GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA, C.A. VS. SENIAT

Se inicia la presente causa mediante recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 28 de enero de 2010, ante la Unidad de Recepción de Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto (URDD) y distribuido a este Tribunal Superior Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, el 29 de enero de 2010, incoado por los abogados M.V.T., X.E.E., M.C.V.G., R.C.L. y O.C.A., titulares de las cédulas de identidad números 6.487.825, 10.534.928, 16.926.249, 14.143.825 y 16.247.156, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 35.060, 48.460, 133.176, 133.177 y 140.768, respectivamente, actuando todos con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA, C.A., domiciliada en caracas, inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 25 de abril de 1995, bajo el Nº 15, Tomo 112-A Pro., representación que consta en instrumento poder otorgado por ante la Notaría Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador, en fecha 22 de enero de 2010, anotado bajo el Nº 24, Tomo 010 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; en contra de la Resolución Nº 437-2009, de fecha 16 de noviembre de 2009, emitida por la Alcaldesa del Municipio Iribarren del estado Lara, notificada el 26 de noviembre de 2009.

El 29 de enero de 2010, se le dio entrada al recurso contencioso tributario y se ordenó notificar al Síndico Procurador del Municipio Iribarren del estado Lara y a la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, siendo consignadas el 11 y el 18 de junio de 2010.

El 15 de marzo de 2010, la representación de la recurrente presentó diligencia, siendo acordada por este Tribunal en fecha 27 de abril del mismo año, a tales efectos se ordenó expedir copias certificadas del escrito recursorio instaurado en la presente causa.

El 11 de noviembre de 2010, la abogada M.C.V., en su carácter de apoderada judicial de la recurrente solicitó a este Tribunal ordenar librar las boletas de notificación correspondientes a la Procuraduría General de la República y a la Contraloría General de la República, siendo estas acordadas por auto de fecha 12 de noviembre de 2010, las cuales fueron debidamente practicadas y agregadas el 9 y 11 de febrero de 2011.

El 18 de febrero de 2011, la jueza titular se abocó al conocimiento de la presente causa, de conformidad con lo pautado en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 25 de febrero de 2011, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, ordenó dejar sin efecto la boleta de notificación librada mediante oficio Nº 1221/2010, de fecha 12 de noviembre de 2010, dirigida a la Procuraduría General de la República, en razón que la presente controversia fue incoada en contra de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, cuya representación recae en el Síndico Procurador del señalado Municipio, siendo agregada la boleta de notificación correspondiente a este funcionario el 11 de junio de 2010.

El 25 de febrero de 2011, este Tribunal Superior procedió a dictar sentencia interlocutoria Nº 042/2011, mediante la cual admitió el recurso contencioso tributario instaurado en el presente asunto.

El 21 de marzo de 2011, se dejó constancia que el 18 de marzo del mismo año, venció el lapso de promoción de pruebas, no haciendo uso de este derecho ninguna de las partes en el proceso, igualmente se expresó que se dejaría transcurrir íntegramente los lapsos establecidos en los artículos 270 y 271 del Código Orgánico Tributario.

El 13 de abril de 2011, la representación legal de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, consignó el expediente administrativo sustanciado por ante el Servicio Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), sin embargo por auto de fecha 18 de abril de 2011, este Tribunal ordenó la devolución del expediente al mencionado ente tributario municipal, para que realizaran en forma correcta y en orden correlativo la foliatura del mencionado expediente administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, a tales efectos se libró oficio Nº 382/2011.

El 29 de abril de 2011, venció el lapso de evacuación de pruebas, iniciándose el término para presentar los informes, en este sentido la representación judicial de la recurrente presentó el escrito de informes el 23 de mayo de 2011, por su parte la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, consignó el escrito de informes el 24 de mayo de 2011.

El 15 de junio de 2011, se agregó a esta causa la copia certificada del expediente administrativo, presentado por ante este Tribunal el 6 de mayo de 2011, mediante oficio Nº 716, de fecha 2 de mayo del mismo año.

El 2 de agosto de 2011, este Tribunal Superior acordó diferir la publicación de la decisión del presente asunto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

El 13 de diciembre de 2011, fue agregado el oficio G.G.L.-C.O.R.-O.R.C.O.-Nº 002008, de fecha 15 de septiembre de 2011, remitido por la Gerencia General de Litigio de la Oficina Regional Centro Occidental, Barquisimeto del estado Lara, adscrita a la Procuraduría General de la República.

El 20 de junio de 2012, la representación judicial de la recurrente solicitó a este Tribunal se sirviera dictar sentencia en la presente causa.

II

ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LA RECURRENTE

La recurrente fundamentó su Recurso en los motivos que a continuación se exponen:

… A) Nulidad de la Resolución No. 437-2009, por inconstitucional violación de la atribución de competencias tributarias del artículo 156, ordinal 12 de la Constitución Nacional, así como la violación al principio de irretroactividad de la ley tributaria para los períodos comprendidos desde enero de 2001 hasta marzo de 2003.

La Resolución reconoce expresamente que nuestra representada no ejerció actividades económica en el Municipio Iribarren entre los períodos comprendidos entre el mes de abril de 2003 y diciembre de 2005; sin embargo aún pretende gravar a nuestra representada por el ejercicio de la actividad de telecomunicaciones en los períodos comprendidos entre enero de 2001 hasta marzo de 2003; cuando lo cierto es que durante los períodos citados el Municipio no tenía potestad para gravar las actividad (sic) de telecomunicaciones.

(…) Pues bien, en referencia al régimen tributario aplicable a la actividad de Telecomunicaciones, se observa en primer término, que nuestra Carta Magna atribuye la potestad reguladora sobre esta materia al Poder Público Nacional, al consagrar en su artículo 156 (…)

Si bien es cierto que en términos generales el ISAE es un impuesto cuya competencia corresponde al Poder Público Municipal por atribución expresa constitucional, no es menos cierto, que este impuesto por imperio de la propia Constitución, no podrá recaer sobre aquellas actividades cuyo régimen esté previsto de manera exclusiva y excluyente al Poder Público Nacional, tal y como lo veremos de seguidas.

(…) Este tipo particular de servicios, que se encuentran enmarcados dentro de las numerosas actividades de interés general que regula la LOTEL, configura un supuesto especifico de materia gravable, por lo que, desde que el Poder Legislativo Nacional decidió ejercer su potestad y atribuir la competencia tributaria al Poder Público Nacional, no podrá ser atribuida dicha competencia a menos que esta normativa quedase expresamente derogada

Nótese, que la competencia tributaria atribuida al Poder Nacional, no deriva ni es confundida por nuestra mandante, con la potestad reguladora que ostenta dicho ente político territorial. Es conocida la discusión doctrinal y jurisprudencial que se ha planteado sobre este tema, el cual consagra que “La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades”, sino por el contrario, al no haberse asignado en nuestra Carta Magna la potestad tributaria sobre la actividad de telecomunicaciones a ningún poder Nacional, Estadal o Municipal, esta formaba parte de las competencias residuales propiedad del Poder Nacional, competencia que dicho ente asumió mediante la redacción del citado artículo 156 del la LOTEL.

Por lo cual consideramos que la discusión sobre la identidad entre potestad regulatoria y tributaria ya no debe ser el punto de discusión ante esta instancia administrativa, sino por el contrario la apropiada distribución de competencias tributarias y como han sido efectivamente distribuidas dichas competencias a través de la leyes emanadas de la Asamblea Nacional.

Pues bien, en este orden de ideas, se observa que la reciente Ley del Poder Público Municipal (en adelante LOPPM), en la cual la presente administración fiscal, fundamenta la legalidad de la imposición municipal sobre la actividad de telecomunicaciones desarrollada por nuestra representada, se encuentra viciada de inconstitucionalidad al consagrar dentro de las actividades gravadas municipalmente por el Impuesto de Actividades Económicas, la actividad de telecomunicaciones, transgrediendo así el artículo 156 de la carta magna, la cual, como antes se expresó, consagra la competencia residual del Poder Nacional sobre todas aquellas facultades tributarias no atribuidas a otros de los entes políticos territoriales, más aún cuando la citada competencia tributaria fue asumida de forma expresa por el Poder Nacional, mediante una ley orgánica en desarrollo de los citados preceptos constitucionales.

En virtud de lo anterior, cursa actualmente ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia un recurso de nulidad en contra de los artículos 211 ordinal 3; 225 ordinales 3, 4 y 5; y 290 de la LOPPM, mediante los cuales se usurpan competencias del Poder Nacional, consagradas en el ordinal 12 del artículo 156 de la Constitución Nacional.

