derecho a la defensa en el procedimiento pues no le dio a su representada la oportunidad de exponer sus defensas, al tiempo que manifiesta que al no establecerse un procedimiento de manera previa en la LOPCYMAT, se debe aplicar la LOPA. En este sentido indicó que en el presente caso se comenzó con un procedimiento de origen de enfermedad ajeno a la empresa, y en la fase de sustanciación se deben dar las defensas y el INPSASEL actúa solo hasta que emite la certificación, por lo que al no abrirse procedimiento administrativo desde que inicia el origen de la enfermedad hasta la certificación sin que se haya tenido acceso a ese procedimiento se le viola el derecho a la defensa; en razón de todo lo cual se solicita la nulidad absoluta de la certificación; agregando finalmente que el síndrome diagnosticado es consecuencia de una intervención quirúrgica y ello es para determinar que la actividad que realizó el actor no es la que ocasionó la enfermedad.

Por su parte la representación judicial del tercero interesado expuso en defensa de la certificación objeto del recurso, que el ciudadano R.R. padece un síndrome post quirúrgico de hernia discal con síndrome de espalda fallida, alegando que a consecuencia de una intervención quirúrgica en el año 2007, por presentar hernia discal se le causa dolor, actualmente, lo cual señala que constituye una condición natural de ese tipo de operaciones y no por operación defectuosa. Asimismo, alega que existe terminología a nivel internacional que es la CIE que catalogan al síndrome de espalda fallida como TRASTORNO DE DISCO LUMBAR CON RADICULOPATÍA, al tiempo que manifiesta que si bien existen enfermedades taxativamente nombradas de acuerdo a la propia N.T. aludida existen otros estados patológicos que al no ser mencionados no quiere decir que se deban excluir de este tipo de enfermedades ocupacionales pues lo importante es determinar que estas se generan de un ambiente de trabajo inadecuado.

Finalmente, adujo que el ciudadano R.R. ejercía el cargo de chofer y ayudaba a los caleteros para el traslado de las cargas de piezas cárnicas; que en la inspección de la sede de la empresa de detectó que no cuenta con descriptor de cargos ni medios adecuados para que los trabajadores desarrollaran su actividad, por lo que no es una actividad sancionatoria y arbitraria del INPSASEL determina el cumplimiento de ciertos factores y determina los incumplimientos pero lo hacen con ocasión a la investigación de una enfermedad de origen ocupacional, por lo que no constituye un exceso en la facultad sancionatoria del INPSASEL haber determinado el origen de la enfermedad.

En cuanto a la incompetencia alegó que el presidente del INPSASEL realizó una desconcentración territorial a nivel regional creando DIRESAT MIRANDA, por lo que la DRA. H.R. al suscribir dicho acto administrativo no está actuando fuera de una facultad, pues se trata de un funcionario facultado para emitir este tipo de acto el cual constituye un documento público administrativo, por lo que no existe incompetencia; al tiempo que manifiesta que los procedimientos del INPSASEL no son contradictorios sino que las actividades de los funcionarios se enmarcan dentro de la preparación de una investigación en el área de trabajo donde se ocasionó un accidente o enfermedad y no tiene que consignarse pruebas sino es una inspección para determinar las causas o relación de causalidad de la enfermedad y el ambiente de trabajo, razón por la cual estima que no se debe aplicar la LOPA sino las normativas especiales; por lo que considera que la certificación es válida por lo que solicita se declare el recurso de nulidad sin lugar.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte accionante expuso que el acto administrativo debe bastarse por sí solo, no se puede sancionar con un acto administrativo algo que no esté en una norma sin evidencias; que en la investigación hay que oír a las partes de acuerdo al derecho a la defensa porque se hizo una investigación de la cual no fue llamado el patrono y se tomó una decisión sin respectar el derecho a la defensa de su representada; que el funcionario que ha debido firmar la certificación ha debido ser el director y no la médico ocupacional.

Por su parte, la representación judicial del tercero haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que, no se violente al principio de legalidad pues las enfermedades diagnosticadas se presume que es ocupacional y no se deja por fuera las enfermedades del listado al no ser taxativas, por lo que el acto está motivado y cumple con los requisitos para ser válida y la funcionaria actuó apegada a derecho; en la inspección se solicita el expediente de los trabajadores que se supone que la empresa lo debe de tener.

IV

DEL LIBELO DE LA DEMANDA

Para decidir, este Tribunal Superior estima de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y, en ese sentido observa que, la parte accionante empresa GANADERA PUNTO ESTE, C. A. en su escrito de reforma de la demanda inserto a los folios 34 al 46, interpone ACCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA DE NULIDAD contra la P.A. contenida en la certificación N° 0454-2010, de fecha 22 de junio de 2010 dictada por la DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.D.M.D.I.D.P., SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), con motivo de la certificación de enfermedad ocupacional contraída en condiciones de trabajo del ciudadano R.R., titular de la cédula de identidad Nro. 10.074.703, alegando los siguientes hechos:

Que el ciudadano R.R. prestó servicios para la empresa ocupando el cargo de chofer, durante el período comprendido entre el 09 de agosto de 2004 hasta el mes de enero de 2009

Que a la empresa le fue notificada en fecha 04 de agosto de 2011, el contenido de la certificación impugnada N° 0454/2010, de fecha 22 de junio de 2010, respecto a una supuesta enfermedad ocupacional padecida por R.R., quien acudió por primera vez a la consulta de medicina ocupacional de DIRESAT MIRANDA en fecha 13 de abril de 2009, a los fines de ser evaluado médicamente por presentar síntomas supuestamente compatibles con una enfermedad de presunto origen ocupacional.

Que existe incompetencia del funcionario que suscribe el acto administrativo, pues de acuerdo con los numerales 15 y 18 de la LOPCYMAT, el INPSASEL es competente para calificar la discapacidad y determinar el grado de discapacidad, toda vez que el artículo 22 destaca que el presidente del Instituto es quien posee la potestad de representar al mismo y la delegación de competencia debe los órganos de la Administración pública delegar en sus funcionarios a través de un acto motivado que indique las tareas, facultades y deberes delegados con los requisitos formales del artículo 42 de la Ley Orgánica de Administración Pública, por lo que el presidente del INPSASEL debió publicar en Gaceta Oficial la delegación de competencia a los médicos ocupacionales, porque si bien la médico H.R. fue designada por p.a. N° 3 del 26-10-2006, no se trata de la delegación de competencia expresa de la Ley. De forma que la certificación está firmada por una funcionaria distinta a la que la norma faculta para ello y sin delegación expresa, por lo que se encuentra viciada de nulidad absoluta de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el artículo 76 de la LOPCYMAT en concordancia con el artículo 77 ejusdem y el artículo 16 del Reglamento establecen la potestad del INPSASEL para calificar la enfermedad previa investigación, lo cual es un procedimiento previo que debe concluir con el acto definitivo de certificación de discapacidad, sin embargo, ni la LOPCYMAT ni su reglamento estipulan un procedimiento previo, advirtiendo que el artículo 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que en caso de falta de un procedimiento especial debe remitirse la procedimiento ordinario contemplado en ella y la certificación fue dictada sin observancia a ese procedimiento que consta de tres fases, iniciación, sustanciación en la cual permite presentar alegatos y pruebas para rebatir, informar o aclarar las declaraciones de la administración de conformidad con los artículos 51 y 59 de la LOPA, y fase de terminación.

