Decisión nº AZ522009000051 de Corte Segunda de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 30 de Marzo de 2009

Se inició el presente juicio, mediante escrito presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, por la ciudadana M.G.B.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V- 16.126.227, debidamente asistida por las abogadas en ejercicio L.M.G.C., NAJAH KAFROUNI DE RAUSEO, A.G.V. y A.H.A., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 15.927, 51.834, 112.012 y 117.868, respectivamente, procediendo a demandar por Modificación de Responsabilidad de Crianza-Custodia, al ciudadano E.V.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V- 11.033.455. Alegó la parte actora en su libelo de demanda, lo siguiente: Que en su unión con el ciudadano E.V.C., procrearon un niño que tiene por nombre (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), nacido en esta ciudad de Caracas en fecha 21 de octubre de 2004. Que luego de muchos esfuerzos por mantener la armoniosa relación, surgieron múltiples desavenencias entre ellos que hicieron imposible la vida en común por lo que decidieron separarse, pero que sin embargo, el referido ciudadano continuó con la manutención del hogar y la de su hijo, toda vez que se negaba a que ella trabajara. Que tiempo después, conoció a quien para el momento de la interposición de la demanda era su pareja y decidieron formalizar su relación, viajar al exterior con su hijo, contraer matrimonio y establecer su residencia en la ciudad de Modena, Italia. Que ante la situación planteada, el padre se negó a que el niño viajara a Italia, argumentando que las cosas se estaban haciendo demasiado rápido y que permitiera que se quedara en Caracas con su madre o con él en Portugal, específicamente en la ciudad de Oporto, donde iba a establecer su residencia, por lo menos mientras ella se organizaba en Italia y que luego lo tendría con ella. Que además ella debía esperar por el apartamento donde viviría en Italia y que en Venezuela estaba en clima de conflictividad, lo cual le generaba un gran temor por la distancia física, evaluando así los inconvenientes que resultarían de dejar el niño en Caracas mientras establecía su residencia en Italia, considerando además, que Portugal está más cerca de Italia, lo cual facilitaría su contacto con el niño. Que a través de un acta de convenimiento sobre la guarda, custodia, p.p. y régimen de visitas, establecieron una serie de directrices que regirían dichas instituciones familiares a favor de su menor hijo. Que a través de dicha acta convinieron que lo mejor para el niño sería que se quedara con su padre mientras ella se establecía en Italia; dicha acta fue presentada ante este Circuito Judicial de Protección en fecha 26 de abril de 2007, correspondiendo a la Juez Unipersonal XII su conocimiento, y homologada en fecha 12 de mayo de 2007. Que después de firmado y homologado dicho convenimiento y luego de que ambos padres viajaron a Europa a establecerse cada uno en el respectivo país, se dio cuenta que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente sólo se aplica en Venezuela y que por lo tanto el niño podía movilizarse dentro de la Comunidad Europea sin su autorización, siendo que a su decir, el niño llegó primero a Vigo, España, donde permaneció con su abuela paterna y que viajaba constantemente en el interior de España y a Portugal, de lo cual no era informada, haciéndosele imposible comunicarse con su hijo, debido a que no tenía una residencia fija, aduciendo que lejos de facilitárselo, era obstaculizado por parte de la abuela. Que motivado a los negocios familiares, el padre siempre se encontraba viajando entre Portugal y Venezuela y que durante estos viajes el niño permanece al cuidado de sus abuelos. Que estando ya en Italia, se comunicó telefónicamente con el padre, quien se niega a cumplir con los acuerdos establecidos en el documento en relación al viaje del niño hacia Italia y a Venezuela, por lo que solicitó asesoría legal y se le informó que el documento que firmaron fue más que una cesión de guarda y custodia y que los términos del documento favorecían al padre. Que se comunicó con el padre y que su respuesta fue que ella había firmado el convenimiento sin coacción ni apremio y que por lo tanto no tenía más nada que hacer o reclamar. Que en virtud de que el padre tenía que regresar a Venezuela por asuntos de negocios, donde permanecería treinta (30) días en el período comprendido entre julio y septiembre, le solicitó el cumplimiento del convenimiento, en el sentido de que el niño viajara a Italia para estar con ella ese período, negándose a ello, por lo que decide viajar a España para ver a su hijo y de esa manera enterarse del colegio y la residencia del niño en Portugal, país que se encuentra a una distancia de treinta (30) minutos de Vigo-España, por vía terrestre. Que en España, el niño se encontraba solo con los abuelos, mientras que el padre estaba viajando entre España, Portugal y Venezuela. Que el convenimiento aludía a que el padre tendría la guarda mientras ella se establecía en Italia y no al hecho de residenciarse con su abuela paterna mientras él se encontraba viajando, ocupándose de sus negocios entre Portugal y Venezuela. Que a pesar de viajar a España a ver a su hijo no se le permitió estar ni compartir con él a solas, siendo que el padre no se encontraba en España sino en la ciudad de Lisboa, Portugal, de vacaciones. Que durante el mes de junio-octubre, época de vacaciones, el niño en vez de compartir con ella como habían acordado, estuvo viajando al interior de España con sus abuelos disfrutando sus vacaciones y que entretanto el padre realizó dos (2) viajes a Venezuela, uno de una semana y media aproximadamente y otro de tres meses. Que posteriormente cuando finalmente comenzó el período escolar, el padre establece su residencia en ese país, negándole en todo momento la dirección, aduciendo no conocerla, toda vez que estaban recién mudados, impidiéndole así el contacto con su hijo, lo cual la motivó a acudir al Ministerio Público para exigir el cumplimiento de lo convenido en cuanto a la guarda, custodia y régimen de visitas, por lo que el padre fue citado por la Fiscalía Nonagésima Novena de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Que la comunicación con su menor hijo siempre fue difícil y que las pocas veces que pudo comunicarse con él, este lloraba y se deprimía, siendo que para conocer de su situación en lo que respecta a su desarrollo, salud y rendimiento escolar, tenía que hacerlo a través de la abuela y no del padre por cuanto siempre se encontraba viajando entre Venezuela y Portugal. Que en todo momento la abuela manifestaba que el niño estaba muy bien, pero que sin embargo estuvo enfermo en varias oportunidades y no se le informó al respecto, además de presentar problemas de adaptación en el colegio y que para nada fue tomada en cuenta su opinión respecto a las actividades extracurriculares, incumpliendo así con lo convenido. Que habiendo sido sumamente difícil el contacto con su menor hijo por lo hechos descritos anteriormente y dado que el objeto del convenimiento es de imposible cumplimiento por estar el padre viajando por razones de negocios y ella en Italia, ocupándose la abuela paterna de la guarda y custodia de su menor hijo, en beneficio de su estabilidad emocional y sin menoscabo de que se fije un adecuado régimen de visitas para el padre, decide regresar a Venezuela donde se ha establecido de nuevo, para rescatar la guarda de su hijo debido al incumplimiento de la misma, que se ha hecho desde que fue establecida, procurando el mejoramiento de sus condiciones de vida entre los que se encuentra su registro en un buen colegio venezolano para su formación, previendo a su decir, un colegio con el cupo apartado a la espera de su llegada a Venezuela en fecha 21 de diciembre de 2007. Que alega como fundamentos de derecho de su pretensión, el artículo 3 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en concordancia con lo establecido en los artículos 8, 27, 347, 348, 358, 359 y 361 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, así como también el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Finalmente solicitó la parte actora, como medida cautelar, le fuese conferida la custodia temporal mientras se decida el fondo del asunto y que se ordene la permanencia en el país del referido niño y se prohíba su retorno a Portugal, informando al efecto que la llegada del niño al país sería el día 21 de diciembre de 2007, donde permanecería aproximadamente un mes por motivo de las fiestas navideñas.

En fecha 10 de diciembre de 2007, la Juez Unipersonal VIII de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, admitió la demanda interpuesta, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición de la ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ordenando la correspondiente citación del demandado y la notificación de la representación fiscal del Ministerio Público, en virtud de lo dispuesto en los artículos 514 y 170 eiusdem.