Visto lo anterior, es preciso concluir que el reparo fiscal confirmado por la Resolución, viene a ser una trasgresión de las facultades tributarias que otorga la Constitución Nacional al Poder Público Municipal, por lo tanto, la Administración Municipal actuante incurrió en graves infracciones de los principios de legalidad administrativo y tributario. Sin embargo, es de destacar que las normas tributarias contenidas en la LOPPM, entraron en vigencia a partir del primero (1º) de enero del año 2006, tal como lo establece el artículo 288 de dicho cuerpo legal, por lo que dicha normativa no puede ser aplicada a los períodos fiscalizados en el acto administrativo objeto de impugnación, tal como se expresa en el capitulo a continuación.

A.1) Nulidad de la Resolución No. 437-2009, en virtud de la transgresión del principio de irretroactividad de la norma tributaria.

Aunado a todo lo expuesto, se observa que los períodos fiscalizados por la Administración fiscal en la Resolución, corresponden a los años transcurridos entre el 2001 y el 2003, lapso en el que no estaba vigente la LOPPM, la cual ha traído al debate un fundamento, irrito por demás, a la pretensión municipal de ejercer potestades tributarias sobre la actividad de telecomunicaciones, sino por el contrario, la norma aplicable ratione temporis a dichos períodos, es la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, la cual vale acotar, hoy conserva su integra vigencia al no haber sido declarada su nulidad, y la cual excluye la potestad tributaria sobre esta materia a cualquier ente territorial distinto al Poder Nacional.

Pues bien, la pretensión municipal se centra en ejercicios fiscales muy anteriores a la actual polémica que ha suscitado la entrada en vigencia de la LOPPM, en la cual la Asamblea Nacional, violando los principios de competencia tributaria que establece la Constitución Nacional, ha permitido la aplicación de tributos municipales a los ingresos por concepto de servicios de telecomunicaciones, aunque limitado únicamente a la alícuota del 1%. La controversia que se plantea ante esta instancia jerárquica, no se ve afectada por el exceso constitucional cometido por la Asamblea Nacional por tratarse de ejercicios anteriores a la entrada en vigencia de la LPPM, y por lo tanto no aplicables por razones de temporalidad.

En este orden de ideas, sostenemos en primer lugar, que las Ordenanzas Municipales vigentes para los períodos fiscalizados, en las cuales se fundamenta la Resolución en cuestión, se encuentra viciada de nulidad por inconstitucionalidad haber usurpado competencias propias del Poder Público Nacional consagradas en el artículo 156 ordinal 12 de la Constitución Nacional, al incluir a los servicios de telecomunicaciones como supuesto de actividad económica gravada por el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar.

Y de igual forma, encontramos ilegal la pretensión de la Administración Municipal, de aplicar la LOPPM a períodos anteriores a su vigencia, al fundamentar la aplicación del Impuesto sobre Actividades Económica (sic) a la actividad de Telecomunicaciones en el citado texto normativo, cuando en los períodos fiscalizados la única norma vigente era la LOTEL, ley orgánica que en desarrollo de los principios constitucionales limitaba la potestad tributaria sobre las telecomunicaciones exclusivamente al Poder Nacional, y excluye expresamente dicha facultad a los Estados y Municipios.

Se debe resaltar que la entrada en vigencia de la LOPPM, no derivó en la nulidad del artículo 156 de la LOTEL, por lo cual sería errado considerar que las disposiciones de la LOPPM atinentes a la potestad tributaria sobre las telecomunicaciones, tienen efectos ex nunc, ya que antes de su vigor una Ley orgánica excluía expresamente la facultad municipal sobre esta materia. Por el contrario, la pretensión de la administración municipal de gravar con el Impuesto sobre Actividades Económicas dichas actividades, en base a la LOPPM; debería en todo caso fundarse a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, y por ende sobre los períodos fiscales que se inicien con posterioridad a esa fecha.

Por lo cual es preciso concluir que la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad, al aplicar retroactivamente la LOPPM, en violación del principio constitucional de irretroactividad de la Ley Tributaria.

(…) B) Nulidad de la Resolución No. 437-2009, por incurrir en la transgresión del derecho a la fiscalización sobre base cierta y como consecuencia en la violación de la capacidad contributiva del contribuyente.

En el presente caso, se observa que la Administración Fiscal procedió a realizar la determinación de la obligación tributaria de nuestra representada, en cuanto el Impuesto Sobre Actividades Económicas, utilizando el método de fiscalización sobre base presunta. Utilizando como base imponible del impuesto, los ingresos brutos de una compañía, cuya denominación se desconoce, la cual, en criterio de la administración posee “características y condiciones similares” a la de nuestra mandante, procediendo posteriormente al ajuste por inflación de las cantidades determinadas.

(…) Pues bien, es el caso que nuestra representada durante el citado proceso de fiscalización, permitió el acceso de los funcionarios fiscales a su oficina, permitió las revisiones requeridas, y presentó posteriormente ante la Administración Tributaria soportes del desarrollo de su actividad económica, tales como el “Reporte de Sistemas de Facturación Mayor Analítico”, entre otras. Sin embargo, la Administración Tributaria procedió a determinar la obligación tributaria de nuestra mandante, sobre una base presuntiva, en fundamento de la falta de entrega oportuna de los libros contables de la empresa.

Cabe destacar, en primer lugar, que dichos libros contables y sus respectivos soportes estaban al alcance de la Administración Tributaria, al encontrarse en las oficinas administrativas de la compañía, y que si bien nuestra representada no actuó con la diligencia oportuna, los fiscales actuantes siempre tuvieron la potestad de practicar la revisión, mutuo propio, de dichos soportes, en virtud de las amplias potestades fiscalizadoras que invisten.

De igual forma, es de acotar que la determinación sobre base cierta puede ser realizado a través de otros medios demostrativos de la capacidad económica del contribuyente, tales como declaraciones del ISAE de períodos anteriores, declaraciones de Impuesto Sobre la Renta, e incluso utilizando información fehaciente proporcionada por terceros, tales como proveedores, contratistas, entre otros.

(…) Del criterio jurisprudencial antes expuesto, se hace evidente que la Administración debe agotar todos los medios de fiscalización sobre base cierta para verse facultado a determinar las obligaciones del contribuyente empleando una base presuntiva. Sin embargo, se observa que la presente Administración Tributaria no alegó ni comprobó haber empleado todos los mecanismos a su alcance para realizar la determinación sobre base cierta, de la (sic) obligaciones de nuestra representada en cuanto al ISAE, en los períodos fiscalizados.

Por el contrario, antes de la utilización de medios alternos, (distintos a los libros contables, los cuales reiteramos, se encontraban a su disposición), que le permitieran conocer directamente los ingresos de nuestra representada, prefirió utilizar como base de determinación los ingresos de otro contribuyente, que en su criterio, posee características y condiciones similares a nuestra mandante, lo cual de por sí acarrea la nulidad del acto administrativo, talo como antes se expuso.

Aunado a lo anterior, se utilizó como base de determinación los ingresos de un contribuyente cuya identidad se desconoce, ya que no fue mencionado en la Resolución impugnada, y a su vez se desconoce cuales (sic) es el criterio atributivo que empleo la citada administración para la elección de la contribuyente cuyos ingresos se utilizaron para la determinación tributaria, y bajo que fundamentos consideró que esta posee características y condiciones similares a la de nuestra mandante.

Vale acotar, que aún cuando la determinación tributaria se hagan sobre base presuntiva existen garantías constitucionales que asisten al contribuyente, dentro de las cuales se encuentra el derecho a la defensa, el cual ha sido transgredido por la presente administración tributaria, al emitir un acto inmotivado en cuanto a las razones que fundamentan la similitud encontrada entre las condiciones y características de la compañía utilizada para la determinación y nuestra mandante, e incluso la identidad o denominación de dicho contribuyente, lo cual acarrea la insalvable nulidad del acto administrativo.

(…) se hace evidente que la Administración Fiscal en el citado procedimiento de determinación sobre base presuntiva transgredió principios constitucionales de nuestra mandante, lo cual conlleva la nulidad absoluta del acto administrativo emitido, y así respetuosamente solicitamos sea declarado.

C) De la procedencia de eximente de responsabilidad penal tributaria por error de derecho en la clasificación del sujeto pasivo del tributo.