Que para garantizar el derecho a la defensa y debido proceso se hace necesaria la aplicación por parte del INPSASEL del procedimiento ordinario de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que la certificación se encuentra viciada de nulidad absoluta.

Que la certificación supuestamente constata la exposición al medio ambiente de trabajo al cual estaba sometido R.R., el criterio para clínico a través del cual pretende exponer los síntomas y el estado patológico padecido y finalmente el criterio legal por el cual concluye que con la evaluación realizada se constata la existencia de una enfermedad ocupacional.

Que la certificación realizada por el médico especialista en medicina ocupacional H.R. señala que el ciudadano R.R., sufre del “Síndrome de espalda fallida post quirúrgica (CIE10: M51.1)”, que considera como una “Enfermedad Agravada por las condiciones de trabajo que le condiciona una Discapacidad Parcial y Permanente”, sin embargo, al revisar la N.T. PARA LA DECLARACIÓN DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL NT-02-2008 (Resolución N° 6228 del Ministerio del Poder Popular del Trabajo y Seguridad Social, de fecha 01 de diciembre de 2008, que regula el proceso administrativo de certificación de enfermedades ocupacionales) utilizada por la profesional, se puede evidenciar que en ningún lado de la lista de enfermedades ocupacionales se encuentra el Síndrome de espalda fallida, por lo que al no estar tazado en la normativa jurídica especializada en materia de enfermedad ocupacional, se viola el principio de legalidad administrativa en materia sancionatoria y se viola el artículo 49. 6 de la Constitución pues la supuesta enfermedad no aparece como enfermedad ocupacional catalogada por el propio Estado.

Que la médico especialista señala en la certificación el Síndrome de espalda fallida post quirúrgica con el código CIE10: M51.1, siendo que éste corresponde a TRANSTORNOS DEL DISCO LUMBAR CON RADICULOPATÍA, la cual es otra enfermedad ocupacional y no la señalada por la médico, por lo que hay un exceso en la facultad sancionatoria debido a que el Estado sólo debe sancionar con base a enfermedades ocupacionales que se encuentren debidamente tipificadas en la respectiva norma.

Que el ciudadano R.R. ejerció el cargo de chofer conduciendo uno de los camiones de la empresa con ayudante, pero la certificación indica labores indicadas unilateralmente por el trabajador, como de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, sin tomarse en consideración los manuales del cargo con lo cual viola el derecho a la defensa y debido proceso, por lo que la certificación se encuentra viciada de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 25 de la Constitución en concordancia con el artículo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente solicita se declare la nulidad absoluta del acto administrativo constituido por la certificación N° 0454-2010 de fecha 22 de junio de 2010 dictada por la DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.D.M.D.I.D.P., SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL).

V

DE LOS INFORMES PRESENTADOS POR LAS PARTES

La representación judicial de la empresa accionante GANADERA PUNTO ESTE, C. A. y del tercero interesado R.R. presentaron escrito de informes en el lapso legal establecido, de conformidad con el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y exponen lo siguiente:

DE LOS INFORMES DE GANADERA PUNTO ESTE, C. A.:

Que la funcionaria que emite la certificación incurre en error al incluir la supuesta patología padecida por el trabajador en una n.t. que no le corresponde, pues la certificación realizada por el médico especialista en medicina ocupacional H.R. señala que el ciudadano R.R. sufre de “Síndrome de espalda fallida post quirúrgica (CIE10: M51.1)”, sin embargo, al revisar la N.T. PARA LA DECLARACIÓN DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL NT-02-2008 (Resolución N° 6228 del Ministerio del Poder Popular del Trabajo y Seguridad Social de fecha 01 de diciembre de 2008 que regula el proceso administrativo de certificación de enfermedades ocupacionales), se puede evidenciar que en ningún lado de la lista de enfermedades ocupacionales se encuentra el Síndrome de espalda fallida, por lo que incurrió en error al aplicar el código que corresponde es a otra enfermedad de TRANSTORNOS DEL DISCO LUMBAR CON RADICULOPATÍA, por lo que certificó una enfermedad que no aparece tipificada en el listado del INPSASEL.

Que existe incompetencia del funcionario que suscribe el acto administrativo, pues el presidente del Instituto es quien posee la potestad de representar al mismo y debió publicar en Gaceta Oficial la delegación de competencia a los Directores, porque si bien la médico H.R. fue designada por p.a. N° 3 del 26-10-2006, no se trata dicho acto de la delegación de competencia expresada en la Ley que regula la materia, aduciendo que el numeral 7 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece como requisito de validez del acto administrativo la competencia del funcionario que lo suscribe, de forma que la certificación está firmada únicamente por una funcionaria distinta a la que la norma faculta para ello y sin delegación expresa.

Que el INPSASEL impuso sanción sin observancia del procedimiento ordinario de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que la certificación se encuentra viciada de nulidad absoluta.

Que se desprende de la certificación que la patología diagnosticada y certificada es consecuencia de una operación y no de la prestación de servicio

Que en cuanto a lo indicado por el tercero interesado que la lista de enfermedades no excluye el carácter ocupacional de otros estados patológicos contraídos y agravados por las condiciones de trabajo, deviene en una opinión que no tienen fundamento alguno ya que el principio de legalidad obliga a que toda certificación debe estar tipificado en una norma, por lo que el INPSASEL sólo debe certificar el origen con base a enfermedades que se encuentren debidamente tipificadas en la norma.

DE LOS INFORMES DEL TERCERO INTERESADO R.R.:

Que es falso que la certificación viole el principio de legalidad administrativa y derecho a la defensa por no estar supuestamente tipificado expresamente en la norma, pues el Título III referido a la Lista de Definiciones de la N.T. NT-02-2008 señala que el inventario o listas de enfermedades ocupacionales al ser diagnosticada se presumirá su carácter ocupacional, pero la misma no excluye el carácter ocupacional de otros estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo, por lo que el hecho que haya sido diagnosticada el síndrome de espalda fallida post quirúrgica y la misma no se encuentre descrita por algún código, no le puede restar importancia a los factores de dónde deviene la misma, el entorno que la produjo.