En fecha 26 de febrero de 2008, compareció la parte demandada, ciudadano E.V.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V- 11.033.455, debidamente asistido por el abogado en ejercicio L.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 53.042, y procedió a contestar la demanda en los términos siguientes: Que es cierto que es el padre del niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Que ha venido cumpliendo tal como se convino, el acuerdo suscrito en fecha 26 de abril de 2007, debidamente homologado por la Juez Unipersonal XII de este Circuito Judicial, cuyas condiciones y fundamentos se desprenden del mismo. Que no es cierto que la madre del niño y él hayan tenido una relación de convivencia común de hecho, sino que por el contrario lo que tuvieron fue una relación de noviazgo, en la que por descuido de ambos sobrevino su hijo, pero que sin embargo desde el momento en que supo que la madre del niño estaba embarazada, se ocupó de ella durante el tiempo del embarazo, en el nacimiento y durante el crecimiento del niño, es decir que siempre se ha ocupado de su hijo y nunca ha dejado de cumplir con su obligación como padre, procurando darle lo mejor, como por ejemplo invertir en su manutención, cuidado y educación. Que fue por ese motivo que la madre del niño y él, dada la solvencia económica de sus padres, decidieron que este permaneciera bajo su custodia a fin de inscribirlo en el mejor colegio de Europa, específicamente en Portugal, donde pudiera aprender el idioma portugués, inglés, etc., todo ello en beneficio del interés superior del niño, tal como a su decir, se evidencia de la constancias y facturas de las mensualidades del Colegio. Que el referido acuerdo, se suscribió debido a que la madre de su hijo inició una relación con un ciudadano de origen italiano, quien en la actualidad se encuentra en proceso de divorcio en Brasil y por razones de trabajo está residenciado en Rusia, lo cual fue determinante para ella en la suscripción del respectivo convenio, pues como no tenía residencia fija en Italia no le era conveniente tener el niño con ella, por lo que regresó a Venezuela tal como ella misma lo manifestó en su libelo de demanda. Que en el acuerdo suscrito, la madre del niño, de manera voluntaria y sin apremio de ningún tipo, convino en cederle la guarda y custodia de su hijo, a fin de que se residenciaran en Europa, específicamente en Portugal, para que una vez allí le brindara al niño la mejor educación y cuidados, lo cual ha hecho desde el momento que nació su hijo, y se residenció con él en Oporto-Portugal. Que en el precitado acuerdo también se estableció todo lo relacionado con el régimen de visitas, el cual fue cumplido escuetamente por la madre, ya que por los motivos y razones narrados anteriormente, se le hacía difícil dar cabal cumplimiento al régimen de visitas, por lo que a su decir, es totalmente falso que sus padres y él constituyeran un obstáculo para que la madre ejerciera su derecho de visitar al niño en España, ya que durante el tiempo que estuvo en España se quedó en la casa de sus padres, por lo que es absolutamente falso lo señalado por la actora. Que prueba de lo anterior, constituye el hecho de que en diciembre de 2007, vino con el niño a Venezuela desde Portugal, a fin de que permaneciera con la madre durante veinte (20) días, es decir, durante las navidades y que tenía que regresar con el niño a Portugal el 23 de enero de 2008, en virtud que el niño retomaría sus estudios en ese mes, lo cual a su decir se evidencia de la copia simple del pasaje con destino a Oporto-Portugal. Que el convenio suscrito y presentado en fecha 26 de enero de 2007 fue debidamente homologado por la Juez Unipersonal XII de este Circuito Judicial en fecha 02 de mayo de 2007, lo cual constituye una sentencia firme con autoridad de cosa juzgada, y que no ha hecho mas que dar cabal cumplimiento al mismo en los términos en que se suscribió. Que en fecha 16 de octubre de 2007, luego de haber sido citado por la Fiscalía Nonagésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, suscribieron un convenio en el que la madre del niño consintió el hecho de que ella sólo quería que se diera cumplimiento al régimen de visitas, el cual fue debidamente homologado por esa misma Sala en fecha 14 de noviembre de 2007, en el expediente distinguido con el número AP51-S-2007-018806, de manera que, no fue una sola vez sino dos (2) veces, que la madre conviene y voluntariamente reconoce y acepta que sea él quien ejerza la custodia de su hijo. Que ante la situación generada por la madre de no querer entregarle al niño y autorizarlo a viajar con él a Portugal, en virtud de que las clases comenzaban en el mes de enero y el regreso estaba fijado para el 23 de enero de 2008, tuvo la imperiosa necesidad de acudir a la Sala XII de este Circuito Judicial y solicitar que se le autorizara a viajar con el niño, con fundamento en las razones antes señaladas, es decir, las clases y el colegio del niño, las cuales había perdido motivado a la injustificada negativa de la madre, quien además económica y físicamente, se encuentra imposibilitada de atender personalmente al niño, en razón de que reciente a la fecha de contestación de la demanda dio a luz. Ante la negativa de la madre y en beneficio del interés superior de su hijo, se vio obligado a inscribirlo en el Colegio Venezolano Británico, para que no se atrasara en su formación cultural y escolar, ya que en dicho colegio, aparte de la formación académica, le enseñan el idioma inglés, el cual en su futuro constituiría una herramienta en su formación profesional. Que su actitud demuestra que su único interés es darle a su hijo todo lo necesario desde el punto de vista económico, material, cultural, emocional y académico que contribuya en un futuro con su crecimiento personal y profesional, que es lo que, a su decir, no logra ver la madre en estos momentos, pero que son del interés superior del niño. Que impugna el informe psicológico emanado de la Licenciada Maria Elena Serfaty G. por resultar totalmente conveniente, parcializado y suspicaz, por carecer de valor probatorio, ya que se trata de una prueba emanada de un tercero y una mera copia simple; haciendo caso omiso del mismo por cuanto el tiempo que el niño ha permanecido bajo su custodia nunca demostró adolecer de problema alguno, sino que por el contrario fue un niño apegado a él, sociable con sus compañeritos de clases y con sus abuelos paternos, con quienes ciertamente permaneció durante el tiempo que tuvo que viajar por razones de trabajo. Que con fundamento en los dos convenios suscritos, homologados por este Circuito Judicial, lo que les confiere condición de sentencia definitivamente firme pasadas en autoridad de cosa juzgada, solicita se le niegue a la parte actora la caprichosa idea de pretender que se modifique el elemento de la responsabilidad de crianza como es la custodia de su hijo, la cual ha venido ejerciendo y dando cumplimiento en cuanto a lo expresamente convenido en interés y beneficio de su menor hijo, (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Que en el precitado acuerdo, debidamente suscrito por ambos, quedaron claramente establecidas las condiciones mediante las cuales se dirigiría la guarda, formación, cuidados y protección del niño, y que por ello, luego de haberse homologado y posteriormente legalizado y apostillado el indicado convenio, se trasladó con su hijo y se residenció en la ciudad de Oporto-Portugal, inscribiendo al niño en un colegio preparatorio donde aprendería idiomas y otras actividades propias de su edad, dado que la madre, tal como lo señala el convenio, se domiciliaría en Boloña-Italia. Que sin embargo, ha actuado de buena fe, dando cumplimiento a lo legalmente suscrito en el acuerdo de marras y que luego de enterarse que la madre del niño ya no estaba viviendo en Italia, se trasladó a la República Bolivariana de Venezuela, a fin de que la madre ejerciera el régimen de visitas acordado mediante el precitado acuerdo, por lo que viajó con el niño desde Portugal a Caracas y se le llevó la madre a la dirección de habitación, es decir, Esquina de Salas, Residencias Sala, piso 15, apartamento 151, Parroquia Altagracia, Municipio Libertador del Distrito Capital, y que hasta la fecha no sólo no le ha permitido ejercer la custodia, sino que se ha negado injustificadamente a autorizar al niño a viajar con su padre a Portugal, tal como se comprometió en los convenios suscritos. Que a pesar de haber viajado con el niño desde Portugal a Venezuela, a los fines de que la madre pudiera ejercer su derecho a visitar al niño y esta compartiera con él en el mes de diciembre, ella le manifestó que no le concedería la autorización para viajar con el niño a Portugal, donde se encuentra inscrito en un colegio, lo cual pone en peligro el interés superior del niño, en virtud de la pérdida de clases, el cupo en el colegio, sus estudios preparatorios y el alcance que había logrado hasta ese momento en su formación escolar propia para un niño de su edad. Que por todas las razones antes expuestas, solicita que se declare sin lugar la demanda de revisión y modificación de guarda intentada por la madre de su menor hijo en contra de los acuerdos suscritos y homologados, que claramente determinan el ejercicio de la custodia que legalmente venía ejerciendo sobre el referido niño.

