Decisión nº PJ0572010000058 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 16 de Junio de 2010

Sentencia

Citas 17

Citado por

Mapa de Precedentes

Fecha de Resolución	16 de Junio de 2010
Emisor	Tribunal Superior Primero del Trabajo
Ponente	Hilen Daher
Procedimiento	Prestaciones Sociales

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2010-000126

PARTE ACTORA: G.D.C.A.R..

APODERADOS JUDICIALES: J.I. y L.E.I.G.

PARTES DEMANDADAS: JUNGLA KIDS, C.A y CONSORCIO 6965, C.A

APODERADOS JUDICIALES: O.G. Y L.M.M.A..

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISIÓN: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA. SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACCIONADA. MODIFICADO EL FALLO RECURRIDO.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

GP02-R-2010-000126

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACIÓN ejercido tanto por la partes ACCIONANTE como por la ACCIONADA en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoare la ciudadana G.D.C.A.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17.006.851, de este domicilio, representada judicialmente por los abogados J.I. y L.E.I.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 48.558 y 139.854, contra las Sociedades Mercantiles JUNGLA KIDS, C.A inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el día 21 de Mayo de 2001, bajo el N° 17, Tomo 36-A-, y CONSORCIO 6965, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el día 07 de Junio del 2000, bajo el N° 55, Tomo 39-A-, modificados sus estatutos el 17 de agosto de 2001, anotado bajo el N° 23, Tomo 63-A, representadas judicialmente por los abogados O.G. y L.M.M.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 91.628 y 101.820, respectivamente.

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 312 al 337, pieza principal, que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 08 de Abril del año 2010, dictó SENTENCIA DEFINITIVA, declarando:

…..PARCIALMENTE CON LUGAR. Todo con motivo la DEMANDA incoada por la ciudadana G.D.C.A.R., titular de la Cédula de Identidad N° 17.006851, en contra de JUNGLA KIDS, C.A, Y CONSORCIO 6965, C.A. En consecuencia se condena a la parte Demandada a cancelar a la demandante las cantidades expresadas en bolívares que determine el experto conforme a las instruccines (sic) insupra indicadas por la sentenciadora y asi de decide. Se ordena experticia complementaria del fallo la cual será realizada por un único experto designado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo designado por el Tribunal de Ejecución, siendo que los honorarios del experto estarán a cargo de la demandada de autos.

INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos, para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país

EN CUANTO A LOS INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

CON RESPECTO A LA CORRECCIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutierrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. “

No Hay condenatoria en costas por no haber resultado totalmente vencida la demandada. ...........….

De la parte motiva se extrae lo siguiente:

Se acuerda el pago de los conceptos siguientes:

DE LOS CONCEPTOS CAUSADOS CON MOTIVO DE LA RELACIÓN DE TRABAJO ENTRE LAS PARTES: Que la accionante devengó los salarios que a continuación se indicarán, cuyos importes quedaron establecidos en los recibos de pagos consignados por la accionada; en virtud que se reflejan los salarios mensuales señalados en el libelo de demanda, como bien se evidencia del libelo de demanda en la cual al folio 02 , la accionante indica como último salario mensual la cantidad de Bs. 655,00 y que el recibo consignado por la accionada, que cursa al folio 289 al 290, correspondiente a las fechas 01/12/2007 al 15/12/2007 y el correspondiente al 15/12/2007 al 31/12/2007, se evidencia en el reglón de sueldo o salario que la cantidad por este concepto de cada uno de los recibos, es de la cantidad neta de Bs 327.500 que al sumarla se obtiene el total de Bs. 655,00; argumentado por la accionante y se puede observar que es el mismo salario argumentado en su libelo de demanda como último salario, percibido por la actora al termino de la relación de trabajo. Asimismo, para quien juzga no consta a los autos en los periodos en los cuales quedo establecida la prestación del servicio todos y cada uno de los recibos percibidos por el actor mes a mes; es por lo que quien decide considera realizar una experticia complementaria del fallo de acuerdo a los siguientes límites que se indican a continuación: Visto el acervo probatorio y lo dilucidado por las partes, se puede apreciar que es un hecho controvertido el salario o su composición, donde en el debate probatorio, para quien juzga no consta a los autos en los periodos en los cuales quedo establecida la prestación del servicio todos y cada uno de los recibos percibidos por el actor mes a mes; es por lo que quien decide considera realizar una experticia complementaria del fallo de acuerdo a los siguientes limites:

PRESTACION DE ANTIGUEDAD: 108 LOT: deberá el experto designado determinar el salario devengado por el actor mes a mes y una vez determinado el salario calcular las alícuotas del bono vacacional y de las utilidades a los fines de determinar el salario integral diario devengado por el actor, de seguidas y una vez determinado el salario integral devengado por el actor en cada momento de la relación de trabajo procederá a sumar la cantidad correspondiente a 05 días de salario integral “para cada periodo” a partir del cuarto mes, mas 02 días adicionales por cada año a partir del segundo año, por lo que teniendo la relación laboral un tiempo comprendido a partir del veintiocho de febrero de 2003 hasta el 28 de febrero del 2008, duración de 04 AÑOS 10 MES Y 28 DÍAS corresponde a la demandante 305 y del salario integral mes a mes. En consecuencia deberá la demandada cancelar a la actor la cantidad resultante de la experticia con relación a este concepto.

VACACIONES VENCIDAS: corresponde a la demandada pagar al actor días del último salario normal por concepto de vacaciones y bono vacacional, según el siguiente cuadro explicativo

CONCEPTO. DÍAS SALARIO

VACACIONES 2003-2004 15 ULTIMO NORMAL

VACACIONES 2004-2005 17 ULTIMO NORMAL

VACACIONES Y BONO VACACIONAL 2005-2006 18 ULTIMO NORMAL

VACACIONES Y BONO VACACIONAL 2006-2007 19 ULTIMO NORMAL

VACACIONES FEB.2007 A FEB.2008 20 ULTIMO NORMAL

BONO VACACIONAL

Corresponde a la demandada pagar a la actora los días indicados en el cuadro a razón del último salario normal por concepto de bono vacacional, según el siguiente cuadro explicativo.

BONO VACACIONAL 2003-2004 07 ULTIMO NORMAL

BONO VACACIONEL 2004-2005 08 ULTIMO NORMAL

BONO VACACIONAL 2005-2006 09 ULTIMO NORMAL

BONO VACACIONAL 2006-2007 10 ULTIMO NORMAL

BONO VACACIONEL FEB.2007 A FEB.2008 11 ULTIMO NORMAL

UTILIDADES corresponde a la demandada pagar al actor 365 días del último salario normal por concepto de UTILIDADES, según el siguiente cuadro explicativo y el experto deberá deducir del monto total condenado a la accionada las cantidades que le fueron canceladas a la actora según las documentales que se desprende de los folios 195 al folio 198, y si se declara.

CONCEPTO DIAS SALARIO BASE DE CALCULO

UTILIDADES 2003 15 ULTIMO NORMAL

UTILIDADES 2004 15 ULTIMO NORMAL

UTILIDADES 2005 15 ULTIMO NORMAL

UTILIDADES 2006 15 ULTIMO NORMAL

60

SALARIOS CAÌDOS: En virtud de la p.a. emanada de la inspectoria del trabajo se procede a condenar el pago de los salarios caídos correspondientes desde el 01 de Marzo de 2.008 hasta el 01 de de Enero de 2.009, calculados conforme a lo alegado por la accionante al folio 05 del libelo de la demanda, dando un total por este concepto a cancelar a la actora la cantidad de Bs. 9.520,84 y así se decide.

INDEMNIZACIÒN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: En virtud que quedo demostrado que la terminación de la relación de trabajo se produjo por el despido injustificado se procede a condenar a la demandada de conformidad al articulo 125 ordinal D de la Ley Orgánica del Trabajo las cantidades que determine el experto una vez calculado el salario promedio de conformidad con el articulo 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo y asi se decide.

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO

En virtud que quedo demostrado que la terminación de la relación de trabajo se produjo por el despido injustificado se procede a condenar a la demandada de conformidad al articulo 125 ordinal D de la Ley Orgánica del Trabajo las cantidades que determine el experto una vez calculado el salario promedio de conformidad con el articulo 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo y asi se decide.

COMISIONES:

En virtud que en la audiencia de juicio la accionada de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cumplió con la solicitud de exhibición promovida por la actora y a la cual se le otorgo valor probatorio; en consecuencia deberá el experto calcular en base a las pruebas aportadas por la demandada las ventas anuales por los años demandados por la actora y asimismo calcular el 4% devengado por la accionante y asi se decide. . .

( Fin de la cita)

Frente a la anterior resolutoria las partes DEMANDANTE Y DEMANDADA, ejercieron el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada por remisión que de ellas efectuare el A-quo.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria resumida en el acta que precede.

Se advierte que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 166 de la Ley Adjetiva Procesal.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

En la oportunidad de celebrarse la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, las partes recurrentes esgrimieron las argumentaciones que a su juicio justifican el recurso de apelación:

De la actora.

1) Que hay indeterminación objetiva en el fallo, por cuanto no se señalan los montos condenados, ni los parámetros de la experticia, lo cual en su decir es un error inexcusable.

2) Que la recurrida incurrió en un error d interpretación por cuanto no apreció la forma en la cual la accionada dio contestación a la demanda, originando una reinversión en la carga de la prueba.

De la accionada:

1) Que la recurrida incurrió en una suposición falsa, por lo cual en su decir vulnera el contenido del artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que nunca se estableció que la actora devengara un salario mixto compuesto por una parte fija y una parte variable.

2) Que la jurisprudencia ha establecido que cuando se alegan circunstancias de hecho especiales, la carga de la prueba le corresponde al accionante.

3) Que la carga de la prueba para el pago de las horas extras, días feriados y comisiones le corresponde a la parte actora.

III

TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO

DEL ESCRITO LIBELAR (folios 1 al 10)

 Que comenzó a prestar servicios para la empresa JUNGLA KIDS, C.A. en fecha 28 de Febrero de 2003, como vendedora.

 En fecha 27 de Julio de 2005, fue transferida para la empresa CONSORCIO 6965, C. A., cuyos propietarios son los mismos de Jungla Kids, C. A.

 Destaca la actora que la sustitución de patrono no fue notificada al Ministerio del Trabajo, ni se le hizo la participación por escrito, por lo que ambas empresas son solidariamente responsables en el pago de sus prestaciones sociales.

 Que desempeñó sus actividades en un horario de trabajo de lunes a sábado, teniendo los domingos libre, empero, ese día debía trabajarlo cuando eran días feriados, en época de carnaval, semana santa y en diciembre corridos (sic) sin día de descanso.

 Que la jornada se iniciaba a las 9:00 a.m., hasta las 8:00, p.m.

 Que laboraba 66 horas semanales, aun cuando la ley establece 42 horas para la jornada mixta

 Que su patrono no le pagaba las horas extras, el bono nocturno, los días feriados trabajados, los días de descanso, las vacaciones, ni su disfrute, ni las utilidades.

 Que se estableció pagarle el 4 % por concepto de comisiones sobre el monto total de las ventas, pero no era reflejados en los recibos de pagos, sino en una hoja anexa que elaboraba y firmaba ella misma por requerimiento de la empresa.