Que es falso lo de la incompetencia de la funcionaria que suscribe el acto ya que en el artículo 18 LOPCYMAT fija cuáles son sus competencias, alegando que fueron creadas las Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores creándose la desconcentración territorial aprobada mediante p.a. N° 4 de fecha 11 de octubre de 2006 suscrita por el presidente del INPSASEL de conformidad con el artículo 32 de la Ley Orgánica de Administración Pública y es por ello que el presidente crea diversas DIRESAT y a su vez nombra directores, profesionales técnicos a los fines de ejercer funciones en el área de prevención, salud, seguridad. Que en atención a la desconcentración territorial mediante p.a. N° 1 de fecha diciembre de 2006 dictada por el Presidente del INPSASEL publicada en Gaceta Oficial N° 351.616 de fecha 27 de diciembre de 2006 se creó DIRESAT MIRANDA a la cual está adscrita la médico ocupacional.

La certificación no viola derecho a la defensa ni debido proceso por cuanto no se trata de un procedimiento contradictorio entre las partes, sino de investigación y la N.T. para la declaración de la enfermedad ocupacional (Resolución N° 6228 del 1-12-2008) que señala el procedimiento a seguir sobre la investigación de la enfermedad, donde se describe la forma de llevar las investigaciones y los criterios para certificar las enfermedades.

Que con las pruebas promovidas por el tercero se demostró la relación de causalidad entre la enfermedad ocupacional y el origen de la misma como consecuencia de las condiciones de trabajo en que se desempeñaba R.R. y demuestra cómo fue realizado el proceso de investigación cumpliendo con la comprobación, calificación y certificación de la enfermedad conforme a criterios higiénico ocupacional, epidemiológico, legal, clínico y para clínico.

VI

DE LA OPINION DEL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO

La representación judicial del Ministerio Público Fiscal 88° con Competencia en Materia de Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas y estado Vargas, presentó en fecha 31 de mayo de 2013, escrito de opinión fiscal como órgano garante de la legalidad o de buena fe que colabora o complementa la labor jurisdiccional, y en tal sentido expone lo siguiente:

En cuanto a la alegada incompetencia del funcionario que suscribe el acto administrativo, señala que el INPSASEL ha aperturado sedes regionales que representan las DIRECCIONES ESTADALES DE S.D.L.T.D., en cada estado del país a los fines de materializar los objetivos del INPSASEL que como ente de aplicación de la LOPCYMAT está en la obligación de proteger y prevenir a los trabajadores a nivel nacional, por lo que fue aprobada la desconcentración funcional y en consecuencia, las competencias del INPSASEL quedaron desconcentradas territorial y funcionalmente las Direcciones Estadales de S.d.l.T.D..

Que la funcionaria DRA. H.R., funcionaria que certifica la enfermedad de origen ocupacional está adscrita a la DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.D.E.M., el cual es un ente desconcentrado territorial y funcionalmente del INPSASEL y se constata la delegación de la funcionaria para dictar el acto, que se desprende de la p.a. N° 3 de fecha 26 de octubre de 2006, por delegación del presidente del INPSASEL en uso de las atribuciones conferidas en el artículo 49 de la Constitución y los artículos 15, 18 y 76 de la LOPCYMAT, por lo que resulta infundada la solicitud de nulidad absoluta en base al vicio de incompetencia.

En cuanto al alegato de violación a la defensa y debido proceso, según el cual considera la empresa accionante que hubo prescindencia del procedimiento legalmente establecido para calificar las enfermedades de origen ocupacional y así poder desvirtuar los hechos alegados por el trabajador e imputados como causantes de la enfermedad agravada de origen ocupacional, y que se debió solicitar los antecedentes médicos o terapéuticos así como la historia clínica de la intervención quirúrgica efectuada del día 13 de septiembre de 2001, que consistió en una artrodesis lumbosacra con tornillos mono pediculares que conlleva a un plan de tratamiento que debe cumplir el paciente, considera la Fiscalía que, el INPSASEL debió aplicar el procedimiento ordinario de acuerdo como lo prevé el artículo 47 de la LOPA.

En este sentido argumenta la Representación Fiscal que, de haber aplicado ese procedimiento hubiese permitido a la médico ocupacional constatar 1) Si la enfermedad existía con anterioridad a sus labores dentro de la empresa, 2) Si padece de enfermedades distintas, 3) Si la intervención quirúrgica del 13 de septiembre de 2001 fue realizada descartando mala praxis médica, 4) El grado en que la empresa es responsable de los hecho, 5) Si la conducta desplegada por el trabajador posterior a dicha cirugía ha agravado la enfermedad, y con ello otra hubiese sido la decisión del INPSASEL, pues lo relevante es determinar la conexidad existente entre las labores de chofer que alega el actor realizaba desde el 2004 y el síndrome de espalda fallido post quirúrgica diagnosticada.

Que con el acto administrativo recurrido la administración transgredió el derecho a la defensa y debido proceso de la empresa accionante al no valorar el Manual Descriptivo de Cargos aportado por la empresa, lo cual permitía analizar las verdaderas actividades que realizaba el trabajador como chofer y contrastar otras funciones y poder indagar si otros quehaceres desplegados por el trabajador fuera de la empresa y de su horario de trabajo, pudieron haber sido los causantes de la hernia discal L4-L5, L5-S1 síndrome de espalda fallida post quirúrgica.

Que en la certificación no existe expresión sucinta de los hechos alegados por el trabajador y elementos de convicción que hubiese podido establecer en base a una adecuada procedimentación del acto de investigación, una relación de conexidad entre la enfermedad agravada post quirúrgica y las actividades desplegadas como chofer por exposición al medio ambiente de trabajo por lo que existe falso supuesto de hecho.

Que la certificación denota una actuación probatoria unilateral donde la empresa accionante no tuvo oportunidad para defenderse con lo cual se vulneró el derecho a la defensa y debido proceso y con ello se infringió el principio de legalidad por lo que se encuentra viciado de nulidad absoluta conforme el artículo 19 ordinal 4 de la LOPA.

Que la responsabilidad patronal por presuntas enfermedades ocupacionales no debe descansar sólo en el diagnóstico médico ni la simple calificación de ésta como el resultado de las actividades desempeñadas por el trabajador, sino que resulta imprescindible la gradación de nexo causal que debe existir entre las condiciones y medio ambiente de trabajo y el supuesto agravamiento por presuntas razones de origen ocupacional y, en el caso de las hernias constituye enfermedad de tipo asintomático cuya aparición viene dada en la mayoría de los casos por factores de índole cotidiana aparejada a simple hábitos domésticos o caídas, por lo que no puede tenerse como enfermedad ocupacional sin mayores ni debidos análisis.