En fecha 24 de septiembre de 2008, la Juez Unipersonal VIII de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, procedió a dictar sentencia definitiva en la cual declaró lo siguiente:

…Por todas las consideraciones anteriores, esta Juez Unipersonal VIII del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente (sic) Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara de conformidad con lo establecido en los artículos 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic) CON LUGAR la presente acción de REVISIÓN DE CUSTODIA interpuesta por la ciudadana M.G.B.A., venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-16.126.227, actuando en resguardo de su hijo (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de tres años de edad, debidamente asistida por las abogadas L.M.G.C., NAJAH KAFROUNI, A.G. y A.H., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 15927, 51.834, 112.012 y 117.868, contra el ciudadano E.V.C., antes identificado. En consecuencia, se otorga el ejercicio de la C.d.n. (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a su progenitora ciudadana M.G.B.A., titular de la cédula de identidad Nº V-16.126.227. De igual manera, expresamente se señala al progenitor a quien le ha sido conferida la custodia, que debe respetar el derecho de convivencia familiar, a favor del niño de autos, por parte del progenitor no custodio.

Se advierte que el articulo artículo 389-A, de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, (sic) Niñas y Adolescentes, se encuentra vigente, dicho artículo señala que, al padre, la madre, o a (sic) quien ejerza la Custodia, que de manera reiterada e injustificada incumpla el Régimen de Convivencia Familiar, obstaculizando el disfrute efectivo del derecho del niño, niña o adolescente a mantener relaciones y contacto directo con su padre o madre, podrá ser privado o privada de la Custodia.

Ambos progenitores deben entender que el niño necesita del esfuerzo mancomunado de ambos padres para proveer sus requerimientos tanto afectivos como materiales, independientemente de que estén separados. Se ordena a ambos progenitores que deben acudir a los Talleres Escuela para Padres, en el Centro de Orientación y Docencia ubicado en Las Palmas. ASI SE DECLARA…

En fecha 15 de diciembre de 2008, compareció el abogado en ejercicio L.S., y procedió a interponer recurso de apelación contra la decisión referida en el párrafo anterior, la cual fue oída en un sólo efecto por el Tribunal a quo, compareciendo nuevamente dicha representación judicial ante esta Corte de Apelaciones en fecha 18 de febrero de 2009, en la cual consignó escrito de fundamentación de la apelación ejercida, exponiendo lo siguiente: Que en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano E.V.C., ya identificado, debe informar a esta Corte que su poderdante se encuentra residenciado con su hijo, el niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), desde hace más de seis (6) meses en España, específicamente en la ciudad de Vigo, en ejercicio del derecho de guarda y custodia que le fuera cedido por la madre del niño, en donde vive con su padre y sus abuelos paternos en un entorno familiar estable, cálido y armonioso, en presencia de una figura masculina representada por su padre y una figura femenina representada por su abuela, relacionándose además con sus primos, tíos y demás familiares. Que el niño está cursando estudios desde el 21 de agosto de 2008, en el Colegio OCASTRO INTERNACIONAL SCHOOL, ubicado en la ciudad de Vigo, en el cual recibe una formación académica bilingüe propia para un niño de su edad, interrelacionándose de forma adecuada y satisfactoria con otros niños de su edad y su tutora, consignando al efecto Certificación de Inscripción y asistencia del niño e Informe Pedagógico Escolar emanado del Departamento de Orientación del referido colegio, con el fin de evidenciar el estado actual de desarrollo del niño, con la recomendación de que el niño necesita un marco de referencia estable y permanente. Que en virtud de lo anterior, insiste que en Interés Superior del Niño, se revoque la sentencia dictada por la Juez Unipersonal VIII de este Circuito Judicial y que se mantenga el acuerdo de cesión del ejercicio de la guarda y custodia realizado por la madre del menor en la persona de su poderdante.

En fecha 19 de febrero de 2009, compareció la abogada en ejercicio NAJAH KAFROUNI DE RAUSEO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, ciudadana M.G.B.A., y procedió a consignar escrito de alegatos en el cual reprodujo en forma resumida tanto las alegaciones plasmadas en el libelo de la demanda, como las actuaciones procesales que se han realizado en el presente expediente, las cuales ya fueron explanadas en el presente fallo. Manifestó igualmente dicha representación judicial, que en el iter procesal, se respetó en todo momento el derecho a la defensa y el debido proceso de las partes, tomando en cuenta el interés superior del menor, se ponderaron las pruebas de acuerdo a las normas vigentes. Asimismo adujo que el fallo recurrido cumplió con todos los requisitos establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, solicitando finalmente que se declare sin lugar el recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada en fecha 24 de septiembre de 2008, por la Juez Unipersonal VIII de este Circuito Judicial y se ordene la ejecución en los términos planteados.

En fecha 26 de febrero de 2009, compareció nuevamente el abogado en ejercicio L.S., en su carácter antes indicado, y procedió a consignar escrito de alegatos en el cual reproduce los hechos explanados en el escrito de contestación de la demanda, solicitando que en virtud del carácter de sentencia definitivamente firme de los convenios suscritos entre su representado y la madre del niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), debidamente homologados por este Circuito Judicial, se le permita a su representado continuar ejerciendo la guarda de su hijo en la forma en que lo ha venido haciendo desde que la madre voluntariamente se la otorgó, todo ello en beneficio e interés del niño anteriormente identificado. Solicitó igualmente la representación judicial de la parte demandada en su escrito de alegatos, que por cuanto se modificaron los supuestos de hecho existentes para el momento de la interposición de la demanda y que por cuanto el niño actualmente reside en la ciudad de Vigo-España, se declare la falta de jurisdicción del juez venezolano frente al juez extranjero, específicamente frente al juez español, solicitando asimismo que se declare con lugar la apelación interpuesta y se revoque la sentencia dictada por la jueza a quo.

III

CUESTIÓN DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO

Trabada la litis en los términos anteriormente expuestos y siendo de orden público y garantía del derecho a la defensa la revisión por los Tribunales Superiores de los fallos dictados por los Tribunales de Primera Instancia, esta Corte Superior Segunda requiere dejar por sentado previamente, que del análisis realizado a las actas procesales que conforman el presente asunto, se desprende que la juez a quo en la sentencia recurrida, no a.e.e. informe elaborado por el Equipo Multidisciplinario V de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sino que basó su decisión únicamente en las conclusiones aportadas en el mismo, sin tomar en cuenta elementos de importancia que se desprenden de la totalidad de dicho informe a los efectos de decidir el caso sometido a su conocimiento. Así lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 10 de marzo de 2006, con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en los términos siguientes:

…Así pues, del detenido estudio de la sentencia recurrida queda evidenciado que la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, hace mención del Informe Integral emanado de la Unidad de Servicio de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el cual fue acordado realizar, a solicitud de la demanda, por el Juzgado A quo mediante auto de fecha 19 de enero de 2004 y que contiene las resultas de la visita efectuada en el lugar que se fijó como domicilio conyugal que sirve de residencia de la parte accionada y sus menores hijos, no obstante, a dicho informe el Juzgador no le realiza un análisis exhaustivo y profundo que lo llevara a determinar el verdadero valor del mismo, para obtener de esta forma un elemento de convicción al momento de emitir el fallo recurrido, por cuanto, la Alzada sólo alcanza a considerar una de las conclusiones contenidas en el referido informe, omitiendo una serie de hechos y circunstancias que reflejan tanto la trabajadora social como la psicóloga que practicaron el estudio, todo lo cual se subsume, a juicio de esta Sala dentro de los presupuestos del vicio de inmotivación por silencio parcial de pruebas, por lo que se declarara, en consecuencia, procedente el vicio de actividad delatado por la formalizante. Así se decide…

Con base en el criterio anterior, considera esta Superioridad, que la juez de la recurrida incurrió en el vicio de inmotivación por silencio parcial de pruebas, al no haber efectuado un análisis exhaustivo y profundo del Informe Integral emanado del Equipo Multidisciplinario V de este Circuito Judicial que lo llevaran a determinar el verdadero valor del mismo; aunado al hecho que la referida juez a quo, basó su decisión en un falso supuesto de hecho, al considerar que la madre tenía la “guarda material” del niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), cuando lo cierto es que este se encontraba en el ejercicio del derecho de convivencia familiar siendo retenido indebidamente por parte de su progenitora en virtud de que la custodia legal le pertenecía al padre por acuerdos suscritos por ambos progenitores en fechas 26 de abril y 16 de octubre de 2007, debidamente homologados por las Juezas Unipersonales XII y VIII de este Circuito Judicial respectivamente, por lo que resulta forzoso para esta Alzada, declarar que la sentencia dictada por la Juez Unipersonal VIII de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de septiembre de 2008, adolece del vicio de inmotivación por silencio parcial de pruebas y falso supuesto de hecho, debiendo declararse necesariamente, la nulidad del fallo apelado. Y ASÍ SE DECLARA.

