Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 11 de Febrero de 2014

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 14 de octubre de 2013 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 17 de octubre de 2013, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la decisión publicada en fecha 30 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:

…PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES interpuesta por el ciudadano V.G. contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN 1CW, C.A, (RESTAURANT NEW SPIZZICO) (partes plenamente identificadas). SEGUNDO: SE CONDENA a la sociedad mercantil demandada CORPORACIÓN 1CW, C.A, (RESTAURANT NEW SPIZZICO), a cancelarle al accionante los conceptos determinados en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la parcialidad del presente fallo…

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día veintiocho (28) de enero de 2014, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en fecha cuatro (04) de febrero de 2014 y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, dado que fue declarado improcedente algunos conceptos, en primer lugar en cuanto a la improcedencia del bono nocturno, señala que la a quo consideró que al no sobrepasar las 4 horas y medias no le correspondía, considera que si le correspondía porque a pesar que era una jornada mixta, el horario del trabajador abarca ese bono demandado dado que laboraba las cuatro horas nocturnas, segundo punto, improcedencia de los salarios mínimos reclamados, solicitaron su pago ay que la SCS se ha pronunciado señalando que no puede pactarse un salario por debajo del mínimo y complementarse con otros conceptos, solicita sea revocada la decisión. Como tercer punto, señala que apela de la improcedencia del pago de los días de descanso, señala que la recurrida establece el pago del salario mínimo a partir del año 2009, mientras que desde el 2006 el salario, más el derecho a percibir propinas y el 10% sobre propinas. Cuarto punto días feriados reclamados, señala que fue probado que al no coincidir el feriado con el día jueves ni con el periodo vacacional, más adelante señala que en cuanto a los domingos condenados solo se ordenó su pago con el 50 % y la SCS señala que es el 1,50%, finalmente apela de la indexación e intereses de mora, debió condenarlo conforme el criterio de la sentencia 232 de la SCS de fecha 03/03/2011.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada también recurrente, señaló que difiere de la decisión proferida ya que no logró probar el accionante las horas extras, el 10% de las propinas, señala que el hecho que esté establecido en la convención colectiva el derecho no quiere decir que el trabajador lo tenga que percibir, más adelante señala que recurre de la determinación del salario, ya que causa dos veces el mismo concepto.

IV

DEL FONDO DE LA CAUSA

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ASPECTOS PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda incoada en fecha 25-04-2012, es distribuido a la fase de sustanciación correspondiéndole el conocimiento al Juzgado 45° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, el cual admite la demanda en fecha 24-05-2013, (folio 43), tramitada la notificación la secretaría procede a dejar constancia a los autos en fecha 28-05-2012, por lo que le corresponde la fase de mediación en fecha 13-06-2012 al Juzgado 36° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual en fecha 24-09-2012, da por concluida la fase de mediación, dado que no fue posible un avenimiento entre las partes y procede a incorporar los elementos de pruebas y sus respectivos escritos a los autos al expediente a los fines de su evacuación ante el juez de juicio, en fecha 01-10-2012 la demandada da formal contestación a la demanda, siendo así distribuido entre los juzgados de juicio, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio, el cual se pronuncia en cuanto a los elementos de prueba y fija la audiencia oral de juicio, posteriormente se publica el texto integro de la decisión la cual es objeto de revisión por esta alzada.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Alega que comenzó a prestar sus servicios para la empresa demandada el 04 de septiembre del 2006, en el departamento de alimentos con el cargo de capital de mesonero, esto fue hasta el 03 de abril del 2011, fecha en la que fue despedido injustificadamente. Señalan que en virtud de despido, el actor inicio un procedimiento de Reenganche y pago de salarios caídos, el cual fue desistido, por tales motivos, es que procede a dar inicio a la presente demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos. Expresa que su último salario estaba compuesto por una parte fija de Bs. 360,00; más la suma de Bs. 5.140,00, por concepto del diez por ciento (10%) del consumo que le es recargado al cliente en su factura; más la cantidad de Bs. 1000,00 por concepto de propinas; y la cantidad de Bs. 1.223,23, esto da un salario mensual de Bs. 7.648,23, a razón de 5 puntos que se le asigno desde el comienzo de la relación de trabajo. Señala que su jornada de trabajo era de viernes a miércoles, con un día libre a la semana que era el día jueves, que cumplía un horario de 10:00am a 3:00pm y de 6:30pm hasta las 11:00am. Indica que el tiempo que duro la relación de trabajo fue por un periodo de cuatro (4) años y siete (7) meses. Señala que la empresa le dio al trabajador un anticipo de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 5.600,00, monto que será descontado de la suma total que adeuda la empresa.