Que de la lectura del acto administrativo se constata que durante el acto de investigación del procedimiento administrativo para certificar la enfermedad, sólo se limitó a realizar mención de las actividades que el trabajador señaló en su declaración ante el INPSASEL y la resonancia magnética nuclear de columna lumbosacra que reportó hernia discal central L4-L5 síndrome de espalda fallida post quirúrgica, estableciendo que el agravamiento de la enfermedad es de origen ocupacional, sin verificar otras circunstancias, como la realización de movimientos, esfuerzos o acciones físicas ajenas a sus labores como chofer que hayan podido generar el presunto padecimiento al no continuar el plan de tratamiento post quirúrgico o haber ocurrido mala praxis médica en la cirugía del 13 de septiembre de 2001, de modo que la certificación no devenga de una desconexidad de los hechos concretos, sin que guarden conexión con las condiciones y el puesto de trabajo que ejecutó R.R. y sin que la administración probara la historia clínica del trabajador anterior a la labor de chofer, siendo necesario para catalogar una enfermedad de origen ocupacional el procedimiento de investigación.

Que no se constata de los actos de investigación elemento de convicción que compruebe la relación de conexidad entre 1) el daño y la causa, 2) el agravamiento de la enfermedad debido a la posible conducta desplegada por el trabajador, 3) la relación de causalidad entre las condiciones del medio ambiente de trabajo y el presunto padecimiento, 4) la investigación de la presunta ocurrencia o no de una mal praxis médica en la intervención quirúrgica efectuada en el año 2001, 5) la demostración a que debido a sus labores en la empresa le agravó la enfermedad.

Que la médico ocupacional debió indagar hasta qué punto, el propio trabajador pudo agravar el padecimiento con su actuar diario así como también con sus funciones.

Que no existe relación de causalidad, no fueron probados los hechos alegados por el trabajador, así como la causa de la enfermedad o el origen ocupacional, por lo que INPSASEL incurrió en el VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO, ya que los hechos en los cuales el órgano administrativo basó su decisión no fueron verificados con los medios probatorios del expediente administrativo y que se debió valorar, como el manual de cargos, así como la lista de enfermedades descritas en la n.t. por lo que se certificó una enfermedad sin realizar durante la investigación el procedimiento administrativo conducente.

Que la certificación está afectada del vicio de falso supuesto de derecho que acarrea la nulidad absoluta en los términos previstos en los artículos 25 y 49 ordinales 1, 3 y 6 de la Constitución así como el 19 ordinal 1 y 4 de la LOPA, por lo que debe prosperar la acción de nulidad y declararse con lugar.

VII

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Para decidir, este Tribunal Superior observa que, la parte accionante empresa GANADERA PUNTO ESTE, C. A. en su escrito de reforma de la demanda interpone acción contencioso administrativa contra la P.A. contenida en la certificación N° 0454-2010, de fecha 22 de junio de 2010, dictada por la DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.D.M.D.I.D.P., SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), con motivo de la certificación de enfermedad ocupacional contraída en condiciones de trabajo del ciudadano R.R..

En tal sentido, alega como fundamento de su acción los vicios de incompetencia del funcionario que suscribe el acto administrativo, la violación del derecho a la defensa y debido proceso y, sostiene violaciones en el acto administrativo que se enmarcan en un falso supuesto de hecho, en consecuencia solicita su nulidad absoluta.

Establecido lo anterior, de seguidas pasa a examinar esta Alzada el material probatorio aportado a los autos, de la siguiente manera

La parte accionante promovió a los folios 119 al 122 de la pieza 1 impresión de N.T. PARA LA DECLARACIÓN DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL NT-02-2008, Resolución N° 6228 del Ministerio del Poder Popular del Trabajo y Seguridad Social de fecha 01 de diciembre de 2008, la cual fue verificada por esta Juzgadora de la página web del INPSASEL en todo su contenido al ser invocada por la propia recurrida al momento de establecer los parámetros legales que fundamentan el acto recurrido, por lo que se le otorga valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

El tercero interesado promovió a los folios 133 al 167 de la pieza 1 constancia de trabajo, récipes médicos, incapacidad residual del IVSS, reposos, certificado de incapacidad del IVSS, copias de le expediente administrativo, las cuales no fueron impugnadas por lo que se les otorga valor probatorio, desprendiéndose de dichas documentales la fecha de ingreso del extrabajador el 9 de agosto de 2004, el padecimiento de Hernia discal, el porcentaje de pérdida de capacidad para el trabajo en un 67% y reposos médicos. ASI SE ESTABLECE.

Asimismo, el tercero interesado promovió la prueba de testigos oportunamente, la cual fue admitida y ordenada evacuar por este Despacho Judicial, sin embargo, estos no comparecieron al acto a los fines de su evacuación por lo que dicho acto se declaró desierto, razón por la cual nada tiene que valorar. ASI SE ESTABLECE.

En el cuaderno de recaudos 1 cursan los antecedentes administrativos relacionados con el caso remitidos por la DIRESAT M.D.I.D.P., SALUD Y SEGURIDAD LABORALES –INPSASEL, a los cuales se les otorga valor probatorio por tratarse de documentos administrativos que contienen una presunción de veracidad que si bien admite prueba en contraria de los hechos en ella contenido, solo puede ser desvirtuada a través de otro medio probatorio aportado a los autos, por lo que al no ser desvirtuada dicha presunción de veracidad, se desprenden de dichas instrumentales las siguientes actuaciones:

Al folio 4 cursa SOLICITUD DEL SERVICIO MÉDICO, de fecha 13 de abril de 2009, en la cual el médico E.D. manifiesta que en base a la evaluación de R.R., en el cargo de chofer de camiones, observó que se trata de un paciente con lumbalgia desde hace dos (2) años, que le diagnosticaron hernia discal y fue operado el 13 de septiembre de 2007, con secuela de dolor residual. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 5 al 7 cursa solicitud de investigación de origen de enfermedad del ciudadano R.R. con ingreso en la empresa el 09 de agosto de 2004, laborando por 4 años en el cargo de chofer, donde indica las actividades que realizaba habitualmente dentro de la empresa, a saber, “cuando llegaba en la mañana a la compañía ayudaba a los caleteros jalar las paletas, lavaba los camiones y le hacía mantenimiento general”, ayudaba a los caleteros todos los días en un galpón y el mantenimiento cada 15 días, que nunca le dieron vacaciones, que no le daban herramientas, que le dieron faja los últimos días porque la reclamó, que habían 7 choferes y 12 caleteros. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 8 cursa ORDEN DE TRABAJO N° MIR09-0964 de fecha 10 de julio de 2009 a fin de realizar investigación de origen de enfermedad en la funcionaria S.D.. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 9 al 15 cursa INFORME DE INVESTIGACIÓN DE ORIGEN DE ENFERMEDAD suscrita por la Inspectora de Seguridad y Salud en el Trabajo por la cual deja constancia haberse trasladado a la sede de la empresa la cual se dedica a distribución de carnes, el día 13 de julio de 2009, donde se constató la ausencia de evaluación médica pre empleo, que el cargo era de chofer, ausencia de la descripción del cargo, que la actividad de chofer consiste en manejar rutas internas en el horario de 08:00 AM a 04:00 PM, que mientras se está cargando el camión los choferes deben esperar el momento final de carga para trasladarse a las rutas y durante la espera, se quedan parados en algún sitio del área o se sientan en el camión. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 16 cursa declaración de R.R. ante el DIRESAT de fecha 10 de agosto de 2009, donde manifiesta que llegaba a trabajar a las 07:00 AM calentaba el camión y esperaba que lo cargaran para salir a despachar con dos caleteros, que ayudaba a los caleteros a bajar los solomos de 70, 80 hasta 100 kilos, poletas de 50 a 55 kilos, costillas de 15 a 18 kilos, y mensualmente hacía mantenimiento y ayudaba a los caleteros a lavar el camión.

A los folios 19 y 20 cursa certificación N° 0454-10 de fecha 22 de junio de 2010 suscrita por la médico H.R. médica especialista en s.o., se lee de la referida certificación impugnada:

A la consulta de Medicinal Ocupacional de la Dirección Estadal de S.d.l.T.D. M.d.I.d.P., Salud y Seguridad Laborales –INPSASEL, ha asistido el ciudadano R.J.R.Q., titular de la cédula de identidad N° 10.074.703 de 41 años de edad, desde el día 13 de abril de 2009 a los fines de la evaluación médica respectiva por presentar sintomatología compatible con enfermedad de presunto origen ocupacional. El mismo presta sus servicios para la Empresa Ganadera Punto Este, C. A. (…) donde se ha desempeñado como Chofer, desde su ingreso el 09/08/2004. Una vez realizada la evaluación integral que incluye los 5 criterios: 1. Higiénico-Ocupacional, 2. Epidemiológico, 3. Legal, 4. Clínico y 5. Paraclínico, a través de la investigación realizada por funcionarios adscritos a esta institución Ingeniero S.D., …en su condición de Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo II, donde pudo constatarse que el trabajador tiene una antigüedad de mas de 05 años aproximadamente laborando para la empresa, y que en las actividades y tareas realizadas por el mismo existen factores de riesgo para el desarrollo o agravamiento de enfermedades músculo esqueléticas, como lo son manipulación, levantamiento y traslado de cargas (halar-empujar), posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, flexo-extensión, lateralización de tronco con o sin cargas, movimientos repetitivos y continuos de miembros inferiores. Inicia sintomatología dolorosa a nivel de columna lumbrosaca en el año 2007, la cual fue aumentando progresivamente en intensidad y frecuencia por lo que acude a especialista, quien le solicita resonancia magnética nuclear (RMN) de columna lumbrosaca de fecha 04/07/2007 reportando hernia discal central L4-L5 con compresión del saco tecal, hernia discal central L5-S1 con migración caudal, condicionando compresión del saco tecal y radicular no pudiendo excluir existencia de fragmento libre a la derecha del canal raquídeo en contacto con disco de origen, signos de espondilólisis a nivel de L4-L5, nódulos de schmorl en L4-L5 requiriendo intervención quirúrgica en día 13/09/2007 practicándose artrodesis lumbrosaca con tornillos mono pediculares; Se recibe resultado de evaluación de incapacidad residual N° CN-0487-09-CR de fecha 20/04/2009 emitida por la Comisión Nacional para la Evaluación de la Incapacidad Residual del IVSS, donde se otorga al trabajador un 67% de perdida de capacidad para el trabajo. La patología descrita constituye un estado patológico agravado por las condiciones de trabajo bajo las cuales el trabajador se encontraba obligado a laborar, tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT.

Por lo anteriormente expuesto y en uso de las atribuciones legales, basados en el cumplimiento de la Constitución…, en su artículo 89, el artículo 18 numeral 15 y el artículo 76 de la LOPCYMAT. Yo, Haydeé Robelledo… Médica Especialista en S.O. adscrita al INPSASEL, según p.a. N° 03 de fecha 26-10-2006, por designación de su Presidente Dr. J.P., carácter este que consta en el Decreto N° 3.742, publicado en Gaceta Oficial N° 38.224 del 08-07-2005, CERTIFICO que el trabajador cursa con post quirúrgico tardío de hernia discal L4-L5, L5-S1, Síndrome de espalda fallida post quirúrgica (CIE10: M51.1) considerada como una Enfermedad Agravada por las condiciones de trabajo, que le condiciona una Discapacidad Total y Permanente. Quedando limitado para la ejecución de actividades que requieran manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, dorso flexo extensión y lateralización del tronco con o sin cargas, deambulación, subir y bajar escaleras frecuentemente, exposición a vibración axial sobre columna vertebral.

Al folio 21 al 22 cursa notificación al trabajador y solicitud de cálculo de indemnización por enfermedad. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 26 y 27 cursa notificación de la empresa accionante de fecha 13 de septiembre de 2010, recibida efectivamente el 04 de agosto de 2011. ASI SE ESTABLECE.

Terminado el análisis valorativo de los elementos probatorios aportados a los autos, advierte quien hoy suscribe la presente actuación jurisdiccional, en cuanto al alegato de incompetencia del funcionario que suscribe el acto administrativo, que sostiene el accionante que dicho acto debía ser suscrito por el presidente del INPSASEL, pues es el quien posee la potestad de representar al Instituto y en caso de delegación de competencia, la misma debe hacerlo a través de un acto motivado que indique las tareas facultades y deberes con los requisitos formales del artículo 42 de la Ley Orgánica de Administración Pública, por lo que, a decir del recurrente al encontrarse la certificación firmada por una funcionaria distinta a la que la norma faculta para ello y sin delegación expresa, dicha providencia se encuentra viciada de nulidad absoluta de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA.

Asimismo, observa esta Juzgadora que dicho argumento fue refutado por el tercero interesado, manifestando que fueron creadas las Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores Regionales a los fines de la desconcentración territorial del DIRESAT, nombrándose directores, profesionales técnicos a los fines de ejercer funciones en el área de prevención, salud, seguridad en cada uno de los estados del País, y, en atención a la desconcentración territorial se creó DIRESAT MIRANDA a la cual está adscrita la médico ocupacional que suscribió la providencia.