En virtud de lo anterior y en sujeción a las normas contenidas en los artículos 206 y 209 del Código de Procedimiento Civil, a fin de procurar la estabilidad del juicio, tal como lo ha expresado la Corte Superior Segunda en Sentencia de fecha 06 de Abril del año 2006, con ponencia de la Dra. MARGELYS GUEVARA VELÁSQUEZ: “…cumpliendo con la finalidad de tutelar el orden público y garantizar el interés general de la seguridad jurídica, así como la constitucionalidad y legalidad del proceso…”, debe esta Corte Superior, pasar a resolver sobre la decisión de fondo sustitutiva de la presente causa, por haberse anulado el fallo de fecha 24 de septiembre del año 2008 dictado por la Juez VIII de este Circuito Judicial. Y ASI SE DECLARA.

Corresponde igualmente a esta Alzada, analizar previamente, el alegato efectuado por la parte demandante en su escrito de fecha 26 de febrero de 2009, en el cual aduce que por cuanto se modificaron los supuestos de hecho existentes para el momento de la interposición de la demanda en virtud de que el niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) actualmente reside en la ciudad de Vigo-España, se declare la falta de jurisdicción del juez venezolano frente al juez extranjero, específicamente frente al juez español, solicitando además que en virtud de lo anterior se declare con lugar la apelación interpuesta y se revoque la sentencia dictada por la jueza a quo.

Así las cosas, aún cuando el artículo 24 de la Ley de Derecho Internacional Privado ciertamente establece que las relaciones entre padres e hijos se rigen por el derecho del domicilio del hijo, lo que se conoce como el estatuto personal del hijo; estableciéndose además en el artículo 16 que la existencia, estado y capacidad de las personas se rigen por el derecho de su domicilio, entendiéndose por domicilio la residencia habitual de conformidad con lo establecido en el artículo 11 eiusdem, no es menos cierto que de la revisión de las actas procesales se verifica que el niño ha permanecido tanto tiempo en la ciudad de Vigo-España como en Venezuela, ejerciendo en ambos países su derecho a la educación, siendo además que para el momento de la interposición de la demanda el mismo se encontraba residenciado en Venezuela, en virtud de la retención indebida llevada a cabo por su progenitora, por lo que el juez venezolano tiene jurisdicción de conformidad con lo establecido en el ordinal primero del artículo 42 de la referida Ley.

Dado lo anteriormente expuesto, corresponde a esta Superioridad pasar a analizar el contenido del artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, el cual textualmente establece:

Artículo 3. “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.”

De conformidad con la norma anterior, a los efectos de determinar tanto la jurisdicción como la competencia del órgano jurisdiccional para resolver un asunto sometido a su conocimiento, ha de tenerse en cuenta no una situación pasada o futura, sino la situación de hecho existente para el momento en el cual se interpone la demanda o solicitud, independientemente de que dicha situación haya sufrido una modificación sobrevenida con el transcurso del tiempo y durante el desarrollo del proceso, salvo que alguna ley especial disponga lo contrario. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien, de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente asunto, específicamente del libelo de la demanda, se evidencia para el momento en que fue interpuesta la demanda de modificación de custodia por parte de la ciudadana M.G.B.A., en su carácter de progenitora del niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el mismo se encontraba en Venezuela, ya que la misma parte actora procedió a solicitar en el Capitulo II de su escrito, denominado “DE LA MEDIDA CAUTELAR”, que le sea conferida “…la custodia temporal, se ordene su permanencia en el país y se prohíba su retorno a Portugal”; (Subrayado de esta Corte), razón por la cual resulta forzoso para esta Alzada, declarar improcedente el alegato de la parte demandada, relativo a que se declare la falta de jurisdicción del juez venezolano en relación al juez español, todo ello en aplicación del principio de la perpetuatio jurisdictionis contenido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, según el cual la jurisdicción y la competencia se determinan de acuerdo a las circunstancias de hecho que se encontraban presentes para el momento en que es presentada la demanda. Y ASÍ SE DECIDE.

Resuelto lo anterior debe esta Superioridad, pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, lo cual hace de seguidas en los términos que se exponen a continuación:

DEL ACERVO PROBATORIO Y SU ANÁLISIS:

Observa esta Corte Superior Segunda, que no fueron remitidas ante esta Alzada las copias certificadas relativas a la totalidad de las pruebas promovidas y evacuadas en el Tribunal de Primera Instancia. Sin embargo, pasando por lo decidido en el fallo recurrido, se observa que las pruebas aportadas por las partes son las siguientes:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

- Copias Certificadas del Expediente número AP51-S-2007-018806, constante de convenio suscrito entre la ciudadana M.G.B.A. y el ciudadano E.V.C., ya identificados, en su carácter de progenitores del niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), así como sentencia de fecha 14 de noviembre de 2007, emanada de la Juez Unipersonal VIII del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se procedió a homologar el referido convenio. El anterior documento público, al emanar de un funcionario público autorizado a tales efectos, tienen pleno valor probatorio en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

- Copias Certificadas de Documento Público, constituido por Acta de Registro del Estado Civil de Nacimientos número 4955, emanada en fecha 08 de noviembre de 2004 de la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San B.d.M.L., mediante la cual se deja constancia del nacimiento en fecha 21 de Octubre de 2004 del niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). El anterior documento público, al emanar de un funcionario público autorizado a tales efectos, tienen pleno valor probatorio en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

- Copia Simple del Pasaporte del niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). El anterior documento público, al emanar de un funcionario público autorizado a tales efectos, tienen pleno valor probatorio en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

- Copias Certificadas de Documento Público, constituido por Acta de Registro del Estado Civil de Nacimientos número 4955, emanada en fecha 08 de noviembre de 2004 de la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San B.d.M.L., mediante la cual se deja constancia del nacimiento en fecha 21 de Octubre de 2004 del niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). El anterior documento público, al emanar de un funcionario público autorizado a tales efectos, tienen pleno valor probatorio en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

- Copias Certificadas del Expediente número AP51-S-2007-007525, contentivo del convenio celebrado en fecha 26 de abril de 2007, entre la ciudadana M.G.B.A. y el ciudadano E.V.C., ya identificados, en su carácter de progenitores del niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por ante la Juez Unipersonal XII de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. El anterior documento público, al emanar de un funcionario público autorizado a tales efectos, tienen pleno valor probatorio en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

- Carta Manuscrita sin firma y sin fecha, la cual al no encontrase suscrita no tiene valor probatorio alguno en el presente juicio.

- Constancia y Facturas de Pago emanadas del Jardín de Infancia “BICKLES”, mediante los cuales se hace constar que el niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), se encontraba matriculado en dicha institución, así como el pago de las mensualidades correspondientes.

- Copia Simple de Reserva Electrónica de Boleto Aéreo a nombre del niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), expedido por la Aerolínea TAP PORTUGAL, relativo al vuelo Oporto – Caracas y Caracas – Oporto, con fechas 14 de diciembre 2007 y 24 de enero de 2008, respectivamente.