En virtud de que hasta la presente fecha la empresa demandada no le ha cancelado lo que le corresponde por prestaciones sociales y otros conceptos es que pasa a reclamar mediante la presente demanda los siguientes montos y conceptos:

- Por Prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), generada desde el 04 de septiembre del 2006 hasta el 03 de abril del 2011, reclama la cantidad de Bs. 93.208,56;

- Por antigüedad adicional de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la LOT, reclama la cantidad de Bs. 11.307,75;

- Por utilidades fraccionadas del 01 de enero del 2011 al 30 de marzo del 2011, conforme a lo establecido en el artículo 174 de la LOT, reclama la cantidad de Bs. 4.479,30;

- Por intereses sobre prestaciones sociales de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la LOT, reclama la sumad e Bs. 69.204,35;

- Por diferencia de días de descanso semanal pagados con el salario fijo siempre inferior al salario mínimo y no con el salario real, reclama la suma de Bs. 53.051,43;

- Por días feriados y de fiestas nacionales trabajados y no pagados conforme a lo establecido en los artículos 213 y 213 de la LOT, reclama la suma de Bs. 4.663,36;

- Por horas extraordinarias nocturnas y no pagadas de conformidad con lo establecido en los artículos 155 y 195 de la LOT, reclama la suma de Bs. 29.987,22;

- Por bono nocturno o recargo sobre jornada nocturna conforme a lo establecido en el artículo 156 de la LOT, reclama la suma de Bs. 78.036,58;

- Por domingos laborados y no pagados con la inclusión del recargo del 1,5% y el salario por comisiones del 10% sobre el consumo, reclama la suma de Bs. 99.844,51;

- Por salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional los cuales la empresa no dio cumplimiento durante todo el tiempo de la relación laboral, reclama la suma de Bs. 33.946,36;

- Por indemnización por despido injustificado de conformidad con el artículo 125 de la LOT, reclama la suma de Bs. 67.846,50;

- Por indemnización sustitutiva del preaviso de conformidad con el artículo 125 de la LOT, reclama la suma de Bs. 27.138,60; y

- Por vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado del año 2010-2011 de conformidad con lo establecido en el artículo 225 de la LOT, reclama la suma de Bs. 6.561,68.

Señala que el monto total de la presente demanda se estima en la cantidad de Bs. 562.367,45, monto que solicita que sea condenado por el Tribunal; de igual forma solicita al Tribunal que condene a la empresa demandada al pago de los intereses de mora que se causan desde el 03 de abril del 2011 hasta la fecha de la ejecución del fallo y al pago de las costas y costos del presente juicio; de igual forma solicita que se ordene realizar la corrección monetaria sobre los montos condenados y por último solicita que la presente demanda sea declarada con lugar en la sentencia definitiva.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

La representación judicial de esta demandada en el escrito de contestación admite como cierto que el demandante presto sus servicios para la empresa desde el 04 de marzo del 2006 hasta el 03 de abril del 2011. Luego pasa a negar rechazar y contradecir los siguientes hechos: que el trabajador haya ocupado el cargo de capitán de mesonero, ya que lo cierto es que el trabajador se desempeño como maitre; el horario de trabajo alegado por el trabajador; que el actor haya sido despedido injustificadamente; y que el salario del trabajador estaba compuesto por el 10% de atención al cliente, ya que la empresa no le cobra el 10% por consumo a sus clientes. Expresa que lo que si puede ser cierto es que percibiera montos por propina, sin embargo, la empresa no tiene supervisión sobre esto y por lo tanto desconoce el monto alegado por el actor por concepto de propina, de igual forma señala en este punto que debe tomarse en consideración lo establecido en la Convención Colectiva, que tasa el monto que le corresponde a cada trabajador por concepto de 10% por consumo cuando la empresa no lo cobra y también tasa lo que le corresponde por propina.

Expresa que en virtud de que los conceptos demandados se calcularon con salarios equívocos, resulta imposible que la empresa acepte los montos demandados, por lo tanto procede a negar y rechazar le adeudarle al trabajador los conceptos y montos reclamados.

Dichos puntos forman parte de la controversia planteada ante esta Alzada los cuales deberán ser decididos en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos. Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:

“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

Dado lo cual procede esta alzada a realizar el análisis del material probatorio a los fines de la resolución de la presente controversia.

V

DE LAS PRUEBAS APORTADAS

PARTE ACTORA

Documentales:

Riela a los folios 70 al 72, ambos inclusive copia simple de cuadro de resumen de puntos de los trabajadores de CORPORACIÓN 1CW, C.A.; de estas documentales se evidencia que el actor figura en la lista de empleados de la empresa con el cargo de maitre, asimismo se evidencia las sumas que le correspondieron por puntos y el sello húmedo de la empresa CORPORACIÓN 1CW, C.A. La representación judicial de la parte demandada impugna estas documentales por no estar suscrita por ningún representante de la empresa y por no emanar de ella, la representación judicial de la parte actora insistió en el valor probatorio de las mismas, indicando que de las mismas se evidencia un sello húmedo de la empresa y esta suscrito por el trabajador reclamante, sin embargo, no puede ser oponible a la parte demandada dado lo cual se desecha. Así se decide.-