 Que fue despedida en fecha 28 de Febrero de 2008, en forma injustificada por reclamar el pago de sus derechos laborales a pesar de estar amparada por el decreto de inamovilidad acordado por el Ejecutivo Nacional.

 Que acudió por ante la Inspectoría del Trabajo de Valencia e instó el procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, el cual fue declarado Con Lugar, alegando que el patrono hizo caso omiso de dicha resolutoria, por lo que siguió el procedimiento de multa, para finalmente acudir a la vía judicial.

 Que su labor consistió en la venta de artículos infantiles por lo que devengaba un salario mensual al término de la prestación del servicio de Bs. F. 655,00 mensuales y un salario diario de Bs. F. 21, 8, más el 4% sobre el monto total de las ventas que realizaba la tienda excluyendo el IVA, lo que indica un salario variable.

 En tal sentido reclama el pago de los siguientes montos y conceptos, partiendo de la siguiente premisa:

Fecha de Ingreso 28 de Febrero de 2003

Fecha de Despido 28 de Febrero De 2008

Tiempo de Servicio 04 Años, 10 Meses, 28 Días.

Salario Base Diario Bs. 21,83

Salario Promedio Mensual, incluyendo alícuota de utilidad a 15 días, bono vacacional a 11 días + 4 % de comisiones calculadas a Bs. 25.000,00 mensual y que en el ultimo año, la empresa obtuvo un monto total por ventas de Bs. F. 300.000,00 - 9 % (IVA) = 273.000,00 x 4 % = Bs. 10.900,00 / 360 días = 30,33 + el bono nocturno a razón de 14,00 Bs.F. 21,33 x 15 /360 = 0.90+

21.33 x 11 / 360 = 0.66+

4 % de comisión = 30.33+

bono 5,60 = 74,33 (sic)

Reclama lo siguiente:

Prestación de antigüedad Art. 108, reclama 285 días + 20 días acumulados = 305 días, para un total de Bs. F.14.362,72, discriminados así:

fecha salario alícuota bono comisión hora extra hora extra bono salario antigüe total

diario utilidad vacac diurna nocturna nocturno integral

Jun-03 6,96 0,29 0,14 13,33 4,47 1,79 0,3 27,28 5 136,4

Jul-03 6,96 0,29 0,14 13,33 4,47 1,79 0,3 27,28 5 136,4

Ago-03 6,96 0,29 0,14 13,33 4,47 1,79 0,3 27,28 5 136,4

Sep-03 6,96 0,29 0,14 13,33 4,47 1,79 0,3 27,28 5 136,4

Oct-03 6,96 0,29 0,14 13,33 4,47 1,79 0,3 27,28 5 136,4

Nov-03 6,96 0,29 0,14 13,33 4,47 1,79 0,3 27,28 5 136,4

Dic-03 6,96 0,29 0,14 16 4,47 1,79 0,3 29,95 5 149,75

Ene-04 6,96 0,29 0,14 16 4,47 1,79 0,3 29,95 5 149,75

Feb-04 6,96 0,29 0,14 16 4,47 1,79 0,3 29,95 5 149,75

Mar-04 6,96 0,29 0,14 16 4,47 1,79 0,3 29,95 5 149,75

Abr-04 6,96 0,29 0,15 16 4,47 1,79 0,3 29,97 5 149,85

May-04 9,88 0,41 0,22 16 6,35 2,54 0,42 35,83 5 179,15

Jun-04 9,88 0,41 0,22 16 6,35 2,54 0,42 35,83 5 179,15

Jul-04 9,88 0,41 0,22 16 6,35 2,54 0,42 35,83 5 179,15

Ago-04 10,7 0,45 0,24 16 6,88 2,75 0,46 37,47 5 187,35

Sep-04 10,7 0,45 0,24 16 6,88 2,75 0,46 37,47 5 187,35

Oct-04 10,7 0,45 0,24 16 6,88 2,75 0,46 37,47 5 187,35

Nov-04 10,7 0,45 0,24 16 6,88 2,75 0,46 37,47 5 187,35

Dic-04 10,7 0,45 0,24 16 6,88 2,75 0,46 37,48 5 187,4

Ene-05 10,7 0,45 0,24 20 6,88 2,75 0,46 41,47 5 207,35

Feb-05 10,7 0,45 0,24 20 6,88 2,75 0,46 41,47 5 207,35

Mar-05 10,7 0,45 0,24 20 6,88 2,75 0,46 41,47 5 207,35

Abr-05 10,7 0,45 0,27 20 6,88 2,75 0,46 41,5 5 207,5

May-05 10,7 0,45 0,27 20 6,88 2,75 0,46 41,5 5 207,5

Jun-05 13,5 0,56 0,34 20 8,68 3,47 0,58 47,13 5 235,65

Jul-05 13,5 0,56 0,34 20 8,68 3,47 0,58 47,13 5 235,65

Ago-05 13,5 0,56 0,34 20 8,68 3,47 0,58 47,13 5 235,65

Sep-05 13,5 0,56 0,34 20 8,68 3,47 0,58 47,13 5 235,65

Oct-05 13,5 0,56 0,34 20 8,68 3,47 0,58 47,13 5 235,65

Nov-05 13,5 0,56 0,34 20 8,68 3,47 0,58 47,13 5 235,65

Dic-05 13,5 0,56 0,34 20 8,68 3,47 0,58 47,13 5 235,65

Ene-06 13,5 0,56 0,34 22,67 8,68 3,47 0,58 49,8 5 249

Feb-06 15,25 0,64 0,38 22,67 9,8 3,92 0,65 53,31 5 266,55

Mar-06 15,25 0,64 0,38 22,67 9,8 3,92 0,65 53,31 5 266,55

Abr-06 15,25 0,64 0,42 22,67 9,8 3,92 0,65 53,35 5 266,75

May-06 15,25 0,64 0,42 22,67 9,8 3,92 0,65 53,35 5 266,75

Jun-06 15,25 0,64 0,42 22,67 9,8 3,92 0,65 53,35 5 266,75

Jul-06 15,25 0,64 0,42 22,67 9,8 3,92 0,65 53,35 5 266,75

Ago-06 15,25 0,64 0,42 22,67 9,8 3,92 0,65 53,35 5 266,75

Sep-06 17,07 0,71 0,47 22,67 10,97 4,39 0,73 57,02 5 285,1

Oct-06 17,07 0,71 0,47 22,67 10,97 4,39 0,73 57,02 5 285,1

Nov-06 17,07 0,71 0,47 22,67 10,97 4,39 0,73 57,02 5 285,1

Dic-06 17,07 0,71 0,47 22,67 10,97 4,39 0,73 57,02 5 285,1

Ene-07 17,07 0,71 0,47 24,27 10,97 4,39 0,73 58,62 5 293,1

Feb-07 17,07 0,71 0,47 24,27 10,97 4,39 0,73 58,62 5 293,1

Mar-07 17,07 0,71 0,47 24,27 10,97 4,39 0,73 58,62 5 293,1

Abr-07 17,07 0,71 0,47 24,27 10,97 4,39 0,73 58,66 5 293,3

May-07 21,83 0,91 0,52 24,27 14,04 5,61 0,94 68,26 5 341,3

Jun-07 21,83 0,91 0,67 24,27 14,04 5,61 0,94 68,26 5 341,3

Jul-07 21,83 0,91 0,67 24,27 14,04 5,61 0,94 68,26 5 341,3

Ago-07 21,83 0,91 0,67 24,27 14,04 5,61 0,94 68,26 5 341,3

Sep-07 21,83 0,91 0,67 24,27 14,04 5,61 0,94 68,26 5 341,3

Oct-07 21,83 0,91 0,67 24,27 14,04 5,61 0,94 68,26 5 341,3

Nov-07 21,83 0,91 0,67 24,27 14,04 5,61 0,94 68,26 5 341,3

Dic-07 21,83 0,91 0,67 24,27 14,04 5,61 0,94 68,26 5 341,3

Ene-08 21,83 0,91 0,67 30,33 14,04 5,61 0,94 74,33 5 371,65

Feb-08 21,83 0,91 0,67 30,33 14,04 5,61 0,94 74,33 5 371,65

285 13630.65

20

305 14632.72
Intereses sobre prestaciones: Bs. F. 4.528,03.
Indemnización por despido injustificado, 150 días x Bs. F. 74,33 = Bs. F. 11.149,50.
Indemnización sustitutiva del preaviso, 60 días x Bs. F. 74,33 = Bs. F. 4.459,80
Vacaciones vencidas desde febrero de 2003 al 2008: Bs. F. 1.964,70, discriminados así:

AÑO DÍAS SALARIO TOTAL

2003-2004 16 21,83 349,28

2004-2005 17 21,83 371,11

2005-2006 18 21,83 392,94

2006-2007 19 21,83 414,77

2007-2008 20 21,83 436,6

90 1964,7
Bono vacacional desde febrero de 2003 al 2008: Bs. F. 982,35, discriminados así:

AÑO DÍAS SALARIO TOTAL

2003-2004 7 21,83 152,81

2004-2005 8 21,83 174,64

2005-2006 9 21,83 196,47

2006-2007 10 21,83 218,3

2007-2008 11 21,83 240,13

45 982,35
Utilidades vencidas y fraccionadas: desde febrero de 2003 al 2008: Bs. F. 1.047,87, discriminados así:

AÑO DÍAS SALARIO TOTAL

2003 13,75 6,96 95,7

2004 15 10,7 160,5

2005 15 13,5 202,5

2006 15 17,07 256,05

2007 15 21,8 307,50

2008 1,25 21,8 25,62

75 1047.87
Salarios Caídos, reclamados desde el 01 de Marzo de 2008 hasta el 01 de Enero de 2009, calculados a 337 días x Bs. F. 26,64, para un total de Bs. F. 9.520,84.
Domingos trabajados: 25 días Bs. F. 74,33 + 37,17 (50%) = Bs. F. 111,50 x 25 = Bs. F. 2.787,38.
Días de descanso laborados: 25 días Bs. F. 74,33 x 25 = Bs. F. 1.858,25.
Horas Extras Diurnas, Extras Nocturnas y Bono Nocturno:

Año 2003: 285 días.

Diurnas: 285 días x 3 horas = 855 horas x 0.99 + 0.49 (50%) = Bs. F. 1.269,67.

Nocturnas: 285 días x 0.99 + 0.79 (80%) = Bs. F. 507,87.

Bono Nocturno: 285 días x 0.29 285 días x 0.99 + 0.79 (80%) = Bs. F. 507,87(30%) = Bs. F. 84,64.

Año 2004:

Diurnas: 313 días x 3 horas

Enero-Abril = 102 días x 3 = 306 x 0.99 + 0.49 (50%) = Bs. F. 452,88.

Mayo-Julio: 79 días x 3 = 237 x 1.41 + 0.70 (50%) = Bs. F. 500,07

Agosto-Diciembre: 132 días x 3 = 396 x 1.53 + 0.76 (50%) = Bs. F. 906,84

Nocturnas: 313 días

Enero-Abril = 102 días x 0.99 + 0.79 (80%) = Bs. F. 181,56.

Mayo-Julio: 79 días x 1.41 + 1.12 (80%) = Bs. F. 199,87

Agosto-Diciembre: 132 días x 1.53 + 1.22 (80%) = Bs. F. 363,00

Bono Nocturno: 313 días

Enero-Abril = 102 días x 0.29 (30%) = Bs. F. 29,58

Mayo-Julio: 79 días x 0.42 (30%) = Bs. F. 33,18

Agosto-Diciembre: 132 días x 045 (30%) = Bs. F. 59,40.