- C.d.I. y Recibos de Pago, emanadas tanto del Colegio Venezolano Británico como de ENGLAND CLUB, mediante las cuales se hace constar que el niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), fue inscrito en las instituciones antes mencionadas, en fecha 14 de enero de 2008, a los efectos de llevar a cabo un conjunto de actividades tanto escolares como extracurriculares.

- Copia Simple de Recibos de Pago, emitidos por la Escuela de Domésticas SERVINCA, de fecha 20 de diciembre de 2007.

- Copia de Hoja de Vida para solicitud de empleo, a nombre de la ciudadana M.J.L.M..

- Informe del alumno (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), emitido por el Colegio Venezolano Británico y suscrito por la ciudadana C.T.M..

Los anteriores instrumentos al emanar de terceros debieron ser ratificados en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que solo se les asigna valor de simples indicios, los cuales en conjunto con los demás instrumentos de prueba solo son útiles para demostrar que el niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ha tenido garantizado su derecho a la educación y demás derechos fundamentales. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Las anteriores probanzas evidencian tanto la relación paterno filial entre el niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)y los ciudadanos M.G.B.A. y E.V.C., así como también la suscripción de dos (2) acuerdos entre los referidos ciudadanos, sobre la instituciones de responsabilidad de crianza-custodia y régimen de visitas, a favor de su hijo antes identificado.

DEL INFORME DEL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO

Observa esta Corte Superior que el Informe Técnico Integral realizado por el Equipo Multidisciplinario V de este Circuito Judicial, no fue debidamente analizado por la Juez de la recurrida, limitándose sólo a las conclusiones, con lo cual no dio cumplimiento a la doctrina sobre el deber del Juez de analizar exhaustivamente toda la estructura del mismo, por lo que procede esta Alzada a realizarlo en la forma siguiente:

DINAMICA FAMILIAR:

La relación de la madre y el padre consistió en un contacto sin convivencia, más un noviazgo que otra definición. El progenitor la describió como un acercamiento de cinco meses, que resultó con el “embarazo” sin convivencia. Luego esta no continuo (sic) pero el (sic) alquiló un apartamento para que la progenitora permaneciera en el .

Contrariamente la antes mencionada estipulo (sic) en dos años la relación. El padre convivió con ella en el inmueble alquilado solo una semana. Durante su estado de gravidez se mantuvo ausente. Al parecer la visitaba ocasionalmente. Según ella “estaba enamorada”, el (sic) le mantuvo las expectativas. Hasta hace un año, finalizo (sic) algo que no existía.

La progenitora es la cuarta en orden cronológico de un total de cinco hermanos, tres en una primera y ella y su hermana de una segunda. Los abuelos maternos del niño se encuentran separados. Existe relación de la progenitora con sus hermanos, algunos de los cuales convivieron con ella; sin embargo son “excelentes” con su hermana más joven. Los abuelos y los tíos tienen presencia en su vida de acuerdo a su circunstancia. La actual pareja de la madre es un ciudadano de nacionalidad italiana. Con el (sic) procreó un niño que cuenta con tres meses de edad.

Ambos permanecieron en Italia durante un año aproximadamente, desde hace nueve meses la progenitora se encuentra en el hogar de la abuela materna. Este ciudadano tiene dos descendientes de siete y seis años de edad que residen en Brasil.

El padre del niño tiene dos hermanos, él es el más joven. Los abuelos de 69 y 55 años de edad, residen en Vigo, España, su hermano en Oporto, Italia. En Venezuela residen cuatro tíos, tres en Caracas y un (sic) en Barquisimeto, Edo. Lara. Existen cordiales relaciones, comparten el Club de la Hermandad Gallega, cuando es posible se reúnen. El padre dio a entender que reside en España con los abuelos. Ocasionalmente visita el país.

El progenitor describe al niño: inteligente, observador, “muy maduro”, para la madre es “sensible”, “llorón”, esto ultimo(sic) debido a que según ella era sobreprotegido por el padre, cariñoso, inteligente, “distraído”, obediente, no comparte espontáneamente con otros niños, ella lo priva de sus cosas cuando infringe las normas.

El padre señaló que siempre estuvo presente en la vida de su hijo por cuanto lo atendía mientras la progenitora estudiaba.

La madre destacó su labor afectiva, de acuerdo, ser figura de autoridad, “ser firme, hablarle fuerte”, trata de ser cariñosa, paciente, comprensiva, se involucra, lo orienta y explica cosas. Cree que el padre es complaciente, cancela el colegio y transporte del niño.

Luego de suscrito el convenio entre los padres, la madre trato (sic) de recuperar el niño, recurriendo a otras instancias (Defensoría, Ministerio Público, Relaciones Exteriores) sin resultados favorables. Según su versión, el riesgo de su embarazo (conato de aborto) y mediante conversaciones de la abuela con el padre, consintieron en el contacto. Luego de ocurrido éste no se lo regresó, por cuanto según ella el niño tampoco quería.

La versión del padre es que la progenitora solo visitó al niño en una oportunidad, luego de esto a los dos meses le planteó desacuerdos con lo pactado. Posterior inició el proceso legal en nuestro país.

Para el progenitor la madre manipula al niño, por cuanto en tan solo unos días bajo su responsabilidad, se sintió rechazado por éste. Luego cuando le hablo (sic) del viaje de regreso le contesto (sic) que “el niño no salía”. Refirió que los abuelos paternos se deprimen. Argumentó la inestabilidad de la madre, según él, tiene problemas con la abuela materna, atribuidos a algunos antecedentes familiares. Cree que la madre “no sabe lo que quiere”, carece de vivienda propia y que sin lugar a dudas piensa establecerse en Italia. Igualmente comentó que la misma abuela materna cuestiona el desempeño materno.

E. Aspectos Físicos ambientales donde vive la Madre.

El edificio se ubica donde se encuentra el Ministerio de Educación. En sus alrededores se encuentran variados restaurantes, tiendas y otros centros de abastecimiento, una plaza, una iglesia, el Seguro Social, entidades financieras, médico privadas y educativas. Puede representar algún nivel de inseguridad.

La vivienda visitada es un apartamento de 84 metros cuadrados, cuya propietaria es la abuela, reside aquí desde hace dos años. Constituido por los siguientes ambientes: sala-comedor, con el mobiliario convenido, cocina-lavadero, con empotrado, equipada suficientemente, baño con sus instalaciones en perfecto estado y tres habitaciones. Una es ocupada por la abuela, otra por la madre y su niño más pequeño, otra por (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)l, esta última tiene una cama individual, cuna, closet, vestuario del niño, TV, juguetes. En general todo se encontraba limpio y organizado.

F. Situación Socioeconómica de la Madre.

La progenitora labora desde su casa impartiendo clases, obtiene por este concepto la cantidad de Bs.F. 1000, La (sic) abuela cancela la mayoría de los gastos. El padre cubre el colegio del niño equivalente a Bs.F. 500. Se supone que la pareja de la progenitora le aporta dinero para algunos gastos.

G. Situación Socioeconómica del Padre.

El padre percibe un ingreso mensual de Bs.F. 4000, con lo que cancela gastos personales.

H. Valoración Social

La relación de los padres se caracterizo (sic) por su inicial indefinición y posterior continuación basada en la presencia del niño. Fue de corta duración. Ante la falta de respuesta a sus requerimientos de estabilizarse mediante la convivencia permanente, la madre conoció a su actual pareja. Al parecer no existió intención del padre del niño en que esto ocurriera, porque generó una expectativa alquilando un apartamento donde se domiciliaba la madre, pero no mantuvo presencia en el mismo.

De esta forma inicialmente ejerció su rol, eran frecuentes los viajes a España y según observaciones de la madre era notable su ausencia. Pero esto no fue lo que le origino (sic) la presente problemática.

Según el estudio realizado los progenitores establecieron acuerdos, inteligentemente arreglaron sus diferencias. Establecieron un convenio que consistía en que el padre ejercería la Guarda en España con apoyo de los abuelos paternos y la madre con residencia en Italia visitaría al niño a conveniencia. En ocho meses de esto, lo pautado no se cumplió. Actualmente existe un nuevo escenario y es que la madre tiene al niño bajo su responsabilidad y legalmente demanda la Guarda.