Riela a los folios 73 al 79, ambos inclusive copia simple de acta de visita de inspección levantada por un funcionario del trabajo adscrito a la Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas en el expediente 027-2005-07-07642. De las documentales se evidencia que el funcionario del trabajo dejo constancia de una serie de irregularidades y faltas en la que ha incurrido la empresa. A la cual este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

Riela al folio 80 del expediente, copia de factura de consumo. De la documental se evidencia que la factura fue emitida por la empresa Corporación 1CW, C. A., el 15-04-2011, de igual forma se evidencia el pedido del cliente así como el monto total a cancelar. La representación judicial de la demandada la impugna por no estar suscrita por ningún representante de la empresa y por no emanar de la empresa, de igual forma, la representación judicial de la parte actora insistió en el valor probatorio de la misma señalando que es una factura que emana de la maquina registradora de la empresa y además esta en original. Vista la impugnación realizada por la parte demandada, esta Juzgadora no le otorga valor probatorio a la referida documental. Así se establece.-

Exhibición.-

La parte promovió prueba de exhibición de documentos donde solicito que la empresa demandada exhibiera en original los Recibos de pagos de salario fijo del actor, Recibos de pagos de salario por comisiones, Recibos de pagos de salario por derecho a percibir propina y el horario de Trabajo de la empresa. Con respecto a la exhibición la representación judicial de la empresa señalo que nunca ha escuchado la existencia de recibos de pagos por derecho a recibir propina y recibo de pago por comisiones, por lo tanto es imposible exhibirlos, de igual forma expresa que si durante un periodo del 2006 al 2011, el trabajador si es que no estaban incluidas nunca reclamo las comisiones, por lo tanto si durante un periodo de tiempo tan largo nunca reclamo nada, es porque solo le correspondería el salario mínimo, esto hace que sea imposible exhibir los recibos de pagos a recibir propina y por comisiones. En este particular este Juzgado establece que la parte demandada no cumplió con su carga de exhibir las documentales solicitadas, sin embargo, no opera la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que la parte actora no cumplió con su carga de presentar copias de los documentos solicitados en exhibición, o por lo menos afirmar los datos exactos contenidos en los mismos. Así se establece.-

Informes.-

La parte promovió prueba de informes dirigida a la Inspectoría del Trabajo, sin embargo, las resultas de esta prueba no cursan en los autos del expediente, por tales motivos, no hay materia que analizar a este respecto. Así se establece.-

Testigos.-

La parte promovió las testimoniales de los ciudadanos J.A., Jhan C.R.P., C.S., F.H. y R.P., sin embargo, en la audiencia oral de juicio se dejo constancia de la incomparecía de los testigos, en tal sentido, a este respecto no hay materia que a.A.s.e..-

PARTE DEMANDADA

Testigos.-

La parte promovió las testimoniales de los ciudadanos P.G., J.C., F.R., Yordis Delgado, E.A. y J.R., sin embargo, en la audiencia oral de juicio se dejo constancia de la incomparecía de los testigos, en tal sentido, a este respecto no hay materia que a.A.s.e..-

Declaración de Parte.-

La a quo, hizo uso de la facultad adjetiva, de la declaración de parte, declaraciones que esta alzada toma conforme el principio de inmediación en segundo grado, siendo así tomó la declaración de parte del ciudadano V.G. y de la misma se desprende lo siguiente:

Que su salario era de Bs. 1.285,00, por propina y porcentaje y la otra parte era el salario mínimo. Que lo que era porcentaje y propina estaba dividido por puntos, por ejemplo el capitán tiene 8 puntos, el mesero tiene 4 puntos, esto se pagaba semanal y lo hacia el gerente, este era quien anotaba todo esto en un papelito, donde firmaba al recibir el dinero. La propina iba a un pote el cual se repartía entre los mesoneros, el capitán, los bármans y a todo al que le dieran una propina, ya que la propina iba para el pote. Su horario de trabajo era de diez (10) de la mañana a tres (3) y media de la tarde y luego desde las seis (6) de la tarde hasta las once (11) de la noche, y esto lo hacia de lunes a domingos, menos los días jueves, porque libraba, pero trabajaba domingo, feriado y horas extras. Señalo que solamente por reclamar el sueldo mínimo el señor M.D. lo boto, que el por varios años estuvo reclamando el pago del sueldo mínimo y nunca tuvo respuesta. Que lo que le pagaban por sueldo se lo depositaban en el banco y lo que le correspondía por propinas y por porcentaje se lo pagaba el gerente directamente y este no le daba recibo ni nada de eso. Que fue un domingo a hablar con el señor Mario y la señora Silva para hablar de lo del sueldo mínimo, y cuando regreso a lunes lo botaron después de 6 años trabajando como Meitre y Capitán, que hasta la fecha no le han pagado nada de cuando salio de la empresa. Que nunca le pagaron horas extras, que nunca le hacían un pago adicional cuando trabajaba en días feriados

La Juez decide preguntarle a la representación judicial de la empresa lo siguiente:

¿Usted señala que la propina estaba tasada, pero donde se encuentra tasada esa propina? Respuesta: En una contratación colectiva del restaurante particular, que se encuentra en uno de los juicios que cursan aquí, porque tiene 7 juicios iguales. Uno de ellos es el caso del señor R.S., que esta en el expediente AP21-L-2011-4316.

¿Ustedes entregan recibos de salarios a los trabajadores?, respuesta: cree que no.

De igual forma la Juez le pregunta a la representación judicial de la parte actora lo siguiente:

En su escrito cuando señala el salario menciona que son 5.140,00, explíqueme eso.

Respuesta: Bueno se saco el 10% sobre consumo, era aproximadamente de Bs.1285,00 semanal y eso era el total aproximado mensual y los Bs.250,00, que era el aproximado semanal de acuerdo con los puntos y con la información suministrada por el Trabajador, más los 70 bolívares que le dijo al principio.

En esa convención colectiva que rige a los trabajadores ¿cuanto es el monto que tasa por concepto de propina?, respuesta: bueno verdaderamente, ya que eso fue hace bastante tiempo ya, no recuerda, cree que es Bs. 500,00 mensuales, por ese monto. Pero hay una cosa que le inquieta porque es primera vez que lo escucha, pero como es eso de que porque el trabajador no sabía que existiera la contratación colectiva estaba fuera del ámbito de implicación de la misma, esto es algo grave.

¿Según usted cual era el salario fijo del trabajador?, respuesta: bueno el salario fijo no tiene conocimiento, no lo tiene preciso.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; esta Juzgadora, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estado Social.

Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio de 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

En este sentido, esta juzgadora, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, para la resolución de la presente controversia, debe realizar los siguientes señalamientos:

Vistos los argumentos esgrimidos, por el apoderado judicial de la parte recurrente, advierte esta Alzada, que el juez de primera instancia en fase de juicio, decide en base a los hechos controvertidos, los cuales se determinan de acuerdo a la contestación de la demanda, que realice la accionada en la oportunidad legal correspondiente, asimismo, de la distribución de la carga de la prueba, ya que de conformidad con el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y una vez revisada la contestación de la demanda, los hechos admitidos y negados en la misma, establecen el punto controvertido, todo ello conforme derecho.

Para la resolución de la presente controversia debe 4esta alzada realizar las siguientes considenraciones, el patrono tiene la obligación de garantizar el salario mínimo como contraprestación de los servicios prestados. Si además del salario mínimo el patrono (no terceros) paga un beneficio adicional dependiendo de sus características también podría considerarse como salario, pero en principio el legislador procuró que la obligación principal del patrono es pagar el salario mínimo. Así se establece.-

Por otra parte, se observa que el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé lo siguiente:

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso

.

En la disposición transcrita el legislador establece un supuesto derecho específico con dos vertientes, el % del consumo y la propina; esa norma se entiende que es un beneficio adicional al salario que el patrono está obligado a pagar y que percibir esos dos beneficios adicionales la ley lo entiende como formando parte del salario, pero como bien ha sido a.p.l.j. superiores de este Circuito Judicial, así como por la propia Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, al precisar bajo fundamentos concordantes, que tales percepciones salariales no son erogadas por el patrono como contraprestación del servicio recibido por la labor subordinada del trabajador. ASI TENEMOS:

El Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por sentencia de fecha 17 de enero de 2005 (expediente AP21-R-2004-000799), sobre el punto en cuestión, expuso:

(...) solo le es dable a las partes convenir el cuantun de lo que representa el derecho a cobrar ese porcentaje o las propinas que recibe el trabajador por parte de los clientes, por lo que en criterio de esta Alzada no es posible incluir dentro de ese pacto en forma global el salario del trabajador, en violación de las normas sobre salario mínimo y adicionar a ese pretendido salario el porcentaje por el servicio y el monto de las propinas, por cuanto efectivamente estos montos representan un aporte que hace un tercero, que no son obligatorios y no el patrono

.

Igualmente, el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por sentencia del asunto AP21-R-2005-001005), sobre el punto en cuestión, expuso:

…En el segundo caso, cuando parte de los salarios que se integran para el pago de prestaciones sociales son pagados por un tercero, la situación se complica, porque esta parte del salario, constituido por porcentajes sobre el consumo o por propinas, a pesar de considerarse salario para el cálculo de prestaciones sociales, no son pagados por el patrono.

Establece el artículo 134 de la Ley Orgánica del trabajo:

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

(...)

Como puede deducirse de la norma, estos conceptos que puede recibir el trabajador de parte de los clientes -no del patrono- están sometidos a la aceptación del consumidor. Hay lugares -los menos- en que no se cobra el porcentaje de consumo a los clientes y hay clientes -los menos- que no practican dar propinas.

El hecho de que el legislador haya expresamente señalado que lo recibido por el trabajador de parte de los clientes se tomará como salario para el cálculo de los derechos que corresponden al trabajador, no puede interpretarse como un pago que hace el patrono. Es simplemente un ingreso que obtiene el trabajador, que no lo paga el patrono, pero que se integra al salario para los efectos de los cálculos de los derechos laborales (prestaciones sociales, utilidades, preaviso, vacaciones). Si el legislador no hubiese hecho esa advertencia, no sería fácil computar ese ingreso al salario del trabajador, porque, sencillamente, no lo paga el empleador, por esto la importancia de la norma.

De lo expuesto fácil resulta concluir que en los casos de los trabajadores que prestan servicios en los locales a que alude la norma copiada parcialmente supra, de mantener la hipótesis de estar compensado parcial o totalmente el salario mínimo en el monto que paga el consumidor estaríamos frente a la situación de que un patrono utiliza a un trabajador, recibe el provecho de su esfuerzo y de su patrimonio no paga salario, lo cual es a todas luces contrario al principio que orienta una relación de trabajo: uno presta un servicio y el que recibe el servicio paga una remuneración.

No es posible tampoco, por vía de contratación colectiva, modificar la obligación del patrono de pagar de su peculio el salario, porque ello atenta contra la irrenunciabilidad de los derechos laborales. Cualquier convenio en este sentido -incluir el salario mínimo en los recibido por el trabajador en concepto de porcentaje y propina pagados por los clientes- no puede tener asidero jurídico; tampoco es de justicia, que un patrono tenga un trabajador al cual no paga salario.

…(sig)…

…EL Convenio N° 95 adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, suscrito por Venezuela, establece:

Artículo 1.- A los efectos del presente Convenio, el término [salario] significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por le trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por los servicios que haya prestado o deba prestar

(subrayado del Tribunal Superior)

El salario, entonces, lo paga el patrono y si el salario mínimo está incluido dentro de la categoría de salario, el pago del salario mínimo corresponde al empleador, sólo que se incluye en el pago del salario que hace el patrono. Si el pago del salario no alcanza el monto del salario mínimo, debe completarse por el patrono lo que falte para cubrir el monto del salario mínimo, o dicho en otros términos, el salario mínimo lo paga el patrono si en el salario que entrega a su trabajador no excede de aquel.

En una relación de trabajo el patrono no puede pagar a un trabajador un remuneración menor a la establecida como salario mínimo; pero como en el presente caso la demandada no le paga salario a los demandantes -éstos reciben sus ingresos de lo que pagan los clientes- el patrono está obligado a pagarle un salario, que al no estar pactado, tendrá que circunscribirse al monto del salario mínimo para cada período, lo que impone revocar la sentencia apelada, que consideró que con el ingreso recibido por los actores de parte de los clientes estaba cubierta la obligación del patrono de pagar al menos el salario mínimo. Así se decide…”

Así tenemos, que la propia Sala Social en Sentencia N° 1438 de fecha 1° de octubre de 2009, en el caso DESARROLLOS HOTELCO, C.A., precisó que los montos percibidos por los trabajadores que prestan servicios en estos locales, en los que se cobra a los clientes un porcentaje sobre el consumo y que pueden recibir del consumidor una propina, no provienen del empleador, no los paga el patrono, por lo que en su criterio no pueden solaparse o sobreponerse al salario mínimo. Veamos:

…La Sala para decidir observa:

En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.

De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.

Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En el caso de autos, las partes estipularon el salario en una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, por lo que el demandante reclamó el pago de la diferencia de salario y su incidencia en la prestación de antigüedad. Sin embargo, el Sentenciador de alzada, en virtud de que el demandante percibía, además, una parte variable en razón de la distribución que del porcentaje sobre el consumo cobrado por el establecimiento a los clientes hace el empleador, y dado el carácter salarial que el legislador le otorga a esta percepción, declaró improcedente el reclamo por considerar que si estas percepciones alcanzan o coadyuvan a alcanzar el límite establecido como salario mínimo, deberá entenderse cumplida la obligación de pagarlo y sólo si no se alcanza ese límite mínimo es que quedaría obligado el empleador a complementar ese monto hasta alcanzar el mínimo.

Así las cosas, resulta obvio que el Juez de la recurrida infringió el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo al incluir, a los fines de alcanzar el límite mínimo, percepciones salariales que no reúnen las características de certeza, seguridad y correspondencia.

Además, lo establecido por la Alzada es insostenible, en efecto, de mantener la hipótesis de estar compensado parcial o totalmente el salario mínimo con el monto que paga el consumidor, estaríamos aceptando que un patrono utilice a un trabajador, reciba el provecho de su esfuerzo y no pague a costa de su patrimonio el salario, pues aunque el porcentaje pagado por los clientes es percibido por el empleador, el mismo no se integra al patrimonio de éste, esa percepción la hace sólo a los fines de su distribución entre los trabajadores de acuerdo con el sistema de puntos acordado a tales fines…

En consecuencia, en base a los argumentos expuestos por esta juzgadora, dicho reclamo se considera procedente desde el 01 de octubre de 2009 hasta la fecha de culminación de la relación laboral, la cual culminó el 03 de abril de 2011. En tal sentido se ordena la realización de dichos cálculos mediante experticia complementaria al fallo, para lo cual el experto designado deberá calcular la diferencia adeudada al trabajador por concepto de salario mínimo nacional mensual correspondiente al actor a partir del 01 de octubre de 2009 tomando en cuenta que mensualmente deberá deducir la cantidad de Bs. 360,00 mensuales (cantidad fija cancelada por la demandada al accionante). Asimismo deberá calcular la incidencia de del Salario Mínimo Nacional en los conceptos derivados de la relación laboral, que se condenen en el presente fallo, ahora bien, en cuanto al 10% de propina deberá la demandada suministrarle al experto los libros contables en los cuales se reflejen las ventas de la empresa demandada durante la vigencia de la relación laboral, a los fines de que este determine con precisión el monto total de las ventas mes a mes durante toda la relación laboral, debiendo verificar y calcular el monto total cobrado por 10% sobre las ventas mes a mes, la cantidad que resulte por mes deberá ser dividida entre el numero total de trabajadores activos mes a mes, para lo cual deberá asimismo suministrar los datos de la nomina de empleados, una vez realizado el calculo anterior se determinará los montos devengados por concepto de 10% sobre el consumo, en caso tal que la demandada se niegue a presentarle al experto los registros contables de los cuales se evidencien las ventas producidas por la demandada, el experto deberá tomar en cuenta los montos señalados por la parte actora en su escrito libelar, por concepto de 10% sobre consumo, en cuanto al derecho a percibir propina, deberá calcular el experto lo que equivale a una cantidad de Bs. 30,00 mensuales, cantidad esta que permanece vigente, y que es aplicable al presente caso en virtud de lo establecido en el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, en tal sentido y de conformidad con lo establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) estando previamente tasada el derecho a percibir propina, debe considerarse formando parte del salario el derecho a percibir propina en base a Bs. 30,00 mensuales. Así se decide.-

Se observa que los recurrentes circunscribieron su apelación varios puntos por lo que esta alzada, procederá a la revisión de la decisión, quedando en primer término fuera de la litis, la existencia de la relación laboral, fecha de ingreso y egreso del trabajador. Partiendo de este punto, procede esta alzada a la revisión de la forma de culminación de la relación, observándose que al efecto la parte actora señala que fue despedido sin justa causa, por su parte la demandada lo negó simple y puramente el despido, la carga de la prueba en este caso recae en hombros del accionante, sin que riele o conste a los autos prueba sólida de sus dichas, por lo que debe esta alzada declarar improcedente la indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso establecida en el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

Procede esta alzada a la determinación del horario de trabajo, visto que trata de un punto que se encuentra controvertido entre las partes, en este sentido se observa que la parte actora alega que su jornada dentro de la demandada la desempeñaba de viernes a miércoles con un día libre semanal que era el jueves, en el siguiente horario: 10:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 6:30 p.m. a 11:00 p.m., en la litis contestación se aprecia que la demandada negó dicho horario sin alegar otro diferente, tampoco riela a los autos prueba que desvirtúe el hoario señalado por el actor y como quiera que es carga del demandado y no demostró la existencia de un horario distinto al señalado por el accionante, se debe tenerse como cierto el mismo. Así se decide.-

Ahora bien, en cuanto a la aplicabilidad de la convención colectiva, a este respecto la parte actora señaló que no conocía la existencia de la convención colectiva, asimismo señaló que la misma no había sido suscrita por el accionante, dando a entender a este Juzgado que por tales razones la misma no es aplicable, en tal sentido debe señalar esta juzgadora que coincide con el Juzgado de instancia ya que es claro el contenido de la norma en los artículos 508 y 509 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogado), dicha convención colectiva resulta aplicable al accionante. Así se decide.-

En cuanto a la apelación relativa a la improcedencia del recargo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, se observa que fue reclamado conforme el horario aducido - jueves, viernes, sábado, domingo, lunes y martes de 10:00 a.m. a 03:00 p.m. y de 06:30 p.m. a 11:00 p.m.- la cantidad de Bs. 78.036,58, esta alzada, concluye al igual que la a quo que la jornada de trabajo era mixta de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), siendo que dicho horario no excede de las 4 horas nocturnas, dado lo cual se ratifica la improcedencia de lo reclamado por este concepto y así se decide.-

Siendo así, debe establecer esta Juzgadora que el salario del actor esta conformado por una parte fija la cual deberá considerarse desde el inicio de la relación laboral (04-09-2006) hasta el mes de abril de 2008 de Bs. 50 mensuales, y desde el mes de mayo del año 2008 hasta el mes de septiembre de 2009 deberá considerarse como parte fija la cantidad de Bs. 360,00 mensuales, a partir del mes de octubre del año 2009 y hasta la culminación de la relación laboral deberá considerarse como salario fijo el salario mínimo nacional. A dicho salario fijo deberá adicionarse el monto correspondiente al 10% sobre el consumo (ordenado a calcular por experticia) y al derecho a percibir propina, asimismo deberá adicionársele cualquier otro concepto que se considere formando parte del salario normal en el desarrollo de la presente sentencia. Así se decide.-

Confirmada la decisión en todas sus partes, procede esta alzada a transcribir los extremos de la condena establecidos por el quo, a este respecto:

Utilidades fraccionadas desde el 01 de enero de 2011 al 30 de marzo de 2011, reclamó la parte actora conforme al articulo 174 de la LOT, la cantidad de 3,75 días por mes, reclamando por tres meses completos laborados la cantidad de 11,25 días, al respecto la parte demandada negó que se acostumbre a pagar 3,75 días por mes, observando esta Juzgadora que de la Convención Colectiva suscrita por la parte demandada, en su clausula decima novena se estipula el pago máximo de 40 días anuales por concepto de participación en beneficios, en tal sentido, le corresponde al accionante por este concepto la cantidad de 9,99 días a razón del salario normal promedio devengado el último año de vigencia de la relación laboral, dicho calculo deberá ser realizado por medio de experticia complementaria al fallo. Así se decide.-

En lo que respecta a la diferencia reclamada en los días de descanso semanal pagados con el salario fijo inferior al salario mínimo y no con el salario mínimo correspondiente asimismo reclama la incidencia del 10% sobre consumo y el derecho a percibir propinas, a este respecto debe este Juzgado señalar que respecto a la diferencia por el salario mínimo, el mismo fue condenado anteriormente en tal sentido dentro de la diferencia que adeuda la demandada por este concepto se incluye el pago correspondientes a los días de descansos generados durante el lapso condenado a pagar. Ahora bien, con respecto a la incidencia del 10% sobre consumo y el derecho a percibir propina sobre los días de descanso, constituyéndose estos conceptos en la parte variable del salario, el pago de los días de descanso debían incluir la incidencia semanal del mismo, no demostrándose en autos que la parte demandada haya cumplido con tal pago en los términos legales establecidos, siendo así resulta procedente el pago de dichas incidencias en los días de descanso, la cual deberá ser calculada mediante experto, el cual tomando en cuenta el derecho a percibir propina arriba condenado, y luego de haber calculado la cantidad correspondiente al actor por concepto de 10% sobre consumo mes a mes, deberá calcular la incidencia de estos montos mensuales sobre la cantidad de días de descanso “Jueves” habidos dentro de la relación laboral es decir desde el 04 de septiembre de 2006 hasta el 03 de abril de 2011 (excluyendo de dicho calculo los siguientes días: 5 al 22 de septiembre de 2007, 04 al 22 de septiembre de 2008, 05 al 24 de septiembre del 2009, y 05 al 26 de septiembre de 2010, periodos en los cuales el accionante se encontraba de vacaciones según lo que se evidencia del escrito libelar y que no fue desvirtuado ni contradicho por la parte demandada). Así se decide.-

Respecto a los días feriados y de fiestas nacionales trabajados y no pagados conforme a lo establecido en los artículos 212 y 213 de la LOT, el actor reclama la cantidad de 19 días feriados laborados, a este respecto la parte demandada negó que el actor hubiese laborado 19 días feriados, quedando en cabeza del actor la carga de demostrar que efectivamente laboró los días señalados en el escrito libelar, observando esta Juzgadora que del acervo probatorio no se evidencia que el actor haya prestado servicio los días feriados reclamados en su escrito libelar (folio 13), por lo que dicho concepto resulta improcedente. Así se decide.-

La parte actora reclama horas extraordinarias nocturnas trabajadas y no pagadas de conformidad con lo establecido en los artículos 155 y 195 de la LOT, ahora bien, tomando en cuenta que efectivamente como quedó determinado anteriormente la jornada laborada por el actor era una jornada mixta, tenia el actor un limite diario de 7 ½ horas, sin embargo del horario que quedo establecido se evidencia que el actor laboraba 9 ½ horas diarias, por lo que laboraba diariamente 2 horas extras en un horario nocturno, siendo así resulta procedente por no haber sido probado el pago de las mismas, en tal sentido dichas horas extras deberán ser calculadas tomando en cuenta lo establecido en los artículos 155 y 156 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, dicho calculo deberá ser realizado por experticia complementaria al fallo, para lo cual el experto deberá calcular las horas extras generadas durante toda la relación laboral los cuales son especificados por días en cuadro explicativo cursante del folio 15 al 20 del presente expediente. Así se decide.-

Respecto a los días domingos laborados y no pagados con la inclusión del recargo del 1,5% y el salario por comisiones del 10% sobre el consumo, la parte demandada únicamente se limitó a negar que se le adeudaran los mismos, ahora bien, siendo que efectivamente quedo como cierta la jornada señalada por el actor, la cual incluye los días domingos de labores, y siendo que no se evidencia que la demandada cancelara el recargo correspondiente, corresponde al actor el recargo del 50% establecido en el art 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual deberá ser calculado por experticia complementaria al fallo, tomando en cuenta la cantidad de días domingos laborados especificados del folio 22 al 24 del presente expediente. Así se decide.-

Respecto de las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado del año 2010-2011 le corresponde conforme a lo establecido en la convención colectiva clausula decimo séptima le corresponde la cantidad de 9,9 días de vacaciones por seis meses completos de servicios el último año, y por bono vacacional de conformidad con lo establecido en la clausula decimo octava de la convención colectiva le corresponde 6 días de bono vacacional, para un total de 15,9 días por este concepto el cual deberá ser calculado a razón del último salario normal devengado por el accionante, el cual deberá ser calculado por medio de experticia complementaria al fallo. Así se decide.-

Por Prestación de Antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), generada desde el 04 de septiembre del 2006 hasta el 03 de abril del 2011, le corresponde al actor la cantidad de 5 días de salario por mes después del tercer mes de prestación del servicio de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), mas 2 días adicionales de salario por año después del primer año de servicio, tomando en cuenta que para el último año de servicio por haber laborado mas de seis meses le corresponde 60 días de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado, conforme a los establecido en el literal c del parágrafo primero de dicho articulo, los cuales deberán ser calculados en base al salario integral devengado por el actor, el cual deberá ser calculado por medio de experticia complementaria al fallo. Asimismo deberá calcular los intereses sobre la prestación de antigüedad conforme a lo establecido en el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada.

A los fines de calcular el salario normal devengado por el accionante deberá tomarse en cuenta la parte fija devengada por el accionante hasta el mes de septiembre de 2009 y desde el mes de octubre de 2009 el salario mínimo nacional como parte fija, asimismo deberá adicionarle al salario lo percibido por 10% sobre consumo el cual se ordeno su determinación por experticia, más el derecho a percibir propina, más la incidencia del 10% sobre consumo y el derecho a percibir propinas en los días de descanso, más las horas extras laboradas condenadas en esta sentencia, más el recargo correspondiente al domingo laborado condenado anteriormente, en tal sentido una vez que se haya calculado el salario normal mes a mes a partir de este deberá calcularse el salario integral mes a mes tomando en cuenta para la alícuota de las utilidades 40 días anuales (según CCT) y para la alícuota de bono vacacional 8 días de salario mas 1 adicional por año de servicio (según CCT), con el salario integral que resulte mes a mes deberá calcularse los 5 días de antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) a partir del tercer mes de servicio y la prestación de garantía establecida en el parágrafo primero de dicho articulo, y con respecto a los 2 días adicionales acumulativos por año deberán ser calculados por el salario integral promedio anual correspondiente al año en que generó el derecho. Tanto el salario como la correspondiente antigüedad deberá ser calculada por medio de experto contable a través de una experticia complementaria al fallo. Así se decide.-

Por último, este Tribunal condena a la parte demandada al pago por concepto de intereses de mora, de acuerdo con los lineamientos establecidos en sentencia número 419 de fecha 6 de mayo de 2010, caso Inversiones 5383 C.A., de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la siguiente forma:

El pago de los intereses de mora por falta de pago de la prestación de antigüedad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo 03-04-2011 hasta la fecha efectiva del pago. Así se establece.

En cuanto a la corrección monetaria será de la siguiente manera: a) sobre las sumas condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad y de los intereses generados por dicha prestación previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (03-04-2011) hasta la fecha de publicación de esta sentencia; b) los restantes conceptos, desde la fecha de notificación de la parte demandada hasta la fecha que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales y en caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.-

VII

DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte actora en fecha 18 de septiembre de 2013, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo de La Circunscripción Judicial del Área Metropolitana en fecha 30 de septiembre de 2013. SEGUNDO: SIN LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada en fecha 18 de septiembre de 2013, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo de La Circunscripción Judicial del Área Metropolitana en fecha 30 de septiembre de 2013. TERCERO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los once (11) de febrero de dos mil catorce (2014). Años 203º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. M.E.G.C.

JUEZ

A.B.

SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

A.B.

SECRETARIO