Sin perjuicio de los alegatos antes mencionados, en caso de que el Tribunal considere procedente que los ingresos obtenidos por nuestra mandante en virtud de los servicios que (sic) telecomunicaciones desarrollados, eran gravables por el ISAE, durante los períodos comprendidos entre el año 2001 y 2003, solicitamos ante su competente autoridad sea aplicada la eximente de responsabilidad por error de derecho, establecida en el numeral cuarto del artículo 85 del Código Orgánico Tributario (…).

Tal como se explico (sic) a lo largo del presente recurso, en los períodos fiscalizaciones se encontraba vigente la LOTEL, cuyo artículo 156 se establecía la competencia tributaria exclusiva del Poder Nacional sobre la Actividad de Telecomunicaciones, y excluía expresamente la potestad tributaria de cualquier otro ente territorial sobre dicha materia.

De lo cual, se debe concluir que cuando el contribuyente no tuvo en su actuación animus nocendi, o intención de cometer infracción tributaria alguna, y por lo tanto no tuvo voluntad alguna de incurrir en un ilícito al excluir de la base imponible del ISAE los ingresos derivadas de su actividad de telecomunicaciones ya que en todo caso medió una errada interpretación excusable de la ley, por lo que de considerarse la existencia de un incumplimiento tributario, este sería totalmente involuntario e inculpable, y así solicitamos sea declarado…

ARGUMENTOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA

La abogada L.R.C., inscrita en el I.P.S.A Nº 90.290, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, alega:

…omissis… La actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le incluyó el artículo Nº 180 que le otorga potestades tributarias municipales, las cuales se caracterizan por ser distintas y autónomas a las de la República, existe reserva legal de las comunicaciones pero estas son distintas a la potestad tributaria.

Así mismo lo ha ratificado la Sala Constitucional, la cual señalo (sic) que los Municipios pueden exigir el pago de los Impuestos sobre Actividades Económicas, aunque la regulación de actividades sea competencia del Poder Nacional o de los Estados.

Así mismo, el artículo 147 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, crea un impuesto Nacional idéntico al Impuesto sobre Actividades Económicas, por lo que en nuestro criterio el legislador invadió la esfera tributaria municipal, tal como lo establece el artículo 186 numeral 3 y el artículo 179 numeral 2 y el referido artículo 180 de la constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte, en cuanto al punto referente a la base presuntiva por parte de la Administración Tributaria Municipal vale la pena señalar que si bien es cierto que la contribuyente no hizo entrega de los libros de contabilidad, balance de comprobación y facturación lo que impidió a la administración tener certeza del movimiento económico de la empresa y así poder hacer una determinación sobre base cierta.

La contribuyente en su escrito Recursorio solicita la Nulidad de la resolución Culminatoria del Sumario 042-F-2008, en virtud de la Transgresión del principio irretroactivo de la norma tributaria, alegando que los períodos fiscalizados corresponden a los años 2001-2005 lapso en el que no estaba vigente la LOPPM, vale resaltar que la potestad tributaria municipal deriva de la propia carta magna en su artículo 180 y nada tiene que ver la referida ley con respecto a sus facultades impositivas.

A su vez la recurrente solicita la nulidad de la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 042-F-2008, por incurrir en la Transgresión del derecho a la fiscalización sobre base cierta y como consecuencia en la violación de la capacidad contributiva del contribuyente. Ahora bien, al respecto cabe resaltar lo siguiente: La administración Tributaria Municipal en primera instancia trata de estimar sobre base cierta agotando todos los medios para la determinación sobre base cierta, y la determinación sobre base presunta se hace en forma excepcional cuando la contribuyente no hace entrega de los libros de contabilidad, balance de comprobación y facturación lo que impidió a la administración tener certeza del movimiento económico de la empresa y así poder hacer una determinación sobre base cierta…

III

MOTIVACIÓN

Analizado como han sido los alegatos esgrimidos por las partes en el presente juicio, así como del contenido de autos, esta Juzgadora para decidir observa:

1) De la Nulidad de la Resolución Nº 437-2009, por inconstitucional violación de la atribución de competencias tributarias del artículo 156, ordinal 12 de la Constitución Nacional.

En el presente caso, es oportuno destacar que la Potestad Tributaria, es un poder propio del Estado, distribuido entre la República, los estados y los municipios, razón por la cual tienen la facultad jurídica de crear tributos, siendo exigible a todos aquéllos que se encuentren en su ámbito espacial.

La Potestad Tributaria tiene su origen en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a su vez tiene sus limitaciones en los principios constitucionales que informan al sistema tributario, en consecuencia, los tres niveles de tributación político territorial en sus facultades jurídicas para crear tributos desarrollan sus funciones legislativas, pero sujetándose a los principios previstos en los artículos 21, 133, 316 y 317 de nuestra Carta Magna, de los cuales se derivan los principios de: Igualdad, Generalidad, Capacidad Contributiva, Justicia, Progresividad, Protección de la Economía Nacional y la elevación del nivel de vida de la población, Impuestos no pagaderos en servicios personales, Legalidad, entre otros.

Así, la Potestad Tributaria constituye una prerrogativa exclusiva del Poder Legislativo del Estado, debiendo ejercitarse mediante actos con carácter y valor formal de ley, de modo que al legislar debe atenderse los principios constitucionales que informan al sistema tributario, para establecer los elementos integradores de la obligación tributaria.

En este sentido y atendiendo las circunstancias que rodean el caso sometido a consideración en el ámbito municipal, resulta oportuno resaltar que la Potestad Tributaria Municipal, es la facultad que tienen los municipios, debidamente habilitados mediante ley formal, para crear unilateralmente tributos en relación a las actividades que se desarrollan en su respectiva jurisdicción o sobre los bienes ubicados en los municipios, con las limitaciones previstas en la Constitución y las Leyes. Así lo plasmó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 406 de fecha 8 de marzo de 2002, Caso: Constructora Pedeca, C.A, en los siguientes términos:

… los Municipios tienen, dentro de su competencia material y espacial, un poder tributario originario que les permite regular lo relativo a la materia tributaria municipal, siendo las disposiciones que dicte de aplicación preferente frente a la normativa del Código Orgánico Tributario.

Así, los Municipios se encuentran facultados para dictar, en relación con los ingresos que la Constitución les asigna, la normativa que regule lo concerniente a la creación, modificación y supresión de sus tributos, la definición del hecho imponible, la determinación de la materia o acto gravado, la cuantía del tributo, el modo, término y oportunidad en que éste se cause y se haga exigible, las obligaciones de los contribuyentes, los procedimientos constitutivos, los recursos administrativos de impugnación y las sanciones correspondientes (…).

Al respecto los artículos 179 y 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen:

Artículo 179: Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

(Omisis)

2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.

3. El impuesto territorial rural o sobre predios rurales, la participación en la contribución por mejoras y otros ramos tributarios nacionales o estadales, conforme a las leyes de creación de dicho tributos.

(Omisis).

5. El producto de las multas y sanciones en el ámbito de sus competencias y las demás que les sean atribuidas.

(Omisis).

Artículo 180: La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.

Las inmunidades frente a la potestad impositiva de los Municipios, a favor de los demás entes políticoterritoriales, se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración Nacional o de los Estados.

(Subrayado de este Tribunal).

A partir del contenido de los artículos anteriormente transcritos, se colige cuáles son los ingresos que le corresponde en el ámbito tributario a los municipios, asimismo establece que, la autonomía respecto a la Potestad Tributaria Municipal frente a las Potestades reguladoras del Poder Nacional o Estadal, son distintas, es decir, cuando éstos gocen de potestad reguladora y no de potestad tributaria, los municipios no podrán ser limitados en su potestad para legislar en materia tributaria.

En orden de ideas, corresponde señalar que la reserva tributaria del Poder Nacional, está prevista en el artículo 156 numerales 12 y 14 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que dispone entre otras competencias del Poder Nacional la creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas, de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios, los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco, y los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución y la Ley, asimismo, le corresponde la creación y organización de impuestos territoriales o sobre predios rurales y sobre transacciones inmobiliarias, cuya recaudación y control corresponda a los Municipios, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, señala la recurrente que la discusión sobre la identidad entre potestad regulatoria y tributaria ya no debe ser el punto de discusión, sino por el contrario, la apropiada distribución de competencias tributarias y como han sido efectivamente distribuidas dichas competencias a través de las leyes emanadas de la Asamblea Nacional, así señala que la actividad económica de las telecomunicaciones ha sido reservada exclusivamente al Poder Nacional, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 156 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones excluyendo la posibilidad de los Municipios de gravar la telecomunicaciones.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1453, de fecha 3 de agosto de 2004, estableció de manera vinculante lo que a continuación se detalla:

“…No cabe duda a esta Sala, pues, de que el ordenamiento venezolano concede especial relevancia al impuesto por ejercicio de actividades económicas en territorio municipal al punto de conferirle rango constitucional. Por tanto, las limitaciones al ejercicio de la competencia para crear, recaudar e invertir tal impuesto también deben tener ese rango. Es precisamente lo que afirmaron los demandantes: que el límite que denunciaron infringido está establecido en la propia Constitución, por cuanto es ella la que prevé la posibilidad de que el Poder Nacional se reserve la competencia en materias como las telecomunicaciones.