AÑO 2005

Diurnas: 312 días x 3 horas

Enero-Mayo = 127 días x 3 = 381 x 1.55 + 0.77 (50%) = Bs. F. 883,92.

Junio-Diciembre: 185 días x 3 = 555 x 1.93 + 0.96 (50%) = Bs. F. 1.603,95

Nocturnas: 312 días

Enero-Mayo = 127 días x 1.55 + 1.24 (80%) = Bs. F. 354,33.

Junio-Diciembre: 185 días x 1.93 + 1.54 (80%) = Bs. F. 641,95

Bono Nocturno: 312 días

Enero-Mayo = 127 días x 0.46 (30%) = Bs. F. 163,87.

Junio-Diciembre: 185 días x 0.57 (30%) = Bs. F. 105,45

AÑO 2006:

Diurnas: 310 días x 3 horas

Enero 26 días x 3 = 78 x 1.93 + 0.96 (50%) = Bs. F. 225,42.

Febrero-Agosto: 181 días x 3 = 543 x 2.18 + 1.09 (50%) = Bs. F. 1.775,61

Septiembre-Diciembre: 103 días x 3 = 309 x 2.44 + 1.22 (50%) = Bs. F. 1.130,94

Nocturnas: 310 días

Enero 26 días x 1.93 + 1.54 (80%) = Bs. F. 90,22.

Febrero-Agosto: 181 días x 2.18 + 1.74 (80%) = Bs. F. 709,52

Septiembre-Diciembre: 103 días x 2.44 + 1.95 (80%) = Bs. F. 452,17

Bono Nocturno: 310 días

Enero 26 días x 0.57 (30%) = Bs. F. 15,05.

Febrero-Agosto: 181 días x 0.65 (30%) = Bs. F. 118,37

Septiembre-Diciembre: 103 días x 0.73 (30%) = Bs. F. 75,39.

AÑO 2007:

Diurnas: 312 días x 3 horas

Enero-Abril: 101 días x 3 = 303 x 2.44 + 1.22 (50%) = Bs. F. 1.108,98

Mayo-Diciembre: 211 días x 3 = 633 x 3.12 + 1.56 (50%) = Bs. F. 2.962,44

Nocturnas: 312 días

Enero-Abril: 101 días x 2.44 + 1.95 (80%) = Bs. F. 443,39

Mayo-Diciembre: 211 días x 3.12 + 2.49 (80%) = Bs. F. 1.183,71

Bono Nocturno: 312 días

Enero-Abril: 101 días x 0.73 (30%) = Bs. F. 73,73

Mayo-Diciembre: 211 días x 0.93 (30%) = Bs. F. 196,23

AÑO 2008:

Diurnas: 52 días x 3 horas

52 días x 3 = 156 x 3.12 + 1.56 (50%) = Bs. F. 730,08

Nocturnas: 52 días

52 días x 3.12 + 2.49 (80%) = Bs. F. 291,72

Bono Nocturno: 52 días

52 días x 0.93 (30%) = Bs. F. 48,36.

RESUMEN:

CONCEPTOS DEMANDADOS MONTO

1 Prestación de antigüedad Art. 108, 285 días + 20 días acumulados = 305 días = Bs. F.15 Bs.14.632,74

2 Indemnización por despido art. 125 de L.B.. 11.149,50

3 Intereses de prestaciones sociales Bs. 4. 528,03

4 Vacaciones vencidas Bs. 1.964,70

5 Horas extraordinarias desde el año 2003 hasta el año 2008. Bs. 19.867,91

6 Indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 4.459,80

7 Bono vacacional Bs. 982,35

8 Utilidades vencidas fraccionadas Bs.1.047,87

9 Salarios Caídos Bs.9.520,84

10 Domingos Trabajados. Bs.2.787,38

11 Días de Descanso Bs. 1.858,25

12 TOTAL DE CONCEPTOS DEMANDADOS Bs. 72.799,27

Solicitó el pago de los intereses sobre prestaciones, la indexación, y las costas del proceso.

DE LA CONTESTACIÓN (Folios 294-295):

HECHOS QUE NIEGA:

 Negó por no ser cierto los hechos alegados en el escrito libelar referidos a:

o Que su representada no adeuda a la actora las cantidades demandadas por concepto de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, intereses sobre prestaciones, indemnizaciones por despido injustificado, preaviso omitido, salarios caídos, por cuanto el salario alegado por la actora es distinto al indicado por su representada según se evidencia de los recibos de pagos consignados por ella.

o Respecto a las horas extras diurnas, nocturnas y domingos aduce haberlas pagado en su oportunidad, lo que se demuestra de los recibos de pagos consignados al efecto.

IV

ANALISIS JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO CONCRETO.

Conviene precisar como punto previo, que no obstante la accionada haber dado contestación a la demanda, incurrió en la “admisión de aquellos hechos” no negados en forma expresa, ni desvirtuados con elementos probatorios, ello partiendo del contenido normativo consagrado en el articulo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud del cual “..........Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.....”.

Antes de entrar al análisis y valoración de las pruebas aportadas, este Tribunal se permite traer a colación la decisión dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de Abril del 2010 (Nicolás Chionis Karistinu contra Pin Aragua C.A /R.C. N° AA60-S-2008-001423), -la cual servirá de criterio ilustrativo a este Tribunal-, dictada con motivo de una acción incoada por cobro de beneficios laborales, donde el Juez de Alzada declaró parcialmente con lugar la demanda, habida cuenta de la “Confesión” en que incurrió la accionada.

La Sala –en el fallo citado- declaró con Lugar el recurso interpuesto por la parte accionante, e inoficioso analizar el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada.

Como fundamento del recurso de casación, el actor invocó cito:

“.................Con fundamento en el numeral 2) del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo por falta de aplicación, en virtud “que el sentenciador negó las comisiones en días feriados reclamados”, fundado en el hecho de que por tratarse el reclamo de las comisiones en días feriados un exceso legal, le correspondía al actor la carga de la prueba...............

En este orden de ideas, arguye que al haber quedado establecido que el salario del trabajador, estaba conformado además por comisiones, “el salario debe ser calificado como variable y de conformidad con el segundo aparte del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (…) los días feriados tenían que ser cancelados además del salario básico mensual, la parte variable correspondiente”. Por tanto, concluye señalando que de haberse aplicado el artículo denunciado como infringido “habría ordenado el pago de las comisiones a los días feriados causados durante toda la relación laboral”......................” (Fin de la cita).

En ese contexto la Sala Social resolvió, cito:

.....................Ahora bien, se aprecia del pasaje transcrito que el juzgador de alzada, al realizar el análisis y valoración de las pruebas, fundamenta suficientemente en la parte motiva las razones por las cuales, en plena actividad jurisdiccional, considera no procedentes los reclamos efectuados por el actor por concepto de horas extras, días feriados, vacaciones no disfrutadas y comisiones en días feriados; ello, en virtud de constituir una situación exorbitante, le correspondía al actor la carga de la prueba y no logró demostrar tal situación de hecho planteada.

...........Ahora bien, en el caso de la inasistencia del demandado a la prolongación de la audiencia preliminar, el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, debe remitir el expediente al Juzgado de Juicio para que evacúe las pruebas promovidas y luego proceda a dictar el fallo que en derecho corresponda, teniendo por ciertos los hechos afirmados por el actor y cuya carga probatoria no le correspondan al mismo................

................ Por tanto, en los casos donde el trabajador alega circunstancias especiales y condiciones exorbitantes a las legalmente establecidas, le corresponderá al mismo la carga de la prueba; aún cuando opere la admisión de los hechos.

..............En este sentido, cabe destacar que las horas extraordinarias, están tarifadas legalmente en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al cual, la jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio hasta un máximo de diez (10) horas extraordinarias por semana y cien (100) horas por año, por lo cual, aún cuando esta Sala ha señalado que prima facie las horas extraordinarias deben ser demostradas por la parte actora, por considerarse una condición exorbitante a lo legalmente establecido, cuando opere la admisión de los hechos, las mismas serán condenadas hasta el límite legalmente establecido en el artículo antes citado.........

..............Por tanto, al no haber condenado el límite legal de horas extraordinarias como hecho que quedó admitido, incurrió el juzgador en falta de aplicación del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable a la misma en virtud de la declaratoria de admisión de los hechos, conforme al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En consecuencia, esta Sala de Casación Social declara procedente la presente delación. Así se decide...................................

............................ se desprende de autos que el actor reclama que le sean pagados los días feriados y los días de descanso “trabajados desde el inicio de mi relación laboral con la demandada hasta su terminación”, los cuales discrimina. ..........

.....................Agrega, que la demandada le adeuda lo que le corresponde por días feriados, “que nunca le fueron cancelados, toda vez, que sólo le cancelaban las comisiones”, ello conforme a lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de la cuota parte de la comisión que devengaba mensualmente. ............

.................Igualmente, alega que estaba sometido a una jornada de trabajo de lunes a domingo de 09:00 a.m. hasta las 8:00 p.m., pero que tres días a la semana le correspondía cerrar las instalaciones de la empresa demandada, realizando guardias hasta las 11:00 de la noche, los días que se cerraba más temprano, pues la mayoría de las veces las instalaciones se cerraban a las 12:30 a.m., por tanto “trabajaba cada semana 3 horas extras nocturnas”, las cuales solicita le sean canceladas. ........

...............Ahora bien, observa la Sala que el actor peticiona que le sean pagadas las incidencias que sobre el salario de los días feriados tienen las comisiones por él devengadas mensualmente, en virtud que el salario devengado estaba representado por una porción de salario básico mensual y una porción variable, representada por la comisión del 4% mensual, calculada sobre los ingresos obtenidos por la sociedad mercantil demandada en el respectivo mes que se originaban. En este sentido, es necesario resaltar que es criterio de esta Sala que el pago del salario mensual comprende el pago de los días feriados y de descanso obligatorio, conforme a lo establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto, no resulta procedente tal pedimento. Así se decide............................

.......................Precisado lo anterior, es menester destacar que, sobre los días de descanso y días feriados trabajados y no cancelados, así como las horas extraordinarias, la Sala ha establecido que, cuando se han alegado condiciones o acreencias distintas o que exceden de las legales, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, corresponde la carga de la prueba a la parte actora, ello, aún cuando opere la admisión de los hechos.

............................Con base en lo antes expuesto, tenemos que respecto a los días feriados trabajados peticionados, la parte actora, aún cuando hizo una relación detallada de cuáles fueron los días feriados trabajados, no acreditó en autos prueba alguna que demostrara que efectivamente haya laborado durante esos días y que no fueron cancelados oportunamente, razón por la cual, conteste con el criterio imperante en la Sala antes citado, dicha petición se declara improcedente.......................(Fin de la cita) (Negrillas y subrayado de este Tribunal).

V

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

La materia de fondo controvertida por el accionante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene la empresa demandada en virtud del vínculo laboral que los unió.

En aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente:

HECHOS ADMITIDOS..