Dicha defensa del tercero interesado es compartida por la Fiscal del Ministerio Público, quien argumenta en su escrito de Informes que, el INPSASEL ha aperturado sedes Regionales que son las Direcciones Estadales de S.d.l.T.D. a los fines de materializar los objetivos del INPSASEL que, como ente de aplicación de la LOPCYMAT está en la obligación de proteger y prevenir a los trabajadores a nivel nacional, por lo que fue aprobada la desconcentración funcional y, en consecuencia, las competencias del INPSASEL, quedaron desconcentradas territorial y funcionalmente a las Direcciones Estadales de S.d.l.T.D..

Al respecto, observa esta Juzgadora que en relación con el vicio de incompetencia, la Sala Político Administrativa, en sentencia Nº 00028, Expediente Nº 14466 de fecha 22/01/2002, acogida por la Sala de Casación Social en sentencia N° 1337 de fecha 28 de noviembre de 2012, estableció lo siguiente:

el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, en otras palabras, la competencia designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; en tal sentido, éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley. De manera que el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo; en tal sentido, ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala que tal incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En el caso concreto, se aprecia que el acto administrativo fue dictado por la DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.D.M.D.I.D.P., SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), que se encuentra adscrita al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), que es el instituto que tiene asignada legalmente la competencia, de conformidad con el artículo 18, ordinales 14 y 15 y artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, para investigar enfermedades y calificar su origen ocupacional.

Por otra parte, se verificó en la Gaceta Oficial N° Gaceta Oficial N° 38.592 de fecha 27 de diciembre de 2006 la publicación de la P.A. N° 1 emanada de la Presidencia del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), relativa a la apertura de DIRESAT MIRANDA y la modificación de la desconcentración territorial de las DIRESAT, que el Instituto desconcentró territorial y funcionalmente sus atribuciones y delegó la competencia para calificar las enfermedades en la DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.D.E.M., a fin de proteger y prevenir a los trabajadores a nivel nacional, por lo que DIRESAT MIRANDA resulta competente para emitir tales certificaciones.

De forma que, en el presente caso al verificarse que la DRA. H.R., quien suscribió la certificación de la enfermedad de origen ocupacional en referencia, funge como Médico Especialista en S.O., y es funcionaria adscrita a la DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.D.E.M., encargada del área médica afín con la materia de calificar las enfermedades ocupacionales y, al ser esta Dirección un ente desconcentrado territorial y funcionalmente del INPSASEL, por lo que la referida Dirección tiene la competencia para emitir el referido acto, aunado a que la Médico Especialista que emitió la certificación indicó en ella de manera expresa la delegación del Presidente del INPSASEL para dictar el acto, cuya delegación se desprende de P.A. N° 3 de fecha 26 de octubre de 2006, resulta IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad absoluta alegada por el recurrente en base al vicio de incompetencia. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la alegada violación del derecho a la defensa y debido proceso, se extrae de las actas procesales que la accionante sostiene que, la certificación fue dictada sin observancia de procedimiento previo que consta de tres (3) fases, a saber: iniciación, sustanciación donde se permite presentar alegatos y pruebas para rebatir, informar o aclarar las declaraciones de la administración y finalmente la fase de terminación, por lo que la certificación se encuentra viciada de nulidad absoluta.

Dicho argumento fue refutado por el tercero interesado manifestando que la certificación no violó derecho a la defensa ni debido proceso, por cuanto no se trata de un procedimiento contradictorio entre las partes sino de una investigación como acto preparatorio a la decisión.

Por su parte, la Fiscal del Ministerio Público comparte lo sostenido por la parte accionante en cuanto a que el INPSASEL debió aplicar el procedimiento ordinario de acuerdo como lo prevé el artículo 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Sin embargo, advierte esta juzgadora que respecto a la inexistencia del procedimiento administrativo, la Sala Político Administrativa en Sentencia Nº 01996, Expediente Nº 13822 de fecha 25/09/2001, estableció lo siguiente:

La procedencia de la sanción jurídica de nulidad absoluta impuesta a un acto que adolece del vicio consagrado en el ordinal 4º del artículo 19 de la citada ley, está condicionada a la inexistencia de un procedimiento administrativo legalmente establecido, es decir, a su ausencia total y absoluta. La doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real, y transcendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios de ilegalidad aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa

.

Asimismo, la Sala de Casación Social en sentencia N° 46 de fecha 18 de julio del año 2013, en cuanto al procedimiento llevado por el INPSASEL, estableció:

En el caso concreto, la recurrida estableció que la certificación y calificación de accidente de trabajo, por no ser un procedimiento contradictorio, no requiere notificación para iniciar su averiguación, aunado al hecho que de las copias certificadas del expediente administrativo se desprende, específicamente del Informe levantado en la empresa con presencia de un representante de la empresa y un trabajador, así como la representación de INPSASEL, que se llevó a cabo una inspección en la sede de la empresa en donde se le ordenaba hacer una serie de correcciones generales, y posterior a ello, se le notificó de la certificación del Instituto, informándole de los recursos a que tenía lugar, ejerciendo de esa forma la parte recurrente el recurso de reconsideración, desprendiéndose que la Administración cumplió con el procedimiento administrativo establecido y respetó las garantías del administrado y su derecho a la defensa, razón por la cual considera que el acto administrativo no adolece del vicio de inexistencia de procedimiento denunciado

.

En el caso de autos, de los antecedentes administrativos remitidos a este Juzgado por el ente administrativo se pudo constatar que, se realizó solicitud de investigación de origen de enfermedad del ciudadano R.R.; que en fecha 10 de julio 2009 se asignó orden de trabajo al funcionario S.D. a fin de realizar investigación de origen de enfermedad; que cursa Informe de Investigación de origen de enfermedad suscrita por la Inspectora de Seguridad y Salud en el Trabajo, por la cual deja constancia haberse trasladado a la sede de la empresa el día 13 de julio de 2009; procediéndose posteriormente en fecha 22 de junio de 2010, a certificar como ocupacional la enfermedad y en fecha 13 de septiembre de 2010, se libró oficio de notificación a la empresa accionante siendo recibida la misma el 04 de agosto de 2011.