Ahora bien, esta Sala acepta que el Poder Nacional se reservó la legislación sobre telecomunicaciones, en el artículo 156, numeral 28, de la Constitución, redactado así:

Es de la competencia del Poder Público Nacional: (…) 28. El régimen del servicio de correo y de las telecomunicaciones, así como el régimen y la administración del espectro electromagnético

.

En virtud de lo expuesto, tienen razón los demandantes al afirmar que los municipios no podrían legislar sobre las telecomunicaciones.

Sin embargo, esta Sala (por sentencia N° 285 del 4 marzo de 2004, caso: “Alcalde del Municipio S.B. del Estado Zulia”), dejó sentado que no pueden confundirse las potestades de regulación con las de tributación. Lo hizo al interpretar el primer párrafo del artículo 180 de la Constitución, según el cual:

La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades

.

En esa oportunidad la Sala declaró, con carácter vinculante, que ese artículo vino a dar fin a la discusión sobre las competencias tributarias implícitas, a las que hace continua mención la parte actora. Para la Sala, la norma es clara: la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras atribuidas al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades. Con esa disposición se dejan a salvo las potestades tributarias locales. Por supuesto, ello obliga a precisar, entre las potestades nacionales cuáles son exclusivamente reguladoras.

El artículo 180 –y así lo destacó la Sala- constituye una de las novedades constitucionales de 1999: la expresa distinción entre potestades tributarias y potestades reguladoras y surgió para buscar remediar el problema de la tributación en las telecomunicaciones, ya suficientemente relatado en las páginas precedentes.

Como es sabido, los municipios cuentan en nuestro ordenamiento con un poder tributario originario, a la vez que la República goza de la exclusividad del poder normativo en un buen número de materias, enumeradas en el artículo 156 de la vigente Constitución. Al vincular ambos aspectos la situación ha sido tradicionalmente la siguiente: que los poderes normativos de la República han absorbido los poderes tributarios locales.

Para la Sala, la previsión de la primera parte del artículo 180 de la Constitución podría haber sido innecesaria, si siempre se hubiera entendido de manera pacífica la separación de potestades, pero lo cierto es que no fue así.

Como la presente demanda se fundamenta en el hecho de que los Municipios no pueden exigir tributos en materias cuya regulación sustantiva corresponde al Poder Nacional –como las telecomunicaciones- y dado que ello fue rechazado por esta Sala al interpretar el artículo 180 de la Constitución, se hace imperioso desestimar la denuncia de los demandantes, relativas a la inconstitucionalidad de la ordenanza impugnada.

No puede desconocer la Sala que los Municipios pueden gravar cualquier actividad económica que se desarrolle en su jurisdicción, salvo que lo prohiba expresamente la Constitución, que no es el caso de autos. No existe norma constitucional alguna que asigne la tributación al sector de las telecomunicaciones a la República.

La conclusión contraria había sido la regla en Venezuela, pero ello ocurría antes de la transformación que significó la vigente Constitución, que contiene la disposición del artículo 180, según el cual no deben confundirse potestades normativas y tributarias. No tiene reparo la Sala en insistir en que el origen de esa norma fue, en gran medida, el caso de las telecomunicaciones, pues el poder nacional para legislar sobre la materia fue siempre entendido como comprensivo del poder para gravar. Ya no es así, y de esa manera lo indica expresamente el Texto Fundamental, lo cual fue corroborado por esta Sala.

Por ello, la Sala se aparta en este caso de lo que ha sido jurisprudencia del M.T., tanto la Corte Suprema de Justicia como este Tribunal. Incluso en este caso la medida cautelar fue otorgada a favor de la parte actora, cuando en esta ocasión, en la que se resuelve el fondo, se sostiene lo contrario. No es descuido de la Sala: se trata de una consecuencia inevitable de la entrada en vigencia de la actual Constitución venezolana.

Lo Municipios, por tanto, deben ver garantizados por todos los medios sus ingresos tributarios, y debe tanto el legislador como el juez respetarlos, pues con ello se respetan los mandatos constitucionales. Sólo una exclusión expresa podría negar el impuesto municipal sobre ciertas actividades lucrativas, como podría ser el caso de lo que establece el número 12 del artículo 156 de la Carta Magna, que para nada menciona el caso de las empresas de telecomunicaciones. Ese numeral contiene una atribución residual de poder tributario a la República, pero no es aplicable al caso de autos, pues se basa en la inexistencia de poder tributario local. Como se ha visto, en este caso sí existe poder local –el impuesto a las actividades económicas-, por lo que no puede refugiarse la República en una competencia residual. …”

Igualmente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, apoyándose en el fallo precedentemente transcrito, estableció en la sentencia Nº 01478, publicada el 9 de noviembre de 2011, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, lo que de seguidas se reseña:

“…Cabría entonces preguntarse, si le está dado a los Municipios crear tributos en materias atribuidas al Poder Nacional, y en especial, si esta tributación puede recaer sobre actividades de telecomunicaciones, tema particular al que apunta la controversia. Una primera aproximación al problema conduciría a negar tal posibilidad, sobre todo si se tiene presente que por imperio del numeral 28 del artículo 156, eiusdem, es de la competencia del Poder Público Nacional “El régimen del servicio de correo y de las telecomunicaciones, así como el régimen y la administración del espectro electromagnético”; y el marco regulatorio que al respecto prevé la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, publicada en la Gaceta Oficial No. 36.970 del 12 de junio de 2000, dentro del cual figura el artículo 156, que establece:

De conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la actividad de Telecomunicaciones no estará sujeta al pago de tributos estadales o municipales

.

Según esta norma le estaría negado a los Municipios imponer tributos sobre actividades de telecomunicaciones. Sin embargo, la respuesta a la interrogante es otra, si se tiene en cuenta el criterio sostenido por la Sala Constitucional de este M.T. en la sentencia No. 285 del 04 de marzo de 2004, dictada con ocasión de los recursos de interpretación interpuestos por el Alcalde del Municipio S.B.d.E.Z. y por las sociedades mercantiles BJ Services de Venezuela, C.A., Nimir Petroleum Venezuela B.V., Baker Hughes de Venezuela, S.A. y Servicios Halliburton de Venezuela, S.A., de los artículos 180 y 304 constitucionales.

Entre las consideraciones que hizo esa Sala en el fallo referido, destacan:

Como se ha visto, no sólo el artículo 304 ha sido motivo –ya rechazado por esta Sala- para negar la tributación municipal a las actividades económicas. Otra razón se encuentra en el artículo 156, que prevé las competencias del Poder Nacional (...).

Esos numerales [16 y 23 del artículo 156 constitucional] no disponen expresamente que exista una reserva tributaria nacional en esos casos, sino sólo que existe una reserva legal nacional para la regulación de esas materias. Así, el caso de autos se encuadra directamente en la polémica –largamente sostenida acerca de la extensión de las potestades reguladoras, las cuales para algunos abarcan los aspectos tributarios, mientras que ello es negado por otros.

En esa discusión encuentra ahora lugar especial el primer párrafo del artículo 180 de la Constitución, según el cual:

‘La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades’.

Como se observa, parece desprenderse de ese artículo que la discusión quedó definitivamente zanjada, a favor de la tesis de la separación de potestades. La norma es clara al respecto: la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras atribuidas al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades. Con esa disposición se dejan a salvo las potestades tributarias locales, que no deben verse afectadas por lo que sólo sean potestades nacionales de regulación. Por supuesto, ello obliga a precisar, entre las potestades nacionales, cuáles son las reguladoras.

La norma sobre la que versa este proceso constituye una de las novedades constitucionales: la expresa distinción entre potestades tributarias y potestades reguladoras. La inclusión de esta disposición obedeció, sin duda, a la necesidad de eliminar una incertidumbre que siempre existió en nuestro Derecho: el alcance del poder normativo de la República y, en mucho menor medida, de los estados, respecto de las competencias municipales, en materia tributaria.