Dada la forma en la cual la accionada dio contestación a la demanda quedaron admitidos los siguientes hechos:

a. La relación de trabajo –hecho admitido expresamente-

b. Tiempo de servicio –hecho admitido tácitamente al no ser negado en forma expresa por la demandada-

c. Causa de extinción de la relación de trabajo –hecho admitido tácitamente al no ser negado en forma expresa por la demandada-

d. La conformación cualitativa del salario –hecho admitido tácitamente al no ser negado en forma expresa por la demandada-

e. La labor durante horas extras, días domingos y feriados –difiriendo en el quantum de las mismas-

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Quedó trabada la litis con ocasión a los siguientes alegatos de la demandada:

1. Improcedencia de las horas extraordinarias, días domingos de descanso, domingos y feriados, por haberlas pagado en su oportunidad.

2. El salario

3. Improcedencia de los conceptos reclamados

Corresponde a la accionada la prueba de los hechos controvertidos, dada la forma en que procedió a dar contestación a la demanda, vale decir, una negativa pura y simple de los hechos libelados, sin complementar el motivo de su rechazo.

A los fines de sustentar la anterior carga probatoria, quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la Sala Social el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 419, de fecha 11 de mayo del 2004, cito:

..........................3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…..

(Fin de la cita) (Destacado del Tribunal)

VI

PRUEBAS DEL PROCESO. ANALISIS DEL MATERIAL PROBATORIO.

DEMANDANTE

Folios 134-136 Demandado.

Folios 194-

1. Merito favorable de autos Merito favorable de autos

2. Documentales Documentales.

3. Exhibición

4. Informes

5. Inspección Judicial

6. Testimoniales

7. Declaración de parte

ANÁLISIS PROBATORIO

DE LA PARTE ACTORA:

1) Mérito favorable de autos: El mérito favorable de los autos, no constituye un medio de prueba, sino que el mismo no es más que la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, el cual debe aplicar el juez, conforme a lo establecido en el sistema probatorio venezolano.

2) Documentales:

Consignadas con el escrito libelar:

 Folios 11 al 15, copias de escrito de fecha 19 de noviembre de 2008, dirigido por el Abog. Nelmar Ramírez, Jefe de la Sala de Fuero Sindical de la Inspectoría del Trabajo de Valencia, a J.L.M., Jefe de Sanciones de la misma dependencia administrativa, con el propósito de abrir procedimiento a la empresa CONSORCIO 6965, C. A., ante el desacato de reincorporar a la ciudadana G.A. a su puesto de trabajo. Acta de Reenganche, en la cual el funcionario del Trabajo, en fecha 06 de noviembre de 2008 se trasladó a la sede de la empresa CONSORCIO 6965, C.A., con el objeto de dar cumplimiento a la P.A. dictada por la Inspectoría del Trabajo de Valencia, de fecha 01 de agosto de 2008, en relación al Reenganche y Pago de Salarios Caídos interpuesto por la ciudadana G.A., en donde se ordena el reenganche inmediato del trabajador a sus labores habituales y el pago de los salarios caídos dejados de percibir desde el momento en que se amparó hasta la fecha de su efectivo reenganche, en la cual le empresa manifestó: “……que los representantes de la empresa no están presente, realizó una llamada telefónica y no fue contestada la llamada; el abogado de la empresa por vía telefónica manifestó que reengancharía a la trabajadora el día de hoy pero los salarios caídos no serían cancelados, por lo tanto no se cumple con lo establecido en el reenganche forzoso; el abogado asistente de la trabajadora manifiesta que la cuenta de los salarios caídos que plantea la empresa no es la verdadera. Por tanto el reenganche forzoso de la trabajadora no se realizó……”. Diligencia de fecha 17 de noviembre de 2008, consignada por la parte actora en sede administrativa, solicitando la apertura del procedimiento de multa. Auto de fecha 02 de diciembre de 2008, emitido por la Inspectoría del Trabajo en el cual ordena la apertura del Procedimiento de Multa contra la empresa CONSORCIO 6965 C.A.

Tales documentos administrativos, al no ser enervada su eficacia por medio procesal alguno, merecen pleno valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

 Folios 16-27, copias de planillas contentivas de operaciones de caja resumidas de la empresa CONSORCIO 6965, C. A. Sucursal 5ta Avenida, correspondientes a la descripción de las ventas realizadas en dicha empresa en los meses de enero, febrero de 2008, marzo a diciembre de 2007, cuyas originales solicita sea exhibidas por la accionada.

La parte accionada en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, no formuló ninguna observación a las documentales consignadas, en consecuencia, siendo solicitada su exhibición, la valoración de las mismas se realizarán en el análisis de la exhibición de documental.

Consignadas durante a la audiencia preliminar.

 Folios 137-140, 143-159, 164-184, 187-190, copias al carbón de sobres de pago, donde se discrimina el salario devengado por la actora en las siguientes fechas:

Desde Hasta Días Salario D.H.E.F.A.

01/11/2005 15/11/2005 15 150000 137 248

15/11/2005 30/11/2005 190000 138 249

01/12/2005 15/12/2005 215000 139 250

15/12/2005 31/12/2005 215000 140 251

01/01/2006 15/01/2006 215000 143

15/01/2006 31/01/2006 215000 144 252

01/02/2006 15/02/2006 247500 145 253

15/02/2006 28/02/2006 247500 16500 (1) 146 254

01/04/2006 15/04/2006 247500 147 255

15/04/2006 30/04/2006 247500 148 256

01/05/2006 15/05/2006 247500 149 257

15/05/2006 31/05/2006 247500 150 258

01/06/2006 15/06/2006 247500 151 259

15/06/2006 30/06/2006 247500 152 260

01/07/2006 15/07/2006 247500 153 261

15/07/2006 31/07/2006 247500 154 262

01/09/2006 15/09/2006 272500 155 265

15/09/2006 30/09/2006 272500 156 266

01/10/2006 15/10/2006 272500 157 267

01/12/2006 15/12/2006 272500 36400 (2) 158 271

15/12/2006 31/12/2006 272500 54600 (3) 159 272

01/01/2007 15/01/2007 272500 164

15/01/2007 31/01/2007 272500 165 273

01/02/2007 15/02/2007 327500 166 274

15/02/2007 28/02/2007 272500 167

01/03/2007 15/03/2007 272500 168 275

16/03/2007 31/03/2007 272500 169 276

01/04/2007 15/04/2007 272500 170 277

16/04/2007 30/04/2007 272500 171 278

01/05/2007 15/05/2007 327000 172 279

16/05/2007 31/05/2007 327000 173 280

01/06/2007 15/06/2007 327000 174 281

16/06/2007 30/06/2006 327000 175 282

01/07/2007 15/07/2007 327000 21800 (1) 176 283

15/07/2007 31/07/2007 327000 177 284

01/08/2007 15/08/2007 327000 178 285

01/09/2007 15/09/2007 327000 179 287

15/09/2007 30/09/2007 327000 180 288

01/10/2007 15/10/2007 327000 21800 (1) 181

01/11/2007 15/11/2007 327000 182

16/11/2007 30/11/2007 327500 183

01/12/2007 15/12/2007 327500 184 289

15/12/2007 31/12/2007 327500 109000 (4) 11100 (3) 185 290

01/01/2008 15/01/2008 327500 187 291

15/01/2008 31/01/2008 327500 21900 (1) 189

01/02/2008 15/02/2008 327500 190

La parte accionada en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, desconoció las documentales cursante a los folios 137 al 140, 143 al 159, 164 al 184, 187 al 190, alegando que en v.d.P.d.A. de la Prueba, las partes no pueden hacerse valer para su solo beneficio pruebas que ella misma realiza.

Se observa que la accionada consigna a los folios 248 al 291 originales de sobres de pago, los cuales son del mismos tenor a las promovidas por la parte actora en copia al carbón, cursante a los folios 137 al 140, 144 al 159, 165, 166, 168 al 180, 184, 185 y 187, por lo que en consecuencia se tiene por cierto que tales documentales emanan de la accionada, adquiriendo pleno valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

En lo atinente a los sobres de pago cursante a los folios 143, 164, 167, 181, 182, 183, 189 y 190 son elaborados en idénticos formatos de los documentos consignados por la accionada, con sello húmedo que se lee “CONSORCIO 6965, C.A.” y aún cuando no son del mismo tenor se presumen que emanan de la accionada y no del actor, en consecuencia merecen valor probatorio.

 Folios 141 al 142, 160-163, facturas de contado contentivos de descripción de pago por comisiones a nombre de G.A., con sello húmedo de la empresa Consorcio 6965, C. A., con excepción de la cursante al folio 186, que no esta sellada, en la que se describe pagos de comisiones por los siguientes montos:

Desde Hasta Monto Folio

01/11/2005 30/11/2005 363400 141

01/12/2005 31/12/2005 624700 142

01/02/2006 25/02/2006 772200 160

03/01/2006 31/01/2006 736300 161

02/05/2006 31/05/2006 592800 162

01/04/2006 29/04/2006 243300 163

01/04/2007 30/04/2007 126000 186

La parte accionada en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, desconoció tales documentales, alegando que en v.d.P.d.A. de la Prueba, las partes no pueden hacerse valer para su solo beneficio pruebas que ella misma realiza.

Se trata de facturas algunas con sello “CONSORCIO 6965, C.A.”, suscritas únicamente por la actora, sin que se observe firma de algún representante de la demandada, por lo cual surgen inoponibles a la accionada.

 Folio 191, constancia emitida a nombre de la ciudadana G.A., por la empresa Jungla Kids, C. A., en fecha 22 de Julio de 2004, donde se indica que dicha ciudadana presta servicios para esa empresa como vendedora, desde las 10:00 a.m. hasta las 9:00 p.m., devengando un sueldo de Bs. 240.000, 00 mensuales. Tal documental al no ser desconocida por la accionada, merece valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

 Folio 192, copia fotostática de planilla contentiva de relación de sueldos de empleados del 01/07/2005 al 31/07/2005, de Consorcio 6965, C. A., donde se describe un cuadro que señala lo siguiente:

Empleado Jungla Kids, C. A. Desde Hasta Sueldo Comisión Total

G.A. 27/07/2005 31/07/2005 63340 46390 109730,00

Tal documental fue impugnada por la accionada por tratarse de una copia fotostática, por lo que, al no constatarse su autenticidad con su original o con auxilio de algún otro medio de prueba, la misma carece de valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

ART.ICULO 78. Los instrumentos privados, cartas o telegramas, provenientes de la parte contraria, podrán producirse en el proceso en originales. Estos instrumentos podrán también producirse en copias o reproducciones fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico, claramente inteligible, pero los mismos carecerán de valor probatorio, si la parte contra quien obra los impugnase y su certeza no pudiese constatarse con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia.

 Folio 193, reporte de relación de ventas y cobros desde el 01/01/2006 hasta el 31/01/2006, contenidos de varios montos por ventas, impuestos, créditos, contado, adel./apli (sic) cobros, total y al reverso igual reporte correspondiente al mes de diciembre de 2005. Tal documento no se encuentra suscrita por la parte demandada, por lo cual la misma le es inoponible.

3) Exhibición de documentales:

La parte actora solicitó la exhibición de las siguientes documentales:

- Originales de las operaciones de ventas de caja resumidas durante los períodos 15/08/2005 al 28/02/2008, cuyas copias consignó marcadas “B”, las cuales rielan a los folios 16 al 27.

La accionada en la oportunidad de la audiencia de juicio, exhibió y consignó a los autos carpetas, las cuales se identificaron como Pieza Separada Nº 1 y Pieza Separada Nº 2.