De forma que, una vez recibida la solicitud de investigación de origen de enfermedad del extrabajador el INPSASEL procedió, luego de emitir la orden de trabajo, a dirigirse a la sede de la empresa donde tuvo el debido conocimiento de la respectiva orden y el motivo de la misma, interviniendo en dicha investigación un representante de la empresa y un representante de los trabajadores , así como la representación de INPSASEL, oportunidad en la cual pudo defenderse y aportar sus pruebas dentro del procedimiento administrativo llevado a cabo por la Administración, consecuencia de lo cual estima esta juzgadora que era en esa oportunidad, en que la empresa ante el funcionario del INPSASEL debía manifestar sus defensas pertinentes y entregarse la documentación pertinente, ante el alegato planteado por el extrabajador de la existencia de una posible enfermedad profesional, pues para la fecha contaba con los elementos del caso para desvirtuar su existencia.

Por lo que concluye esta Juzgadora, que la Administración cumplió cabalmente con el procedimiento administrativo establecido y respetó las garantías del administrado y su derecho a la defensa, razón por la cual considera que el acto administrativo no adolece del vicio de inexistencia de procedimiento denunciado. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, se desprende de la certificación N° 0454/2010 de fecha 22 de junio de 2010 dictada por la DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.D.M.D.I.D.P., SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), con motivo de la certificación de enfermedad ocupacional contraída en condiciones de trabajo del ciudadano R.R., titular de la cédula de identidad Nro. 10.074.703, que la médico ocupacional CERTIFICÓ que el trabajador cursa con “post quirúrgico tardío de hernia discal L4-L5, L5-S1, Síndrome de espalda fallida post quirúrgica (CIE10: M51.1) considerada como una Enfermedad Agravada por las condiciones de trabajo, que le condiciona una Discapacidad Total y Permanente.”

Al respecto, la parte accionante sostiene que de la lista de enfermedades ocupacionales dadas en la N.T. no se encuentra el Síndrome de espalda fallida y, el código CIE10: M51.1 se corresponde a TRANSTORNOS DEL DISCO LUMBAR CON RADICULOPATÍA, la cual es otra enfermedad ocupacional y no la señalada por la médico ocupacional en la certificación, por lo que al no estar tazado en la normativa jurídica especializada en materia de enfermedad ocupacional se viola el principio de legalidad administrativa en materia sancionatoria y se viola el artículo 49. 6 de la Constitución pues la supuesta enfermedad no aparece como enfermedad ocupacional, parámetro establecido por el propio Estado para tal efecto, aunado a que hay un exceso en la facultad sancionatoria debido a que el Estado sólo debe sancionar con base a enfermedades ocupacionales que se encuentren debidamente tipificadas en la respectiva norma.

Dicho argumento fue refutado por el tercero interesado manifestando que el inventario o listas de enfermedades ocupacionales al ser diagnosticada, se presumirá su carácter ocupacional, pero la misma no excluye el carácter ocupacional de otros estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo, por lo que el hecho que haya sido diagnosticada el síndrome de espalda fallida post quirúrgica y la misma no se encuentre descrita por algún código no le puede restar importancia a dónde deviene la misma.

Al respecto, observa esta Juzgadora al revisar la N.T. PARA LA DECLARACIÓN DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL NT-02-2008, Resolución N° 6228 del Ministerio del Poder Popular del Trabajo y Seguridad Social de fecha 01 de diciembre de 2008, que dicha normativa establece ciertamente los criterios y acciones mínimas necesarias, conducentes a la declaración de enfermedades ocupacionales a partir de su investigación y diagnostico ante el INPSASEL. En este sentido, advierte esta Juzgadora que en el Título III referido a DEFINICIONES, a los fines del desarrollo y aplicación de la N.T., se define el término “Lista de Enfermedades ocupacionales” de la siguiente manera:

Es el inventario en el cual se indican cuales son aquellas enfermedades, que al ser diagnosticadas se presumirán de carácter ocupacional. La misma no excluye el carácter ocupacional de otros estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio ambiente en que la trabajadora o el trabajador se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, transtornos enzimáticos o bioquímicos, transtornos funcionales o de desequilibrio mental, temporales o permanentes.

De esta forma, en cumplimiento al contenido de la referida N.T. la enfermedad indicada por la médico ocupacional denominada “post quirúrgico tardío de hernia discal L4-L5, L5-S1, Síndrome de espalda fallida post quirúrgica (CIE10: M51.1)” a diferencia de lo alegado por la parte recurrente, debe considerarse de carácter ocupacional. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, en cuanto a las violaciones del acto administrativo alegadas por el accionante que se enmarcan en el vicio de falso supuesto de hecho, expone el accionante que el ciudadano R.R. ejerció el cargo de chofer conduciendo uno de los camiones de la empresa actividad que realizaba con ayudantes o caleteros que eran los que realizaban la carga y descarga de lo transportado, sin embargo, la certificación indica que las labores indicado unilateralmente por el trabajador, están referidas a manipulación, levantamiento y traslado de cargas, sin tomarse en consideración los manuales del cargo, razón por la que considera que, la certificación se encuentra viciada de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 25 de la Constitución en concordancia con el artículo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Dicho argumento fue refutado por el tercero interesado al manifestar que se demostró la relación de causalidad entre la enfermedad ocupacional y el origen de la misma, como consecuencia de las condiciones de trabajo en que se desempeñaba R.R..

Por su parte, la Fiscal del Ministerio Público comparte lo sostenido por la parte accionante, en cuanto a que lo relevante en la presente causa ha debido ser determinar la conexidad entre las labores de chofer realizadas desde el 2004 y el síndrome de espalda fallido post quirúrgica diagnosticada, y que, se debió verificar si la conducta desplegada por el trabajador posterior a la cirugía ha agravado la enfermedad, analizando las verdaderas actividades que realizaba el trabajador como chofer y contrastar otras funciones y poder indagar si otros quehaceres desplegados por el trabajador pudieron haber sido los causantes de la hernia discal L4-L5, L5-S1 síndrome de espalda fallida post quirúrgica, por lo que existe falso supuesto de hecho.

En relación con el vicio de falso supuesto, la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 01117, Expediente Nº 16312 de fecha 19/09/2002, señaló:

El vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

De forma que estamos en presencia de un falso supuesto de hecho cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo y, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad. En tal sentido, pasa esta Juzgadora a examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo de autos.

Se desprende del expediente administrativo que el extrabajador acude al servicio médico del INPSASEL en fecha 13 de abril de 2009, oportunidad en que el médico E.D. manifiesta que, en base a la evaluación de R.R., en el cargo de chofer de camiones, observó que se trata de un paciente con lumbalgia desde hace dos años, a quien le diagnosticaron hernia discal y que fue operado el 13 de septiembre de 2007 con secuela de dolor residual.