Como es sabido, los municipios cuentan en nuestro ordenamiento con un poder tributario originario, a la vez que la República goza de la exclusividad del poder normativo en un buen número de materias, enumeradas en el artículo 156 de la vigente Constitución. Al vincular ambos aspectos la situación había sido en muchos casos la siguiente: que los poderes normativos de la República han absorbido los poderes tributarios locales.

(...)

Es en el artículo 156 del Texto Fundamental donde figura la lista de las competencias del Poder Nacional, las mismas que para el Alcalde del Municipio S.B.d.E.Z. son meramente “reguladoras” –salvo el numeral 12-, lo que implicaría que no incluyen una reserva de poder tributario, mientras que para las cuatro empresas de hidrocarburos que han presentado el segundo de los recursos implican efectivamente esa pérdida, entendiendo que el poder de regulación abarca el de imposición exclusiva.

El referido artículo 156 establece:

(...)

De todos esos numerales es predicable el mismo aserto: no deben confundirse potestades de regulación con las de tributación.

(...)

Como se observa, esos dos numerales del artículo 156 no incluyen potestades tributarias sino sólo reguladoras y de administración de las aguas, por lo que debe aplicarse el artículo 180 en la forma en que se ha indicado: separando potestades, sin aceptar la tesis de los poderes implícitos. Se ha visto cómo esta Sala no sólo no tiene dudas acerca del sentido y alcance del primer párrafo del artículo 180 de la Constitución, sino que tampoco las tiene acerca de su origen y justificación. En tal virtud, la primera parte del artículo 180 de la Constitución debe entenderse como la separación del poder normativo de la República y los estados respecto del poder tributario de los municipios. De esta manera, aunque al Poder Nacional o estadal corresponda legislar sobre determinada materia, los municipios no se ven impedidos de ejercer sus poderes tributarios, constitucionalmente reconocidos. Lo anterior, aplicado al caso de autos, implica que los municipios pueden exigir el pago de los impuestos sobre actividades económicas, aunque la regulación de esa actividad sea competencia del Poder Nacional o de los estados, salvo que se prevea lo contrario para el caso concreto. Así se declara

. (Destacado de la Sala).

La anterior interpretación constitucional es vinculante para las Salas que integran este Tribunal Supremo de Justicia, y para los demás Tribunales de la República, a tenor de lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, puede consultarse el fallo No. 01910, dictado por esta Sala Político-Administrativa en fecha 21 de noviembre de 2007, y publicado el 22 del mismo mes y año.

(…)

Siguiendo los criterios jurisprudenciales antes aludidos, llega esta Sala a la conclusión de que el Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda tiene atribuida la potestad, de rango constitucional, para crear sus propios tributos y, por tanto, para gravar las actividades de telecomunicaciones. Siendo esta potestad distinta y autónoma de las potestades reguladoras que nuestra Carta Magna otorga al Poder Nacional o Estadal, sobre determinadas materias o actividades, resulta imperativo revocar la sentencia No. 1.338, dictada el 20 de noviembre de 2007 por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas, en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto contra la Resolución No. 247/2005, dictada por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda el 07 de septiembre de 2005; ello, por cuanto uno de los aspectos fundamentales en que se basó la referida decisión para declarar con lugar el recurso interpuesto, es el de la incompetencia del Fisco Municipal para imponer tributos a las actividades de telecomunicaciones desarrolladas por SISTEMAS TIMETRAC, C.A. Así se decide…

.

En este sentido, el numeral 28 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, prevé la competencia del Poder Nacional para regular el servicio de correo y de las telecomunicaciones, así como el régimen y la administración del espectro electromagnético, sin embargo, tal competencia está relacionada directamente con la Potestad reguladora y no la Potestad Tributaria, prevista en los numerales 12 y 14 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, no puede inferirse que ante la Potestad Reguladora de la Nación se excluya la Potestad Tributaria Municipal, por cuanto de la propia disposición Constitucional, no se desprende una reserva tributaria inherente al Poder Nacional en forma expresa, sino una reserva legal destinada a facultarlo para dictar normas, organizar y controlar determinadas materias o actividades, en este caso para la regulación de la actividad de las telecomunicaciones, quedando a salvo la potestad tributaria de los municipios para gravar las actividades lucrativas que se realicen desde su jurisdicción y que encuadren en el hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar.

En efecto, del contenido del encabezamiento del artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se extrae la diferencia y la autonomía de la Potestad Tributaria Municipal frente a la Potestad Reguladora Nacional y Estadal, por lo que las competencias reconocidas a la República conforme al artículo 156 en sus treinta y tres numerales, únicamente se refiere a la materia tributaria en los numerales 12, 13 y 14 del citado artículo constitucional, bajo esta interpretación no debe entenderse implícita la Potestad Tributaria en las materias determinadas en el resto de los numerales del artículo 156 eiusdem ni excluyente de la Potestad Tributaria de los municipios.

Igualmente cabe advertir que la competencia residual prevista en el numeral 12 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene que ver con la atribución de crear impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los estado y municipios, ahora bien, en el presente asunto existe potestad tributaria municipal relativa al impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, en consecuencia no puede la recurrente amparar su defensa respecto al poder residual establecido en nuestra Carta Magna, por otra parte, se precisa que de acuerdo a lo establecido en el artículo 183 numeral 1 eiusdem, se tiene que en el asunto de marras no se trata de la invasión de la potestad tributaria nacional referente al impuesto sobre telecomunicaciones, toda vez que el municipio grava las actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar generadoras del hecho imponible del tributos municipal, por lo que se trata de impuestos distintitos cuyas competencias corresponde para uno de los casos al Poder Nacional y en el caso sujeto a consideración se circunscribe al impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicio o de índole similar correspondiente a la Potestad Tributaria del Municipio Iribarren del estado Lara.

En virtud de las consideraciones anteriores y al carácter vinculante de la sentencia Nº 1453, de fecha 3 de agosto de 2004, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien decide concluye que la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara actuó en virtud de la potestad tributaria originaria, prevista en el artículo 179 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, gravando la actividad económica generada por la prestación del servicio de telecomunicaciones, siendo ésta una actividad configuradora del hecho imponible correspondiente al impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, en jurisdicción del Municipio Iribarren, por lo que se desecha el argumento expuesto por la recurrente, en cuanto a la incompetencia del Municipio Iribarren del estado Lara, para gravar la actividad que desarrolla su representada, por no tratarse de una actividad expresamente excluida para ser gravada por los municipios. Así se decide.

2) De la nulidad de la Resolución No. 437-2009, en virtud de la transgresión del principio de irretroactividad de la norma tributaria:

Plantea la recurrente en su escrito recursorio que la única norma tributaria vigente era la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, considerando ilegal la pretensión de la Administración Tributaria Municipal de aplicar la Ley Orgánica del Poder Público Municipal a períodos fiscales anteriores a su vigencia.

Al respecto se advierte que en el presente caso, la Administración Tributaria Municipal se apoyó en diferentes normas jurídicas de rango constitucional y legal, sin embargo se puede constatar de la misma Resolución impugnada de autos que en principio el procedimiento de fiscalización se inició para los ejercicios fiscales 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, pero el ente tributario procedió a reconsiderar el reparo fiscal sobre los mencionados ejercicios fiscales toda vez que pudo corroborar que la contribuyente no había efectuado actividades económicas para los períodos fiscales correspondientes a los años 2004 y 2005, siendo exclusivamente objeto de reparo los períodos fiscales correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003, ahora bien, de la revisión de dicho acto administrativo de carácter tributario se precisa que el ente tributario únicamente reseñó en la parte primigenia de la Resolución Nº 437-2009, los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, a los efectos de amparar el poder de actuación de la ciudadana Alcaldesa del Municipio Iribarren del estado Lara, máxima representación Jerárquica de la Alcaldía para ejercer la autonomía como unidad política primaria de la organización nacional de la República, cuyas normas no afectan el contenido del reparo fiscal toda vez que para el momento en que se emitió el acto administrativo suscrito por la Alcaldesa estaba en vigencia la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y las normas legales empleadas en el encabezado de la Resolución impugnada no se relacionan con el poder tributario de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, ya que dicha potestad fue ejercida bajo el amparo de los artículos 179 numeral 2 y 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de las disposiciones jurídicas previstas en las Ordenanzas que regularon el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, para los períodos fiscales objeto de reparo, tal y como se precisara en el punto precedentemente ventilado respecto al Poder Tributario Municipal frente a la potestad reguladora del Poder Nacional.

Así se desprende que a lo largo del contenido de la Resolución recurrida en esta causa, el fundamento legal de la Administración Tributaria Municipal se basó en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las Ordenanzas que regula el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, no evidenciándose que la Administración Tributaria Municipal hubiere aplicado retroactivamente la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, como asidero jurídico para determinar el impuesto municipal en el presente procedimiento de fiscalización. Así se determina.

3) De la nulidad de la Resolución No. 437-2009, por incurrir en la infracción del derecho a la fiscalización sobre base cierta y como consecuencia en la violación de la capacidad contributiva del contribuyente.

Así en el caso que nos ocupa resulta pertinente transcribir lo establecido en la normativa municipal vigente en relación a los períodos impositivos objeto de reparo, es decir, los artículos 47 numeral 2 y 50 numeral 3 de las Ordenanzas de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, publicadas en Gaceta Municipal el 30 de octubre de 2000 y 1 de noviembre de 2001, cuyas disposiciones jurídicas establecen:

ARTICULO 47.- Sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, a los fines de la determinación de oficio del impuesto previsto en esta Ordenanza, de conformidad a las disposiciones precedentes, se procederá de la siguiente manera:

1.- Sobre base cierta, con apoyo de los elementos que permitan conocer en forma directa el hecho imponible y la base imponible del impuesto.

2. Sobre base presuntiva, en mérito a los hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión normal con el hecho imponible, permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria.

ARTICULO 50.- La determinación sobre base presuntiva solo procederá si el sujeto pasivo no proporciona los elementos de juicio requeridos para practicar la determinación sobre base cierta y a la Alcaldía le fuese imposible obtener por sí misma dichos elementos. En este caso subsiste la responsabilidad por las diferencias que pudieren corresponder derivadas de una posterior determinación sobre base cierta practicada en tiempo oportuno.

La determinación sobre base presunta no puede ser reconsiderada, apelada, ni impugnada fundándose en hechos que el contribuyente hubiere ocultado a la administración tributaria municipal, dentro del plazo que al efecto fijen las normas sobre Hacienda Pública Municipal

También prevé el Código Orgánico Tributario con respecto a la determinación de la obligación tributaria, en sus artículos 131 y 132, lo que de seguidas se transcribe:

Artículo 131. La determinación por la Administración Tributaria se realizará aplicando los siguientes sistemas:

Sobre base cierta, con apoyo en todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles.

Sobre base presuntiva, en mérito de los elementos, hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho imponible permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria.

Artículo 132. La Administración Tributaria podrá determinar los tributos sobre base presuntiva, cuando los contribuyentes o responsables:

1. Se opongan u obstaculicen en acceso a los locales, oficinas o lugares donde deban iniciarse o desarrollarse las facultades de fiscalización de manera que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones.

2. Lleven dos o más sistemas de contabilidad con distinto contenido.

3. No presenten los libros y registros de la contabilidad, la documentación comprobatoria o no proporcionen las informaciones relativas a las operaciones registradas.

4. Ocurra alguna de las siguientes irregularidades:

a) Omisión del registro de operaciones y alteración de ingresos, costos y deducciones.

b) Registro de compras, gastos o servicios que no cuenten con los soportes respectivos.

c) Omisión o alteración en los registros de existencias que deban figurar en los inventarios, o registren dichas existencias a precios distintos de los de costo.

d) No cumplan con las obligaciones sobre valoración de inventarios o no establezcan mecanismos de control de los mismos.

5. Se adviertan otras irregularidades que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones, las cuales deberán justificarse razonadamente.

Parágrafo Único: Practicada la determinación sobre base presuntiva subsiste la responsabilidad que pudiera corresponder por las diferencias derivadas de una posterior determinación sobre base cierta.

La determinación a que se refiere este artículo no podrá ser impugnada fundándose en hechos que el contribuyente hubiere ocultado a la Administración Tributaria, o no los hubiere exhibido al serle requerido dentro del plazo que al efecto fije la Administración Tributaria.

En este orden conviene señalar que, la figura de la determinación constituye una actividad dirigida a la comprobación de la existencia y cuantía de la obligación tributaria, efectuada por el contribuyente o por la Administración Tributaria, sobre este tema, el autor H.B.V., ha definido que la determinación tributaria es: “…el acto o conjunto de actos dirigidos a precisar en cada caso si existe una deuda tributaria (an debeatur) quién es el obligado a pagar el tributo al fisco (sujeto pasivo) y cuál es el importe de la deuda (quantum debeatur)”. (Curso de Finanzas, Derecho y Tributario, p. 395).

La Administración Tributaria tiene amplias facultades de fiscalización, pero esto no significa que pueda hacerse de manera arbitraria, así para la determinación de oficio puede estimar sobre base cierta o presuntiva, no obstante tal determinación primeramente debe ser efectuada sobre base cierta, agotando todos los medios para determinar mediante elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles, dando cumplimiento a una de las garantías del contribuyente. Ahora bien, agotada la vía para la determinación directa, se procederá a determinar en función de los elementos, hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho imponible permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria, en consecuencia, la Administración Tributaria podrá recurrir a la determinación sobre base presunta, únicamente cuando el contribuyente no suministre los elementos imprescindibles para la determinación sobre base cierta o cuando a la Administración le resulte imposible obtener por si misma estos elementos.

En el presente asunto, la recurrente expresó que la fiscalización disponía de los elementos necesarios para conocer en forma directa y con certeza la existencia de la obligación tributaria, toda vez que le suministró todos los documentos necesarios para realizar la determinación sobre base cierta.

Ahora bien en relación a la determinación del impuesto sobre base presunto, se desprende de la Resolución impugnada lo que de seguidas se establece:

…Si bien es cierto que la contribuyente hizo entrega de algunos de los recaudos solicitados en el proceso de investigación fiscal, tales como Sistema de Facturación Mayor Analítico de Ingresos, quedó demostrado que no acompañó los documentos que soporten los mismos (libros de contabilidad, Balance de comprobación, facturación), lo que impidió a la administración tener certeza del movimiento económico de la empresa y así poder hacer una determinación sobre base cierta.

La Administración Tributaria Municipal se limitó a cumplir con el deber que le imponen en las disposiciones legales pertinentes, al advertir que la contribuyente no registró contablemente en forma detallada los ingresos brutos, motivo por el cual consideró determinar la base imponible sobre base presunta, por cuanto, logró determinar que la contribuyente no adecuó su contabilidad a las exigencias del caso. Tal hecho se desprende que, del sistema de Facturación Mayor Analítico de Ingresos no se logró comprobar el código de cuenta que pertenecía al Municipio Iribarren.

Por otra parte, la estimación de oficio sobre base cierta es posible cuando la Administración dispone de todos los antecedentes relacionados con el presupuesto de hecho (del tributo) no sólo en cuanto a su efectividad, sino la magnitud económica de las circunstancias comprendidas en él, en una palabra, cuando el Fisco conoce con certeza el hecho y valores imponibles. Por ello, la Administración puede contar en la mayoría de los casos, con medios diversos que le permiten llegar a la verdad de la situación deficiente o falsamente presentada por el obligado. Ellos son, más o menos lo (sic) siguientes: las declaraciones anteriores del contribuyente y sus registros contables, que sirven de guía y comienzo en la labor de encontrar la verdad tributaria, las actuaciones de terceros a título propio o en representación, y finalmente, a base de rigurosas gestiones de inspección y fiscalización cumplida por la Administración directamente.

Ahora bien, la Administración Municipal agotó todos los medios legales pertinentes a los fines de practicar la determinación sobre base cierta y visto que la contribuyente no suministró la documentación que pudiera comprobar la veracidad y exactitud de los ingresos obtenidos, se procedió a practicar la determinación sobre base presunta.

(…) En el presente caso, la Administración Tributaria Municipal al proceder a determinar sobre base presunta el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, mencionó los ingresos que fueron considerados como elementos de medición para la determinación sobre base presunta, en este caso, se tomó el monto de Bs. 208.985.212,40 y como elemento técnico el método de inflación, mal podría el contribuyente alegar que el acto administrativo que dio lugar al presente recurso se encuentra viciado de inmotivación.

(…) Ahora bien, en la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 042F-2008, de fecha 15 de agosto de 2008, emanada del Servicio Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), señala en la página 16 y página 17 lo siguiente:

(…) Visto los hechos que la contribuyente GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA, C.A.,

no pudo determinarse la consistencia de los registros contables adecuados que permitiera de alguna manera determinar los ingresos reales de la empresa por cuanto no suministro (sic) los soportes contables que comprueben la veracidad de los mismos, los cuales fueron solicitados en las actas de requerimientos anteriormente citadas, en tal sentido y apegado a la norma transcrita anteriormente, esta Administración Tributaria Municipal procedió a la DETERMINACIÓN DE OFICIO SOBRE BASE PRESUNTIVA …”

Precisado lo anterior, se colige que la contribuyente de autos tuvo la oportunidad para presentar las documentales solicitadas por la Administración Tributaria Municipal, no obstante el contribuyente se mantuvo renuente a demostrar los ingresos que realmente obtuvo para los períodos fiscales correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003, al respecto correspondía a la contribuyente suministrar las documentales pertinentes exigidas por el ente tributario municipal a los fines de determinar el tributo sobre base cierta, resultando insuficiente la presentación del Sistema de Facturación Mayor Analítico de Ingresos, tal y como lo asevera la propia representación legal de la contribuyente en el escrito recursorio al señalar: (…) Pues bien, es el caso que nuestra representada durante el citado proceso de fiscalización, permitió el acceso de los funcionarios fiscales a su oficina, permitió las revisiones requeridas, y presentó posteriormente ante la Administración Tributaria soportes del desarrollo de su actividad económica, tales como el “Reporte de Sistemas de Facturación Mayor Analítico”, entre otras. Sin embargo, la Administración Tributaria procedió a determinar la obligación tributaria de nuestra mandante, sobre una base presuntiva, en fundamento de la falta de entrega oportuna de los libros contables de la empresa…”

Efectivamente el mencionado reporte de sistemas de facturación mayor analítico, no puede ser considerado como la única prueba pertinente para probar los ingresos realmente obtenidos por la contribuyente respecto a la actividad económica que ejerce en el Municipio Iribarren del estado Lara, pues éste estaba en el deber de suministrar los elementos contables necesarios para llevar a cabo la fiscalización y así cuantificar la obligación tributaria mediante la determinación sobre base cierta, en este contexto, se advierte de la resolución impugnada que: “…La Administración Tributaria Municipal se limitó a cumplir con el deber que le imponen en las disposiciones legales pertinentes, al advertir que la contribuyente no registró contablemente en forma detallada los ingresos brutos, motivo por el cual consideró determinar la base imponible sobre base presunta, por cuanto, logró determinar que la contribuyente no adecuó su contabilidad a las exigencias del caso. Tal hecho se desprende que, del sistema de Facturación Mayor Analítico de Ingresos no se logró comprobar el código de cuenta que pertenecía al Municipio Iribarren…”, así el ente tributario fundamentó que el sistema de facturación mayor analítico no permitía determinar el impuesto a través del método sobre base cierta al advertir que la contribuyente no registraba contablemente en forma detallada los ingresos tributarios, situación que pudiera ser un agravante para este tipo de contribuyentes cuya actividad económica es la retransmisión de televisión por cable, la cual, por lo general, se presta en varios municipios, siendo necesario la determinación de tributo de acuerdo al principio de la territorialidad, por cuanto pretender la determinación del impuesto a través de un instrumento como el presentado por la contribuyente de autos en el que no se discrimina los proventos obtenidos en el municipio Iribarren del estado Lara, constituiría la incursión de la doble tributación al determinar el impuesto sobre la totalidad de los ingresos que obtiene en el municipio fiscalizador y en otros municipios, tampoco serviría de base en el presente asunto, la declaración del impuesto sobre la renta ya que la base imponible está determinada en función de la contabilidad consolidada.

También estima la recurrente que en la resolución recurrida se produjo la inmotivación en cuanto a la selección de la contribuyente que la Administración Tributaria consideró para determinar el impuesto sobre base presunta, al respecto es propio destacar la reseña jurisprudencial efectuada en el fallo Nº 01113, publicada el 29 de julio de 2009, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con fundamento en la sentencia Nro. 01.930 del 27 de julio de 2006, caso: Asociación de Profesores de La Universidad S.B., en la cual se estableció lo siguiente:

(...)

‘Ahora bien, tanto la doctrina moderna como la jurisprudencia de esta Sala han señalado respecto del vicio de inmotivación (dentro del cual puede ubicarse el vicio de contradicción), que el mismo se produce no sólo cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de la decisión, sino que, paralelamente, existen otros supuestos que al incidir de manera negativa sobre los motivos del fallo los eliminan, deviniendo así en inexistentes, por lo que tales errores producen la inmotivación total, pura y simple.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido en anteriores oportunidades (ver sentencias Nos. 02273 del 24/11/2004, caso: Ferro de Venezuela, C.A., y 04233 del 16/6/2005, caso: Manufacturers Hanover Trust Company), que tales circunstancias pueden ocurrir bajo las siguientes hipótesis:

• Ausencia absoluta de razonamientos que sirvan de fundamento a la decisión.

• Contradicciones graves en los propios motivos que implica su destrucción recíproca.

• La desconexión total entre los fundamentos de la sentencia y las pretensiones de las partes, en virtud de la grave incongruencia entre la solución jurídica formulada y el thema decidendum.

• La ininteligencia de la motivación en razón de contener razones vagas, generales, ilógicas, impertinentes o absurdas.

• El defecto de actividad denominado silencio de prueba’. (Sentencia N° 06420 del 1° de diciembre de 2005. Exp. N° 2003-0939) (Destacado de la Sentencia).

Las consideraciones expuestas en la precitada sentencia ponen de manifiesto que la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las sentencias) no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante…

A los efectos de verificar sí en la presente causa se configuró el vicio de inmotivación, se observa que la Resolución impugnada estableció el monto de los ingresos apreciados como elemento de medición, el elemento técnico utilizado fue el método de inflación, reseña que la Resolución Culminatoria del Sumario a su vez fundamentó que el ente tributario tomó de muestra del archivo de contribuyentes fiscalizados por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, cuya base imponible estuvo determinada en función de los ingresos correspondientes al mes de diciembre de 1999, situación que no constituye la falta de motivación de la resolución recurrida, por cuanto la recurrente pudo conocer las razones no sólo del porque la Administración Tributaria determinó la base imponible a través del método de la base presuntiva, sino que claramente especifica que la base imponible empleada la hizo en función de una muestra cursante en sus archivos de contribuyentes fiscalizados, aplicando el método de inflación, por tal motivo resulta impropio que la recurrente pretenda desvirtuar la determinación del tributo efectuada por la Administración Tributaria Municipal, alegando el vicio de la inmotivación, bien pudo demostrar los ingresos brutos obtenidos realmente mediante la presentación de su contabilidad o pudo refutar la fiabilidad de los ingresos brutos tomados como referenciales de los archivos de la Administración Tributaria Municipal mediante un medio probatorio idóneo como la inspección judicial, sin embargo, no fue lo que ocurrió en el asunto objeto de análisis, razón por la cual se desestima lo alegado por la recurrente. Así se declara.

Aunado a lo anterior, se observa que la contribuyente recurrente esgrime una serie de consideraciones en contra de la determinación sobre base presunta, no obstante, se evidencia que la misma no aportó las pruebas pertinentes para que la Administración Tributaria Municipal procediera a cuantificar la obligación tributaria apegada a la determinación sobre base cierta, conforme se verifica de la resolución recurrida al no dar cumplimiento a lo solicitado por la fiscal actuante, según Actas de Requerimiento, de igual modo se comportó en esta instancia judicial al no promover los medios de prueba idóneos para demostrar sus aseveraciones en cuanto a la presentación de las documentales pertinentes y requeridas por la Administración Tributaria Municipal.

En similares términos al presente asunto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 00131, publicada en fecha 2 de febrero de 2011, estableció:

…Ahora bien, constata esta Sala que para resolver del referido argumento el juzgador de mérito, luego de transcribir el contenido de los artículos 130, 131 y 132 del vigente Código Orgánico Tributario, 65 y 66 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, publicada en Gaceta Municipal N° 582 del 31 de diciembre de 2005 y 169 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, concluyó en su fallo que “la recurrente en ninguna de las oportunidades que tuvo en el proceso para hacerlo, desvirtuó con pruebas en forma alguna el procedimiento de estimación sobre base presunta que hizo la Alcaldía del Municipio Valencia y se limitó a argumentar que no podía hacer tal estimación, y sólo aduce que sí aportó los documentos necesarios para la estimación sobre base fija, pero no promovió las pruebas que el Juez pudiese valorar sobre dicha afirmación y la entrega al Municipio Valencia de toda la documentación que demuestra el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, por lo cual el Juez forzosamente declara que la estimación de oficio hecha por la Administración Tributaria Municipal está ajustada a derecho. (…)”.

Así, para llegar a dicha conclusión el juez a quo se apoyó en el contenido del acto impugnado (Resolución N° RL/2008-02-041 del 07 de febrero de 2008, cursante en los folios 41 y siguientes del expediente), específicamente lo dicho en su página cuatro (04), respecto a la estimación presuntiva practicada por el municipio, conforme a lo cual se dejó constancia que el “(…)‘…Banco Nacional de Crédito C.A. Banco Universal no proporcionó los elementos de juicio necesarios para determinar los ingresos brutos sobre base cierta referidos a las cuentas 511 y 512, lo cual consta en el acta fiscal objeto del presente procedimiento, concretamente en el punto definido como: ‘ESTIMACIÓN DE OFICIO’, página N° 4, circunstancia que encuadra en el supuesto establecido por el numeral 2.1 del artículo 66, expuesto supra…’ (…)” ; siendo además que “(…) ‘…Banco Nacional de Crédito C.A. Banco Universal omitió presentar la declaración prevista en el título V de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de fecha 31-12-2005, lo cual consta en el acta fiscal objeto del presente procedimiento, concretamente en el punto definido como: ‘ALCANCE Y RESULTADO DE LA REVISION’, página N° 3, circunstancia que encuadra en el supuesto establecido por el numeral 2.2 del artículo 66, expuesto supra…’ (…)”.

De esta forma, advierte este Supremo Tribunal que el sentenciador de instancia al conocer de dicho punto, una vez constatada la falta de elementos de juicio advertida por la fiscalización, pudo concluir en la procedencia de la estimación de oficio sobre base presunta llevada a cabo por el Municipio V.d.E.C., sin necesidad de ahondar en explicaciones teóricas o doctrinales en cuanto a dicho método de determinación de la obligación tributaria…

Conforme a lo analizado a lo largo de este fallo, quien juzga considera que en el procedimiento de fiscalización instaurado por la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, la contribuyente no dio cumplimiento a lo requerido por la fiscal actuante, lo cual conllevó a que no contara con los elementos suficientes y necesarios para determinar el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, conforme al sistema de la determinación sobre base cierta, es así como después de haber solicitado mediante las Actas de requerimiento las documentales correspondientes para proceder a la determinación sobre base cierta, el ente tributario visto el incumplimiento efectuó la determinación mediante la metodología sobre base presunta, en apego a lo previsto en las ordenanzas vigentes para los períodos fiscales investigados, sin que dicha actuación pueda configurarse como violatoria de los principios de capacidad contributiva y de certeza.

Las circunstancias anteriores, llevan a esta juzgadora a concluir que una vez constatada la falta de elementos de juicio advertida por la fiscalización, resultaba procedente la estimación de oficio sobre base presunta llevada a cabo por la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, en consecuencia, se desestima la denuncia de la recurrente, toda vez que la determinación realizada a través del método de la base presunta fue producto de su actitud contumaz en la consignación de los elementos necesarios para cuantificar el tributo de acuerdo a la metodología sobre base cierta. Así se declara.

3) En cuanto a la solicitud de la aplicación de la eximente de responsabilidad por error de derecho de conformidad con lo establecido en el numeral cuarto del artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

Al respecto, el artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario vigente, establece:

Artículo 85. Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios:

…(Omisis)…

4. El error de hecho y de derecho excusable.

…(Omisis)…”

De acuerdo a la norma transcrita, el error de hecho y de derecho, constituyen eximentes de responsabilidad penal tributaria, los cuales se materializan por el falso o inexacto conocimiento de una norma jurídica o de un hecho, así el error de derecho se verifica cuando el agente interpreta en forma distinta la norma jurídica, mientras que en el error de hecho, el agente comete un hecho erróneo bajo la creencia que era lo correcto.

La recurrente sustenta que opera a su favor la eximente de responsabilidad penal tributaria con fundamento en la vigencia de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, cuyo artículo 156 se establecía la competencia tributaria exclusiva del Poder Nacional sobre la Actividad de Telecomunicaciones y excluía expresamente la potestad tributaria de cualquier otro ente territorial sobre dicha materia, en consecuencia explica que al no tener voluntad alguna de incurrir en un ilícito por excluir de la base imponible del impuesto sobre actividades económicas de industria comercio, servicio o de índole similar, los ingresos derivados de su actividad de telecomunicaciones, ya que en todo caso medio una errada interpretación excusable de la ley, por interpretar que de considerarse la existencia de un incumplimiento tributario, este sería totalmente involuntario e inculpable, ahora bien, de la resolución impugnada se precisa que:

- La contribuyente “GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA, C.A.”, obtuvo licencia de funcionamiento Nº L313011.

- La sociedad mercantil “GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA, C.A.”, notificó el cese temporal de las actividades por un período de dos (2) años, en este sentido, la resolución impugnada establece: “…en los folios 84, 85 y 86 corre inserto, informe elaborado por el ciudadano W.S., funcionario adscrito a la Oficina de Atención al Contribuyente e Inversionista (OACI), en el cual deja constancia que la empresa dejó de funcionar, recibo Nº 000618 Serie CH-03 de fecha 09/05/2003 y planilla de determinación, declaración y pago de impuesto sobre actividades económicas Nº 105385 correspondiente al período fiscal abril 2003.

Se observa claramente, que la contribuyente cumplió con el deber formal previsto en la ordenanza que regula el impuesto, de comunicar en el lapso previsto, la cesación del ejercicio de la actividad para la cual obtuvo la licencia de funcionamiento…”

- De la resolución recurrida también se precisa que la contribuyente de autos fue sancionada por haber declarado el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar en forma extemporánea, de conformidad con lo previsto en el artículo 96 numeral 2 de la Ordenanza que regula el referido impuesto.

En el contexto de los elemento que emergen del acto administrativo de contenido tributario impugnado y en vista del argumento expuesto por la recurrente sustentado en que actuó por error, bajo la premisa de no ser contribuyente del impuesto municipal, de conformidad con lo pautado en el artículo 156 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, se tiene que lo argumentado se contrapone con el contenido de autos, toda vez que la sociedad mercantil obtuvo la licencia de funcionamiento, efectuó declaraciones del impuesto y notificó el cese temporal de actividades económicas en cumplimiento al ordenamiento jurídico municipal, circunstancias que contradice lo expuesto por la recurrente, pues de tener plena convicción de no ser sujeto pasivo del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, no hubiere tramitado la licencia, declarado y pagado el tributo municipal, así como someterse al deber de notificar el cese de actividades económicas, en tal sentido, se desestima el alegato sustentado en la eximente de responsabilidad penal tributaria, prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario vigente, toda vez que la sociedad mercantil recurrente de autos siempre tuvo la convicción de ser contribuyente del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar. Así se declara.

Por otro lado estima quien decide que de conformidad con la motivación expuesta en este fallo en relación a la potestad reguladora del poder nacional y la potestad tributaria municipal, no puede inferirse que ante la Potestad Reguladora se excluya la Potestad Tributaria Municipal, por cuanto de la propia disposición Constitucional, no se desprende una reserva tributaria exclusiva inherente al Poder Nacional en forma expresa respecto a las telecomunicaciones, quedando a salvo la potestad tributaria de los municipios para gravar las actividades lucrativas que se realicen desde su jurisdicción y que encuadren en el hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, situación que ha sido suficientemente analizada en el campo doctrinario y jurisprudencial, en tal sentido, resulta improcedente el alegato sustentando en el artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario vigente. Así se determina.

IV

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, incoado por los abogados M.V.T., X.E.E., M.C.V.G., R.C.L. y O.C.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 35.060, 48.460, 133.176, 133.177 y 140.768, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA, C.A., en contra de la Resolución Nº 437-2009, de fecha 16 de noviembre de 2009, emitida por la Alcaldesa del Municipio Iribarren del Estado Lara, notificada el 26 de noviembre de 2009. En consecuencia, se confirma la resolución impugnada en la presente causa.

Se condena en costas la sociedad mercantil GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA, C.A., en un monto equivalente al dos por ciento (2%) de la cantidad a pagar por la recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes involucradas en el presente juicio y en especial al Síndico Procurador del Municipio Iribarren del estado Lara, a la Alcaldesa del Municipio Iribarren del estado Lara a la Contraloría General y a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela.

Déjese copia certificada de la presente decisión conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil vigente.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veintiocho (28) días del mes de septiembre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Jueza,

Abg. M.L.P.G.

El Secretario,

Abg. F.M.

En esta misma fecha, siendo la una y cincuenta y dos minutos de la tarde (01:52 p.m.) se publicó la presente decisión.

El Secretario,

Abg. F.M.

Asunto: KP02-U-2010-000020.

MLPG/FM.