PIEZA Nº 1

Corre a los folios 3 al 455, carpetas contentivas de planillas relativas a las operaciones de caja resumidas de la empresa CONSORCIO 6965, C. A. Sucursal 5ta Avenida, correspondientes a la descripción de las ventas realizadas en dicha empresa en los meses de noviembre y diciembre de 2007 y enero de 2008, avalados de copias al carbón de los depósitos realizados por la ciudadana G.A. en cuenta del Banco Occidental de Descuento correspondiente a Consorcio 6965, C. A. y del Banco Caribe, así como copia del reporte detallado de las ventas realizadas con tarjetas de debito o de crédito.

PIEZA 2:

Corre a los folios 3 al 166, carpetas contentivas de planillas relativas a las operaciones de caja resumidas de la empresa CONSORCIO 6965, C. A. Sucursal 5ta Avenida, correspondientes a la descripción de las ventas realizadas en dicha empresa a partir del mes de agosto de 2005 hasta febrero de 2008, avalados de los descripción de hojas de resumen según art. 72 del Reglamento Ley IVA (sic), de los meses y años antes mencionados, conjuntamente con una descripción de los reportes detallados de las ventas realizadas.

La parte actora alegó que los documentos consignados por la accionada no son los originales, por lo que solicitó a la Juez que le otorgara el valor cuya convicción le confiera.

De tales documentos sólo se aprecia el movimiento de ventas de la accionada, mas no se indica distribución de salarios o comisiones entre sus empleados, por lo cual nada aporta a la litis.

- Recibos de pago efectuados a la actora.

La parte accionada indicó que los recibos se encuentran agregados a los autos, en consecuencia serán analizados en las documentales promovidas por la accionada.

4) Informes:

La parte actora promovió prueba de informes, dirigido a las siguientes entidades:

- Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

- Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera

- Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

El Tribunal A Quo, en la audiencia de juicio indicó que tal prueba no se evacua, por cuanto se instó a la parte actora para que suministrara las direcciones donde se dirigirían la solicitud, sin embargo ésta no dio cumplimiento con dicha carga, en consecuencia, este Tribunal no tiene mérito de valoración alguna.

5) Inspección Judicial: La parte actora solicitó inspección judicial, sin embargo la misma fue desistida por ésta mediante diligencia de fecha 17 de marzo de 2010, cursante al folio 306 de la pieza principal, por lo cual este Tribunal no tiene mérito de valoración alguna.

6) Testimoniales: La parte actora solicitó las testimoniales de los ciudadanos E.R., M.O., A.D.M. y M.G., quienes no comparecieron a la audiencia de juicio, declarándose desierto el acto, por lo que en consecuencia no existe mérito de valoración alguno.

7) Declaración de Parte: En el cual la Juez a Quo, en la oportunidad de providenciar los medios de pruebas promovidos por las partes, manifestó: “…..No lo acuerda, en virtud que la Declaración de Parte establecida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es una facultad que le otorga el Legislador al Juez; por lo que de considerarlo pertinente el Tribunal lo evacuará de oficio……”

Se observa que en la oportunidad de celebrarse la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, la Juez no hizo uso de tal mecanismo procesal, por lo que en consecuencia no existe mérito de valoración alguno.

DE LA PARTE ACCIONADA:

1) Mérito favorable de autos: El mérito favorable de los autos, no constituye un medio de prueba, sino que el mismo no es más que la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, el cual debe aplicar el juez, conforme a lo establecido en el sistema probatorio venezolano.

2) Documentales:

 Folio 195, comprobante de pago en la cual la actora declara haber recibido de Jungla Kids, C. A., la cantidad de Bs. 100.000,00, por concepto de Utilidades correspondiente al año 2003. Folio 196, recibo de pago donde la actora declara haber recibido de Jungla Kids, C. A., la cantidad de Bs. 130.000,00, por concepto de Utilidades correspondiente al año 2004.Folio 197, comprobante de pago donde la actora declara haber recibido de Consorcio 6965, C. A., la cantidad de 15 días x Bs. 12.667,00 = Bs. 190.000,00, por concepto de Utilidades correspondiente al año 2005, más Bs. 380.000,00, por sueldo mensual. Folio 198, recibo de pago donde la actora declara haber recibido de Consorcio 6965, C. A., la cantidad de 15 días x Bs. 18.167,00 = Bs. 272.500,00, por concepto de Utilidades correspondiente al año 2006. Folio 199 al 247, originales de sobre de pago, donde se discrimina el salario devengado por la actora en las siguientes fechas:

desde hasta dias salario d.H. extras folio

20/02/2003 28/02/2003 9 54000 199

01/04/2003 15/04/2003 15 100000 200

15/04/2003 30/04/2003 15 100000 201

01/05/2003 15/05/2003 15 100000 202

01/06/2003 15/06/2003 15 100000 203

15/06/2003 30/06/2003 15 100000 204

01/07/2003 15/07/2003 15 100000 205

15/07/2003 31/07/2003 76659 206

01/08/2003 15/08/2003 15 50000 207

01/09/2003 15/09/2003 73330 208

15/09/2003 30/09/2003 15 100000 209

01/10/2003 15/10/2003 15 100000 210

15/10/2003 31/10/2003 15 100000 211

01/11/2003 15/11/2003 15 100000 212

15/11/2003 30/11/2003 15 100000 213

01/02/2004 15/02/2004 15 100000 214

15/02/2004 29/02/2004 15 100000 66,66 13332 215 feriado

01/05/2004 15/05/2004 15 120000 216

15/05/2004 31/05/2004 15 120000 217

01/06/2004 15/06/2004 15 120000 218

15/06/2004 30/06/2004 15 120000 219

01/07/2004 15/07/2004 15 120000 220

15/07/2004 31/07/2004 15 120000 221

01/08/2004 15/08/2004 15 130000 222

15/08/2004 31/08/2004 130000 223

01/09/2004 15/09/2004 15 130000 224

15/09/2004 30/09/2004 130000 225

01/10/2004 15/10/2004 130000 226

15/10/2004 31/10/2004 130000 227

01/11/2004 15/11/2004 14 121333 8666 228 libre lab.

15/11/2004 30/11/2004 130000 229 280

01/12/2004 15/12/2004 15 130000 230 281

15/12/2004 31/12/2004 15 130000 8666 231 282

15/01/2005 31/01/2005 15 130000 232 283

01/02/2005 15/02/2005 15 130000 233 284

01/03/2005 15/03/2005 15 130000 234 285

15/03/2005 31/03/2005 15 130000 17300 (2) 235 287

01/04/2005 15/04/2005 15 130000 8600 236 libre lab.

15/04/2005 30/04/2005 15 130000 17300 (2) 237 libre lab.

01/05/2005 15/05/2005 175000 238

15/05/2005 31/05/2005 15 175000 239

01/06/2005 15/06/2005 175000 240

15/06/2005 30/06/2005 15 175000 11600 (1) 241 feriado

01/07/2005 15/07/2005 15 175000 11600 11600 242 libre lab.+ feriado

15/07/2005 31/05/2005 15 175000 11600 11600 243 libre lab.+ feriado

01/08/2005 15/08/2005 15 190000 243

15/08/2005 31/08/2005 15 190000 245

01/09/2005 15/09/2005 190000 246

15/09/2005 30/09/2005 190000 247

Corre al folio 292, “vale de caja”, de fecha 16 de enero de 2008, donde se deja constancia que G.A. tenía un adelanto del mes de diciembre por un monto de Bs. 1.000.000,00.

La parte actora alegó en la audiencia de juicio que los referidos documentos son producto de las irregularidades que realiza la empresa, por cuanto no refleja todo lo devengado por prestaciones, servicios prestados, por lo cual los impugna, al no contener las cantidades exactas de lo devengado por la trabajadora por concepto de servicios prestados.

La parte accionada insistió en hacerlos valer, alegando que de los mismos se evidencia que cumplió con los pagos a la actora, por lo que indica que mal se puede pretender o señalar que ha actuado en forma irregular, o que vaya en detrimento de los derechos de los trabajadores, cuando ha cumplido a cabalidad con todo lo exigido, alega igualmente, que hace constar que en los recibos de pago consignados y debidamente firmados por la ciudadana G.A. se evidencia el salario real que esta devengaba y además se demuestra que no hay comisiones, ni se pagaba ni se generaba comisiones por esa prestación de servicio, aduce que se pagaron las horas que se laboraron, así como los sábados, domingos o días feriados.

Para decidir se observa:

La parte actora solicita que no se le otorgue valor probatorio, por cuanto las cantidades expresadas en lo referidos comprobantes de pago, no refleja la cantidad exacta devengada, sin embargo no desconoció la firma de ésta, ni tampoco adujo que no recibió tales pago, de tal manera que la suficiencia o no de las cantidades expresadas en las documentales, no es suficiente para enervar la eficacia del documento que se dice proviene de la contraria, sino que la parte debió desconocerlo y al no hacerlo, se tienen por reconocidos los mismos, a tenor de lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

ART.ICULO 86. La parte contra quien se produzca en la audiencia preliminar un instrumento privado, como emanado de ella o de algún causante suyo, deberá manifestar formalmente, en la audiencia de juicio, si lo reconoce o lo niega. El silencio de la parte a este respecto dará por reconocido el instrumento.

En consecuencia se tiene por cierto que la actora recibió el pago de las cantidades y conceptos expresados en los documentos cursantes a los folios 195 al 292.

VII

RESUMEN PROBATORIO

Analizado el material probatorio y con fundamento al Principio de Comunidad de las Pruebas se concluye lo siguiente:

 Que la parte actora inició la prestación de servicios para la co-accionada JUNGLA KIDS, C.A. en fecha 28 de Febrero de 2003 y posteriormente para la empresa CONSORCIO 6965, C. A., ejerciendo del cargo de vendedora, hechos éstos no desconocidos por la accionada.

 Que la relación de trabajo concluyó por voluntad unilateral de la accionada sin estar amparado en causa justificada, en fecha 28 de Febrero de 2008, hecho éste no desconocido por la demandada.

 Que la actora instauró un Procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, ante la Inspectoría del Trabajo de Valencia, el cual fue declarado Con Lugar.

 Que no consta en autos el pago por concepto de vacaciones y bono vacacional, por lo que en consecuencia surge procedentes.

1) En lo que respecta a la conformación del salario, siendo éste el único punto debatido por la accionada en esta instancia, se observa lo siguiente:

La demandada aduce que la sentencia recurrida vulnera el contenido del artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que de los comprobantes de pago consignados a los autos no se evidencia que la actora devengara comisiones, de tal forma que el salario realmente –en su decir- devengado por la actora es el expresado en los comprobantes de pago y no otro.

Indica la accionada que la Jurisprudencia ha sido constante en señalar que cuando se alegan circunstancias de hecho especiales, la carga probatoria incumbe al actor, por lo que manifiesta que era carga del demandante demostrar en la presente causa su labor durante horas extraordinarias, días feriados y el pago de comisiones.

Se observa que la demandada al dar contestación a la demanda, no negó en forma expresa la composición cualitativa del salario, sólo se limitó a exponer en los siguientes términos:

……..No es cierto que se le adeude ………...........por cuanto de los recibos de pago consignados por nuestra representada, y el salario alegado en autos por la trabajadora se demuestra son distintos……

Tal razonamiento fue expuesto al negar la procedencia de la antigüedad, vacaciones, utilidades y las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La actora esgrime en su libelo: “…….Ganaba comisiones del cuatro por ciento (4%) sobre el monto total de las ventas, pero nunca lo reflejaban en los recibos de pagos. Sino que lo hacían en una hoja anexa que elaboraba y firmaba yo misma, porque así lo requería la empresa……”

Tal alegato no fue rechazado por la accionada en forma expresa, por lo cual se tiene por admitido el pago de comisiones, no incluido en el salario base de cálculo de los derechos o indemnizaciones que pueda corresponderle a la actora.

Ahora bien, es menester precisar la importancia que tiene en el proceso la contestación de la demanda, en el sentido, que atendiendo a la forma en la cual la demandada de contestación, se podrá fijar la distribución de la carga de la prueba, de tal forma que la demandada debe indicar en forma determinada, precisa y clara los hechos alegados por el actor que admite como cierto y cuáles de ellos no, por lo que debe fundamentar el motivo del rechazo, salvo que se trate de negaciones que se agoten en sí misma.

Debe distinguirse lo atinente a la distribución de la carga de la prueba y los efectos de admitir los hechos –expresa o tácitamente-, por lo que, la carga de la prueba es una consecuencia lógica de la postura de las partes en el proceso que atiende a su situación de hecho, y la admisión de los hechos implica la posibilidad de poder condenar acreencias distintas a las previstas legalmente, teniéndose como aceptadas no sólo por no haberse negado expresamente, sino que además no existiere prueba alguna capaz de desvirtuar los alegatos del accionante, lo cual se asemeja a una confesión.

De tal forma que al no negar la demandada, en forma expresa la composición salarial, releva de prueba al actor en lo atinente al pago de comisiones, por lo que la misma debe formar parte del salario base de cálculo de los derechos que correspondan al actor.

Cónsono con lo expuesto cabe señalar sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, de fecha 28 de mayo de 2002 (caso J.G., contra la sociedad mercantil S.F. DRILLING VENEZUELA C.A. (PERFORACIONES PETROLERAS S.F. S.A.), cito:

………Pero en este punto es necesario distinguir entre la distribución de la carga de la prueba y los efectos de la “confesión ficta”, con su tratamiento particular en el ámbito laboral según los términos del último aparte del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo..........

..............Lo primero es una consecuencia lógica de la posición de las partes en la situación de facto respectiva, entendiéndose que es el patrono quien en términos generales debe tener y de hecho tiene a la mano los comprobantes correspondientes a los pagos que ha efectuado al trabajador y los recaudos que reflejan las condiciones en que se desarrolló la prestación de servicios, y sobre quien recae por tanto la carga de suministrar en el proceso los elementos que permitan al juez determinar lo conducente. Lo segundo va más allá e implica la posibilidad de que habiendo sido alegados extremos de hecho y consecuencias derivadas de la prestación de servicios superiores o distintas de las previstas legalmente, se las tenga como aceptadas y se condene por ello a pagarlas. ….

(Fin de la cita).

Se concluye que el salario devengado por la actora, era un salario mixto, compuesto por una parte variable determinada por un porcentaje de comisiones y una parte fija, por lo cual se hace improcedente la delación de la accionada. Y así se decide.

2) En lo atinente a las horas extraordinarias, domingos trabajados y días de descanso:

La parte actora alega que la recurrida incurrió en un error de interpretación al arrojarle la carga de demostrar su labor durante horas extraordinarias, domingos y días de descanso, sin analizar la confesión o admisión de hechos que emerge de la contestación a la demanda.

La parte actora objeta la forma en la cual la Juez A Quo, distribuyó la carga de la prueba, aduciendo que por haber admitido la accionada tales circunstancias especiales, no debe ésta demostrarlas.

Se observa que la accionada al dar contestación a la demandada, en cuanto a éstos puntos, indicó:

……..No es cierto que mi representada adeude las horas extras reclamadas correspondientes al período febrero 2003-febrero 2008, lo cual da la suma de ……es decir, 3.663, Horas extras diurnas y nocturnas, multiplicadas por el salario alegado, por cuanto le fueron pagadas, en su debida oportunidad, lo cual se evidencia en los recibos de pagos debidamente consignados en nuestro escrito de pruebas

No es cierto que mi representada adeude por concepto de domingos trabajados y días de descansos, correspondientes al período febrero 2003-febrero 2008, la suma de Bs. 2.787,38, por cuanto le fueron pagados, en su debida oportunidad, y se evidencia en los recibos de pagos consignados en nuestro escrito de pruebas…….

Del extracto anterior, se infiere que la accionada no negó que la actora hubiere laborado durante horas extraordinarias, o domingos o feriados, sino que este se excepciona alegando haberlas pagado.
1. En cuanto a las horas extraordinarias, la parte actora reclama el pago de 3.663 horas extras diurnas y nocturnas, las cuales dice la accionada que pagó, por lo que no resulta un hecho controvertido la labor durante hors extraordinarias, sino el pago de las mismas, por lo que al observar las documentales consignadas a los 185, 215, 242 y 290, se constata el pago de horas extras sólo en los siguientes períodos:
  
  Desde Hasta Días Salario D.H.E.F.A.
  
  15/12/2007 31/12/2007 327500 109000 (4) 11100 (3) 185 290
  
  15/02/2004 29/02/2004 15 100000 66,66 13332 215 feriado
  
  01/07/2005 15/07/2005 15 175000 11600 11600 242 libre lab.+ feriado
  
  15/07/2005 31/05/2005 15 175000 11600 11600 243 libre lab.+ feriado
  
  Al admitir la accionada el trabajo durante jornadas extraordinarias y no quedando desvirtuado el pago de la totalidad de las mismas, se tiene por cierto tal hecho, sin embargo no resulta procedente su pago en los términos expuestos por la actora, sino que debe recurrirse al límite legal establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual cito:
  
  Artículo 207
  
  La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:
2. La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en lo casos previstos por el Capítulo II de este Título; y
3. Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año.
  
  Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional cuando sea necesario, previa consulta a las organizaciones sindicales interesadas, podrá modificar las limitaciones establecidas en este artículo respecto a determinadas actividades.
  
  En consecuencia de lo expuesto, se ordena el pago de las horas extraordinarias empero hasta el límite legal establecido, esto es, 100 horas extraordinarias por año, para lo cual se ordenará experticia complementaria del fallo.
  
  Para tal resolutoria, este Tribunal aplica el criterio jurisprudencial citado en el Capitulo IV (Análisis Jurisprudencial aplicable al caso concreto), el cual se permite reproducir nuevamente:
  
  “…………… ..............En este sentido, cabe destacar que las horas extraordinarias, están tarifadas legalmente en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al cual, la jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio hasta un máximo de diez (10) horas extraordinarias por semana y cien (100) horas por año, por lo cual, aún cuando esta Sala ha señalado que prima facie las horas extraordinarias deben ser demostradas por la parte actora, por considerarse una condición exorbitante a lo legalmente establecido, cuando opere la admisión de los hechos, las mismas serán condenadas hasta el límite legalmente establecido en el artículo antes citado.........• (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de Abril del 2010 (Nicolás Chionis Karistinu contra Pin Aragua C.A /R.C. N° AA60-S-2008-001423).
4. En lo atinente a los días domingo o de descanso y feriados, se observa que la parte actora reclama el pago de 25 días de descanso para un total de Bs. 1.858,25 y por concepto de días domingos –días feriados-, la cantidad de 25 domingos (sic) para un total de Bs. 2.787,38.
  
  Se observa del libelo de demanda que lo que el actor denomina domingos en realidad está referido a días feriados, pues del cuadro sinóptico se extrae, que discrimina: Carnaval, semana santa y temporada de diciembre, por lo que debe entenderse tal reclamo como días feriados.
  
  Es menester indicar que al estipularse un salario mensual, en el mismo se encuentra comprendido los días de descanso obligatorio y los días feriados, a tenor de lo previsto en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual es del siguiente tenor:
  
  Artículo 217. Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.
  
  En consecuencia, las mismas se imputan pagadas en la porción del salario fijo percibido por la actora, ahora bien, al alegarse la labor durante tales días, debe ésta demostrar el servicio en días feriados y descanso obligatorio, carga esta que persiste aún cuando hubiere operado la admisión de los hechos, tal como lo refiere la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de Abril del 2010 (Nicolás Chionis Karistinu contra Pin Aragua C.A /R.C. N° AA60-S-2008-001423, cuyo contenido ha acogido este Tribunal para la solución del presente asunto:
  
  …………...............Ahora bien, observa la Sala que el actor peticiona que le sean pagadas las incidencias que sobre el salario de los días feriados tienen las comisiones por él devengadas mensualmente, en virtud que el salario devengado estaba representado por una porción de salario básico mensual y una porción variable, representada por la comisión del 4% mensual, calculada sobre los ingresos obtenidos por la sociedad mercantil demandada en el respectivo mes que se originaban. En este sentido, es necesario resaltar que es criterio de esta Sala que el pago del salario mensual comprende el pago de los días feriados y de descanso obligatorio, conforme a lo establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto, no resulta procedente tal pedimento. Así se decide............................
  
  De los comprobantes de pago cursante a los autos se constata el pago de los siguientes días feriados y de descanso:
  
  Desde Hasta Días Salario D.H.E.F.A.
  
  15/02/2006 28/02/2006 247500 16500 (1) 146 254
  
  01/12/2006 15/12/2006 272500 36400 (2) 158 271
  
  15/12/2006 31/12/2006 272500 54600 (3) 159 272
  
  01/07/2007 15/07/2007 327000 21800 (1) 176 283
  
  01/10/2007 15/10/2007 327000 21800 (1) 181
  
  15/12/2007 31/12/2007 327500 109000 (4) 11100 (3) 185 290
  
  15/01/2008 31/01/2008 327500 21900 (1) 189
  
  15/02/2004 29/02/2004 15 100000 66,66 13332 215 feriado
  
  01/11/2004 15/11/2004 14 121333 8666 228 libre lab.
  
  15/12/2004 31/12/2004 15 130000 8666 231 282
  
  15/03/2005 31/03/2005 15 130000 17300 (2) 235 287
  
  01/04/2005 15/04/2005 15 130000 8600 236 libre lab.
  
  15/04/2005 30/04/2005 15 130000 17300 (2) 237 libre lab.
  
  15/06/2005 30/06/2005 15 175000 11600 (1) 241 feriado
  
  01/07/2005 15/07/2005 15 175000 11600 11600 242 libre lab.+ feriado
  
  15/07/2005 31/05/2005 15 175000 11600 11600 243 libre lab.+ feriado
  
  Habiendo efectuado la accionada el pago de los domingos y feriados referidos, correspondía a la actora demostrar, su labor durante las jornadas en días feriados y descanso distintas a las acreditadas en autos, por lo cual al no constatarse prueba alguna de la labor efectiva durante los días reclamados en el libelo, tal petitorio surge improcedente. Y así se decide.
  
  VIII
  
  DERECHOS DEBIDOS A LA PARTE ACTORA.
  
  Dilucidado lo anterior, pasa este Tribunal al cálculo de los derechos e indemnizaciones que corresponde al actor:
  
  Salario Normal:
  
  El salario se encuentra conformado de la siguiente forma:
5. Una parte fija
6. Comisiones
7. Horas extras –hasta el límite legal-
8. Días de descanso y feriados –según comprobantes de pago-
  
  Para el cálculo del salario normal se ordena experticia complementaria del fallo, para lo cual experto deberá considerar:
  
  1) Salario fijo que conste en los comprobantes de pago, Libros, registros o Nóminas, las cuales deberá facilitar la accionada.
  
  2) Las comisiones, deberán calcularse en base al 4% sobre el monto total de las ventas realizadas por la actora, una vez excluido el Impuesto al Valor Agregado, obtenido el quantum de las comisiones deberá adicionarse al salario fijo mensual devengado por la actora.
  
  3) Horas extras, las cuales se calcularán hasta el límite legal de 100 horas anuales bajo los parámetros que se discrimina en el presente fallo.
  
  4) Días de descanso y feriados, para lo cual se tomará en cuenta los siguientes:
  
  Desde Hasta Días Salario D.H.E.F.A.
  
  15/02/2006 28/02/2006 247500 16500 (1) 146 254
  
  01/12/2006 15/12/2006 272500 36400 (2) 158 271
  
  15/12/2006 31/12/2006 272500 54600 (3) 159 272
  
  01/07/2007 15/07/2007 327000 21800 (1) 176 283
  
  01/10/2007 15/10/2007 327000 21800 (1) 181
  
  15/12/2007 31/12/2007 327500 109000 (4) 11100 (3) 185 290
  
  15/01/2008 31/01/2008 327500 21900 (1) 189
  
  15/02/2004 29/02/2004 15 100000 66,66 13332 215 feriado
  
  01/11/2004 15/11/2004 14 121333 8666 228 libre lab.
  
  15/12/2004 31/12/2004 15 130000 8666 231 282
  
  15/03/2005 31/03/2005 15 130000 17300 (2) 235 287
  
  01/04/2005 15/04/2005 15 130000 8600 236 libre lab.
  
  15/04/2005 30/04/2005 15 130000 17300 (2) 237 libre lab.
  
  15/06/2005 30/06/2005 15 175000 11600 (1) 241 feriado
  
  01/07/2005 15/07/2005 15 175000 11600 11600 242 libre lab.+ feriado
  
  15/07/2005 31/05/2005 15 175000 11600 11600 243 libre lab.+ feriado
  
  1) Horas extras diurnas y nocturnas: Por cuanto se declaró procedente el pago de horas extras de conformidad con lo previsto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ordena experticia complementaria del fallo, la cual se regirá por los siguientes parámetros:
9. Desde el 28 de febrero de 2003 a 28 de febrero de 2004: 100 horas extraordinarias de las cuales 50 son diurnas y 50 nocturnas, la alícuota tendrá incidencia en la prestación de antigüedad en cada año respectivo.
10. Desde el 28 de febrero de 2004 a 28 de febrero de 2005: 100 horas extraordinarias de las cuales 50 son diurnas y 50 nocturnas la alícuota tendrá incidencia en la prestación de antigüedad en cada año respectivo.
11. Desde el 28 de febrero de 2005 a 28 de febrero de 2006: 100 horas extraordinarias de las cuales 50 son diurnas y 50 nocturnas la alícuota tendrá incidencia en la prestación de antigüedad en cada año respectivo.
12. Desde el 28 de febrero de 2006 a 28 de febrero de 2007: 100 horas extraordinarias de las cuales 50 son diurnas y 50 nocturnas la alícuota tendrá incidencia en la prestación de antigüedad en cada año respectivo.
13. Desde el 28 de febrero de 2007 a 28 de febrero de 2008: 100 horas extraordinarias de las cuales 50 son diurnas y 50 nocturnas la alícuota tendrá incidencia en la prestación de antigüedad en cada año respectivo.
  
  La parte actora señala en su libelo que laboró tres horas extras diurnas y una hora extra nocturna diaria.
  
  Si se ajusta la labor en jornadas extraordinarias a 100 horas anuales, equivale a 8,33 horas extras mensuales y 2,08 horas semanales, por lo que resulta justo que se calcule las horas diurnas y nocturnas en una proporción igual, esto es, 50 horas diurnas y 50 horas nocturnas para un total de 100 horas anuales.
  
  Las horas extras diurnas y nocturnas deberán ser calculadas por el experto de conformidad con lo previsto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo:
  
  Las horas extraordinarias serán pagadas con un cincuenta por ciento (50%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria
  
  .
  
  Las jornadas nocturnas tienen un incremento que se calcula de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo:
  
  La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna
  
  .
  
  Para determinar el valor de la hora extra diurna tendrá el experto que considerar:
  
  • El valor del salario promedio devengado por la actora en el año correspondiente, esto es debe incluir las percepciones salariales que se hubieren causado, tales como sueldo o salario fijo, días feriados y de descanso que consta en los comprobantes de pago y las comisiones que resulten de la experticia y posteriormente el salario promedio diario, el cual obtendrá de la siguiente forma: Salario Promedio anual, luego se divide entre doce meses y posteriormente entre treinta días.
  
  • Para obtener el valor hora ordinaria diurna, deberá dividir el valor de un día de salario entre 8 horas.
  
  • Una vez que obtenga el valor de la hora ordinaria diurna se multiplica por 1,50 (que representa un día con el incremento del 50%), a los fines de obtener el valor de la hora extra diurna.
  
  • Arrojado el resultado anterior, se multiplica por el total de 50 horas diurnas en cada año respectivo.
  
  Para determinar el valor de la hora extra nocturna tendrá el experto que considerar:
  
  • Deberá obtener el salario promedio devengado por la actora en la forma anteriormente descrita.
  
  • El valor de un día de salario promedio, se divide entre 7 horas –que representa el máximo de jornadas nocturnas-, a los fines de obtener el valor de la hora ordinaria nocturna.
  
  • Al resultado anterior, deberá adicionarse el 30% del bono nocturno, esto es el valor hora ordinaria nocturna x 1,30.
  
  • Una vez efectuado lo anterior se suma el 50% del valor anterior.
  
  Luego de obtener el valor de la hora extraordinaria nocturna, se multiplica por el total de 50 horas nocturnas en cada año respectivo.
  
  Una vez que se obtenga el total de horas extras diurnas y nocturnas deberá deducirse las cantidades percibidas por la actora por este concepto:
  
  Desde Hasta Días Salario D.H.E.F.A.
  
  15/12/2007 31/12/2007 327500 109000 (4) 11100 (3) 185 290
  
  15/02/2004 29/02/2004 15 100000 66,66 13332 215 feriado
  
  01/07/2005 15/07/2005 15 175000 11600 11600 242 libre lab.+ feriado
  
  15/07/2005 31/05/2005 15 175000 11600 11600 243 libre lab.+ feriado
  
  2) Antigüedad: De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde a cada trabajador, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio. Al concluir la relación laboral, se considerará equivalente a un (1) año, la fracción de antigüedad superior a seis (6) meses. Por lo que, le corresponde:
  
  Fecha de Ingreso: 28 de febrero de 2003
  
  Fecha de egreso: 28 de febrero de 2008:
  
  Tiempo de servicio: 05 años.
  
  Días acumulados de antigüedad:
  
  Primer año: 45 días
  
  Segundo año: 62 días
  
  Tercer año: 64 días
  
  Cuarto año: 66 días
  
  Quinto año: 68 días
  
  Total: 305 días.
  
  Visto que a los autos no consta la totalidad de los comprobantes de pago, ni las comisiones se encuentran determinadas, debiendo además adecuarse las horas extras al límite legal, así como incluir los días feriados efectivamente pagados por la accionada para obtener la composición cuantitativa del salario, se ordenará su determinación por experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los parámetros que se detallan en la presente decisión.
  
  Salario Integral: Una vez que el experto obtenga el salario normal, deberá adicionarle la alícuota de utilidades -15 días por año- y de bono vacacional -7 días + 01 adicional por cada año- para obtener el salario integral devengado mes a mes por la actora, en base a la siguiente ecuación: Salario normal diario x (alícuota de utilidades + bono vacacional)/360 días = Alícuota de utilidades y bono vacacional + salario normal diario = salario integral diario.
  
  3) Indemnización por despido injustificado: De conformidad con lo previsto en el artículo 125, numeral 2), le corresponde al actor 30 días de salario por cada año de antigüedad hasta un máximo de 150 días de salario, por lo que en atención a la antigüedad del accionante se causó a su favor: 30 días x 05 años = 150 días a razón del salario integral, el cual será determinado por experticia complementaria del fallo.
  
  4) Indemnización sustitutiva de preaviso: De conformidad con lo establecido en el artículo 125, literal d), le corresponde 60 días de salario, por cuanto su antigüedad es superior a 02 años y no mayor de 10 años, en consecuencia es causado a su favor: 60 días a razón del salario integral, el cual se determinará por experticia complementaria del fallo.
  
  5) Vacaciones vencidas: De conformidad con lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo trabajador tiene derecho, al disfrute de un período vacacional de 15 días hábiles y un día adicional remunerado, por cada año de servicio, cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, por lo que al actor le corresponde:
14. Febrero 2003-febrero 2004: 15 días.
15. Febrero 2004-febrero 2005: 16 días.
16. Febrero 2005-febrero 2006: 17 días.
17. Febrero 2006-febrero 2007: 18 días.
18. Febrero 2007-febrero 2008: 19 días.
  
  Total: 85 días.
  
  El pago de las vacaciones se realizará de conformidad con lo establecido en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo:
  
  …….Cuando por cualquier causa termine la relación de trabajo sin que el trabajador o trabajadora haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono o patrona deberá pagarle la remuneración correspondiente calculado en base al último salario que haya devengado……
  
  Se ordena experticia complementaria del fallo a los fines del cálculo del último salario devengado por la actora, el cual deberá incluir salario fijo, comisiones, horas extras y días feriados y descanso si hubieren sido causados y pagados por la accionada.
  
  6) Bono vacacional: De conformidad con lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene derecho a una bonificación especial para su disfrute de (7) días de salario y 01 día adicional por cada año de servicio, por lo que al actor le corresponde:
19. Febrero 2003-febrero 2004: 07 días.
20. Febrero 2004-febrero 2005: 08 días.
21. Febrero 2005-febrero 2006: 09 días.
22. Febrero 2006-febrero 2007: 10 días.
23. Febrero 2007-febrero 2008: 11 días.
  
  Total: 45 días.
  
  Se ordena experticia complementaria del fallo a los fines del cálculo del último salario devengado por la actora, el cual deberá incluir salario fijo, comisiones, horas extras y días feriados y descanso si hubieren sido causados y pagados por la accionada.
  
  7) Utilidades vencidas y fraccionadas: De conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, el patrono tiene el deber de distribuir entre todos sus trabajadores un porcentaje de los beneficios líquidos obtenidos al finalizar su ejercicio económico anual, teniendo un límite mínimo de 15 días de salario, por lo que se causó a favor de la actora:
24. Fracción 2003: 15 días/12 meses = 1,25 días x 10 meses = 12,50 días.
25. 2004: 15 días
26. 2005: 15 días
27. 2006: 15 días
28. 2007: 15 días
29. Fracción 2008: 15 días/12 meses = 1,25 días x 2 meses = 2,50 días
  
  Total: 75 días.
  
  Se observa que la parte actora reclamó el pago de la bonificación de fin de año, tomando como punto de cálculo el salario básico devengado en cada período anual, sin incluir comisiones, horas extras, ni días feriados, sin embargo la Juez A Quo, ordenó el pago en base al último salario normal, sin que la accionada se hubiere alzado contra dicha resolutoria, motivo por el cual, éste Tribunal confirma la base salarial ordenada en la Primera Instancia. (Prohibición de la reformatio in peius).
  
  Se ordena experticia complementaria del fallo a los fines del cálculo del último salario normal devengado por la actora, el cual deberá incluir salario fijo, comisiones, horas extras y días feriados y descanso si hubieren sido causados y pagados por la accionada.
  
  Se ordena deducir, los pagos recibidos por la actora por concepto de utilidades, a saber:
30. Bs. 100.000,00 equivalente a Bs. F. 100,00 por concepto de Utilidades correspondiente al año 2003 -Folio 195-.
31. Bs. 130.000,00 equivalente a Bs. F. 130,00 por concepto de Utilidades correspondiente al año 2004 -Folio 196-.
32. Bs. 190.000,00 equivalente a Bs. F. 190,00 por concepto de Utilidades correspondiente al año 2005 -Folio 197-.
33. Bs. 272.500,00 equivalente a Bs. F. 272,50 por concepto de Utilidades correspondiente al año 2006. -Folio 198-.
  
  8) Salarios caídos: La parte actora reclama el pago de los salarios caídos calculados desde el 01 de marzo de 2008 hasta el 01 de enero de 2010, para un total de Bs. 9.520,84 los cuales fueron condenados por la Juez a Quo, sin que la parte accionada se hubiere alzado contra dicha resolutoria, por lo cual surge irrevisable en su provecho (prohibición de la reformatio in peius), en consecuencia se confirma la condenatoria de la Primera Instancia, esto es, Bs. 9.520,84.
  
  DECISIÓN
  
  Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara:
  
   PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.
  
   SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada.
  
   PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana G.D.C.A.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17.006.851, de este domicilio, contra las Sociedades Mercantiles JUNGLA KIDS, C.A inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el día 21 de Mayo de 2001, bajo el N° 17, Tomo 36-A-, y CONSORCIO 6965, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el día 07 de Junio del 2000, bajo el N° 55, Tomo 39-A-modificados sus estatutos el 17 de agosto de 2001, anotado bajo el N° 23, Tomo 63-A y condena a éstas al pago de los siguientes conceptos:
  
  1) Horas extras diurnas y nocturnas:
34. Desde el 28 de febrero de 2003 a 28 de febrero de 2004: 100 horas extraordinarias de las cuales 50 son diurnas y 50 nocturnas, la alícuota tendrá incidencia en la prestación de antigüedad en cada año respectivo.
35. Desde el 28 de febrero de 2004 a 28 de febrero de 2005: 100 horas extraordinarias de las cuales 50 son diurnas y 50 nocturnas la alícuota tendrá incidencia en la prestación de antigüedad en cada año respectivo.
36. Desde el 28 de febrero de 2005 a 28 de febrero de 2006: 100 horas extraordinarias de las cuales 50 son diurnas y 50 nocturnas la alícuota tendrá incidencia en la prestación de antigüedad en cada año respectivo.
37. Desde el 28 de febrero de 2006 a 28 de febrero de 2007: 100 horas extraordinarias de las cuales 50 son diurnas y 50 nocturnas la alícuota tendrá incidencia en la prestación de antigüedad en cada año respectivo.
38. Desde el 28 de febrero de 2007 a 28 de febrero de 2008: 100 horas extraordinarias de las cuales 50 son diurnas y 50 nocturnas la alícuota tendrá incidencia en la prestación de antigüedad en cada año respectivo.
  
  2) Antigüedad: 305 días
  
  3) Indemnización por despido injustificado: 150 días.
  
  4) Indemnización sustitutiva de preaviso: 60 días.
  
  5) Vacaciones vencidas: 85 días.
  
  6) Bono vacacional: 45 días.
  
  7) Utilidades vencidas y fraccionadas: 75 días.
  
  8) Salarios caídos: Bs. 9.520,84.
  
  Para la determinación del salario base de cálculo de los derechos anteriormente mencionados, se ordena experticia complementaria del fallo, en la cual el experto deberá servirse de los libros contables y nómina de la accionada, de las documentales que obren en autos, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal.
  
  Para determinar el valor de la hora extra diurna tendrá el experto que considerar:
  
  • El valor del salario promedio devengado por la actora en el año correspondiente, esto es debe incluir las percepciones salariales que se hubieren causado, tales como sueldo o salario fijo, días feriados y de descanso que consta en los comprobantes de pago y las comisiones que resulten de la experticia y posteriormente el salario promedio diario, el cual obtendrá de la siguiente forma: Salario Promedio anual, luego se divide entre doce meses y posteriormente entre treinta días.
  
  • Para obtener el valor hora ordinaria diurna, deberá dividir el valor de un día de salario entre 8 horas.
  
  • Una vez que obtenga el valor de la hora ordinaria diurna se multiplica por 1,50 (que representa un día con el incremento del 50%), a los fines de obtener el valor de la hora extra diurna.
  
  • Arrojado el resultado anterior, se multiplica por el total de 50 horas diurnas en cada año respectivo.
  
  Para determinar el valor de la hora extra nocturna tendrá el experto que considerar:
  
  • Deberá obtener el salario promedio devengado por la actora en la forma anteriormente descrita.
  
  • El valor de un día de salario promedio, se divide entre 7 horas –que representa el máximo de jornadas nocturnas-, a los fines de obtener el valor de la hora ordinaria nocturna.
  
  • Al resultado anterior, deberá adicionarse el 30% del bono nocturno, esto es el valor hora ordinaria nocturna x 1,30.
  
  • Una vez efectuado lo anterior se suma el 50% del valor anterior.
  
  Luego de obtener el valor de la hora extraordinaria nocturna, se multiplica por el total de 50 horas nocturnas en cada año respectivo.
  
  Una vez que se obtenga el total de horas extras diurnas y nocturnas deberá deducirse las cantidades percibidas por la actora por este concepto:
  
  Desde Hasta Días Salario D.H.E.F.A.
  
  15/12/2007 31/12/2007 327500 109000 (4) 11100 (3) 185 290
  
  15/02/2004 29/02/2004 15 100000 66,66 13332 215 feriado
  
  01/07/2005 15/07/2005 15 175000 11600 11600 242 libre lab.+ feriado
  
  15/07/2005 31/05/2005 15 175000 11600 11600 243 libre lab.+ feriado
  
  Para el cálculo del salario normal el experto deberá considerar:
  
  1) Salario fijo que conste en los comprobantes de pago, Libros, registros o Nóminas, las cuales deberá facilitar la accionada.
  
  2) Las comisiones, deberán calcularse en base al 4% sobre el monto total de las ventas realizadas por la actora, una vez excluido el Impuesto al Valor Agregado, obtenido el quantum de las comisiones deberá adicionarse al salario fijo mensual devengado por la actora.
  
  3) Horas extras, las cuales se calcularán hasta el límite legal de 100 horas anuales bajo los parámetros que se discrimina en el presente fallo.
  
  4) Días de descanso y feriados, para lo cual se tomará en cuenta los siguientes:
  
  Desde Hasta Días Salario D.H.E.F.A.
  
  15/02/2006 28/02/2006 247500 16500 (1) 146 254
  
  01/12/2006 15/12/2006 272500 36400 (2) 158 271
  
  15/12/2006 31/12/2006 272500 54600 (3) 159 272
  
  01/07/2007 15/07/2007 327000 21800 (1) 176 283
  
  01/10/2007 15/10/2007 327000 21800 (1) 181
  
  15/12/2007 31/12/2007 327500 109000 (4) 11100 (3) 185 290
  
  15/01/2008 31/01/2008 327500 21900 (1) 189
  
  15/02/2004 29/02/2004 15 100000 66,66 13332 215 feriado
  
  01/11/2004 15/11/2004 14 121333 8666 228 libre lab.
  
  15/12/2004 31/12/2004 15 130000 8666 231 282
  
  15/03/2005 31/03/2005 15 130000 17300 (2) 235 287
  
  01/04/2005 15/04/2005 15 130000 8600 236 libre lab.
  
  15/04/2005 30/04/2005 15 130000 17300 (2) 237 libre lab.
  
  15/06/2005 30/06/2005 15 175000 11600 (1) 241 feriado
  
  01/07/2005 15/07/2005 15 175000 11600 11600 242 libre lab.+ feriado
  
  15/07/2005 31/05/2005 15 175000 11600 11600 243 libre lab.+ feriado
  
  Para el cálculo del Salario Integral deberá el experto, una vez que obtenga el salario normal, adicionarle la alícuota de utilidades -15 días por año- y de bono vacacional -7 días + 01 adicional por cada año- para obtener el salario integral devengado mes a mes por la actora, en base a la siguiente ecuación: Salario normal diario x (alícuota de utilidades + bono vacacional)/360 días = Alícuota de utilidades y bono vacacional + salario normal diario = salario integral diario.
  
  Para el cálculo de las vacaciones, bono vacacional vencidos y utilidades vencidas y fraccionadas, deberá el experto determinar el último salario normal devengado por la actora, incluyendo salario fijo, comisiones, horas extras y días feriados y descanso si hubieren sido causados y pagados por la accionada.
  
  El experto deberá deducir, los pagos recibidos por la actora por concepto de utilidades, a saber:
39. Bs. 100.000,00 equivalentes a Bs. F. 100,00 por concepto de Utilidades correspondiente al año 2003 -Folio 195-.
40. Bs. 130.000,00 equivalentes a Bs. F. 130,00 por concepto de Utilidades correspondiente al año 2004 -Folio 196-.
41. Bs. 190.000,00 equivalentes a Bs. F. 190,00 por concepto de Utilidades correspondiente al año 2005 -Folio 197-.
42. Bs. 272.500,00 equivalentes a Bs. F. 272,50 por concepto de Utilidades correspondiente al año 2006. -Folio 198-.
  
  Se ordena el pago de los intereses de la antigüedad acumulada generados a partir del cuarto mes de servicios ininterrumpidos, para lo cual deberá realizarse experticia complementaria del fallo, mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el tribunal, tomando en consideración los parámetros del artículo 108 literal c, de la Ley Orgánica del Trabajo.
  
  En cuanto a los intereses moratorios y corrección monetaria, se confirma lo condenado por la Primera Instancia al no ser objeto de apelación por las partes:
  
  “…….EN CUANTO A LOS INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.
  
  CON RESPECTO A LA CORRECCIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutierrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:
  
  “En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
  
  (…)
  
  En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
  
  En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. ……“
  
   Queda en estos términos MODIFICADA la sentencia recurrida.
  
   No hay condena en Costas al no haber vencimiento total..
  
   Notifíquese la presente decisión al Juzgado A-quo. Líbrese oficio
  
  PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.
  
  Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los Dieciséis (16) días del mes de junio del año 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
  
  H.D.D.L.
  
  JUEZ
  
  MARIA LUISA MENDOZA
  
  SECRETARIA.
  
  En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 12:55 p.m.
  
  LA SECRETARIA.
  
  EXPEDIENTE N° GP02-R-2010-000126

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Decisión nº PJ0572010000058 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 16 de Junio de 2010

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