Sobre este particular cabe destacar que se ignora porque (sic) la progenitora convino el acuerdo mencionado donde cedía la Guarda, por cuanto solo argumentó que estaba confundida, presumiblemente recapacito (sic) al sentir la ausencia de su hijo. El niño permaneció siete meses en España con el padre y los abuelos.

El progenitor fue ubicado mediante llamada telefónica al Hotel Rema ubicado en El Rosal, del cual es encargado, además tiene dirección en el sector Las Palmas, sin embargo no aclaro (sic) suficientemente si tiene residencia permanente en nuestro país.

En caso de ser cierto esto, eran los abuelos quienes se responsabilizaban integralmente por su nieto cuando se encontraba en España. En la vida del padre aun persiste la inestabilidad afectiva y familiar. Esto (sic) últimos aspectos no han sido definidos o claramente determinados, el padre tiene una novia sin compromisos serios y familiarmente tiene tíos en Venezuela y sus padres en España. El contacto entre ellos es informal.

La madre tiene pareja, un hijo recién nacido y planes futuros respecto al ámbito familiar, aparentemente cuenta con apoyo de la abuela, en cuyo domicilio actualmente tiene residencia.

El padre negó esto, califico (sic) de inestable a la progenitora por problemas familiares, carencia habitacional y según el (sic), su intención de erradicarse en Italia.

INFORME MEDICO PSIQUIÁTRICO

M.G.B.: Adulta femenina de veinticinco (25) años de edad, técnico en administración, sin antecedentes patológicos de importancia.

Entre sus antecedentes personales refiere madre viva de cincuenta y cinco (55) años aparentemente sana (sic) padre vivo de sesenta y dos (62) años (divorciados).

Refiere relación de pareja con el Señor E.C. (sic) por dos (2) años (sic) de cuya relación nace su hijo (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)de tres (3) años en la actualidad.

En el mes de abril del año 2007, debido a que su nueva pareja viaja a España y cede la guarda al señor Elisardo. Posteriormente éste entrega al niño en el mes de diciembre para el Régimen de Visita a la madre la cual no lo devuelve al padre.

Al examen mental (sic) paciente femenino en buenas condiciones generales, conciente, vigil, orientada en tiempo, espacio y persona, afecto estable, memoria de fijación conservada.

Pensamiento concreto con conciencia parcial de su situación actual. Juicio de realidad conservado.

Análisis a su personalidad: Adulta femenina sin antecedentes patológico (sic) de importancia, con inteligencia inferior al promedio básico; sin metas de corto y largo plazo a nivel laboral.

De afecto pueril con tendencia a culpar a los demás y a ofrecer razonamientos por su comportamiento, capacidad limitada para tomar decisiones cotidianas sin aprobación de los demás, con miedo a ser abandonada y a ser dejada a su propio cuidado.

Baja tolerancia a la frustración y adecuado control de sus impulsos.

E.B. (sic) COBELA: Adulto masculino de treinta y cinco (35) años de edad, soltero sin antecedentes patológicos de importancia, quien labora como gerente de varios hoteles que pertenecen a su padre.

De sus antecedentes psicobiológicos niega usa del tabaco y alcohol ocasional.

De sus antecedentes personales refiere madre viva de cincuenta y cinco (55) años aparentemente sana, padre vivo de sesenta y ocho (68) años quien padece de Diabetes Mellitas insulino dependiente, quienes se encuentran fuera del país.

En la actualidad manifiesta vivir solo, debido a que sus padres se encuentran en España. Refiere relación de pareja inestable con la señora M.G.B. durante dos (2) años, de cuya unión nace (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Al Examen Mental: acude el día y la hora fijada. Viste acorde a edad y sexo. Conciente (sic) vigil (sic) orientado en tiempo, espacio y persona, afecto estable, lenguaje en tono bajo pero comprensible, inteligencia promedio con capacidad de pensamiento abstracto. Juicio de realidad sin alteración.

Análisis a su personalidad: Adulto masculino que aparenta mayor edad a la edad cronológica, de afecto estable superficial, el cual presenta dificultad para establecer relaciones profundas, permitiendo que otros asuman el control de sus decisiones.

Es inestable en las relaciones de pareja, pero responsable con capacidad de contensión (sic), proveedor y protector de su hijo.

… (omissis)…

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.

• El hogar de la abuela es un ambiente físico favorable, se trata de un apartamento cómodo, conservado, con la existencia de todos los servicios.

• La madre percibe un ingreso que le permite aportar para algunos gastos generales, la abuela complementa el presupuesto familiar.

• El padre labora en nuestro país como encargado de un hotel y tiene residencia en un apartamento ubicado en Las Palmas, Caracas. Durante el estudio con certeza no definió esta situación dando a entender que se mantiene de viaje a España donde residen los abuelos, más aún que reside en ese país. Presumiblemente esta posición tiene que ver con el lugar de residencia que fijaría el niño en caso de ejercer la Guarda, atendido por estos parientes.

• La madre con residencia en Venezuela o Italia atendería al niño.

• La señora M.G.B., durante la evaluación no presentó signos ni síntomas de patología mental grave que le impidan tener la guarda de su hijo.

• El señor E.B.C., no mostró signos ni trastornos de personalidad que le impidan tener contacto con su hijo.

• El niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)no tiene creación de hábitos ni respeto a la autoridad.

• Se sugiere que ambos padres asistan a Escuela para Padres en Centro de Orientación y Docencia ubicado en Las Palmas…

El anterior informe en virtud de emanar de funcionarios públicos especialistas al efecto, tiene pleno valor probatorio en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. Y ASÍ SE ESTABLECE.

DE LA OPINIÓN DEL NIÑO

En cuanto a la opinión del niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), observa esta Superioridad que tal como se desprende de las actas procesales del expediente, el referido niño se encuentra junto a su padre, ciudadano E.V.C., en la ciudad de Vigo-España, debidamente autorizado por su madre, ciudadana M.G.B.A., por lo que no fue requerida la opinión del mismo a los efectos de decidir el presente asunto, todo ello conforme al criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar resulta impretermitible para esta Alzada, establecer el contenido y alcance de los conceptos de Responsabilidad de Crianza y Custodia, por lo que se procederá a analizar a continuación, lo establecido en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 358: CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA. “La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.”

Así pues, tal como lo establece la ley especial que rige la materia, la Custodia se encuentra contenida dentro de lo que es propiamente la Responsabilidad de Crianza, entendiéndose por Custodia el contacto directo que mantiene el progenitor con su hijo, lo cual necesariamente se materializa con la convivencia de los sujetos bajo el mismo techo, situación ésta que posibilita todos los atributos que conlleva el concepto de Responsabilidad de Crianza, como lo son: el amor, crianza, formación, asistencia material, vigilancia y orientación moral y educativa del hijo, entre otros.

En este mismo orden de ideas, establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los criterios para la atribución de la Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas, siendo este último el supuesto sobre el cual versa la presente causa, por lo que resulta necesario, pasar a analizar el contenido del artículo 360 de la referida ley, el cual en forma expresa establece lo que a continuación se transcribe:

Artículo 360. Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad del matrimonio o residencias separadas. “En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad del matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cual de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.”

De la norma anteriormente transcrita se desprende claramente, que en caso de desacuerdo entre los progenitores que tengan residencias separadas, en cuanto al hecho de quién de ellos ha de ejercer la custodia del hijo o hija, le corresponde al juez competente la determinación de quién de los padres reúne las mejores condiciones de conformidad con la ley, para el ejercicio de tal atributo.

En este sentido, la Dra. G.M., en el capítulo referido a su ponencia con respecto al tema que nos acoge, en el libro colección “TERCER AÑO DE VIGENCIA DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE IV Jornadas. Universidad Católica A.B.. Caracas 2003”, señaló algunos criterios en los que debe basarse el juez cuando le corresponda, por no existir acuerdo entre los padres, seleccionar al progenitor más adecuado para atribuirle la custodia y expuso lo siguiente: “El pronunciamiento judicial dependerá de varios criterios orientadores que han sido aportados principalmente por la doctrina (…)”, entre los que se encuentra el de la preferencia materna en los niños menores de siete (7) años, exponiendo al efecto lo siguiente:

(…) La nueva previsión legal admite excepciones al lineamiento general de la preferencia materna, cuando se refiere que una madre no podrá ser guardadora de su hijo pequeño en aquellos casos en los que ella no sea titular de la p.p., o cuando por razones de seguridad o de salud del hijo debe ser separado de ella, asunto que quedaría a criterio soberano del juez de mérito

.

En el caso de marras, observa esta Superioridad, que la parte actora, ciudadana M.G.B.A., en su carácter de progenitora del niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), procedió a suscribir un acuerdo con el ciudadano E.V.C., en su carácter de progenitor, relativo a las instituciones familiares de p.p., responsabilidad de crianza-custodia y régimen de visitas en beneficio de su hijo, mediante el cual en forma voluntaria cede la custodia del referido niño a su padre. Dicho convenio fue debidamente homologado en fecha 02 de mayo de 2007, por la Juez Unipersonal XII de este Circuito Judicial y en el mismo se estableció lo siguiente:

“(…) Ahora bien, tanto “La Madre” como “El Padre”, en virtud de una serie de circunstancias y razones de hecho discutidas ampliamente, tenemos entre nuestros planes próximos viajar al exterior y establecer nuestra respectiva residencia en otros países, “La Madre” en la República de Italia, en la ciudad de Boloña, y El Padre, en la República de Portugal, específicamente en la ciudad de Oporto.

Pensando en el bienestar de nuestro menor hijo (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), así como lograr satisfacer sus Altísimos Intereses referidos al niño, hemos decidido establecer de común acuerdo, las directrices que van a regir la Guarda y Custodia, P.P. y el Régimen de Visitas.

II

DE LA GUARDA, CUSTODIA Y P.P.

Debido a que “La Madre” y “El Padre” desean que su hijo realice sus estudios en una escuela privada con sede en Oporto, de mutuo acuerdo establecen que su menor hijo estará bajo la Guarda y Custodia de “El Padre” durante el período escolar y ambos conservarán la P.P.; reservándose expresamente La Madre el derecho de velar porque la situación, educación y cuidado de sus (sic) menor hijo le garanticen su mejor desarrollo físico, moral e intelectual.

Por cuanto a “El Padre” le corresponde la Guarda del niño estará autorizado para inscribirlo en la escuela y en cualquier otra actividad deportiva o recreativa sin la presencia del otro progenitor, asimismo, tendrá la facultad para representarlo plenamente ante las autoridades de la entidad educativa así como frente a las correspondientes autoridades de los países que compartan la Unión Europea. (…)”

Del acuerdo parcialmente transcrito supra, así como también del acuerdo suscrito en fecha 16 de octubre de 2007, debidamente homologado por la Juez Unipersonal VIII de este Circuito Judicial, se evidencia de manera clara, que la madre, ciudadana M.G.B.A., procedió de mutuo acuerdo, en forma voluntaria y expresa, a ceder el derecho de custodia de su hijo, al ciudadano E.V.C., quien es el padre, estableciendo que sería este último quien tendría la responsabilidad de crianza y custodia del referido niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), actualmente de cuatro (4) años de edad, conservando ambos la p.p., con lo cual renunció en forma expresa al derecho de preferencia materna para el supuesto de los hijos menores de siete (7) años, establecido en la parte in fine del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Así las cosas se percata esta Superioridad, que de la lectura del libelo de demanda interpuesta por la parte actora, ciudadana M.G.B.A., se desprende que la misma procedió a solicitar la modificación de la responsabilidad de crianza-custodia, alegando al efecto que el padre del niño incumplió con el régimen de visitas acordado en el acuerdo suscrito al cual se hizo referencia con anterioridad, negándole el derecho de compartir con el niño y la posibilidad de ser informada de todas las incidencias importantes de su vida conforme a lo acordado; siendo que, de una revisión minuciosa y exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente juicio, se evidencia que la referida ciudadana, no cumplió con la carga probatoria que le impone el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, ya que no aportó al juicio elementos probatorios a los fines de demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho o que por lo menos sirvieran de indicio a estos Juzgadores en relación con la veracidad de las mismas, al momento de tomar con base a una libre convicción razonada la decisión correspondiente. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien, en el fallo recurrido la Juez Unipersonal VIII de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, estableció que por cuanto el niño tiene menos de siete (07) años de edad y ha estado al lado de la progenitora, desde el mes de diciembre de 2007, en aras de garantizar su estabilidad emocional, una dinámica familiar estable donde se desarrolle de manera integral y rutinas permanentes, es la madre quien debe ejercer la c.d.n. (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Sin embargo, observa esta Superioridad, que de la lectura y análisis del Informe Técnico Integral consignado por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, se evidencia que la misma progenitora procedió a manifestar que con posterioridad al acuerdo efectuado, al cual se hizo referencia con anterioridad, el padre en el mes de diciembre del año 2007, procedió a entregarle al niño a los fines de dar cumplimiento al régimen de visitas establecido en dicho acuerdo, siendo que la misma no se lo devolvió, de lo cual se constata, que fue la madre quien incumplió el referido acuerdo, por lo que mal pudo dicha Juez Unipersonal declarar con lugar la demanda de modificación de custodia, fundamentándose en la conducta asumida por la madre, que se subsume en el supuesto de retención indebida establecido en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, incumpliendo lo establecido en el acuerdo debidamente homologado por la Juez Unipersonal XII de este Circuito Judicial que tiene carácter de cosa juzgada. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Asimismo, de los elementos probatorios que corren insertos a los autos, específicamente del Informe Técnico Integral realizado por el Equipo Multidisciplinario V de este Circuito Judicial, se desprende que la progenitora, ya identificada no posee estabilidad habitacional puesto que la vivienda en la que reside es la de su madre, donde se encuentra su hijo pequeño, su madre y el niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), no haciendo mención de su pareja actual para determinar cuál realmente es la dinámica del grupo familiar de la madre. De igual manera, se evidencia del referido informe, que el progenitor reside en España con los abuelos paternos del niño y que ocasionalmente visita el país, tiene dos (2) hermanos de los cuales él es el más joven; que los abuelos paternos del niño de sesenta y nueve (69) y cincuenta y cinco (55) años de edad, residen en Vigo, España, mientras que su hermano en Oporto, Italia, siendo que en Venezuela residen cuatro (4) tíos, tres (3) en Caracas y uno (1) en Barquisimeto, Edo. Lara, con los cuales existen cordiales relaciones, comparten el Club de la Hermandad Gallega y que cuando es posible se reúnen.

Se determinó igualmente por parte del Equipo Multidisciplinario, que la solicitante es la cuarta en orden cronológico de un total de cinco (5) hermanos, tres (3) en una primera, y ella y su hermana, de una segunda, que los abuelos maternos del niño se encuentran separados y que para el momento de la realización del informe, la pareja de la madre es un ciudadano de nacionalidad italiana, con quien procreó un (1) niño que cuenta con tres (3) meses de edad, el cual además tiene dos (2) descendientes de siete (07) y seis (06) años de edad que residen en Brasil. Asimismo manifestaron los especialistas del Equipo Multidisciplinario, que la ciudadana M.G.B.A., es una adulta femenina de veinticinco (25) años de edad, técnico en administración, sin antecedentes patológicos de importancia, en buenas condiciones generales, conciente, vigil, orientada en tiempo, espacio y persona, afecto estable, memoria de fijación conservada, pensamiento concreto con conciencia parcial de su situación actual y un juicio de realidad conservado. En cuanto a la personalidad de la progenitora, se determinó que se trata de una persona con inteligencia inferior al promedio básico; sin metas de corto y largo plazo a nivel laboral, de afecto pueril, con tendencia a culpar a los demás y a ofrecer razonamientos por su comportamiento, capacidad limitada para tomar decisiones cotidianas sin aprobación de los demás, con miedo a ser abandonada y a ser dejada a su propio cuidado, manifestando además una baja tolerancia a la frustración y al adecuado control de sus impulsos; mientras que en cuanto al ciudadano E.V.C., se determinó que se trata de un adulto masculino de treinta y cinco (35) años de edad, soltero, sin antecedentes patológicos de importancia, quien labora como gerente de varios hoteles que pertenecen a su padre. En cuanto a sus antecedentes psicobiológicos niega consumo del tabaco y alcohol ocasional. Viste acorde a edad y sexo, conciente, vigil, orientado en tiempo, espacio y persona, de afecto estable, lenguaje en tono bajo pero comprensible, inteligencia promedio con capacidad de pensamiento abstracto y un juicio de la realidad sin alteración. En cuanto a su personalidad, se determinó que aparenta mayor edad a la edad cronológica, de afecto estable superficial, el cual presenta dificultad para establecer relaciones profundas, permitiendo que otros asuman el control de sus decisiones, pero que a pesar de esa inestabilidad en las relaciones de pareja es una persona responsable, con capacidad de contención, proveedor y protector de su hijo.

En cuanto a la relación de la madre con el niño, la referida ciudadana de acuerdo a la información suministrada por el Equipo Multidisciplinario describe a su hijo como un niño “sensible” y “llorón”, esto último debido a que según ella era sobreprotegido por el padre, cariñoso, inteligente, “distraído”, obediente, no comparte espontáneamente con otros niños, privándolo de sus cosas cuando infringe las normas; mientras que el progenitor lo describe como un niño inteligente, observador y “muy maduro”, señalando además que siempre estuvo presente en la vida de su hijo por cuanto lo atendía mientras la progenitora estudiaba.

Finalmente, en lo que respecta a la situación económica de la madre se obtuvo la información de que la progenitora labora desde su casa impartiendo clases, obteniendo por este concepto la cantidad de un mil bolívares fuertes (Bs.F. 1000,00), siendo que la abuela materna del niño cancela la mayoría de los gastos. Por su parte el padre según la información suministrada, percibe un ingreso mensual de cuatro mil bolívares fuertes (Bs.F. 4000,00), con lo que cancela gastos personales y cubre el colegio del niño equivalente a quinientos bolívares fuertes (Bs.F. 500,00).

Aunado a lo anterior, no puede dejar de observar esta Superioridad, que corre inserto al folio 102 del presente recurso, documento público mediante el cual la progenitora, ciudadana M.G.B.A., autorizó al referido niño a viajar con su padre, ciudadano E.V.C., a la ciudad de Oporto, Portugal, a reunirse con sus abuelos paternos, de conformidad con lo establecido en los Artículos 39 y 392 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dicho documento consta ante la Notaria Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 21 de agosto de 2008, inserto bajo el número 96, Tomo 248 de los Libros de Autenticaciones llevados por la mencionada Notaria, el cual al ser adminiculado tanto con la Certificación como con el Informe Psicopedagógico Escolar consignado por el padre y suscrito por la ciudadana M.D.C.V.G., en su carácter de Directora y la ciudadana M.D.L.Á.G.G., en su carácter de representante del Departamento de Orientación del Colegio OCASTRO INTERNATIONAL SCHOOL, hacen ver a esta Superioridad que el referido niño actualmente se encuentra residenciado desde hace más de seis (6) meses con su padre en la ciudad de Vigo-España, por lo que resulta necesario pasar a analizar la regla de la continuidad o de la estabilidad que debe tener el cuenta el juez al momento de otorgar la custodia a uno de los progenitores. Dicha regla ha sido claramente explicada por la Dra. G.M., en la obra supra citada, en los términos siguientes:

…Este criterio orientador al Juez se refiere a no tolerar fácilmente los cambios de convivencia del niño puesto que se le apartaría del medio al que se encuentra psicológica y afectivamente vinculado. La LOPNA no lo establece expresamente como sí lo había hecho la derogada Ley Tutelar de Menores. Las virtudes de este criterio de no innovación orientador del Juez se fundamentan en la conveniencia de no perturbarse la continuidad educativa, afectiva y social del niño; se considera que los cambios lo afectan al tener que adaptarse a otro medio escolar, afectivo con nuevos hábitos de vida lo cual generaría angustia, desorientación y hasta retraso escolar. La jurisprudencia continúa manteniéndolo como criterio de atribución de la guarda, probablemente debido a jueces aún impregnados de la legislación anterior…

(Resaltado de esta Corte).

Lo anteriormente expuesto, concatenado con la información suministrada por el Informe Técnico Integral efectuado por el Equipo Multidisciplinario V de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en donde se observó la dinámica familiar y valoración social del hogar de ambos progenitores; permiten evidenciar a esta Alzada, que es el grupo familiar del padre donde habita el niño desde el año 2007, el que le ha garantizado todos sus derechos y el que reúne las mejores condiciones para el sano desarrollo integral del niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), lo cual hace concluir a esta Corte Superior Segunda, que la apelación ejercida por el abogado en ejercicio L.S., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano E.V.C., debe necesariamente prosperar en derecho y ser declarada Con Lugar; por lo que es el progenitor, ya identificado, quien deberá en consecuencia seguir desempeñándose como c.d.n. (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), todo ello a los fines de no perturbar la continuidad afectiva y social del referido niño. Y ASÍ SE DÉCIDE.

En virtud del derecho que tiene todo niño a mantener relaciones personales y contacto directo en forma regular y permanente con ambos progenitores, aún cuando estos se encuentren separados, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en los artículos 9 y 18 de la Convención Americana de los Derechos del Niño, así como también el principio de coparentalidad que rige esta especial materia de protección, y por cuanto se evidencia que en el presente caso ello no es contrario al interés superior del niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se ordena al progenitor que detenta la custodia, en este caso el ciudadano E.V.C., realizar todo lo necesario a los fines de garantizar el ejercicio de tal derecho por parte de la progenitora no custodia, ciudadana M.G.B.A., so pena de que en caso de obstaculizar tal derecho, sea sancionado con la privación de la custodia del referido niño, de conformidad con lo establecido en el artículo 389-A eiusdem.

Finalmente, tomando en consideración las recomendaciones efectuadas por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, se ordena a ambos progenitores acudir a la Escuela para Padres en el Centro de Orientación y Docencia “Las Palmas”, institución especializada, a los fines de que puedan canalizar las divergencias existentes entre estos y obtener las herramientas necesarias para solventar sus problemas.

V

DECISIÓN

En mérito de todos y cada uno de los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de diciembre de 2008, por el abogado en ejercicio L.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 53.042, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano E.V.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V- 11.033.455. SEGUNDO: NULA, la sentencia definitiva de fecha 24 de septiembre de 2008, dictada por la Juez Unipersonal VIII de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: SIN LUGAR, la demanda de Modificación de Custodia, interpuesta por la ciudadana M.G.B.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V- 16.126.227, en su carácter de progenitora del niño (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de cuatro (04) años de edad; en contra del ciudadano E.V.C., supra identificado; por lo que es este último quien continuará en el ejercicio de la c.d.n., debiendo ser compartidos los otros derechos y deberes que se derivan de la Responsabilidad de Crianza, tales como amar, criar, formar, educar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a su hijo (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral, por lo que se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante que puedan ir en perjuicio del referido niño, de conformidad con lo establecido en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. CUARTO: Se ordena a ambos progenitores acudir a la Escuela para Padres en el Centro de Orientación y Docencia “Las Palmas”, institución especializada, a los fines de que puedan canalizar las divergencias existentes entre estos y obtener las herramientas necesarias para solventar sus problemas. Y ASÍ FORMAL Y EXPRESAMENTE DÉCIDE.

Publíquese, regístrese, agréguese al expediente AP51-R-2008-021228; y una vez quede definitivamente firme la presente decisión remítase el expediente al Juez de la Causa.

No hay condenatoria en Costas en virtud de la naturaleza del asunto.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de esta Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los treinta (30) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA ACCIDENTAL Y PONENTE,

DRA. T.M.P.G.

LA JUEZA,

DRA. R.I.R.R.

EL JUEZ,

DR. J.Á.R.R.

LA SECRETARIA,

Abg. NINOSKA C.L.G.

En horas de despacho del día de hoy, se registró, publicó y diarizo la presente decisión siendo las dos y cuarenta y nueve minutos de la tarde (02:49 p.m.).

LA SECRETARIA,

Abg. NINOSKA C.L.G.

Recurso: AP51-R-2008-021228.-

Motivo: Modificación de Responsabilidad de Crianza-Custodia.-

TMPG/RIRR//JARR/NCLG/TG.-