Por otra parte, se desprende de la SOLICITUD DE INVESTIGACIÓN de origen de enfermedad del ciudadano R.R. que ingresó a la empresa el 09 de agosto de 2004, laborando por 4 años en el cargo de chofer, procediendo a indicar el extrabajador las actividades que realizaba habitualmente dentro de la empresa, a saber, “cuando llegaba en la mañana a la compañía ayudaba a los caleteros jalar las paletas, lavaba los camiones y le hacía mantenimiento general”, que ayudaba a los caleteros todos los días en un galpón y el mantenimiento cada 15 días, que en la empresa laboran 7 choferes y 12 caleteros. Asimismo, de la DECLARACIÓN R.R. ante el Diresat de fecha 10 de agosto de 2009, se observa que éste manifiesta que llegaba a trabajar a las 07:00 AM calentaba el camión y esperaba que lo cargaran para salir a despachar con dos caleteros, que ayudaba a los caleteros a bajar los solomos de 70, 80 hasta 100 kilos, poletas de 50 a 55 kilos, costillas de 15 a 18 kilos, y mensualmente hacía mantenimiento y ayudaba a los caleteros a lavar el camión.

A su vez, del INFORME DE INVESTIGACIÓN DE ORIGEN DE ENFERMEDAD suscrita por la Inspectora de Seguridad y Salud en el Trabajo, realizado el día 13 de julio de 2009 en la sede de la empresa se evidencia que, se desprende que la empresa accionante GANADERA PUNTO ESTE, C. A. se dedica a distribución de carnes, que el ciudadano R.R. tenía el cargo era de chofer, hay ausencia de la descripción del cargo, que la actividad de chofer consiste en manejar rutas internas en el horario de 08:00 AM a 04:00 PM, que mientras se está cargando el camión los choferes deben esperar el momento final de carga para trasladarse a las rutas y durante la espera se quedan parados en algún sitio del área o se sientan en el camión.

De las actuaciones descritas supra, relativas a la Solicitud de Investigación de Origen de Enfermedad del ciudadano R.R., así como de la Declaración de R.R. ante el Diresat de fecha 10 de agosto de 2009 y del Informe de Investigación de Origen de la Enfermedad, se desprende que efectivamente el extrabajador prestaba sus servicios en la empresa como chofer, con la ayuda de dos caleteros quienes se encargaban de cargar el camión para trasladarse a las rutas internas de entrega, que cuando llegaba en la mañana a la compañía, ayudaba, a los caleteros en un galpón a jalar las poletas de 50 a 55 kilos, a bajar los solomos de 70, 80 hasta 100 kilos, costillas de 15 a 18 kilos, lavaba los camiones y hacía mantenimiento general.

Ahora bien, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia de fecha 18 de septiembre de 2007, (Expediente AA60-S-2007-000260, sentencia 1865), en cuanto a la relación de causalidad entre la prestación de servicios y la manifestación de la enfermedad, sentó:

Ahora bien, se puede colegir claramente que en el caso sub examine quedó demostrada la existencia de la enfermedad alegada por el accionante; sin embargo, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, es requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional -tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva-, que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo, para lo cual será indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios y la manifestación de la enfermedad.

Consecuente con la doctrina sentada por la Sala, copiada parcialmente en precedencia, el trabajador debe demostrar como elementos concurrentes que la lesión en la columna provino del trabajo, para lo cual debe estar demostrado o comprobado a los autos los hechos, que a decir del actor le produjeron el daño, el daño (si éste se produjo), y, por último, la relación de causalidad entre los hechos y el daño.

En el presente caso, quedó demostrado, fehacientemente, que las funciones del accionante eran las de chofer de camión, que se traslada a las rutas internas para hacer entrega de las mercancías que transportaba, lo cual realizaba con ayuda de caleteros quienes eran los asignados a cargar la mercancía y llevarla o bajarla del camión, función ésta que no es la atribuida al cargo que ostentaba el extrabajador, éste indica que les prestaba ayuda, lo cual realiza fuera de las atribuciones que le correspondían como chofer, por lo que las lesiones sufridas no pueden ser atribuidas a la empresa que lo contrató como chofer y no para cargar mercancía. Aunado a esto, como lo indica la representación Fiscal, las hernias constituye enfermedad de tipo asintomático cuya aparición viene dada en la mayoría de los casos por factores de índole cotidiana aparejada a simple hábitos domésticos o caídas. Asimismo, si el accionante venía sufriendo de sintomatología dolorosa a nivel de columna lumbrosaca, la cual fue aumentando progresivamente en intensidad y frecuencia, lo cual ameritó una intervención quirúrgica en día 13/09/2007, practicándose artrodesis lumbrosaca con tornillos mono pediculares, por lo que acudió el 13 de abril de 2009, es decir, mas de un año de la referida operación, a la especialista del INPSASEL, no ha debido proceder en su labor con la demandada, a dar una ayuda que pudiera agravar su salud y a sabiendas que no estaba dentro de sus funciones como chofer.

Sin, embargo se desprende de la certificación impugnada que la médico ocupacional indica que en las actividades y tareas realizadas por R.R., existían factores de riesgo para el desarrollo o agravamiento de enfermedades músculo esqueléticas, como lo son manipulación, levantamiento y traslado de cargas (halar-empujar), que como se indicó supra, estas actividades no fueron las contratadas por la empresa bajo el cargo de chofer, ni el extrabajador manifiesta que estaba obligado a realizar las mismas, pues se trataba, como él mismo lo indica de una ayuda que este ofrecía a personas que eran las que efectivamente debían realizar esa labor de carga, por lo que en este aspecto en la certificación existe falso supuesto de hecho, al establecer la existencia de una enfermedad agravada con ocasión del trabajo, sin que se evidencia que la misma sea como consecuencia de la labor cumplida en sus funciones como chofer, pues se debieron, como lo indica el mismo extrabajador a la ayuda que prestaba a los caleteros, que no puede ser atribuidas a la empresa que lo contrató como chofer y no para cargar mercancía. ASI SE DECIDE.

Por las razones expuestas, concluye esta sentenciadora, que la enfermedad certificada como ocupacional no deviene de una relación de conexidad de los hechos concretos, al no guardar esta conexión con las condiciones y el puesto de trabajo del ciudadano R.R., aunado a que la administración no verificó la historia clínica del extrabajador anterior a la labor de chofer iniciada el 2004, que debió solicitarle la médico antes de emitir la certificación, en consecuencia, la certificación está afectada del vicio de falso supuesto de hecho, resultando forzoso para esta Juzgadora declarar CON LUGAR del recurso de nulidad interpuesto por la empresa GANADERA PUNTO ESTE, C. A. contra la certificación N° 0454/2010 de fecha 22 de junio de 2010 dictada por la DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.D.M.D.I.D.P., SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), quedando ANULADO dicho acto administrativo. ASÍ SE DECIDE.

VIII

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: