Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 16 de Diciembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha siete (07) de julio de 2006, ante este Tribunal Superior en su carácter de (Distribuidor), por los abogados E.G.R. y R.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 49.135 y 49.905, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano G.A.F.A., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.625.030, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el acto administrativo de Destitución contenido en la orden Nº D-02-05 de fecha 25 de febrero de 2005, dictada por el DIRECTOR DEL CUERPO TÉCNICO DE VIGILANCIA DEL TRANSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE, notificada mediante oficio Nº 426 de fecha 04 de marzo de 2005, suscrita por el JEFE DE LA DIVISIÓN DE RECURSOS HUMANOS DEL CUERPO TÉCNICO DE VIGILANCIA DEL TRANSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE.

El Tribunal, de conformidad con el artículo 108 de la ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita:

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

La parte querellante consignó escrito en fecha 07 de julio de 2006, mediante el cual explano las consideraciones de hecho y de derecho de la siguiente manera:

Refiere que su representado fue encausado conjuntamente con otros tres (3) funcionarios fiscales bajo un único expediente administrativo, contentivo de 734 folios útiles y al que le fuera signado el Nº 002-04, instruido por el Instituto Nacional de Trasporte y T.T., Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transito y Transporte Terrestre, organismo dependiente del Ministerio de Infraestructura, en el Estado Lara, que el referido expediente administrativo se encuentra en el Tribunal Superior Segundo en virtud de la previa sustanciación del mismo.

Alegan que el acto objeto de impugnación es totalmente nulo, en primer lugar por el expediente administrativo instruido se inició el 22 de mayo de 2004, día sábado, en la Oficina de Recursos Humanos contra su representado, evidenciándose que su mandante conjuntamente con otros tres compañeros, al momento de ser notificado de la apertura del expediente administrativo, fueron impuestos de la Formulación de Cargos, presentándose así un gravísimo perjuicio, en el que incurrió la administración contra los funcionarios fiscales.

Refieren que se evidencia en el expediente administrativo que las ordenes respectivas decisiones (sic), que dan lugar a las destituciones de los funcionarios fiscales, adolecen cada una de ellas de la falta de motivación, y en el caso individualizado de su mandante (orden Nº D-02-05), silencio de pruebas y de las excepciones opuestas, asimismo alega que no consta las resultas de las diferentes experticias solicitas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalìsticas solicitados por la administración, al contrario cursa al folio 642 del expediente administrativo una comunicación concluyente a favor de lo alegado por esta representación, así como también de la defensa administrativa cuando en cada uno de los destituidos gravita lo siguiente: “…para averiguar sobre los hechos relacionados con la falsificación, alteración de depósitos bancarios fraudulentos de multas impuestas…” leído en cada una de las irritas “formulaciones de cargos”.

Alegan que no hay resultas de pruebas solicitadas por la defensa en cuanto que era imperioso establecer la culpabilidad de su representado a través de un microfilms, que se le aplico a su poderdante un reglamento interno “Reglamento de Sanciones Disciplinarias del Cuerpo Técnico de Vigilancia de transito y Transporte Terrestre, que califican de ilegal, pues no goza de publicación de Ley , puesto que el respectivo procedimiento previsto es un acto de efectos generales de contenido normativo, que además prevé normas de carácter sancionador, por tanto no tiene validez, ni eficacia, además de presentar graves errores de foliatura, como repeticiones de diligencia autos y otras actuaciones realizadas, tampoco se respetaron los lapso establecidos para dicha averiguación, conduciéndolos a concluir en un amañamiento y reacomodo del expediente con la posibilidad de favorecer y a perjudicar a determinados funcionarios, como es el presente caso en concreto.

Por otra parte, aportan que las testimoniales de las personas declaradas con carácter de testigos, lo hicieron bajo carácter de coacción evidente, ya que se puede apreciar que fueron detenidos los vehículos obligándolos a declarar, para sí obtener la liberación de los mismos, apreciándose que dichas declaraciones son preparadas, constatándose que se puede evidenciar al comienzo de las misma una gran similitud, utilizando un léxico, verbatum que no es común en ellos, obligándolos a pensar que estas fueron preparadas con anterioridad al acto mismo, para así de esta manera plasmar lo que el instructor quería oír, mas no lo que los declarantes querían exponer.

Así mismo expresan que la decisión de destituir al ciudadano G.F., se realiza fundada en la opinión jurídica del Comandante Jefe de T.T.C.S.M., que estableció en forma general para todos los funcionarios encausados la acción de un hecho de corrupción, delito que en todo el expediente no es comprobado, por otra parte, el asesor jurídico de la Dirección de Vigilancia fundamenta la acusación en contra del querellante, en una declaración testifical del funcionario cabo segundo J.O.A., quien manifestó solo haber visto un posible acto de corrupción, sin presentar ninguna prueba, ni supo identificar a la victima, resaltando que este ultimo funcionario tenía en contra de sí siete (7) declaraciones, las cuales desaparecieron misteriosamente del expediente administrativo, que igualmente consta otra declaración del ciudadano O.M., quien manifestó sin prueba alguna haberle dado dinero al accionante.

Fundamentan su pretensión conforme a lo dispuesto en el artículo 259 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 4º de los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, artículos 9, 12, 20, 30 y 31 eiusdem, en este orden de ideas se evidencia la clara violación del artículo 89, ordinales 2º, 3º, 4º y 5º, de la Ley del Estatuto de la Función Publica, referentes al debido proceso.

Finalmente solicita la nulidad de los actos administrativos contenidas en las ordenes Nº A-02-05 Sr. R.P.D., Orden Nº B-02-05 del Sr. L.P.Á., Orden Nº C-02-05 del Sr. L.C.Á., y Orden Nº D-02-05 del Sr. G.F.A., asimismo se ordene la reincorporación del ciudadano G.F.A. (Cabo 1º T.T.), al cargo que venia desempeñando para el momento en que fue destituido, del Instituto de Transporte y T.T., y por ultimo que se pague a su representado los salarios dejados de percibir, con todos los elementos componentes (artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo), desde el día en que fue destituido 04 de marzo de 2005, hasta que sea reincorporado al cargo que venía ostentando, al tiempo de irrita destitución.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la oportunidad de pronunciarse este Juzgado acerca del recurso interpuesto, pasa a hacerlo previa las siguientes consideraciones:

Observa este Tribunal que en el presente recurso se solicita la nulidad de los actos administrativos contenidos en las ordenes Nº A-02-05 Sr. R.P.D., Orden Nº B-02-05 del Sr. L.P.Á., Orden Nº C-02-05 del Sr. L.C.Á., y Orden Nº D-02-05 del Sr. G.F.A., asimismo se ordene la reincorporación del ciudadano G.F.A. (Cabo 1º T.T.), al cargo que venia desempeñando para el momento en que fue destituido, del Instituto de Transporte y T.T., y por ultimo que se pague a su representado los salarios dejados de percibir, con todos los elementos componentes (artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo), desde el día en que fue destituido esto es desde la fecha 04 de marzo de 2005, hasta que sea reincorporado al cargo que venía ostentando, al tiempo de la irrita destitución., ahora bien corresponde a este Juzgado revisar la legalidad del procedimiento de destitución seguido por el organismo querellado, por cuanto la representación de la parte querellante expresa que el acto administrativo está afectado de ilegalidad por contravenir las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Publica, además del artículo 49 de nuestra Carta Magna, haciendo absolutamente nula la actuación de la administración conforme a lo establecido en los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, artículos 9, 12, 20, 30 y 31 eiusdem, en este orden de ideas, se evidencia la clara violación del artículo 89, ordinales 2º, 3º, 4º y 5º, de la Ley del Estatuto de la Función Publica, referentes al debido proceso.

Verificada las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del ente querellado no dio contestación a la querella dentro del lapso legalmente establecido. En este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Publica establece:

…Artículo 102.- Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio...

De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública la falta de contestación se entiende que contradice en todas y cada una de sus partes la querella incoada, tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinente a cualesquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales.

Del mismo modo, tal actitud indiferente menoscaba el carácter subjetivo del contencioso administrativo en general y en particular, el de querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación de la querella”, lo que implica que ante la falta de contestación deben entenderse sencillamente contradicha conllevando a omisiones que se traducen en hechos que interfieren con la adecuada administración de justicia, por tal motivo este Juzgado pasa a decidir conforme a las actas que constan en el expediente.

Dicho lo anterior, es preciso señalar que tanto la doctrina comparada como la jurisprudencia han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al respeto de la dignidad humana.

Forma parte de este fundamental derecho, constatar que la actividad del funcionario, en el ejercicio de su potestad sancionatoria y disciplinaria, se ajusta a los principios fundamentales que rigen esta materia, es decir el principio de legalidad formal, mediante el cual, la facultad de sancionar se atribuye a la Administración Pública con suficiente cobertura legal, al principio de legalidad material, que implica la tipicidad referida a la necesidad de que los presupuestos de la sanción o pena estén perfectamente delimitados de manera precisa en la ley, el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa, el principio de la tutela efectiva, el derecho a la presunción de inocencia.

El artículo 49 de Nuestra Carta Magna, establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Normativa que tiene su base en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el proceso administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Así mismo, en aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva, de lo cual están obligados los tribunales de la República, en atención al artículo 26 de la Constitución vigente, se entiende que lo justo es verificar, si todos los actos previos a la imposición de una sanción por parte de la administración, en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, es decir, con anterioridad a que ésta emitiera la decisión impugnada, permitieron la oportuna y adecuada defensa del funcionario sancionado, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley. Por lo que en razón de ello, la administración no puede prescindir de este principio imponiendo sanciones o simplemente, fundamentando sus actuaciones en presunciones.

Al disponer la Carta Magna la obligación que tiene el poder público de sujetarse a sus normas y al consagrar todo el sistema de responsabilidad general de la Administración Pública e individual de sus funcionarios, deben estos últimos por expresa disposición constitucional, tomar muy en cuenta el contenido del artículo 49 de la Carta Magna, al momento de tramitar procedimientos constitutivos de primer grado o al dictar actos administrativos (aún en fase de revisión), en el entendido que, le viene impuesta la obligación de garantizar en instancia, tanto administrativa como judicial el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso, así como respetar la presunción de inocencia del administrado.

De acuerdo a este requisito, cuando un funcionario administrativo dicta un acto, éste debe ante todo, comprobar los hechos, (subrayado nuestro), que le sirven de fundamento, constatar que existen y apreciarlos. Se considera que hay vicios en los motivos o presupuestos de hecho, cuando la administración no los prueba o lo hace inadecuadamente, es decir, cuando da por supuestos, hechos que no prueba, partiendo de la sola apreciación de un funcionario o de una denuncia no comprobada.

Nuestra doctrina ha considerado que, en el elemento causa es donde se presentan la mayoría de los vicios administrativos, siendo ésta la más rica en cuanto a las exigencias de la legalidad, sobre todo, cuando la administración tiene poder discrecional para apreciar la oportunidad y conveniencia de su actuación.

Es criterio para la doctrina como para la jurisprudencia que, todo acto administrativo debe, por una parte, tener una causa y un motivo, identificados precisamente, en los supuestos de hecho. Por tanto debe haber adecuación entre lo decidido y el supuesto de hecho, y para que ello sea cierto, es necesario que el supuesto de hecho haya sido comprobado, estando la administración obligada a probarlo.

En consecuencia, el acto administrativo, implica que la carga de la prueba, en la actividad administrativa disciplinaria, recae sobre la administración.

En el procedimiento contencioso-administrativo la carga de la prueba se plantea con particularidades. El juez contencioso tiene la dirección del proceso, lo cual es un principio en el derecho procesal civil (art. 14 CPC); en virtud de ello, solicita el expediente administrativo, notifica al Procurador, solicita y hace evacuar informaciones y pruebas, con lo cual se da un vuelco al criterio que se sostenía con anterioridad y que condujo a nuestro M.T. en sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 11 de julio de 1972 sostuviera que:

…El juez no puede sacar elementos de convicción fuera de los autos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados por la representación fiscal...

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Una vez revisadas y analizadas las actas que conforman el presente expediente judicial, por cuanto de los hechos expuesto se resume la comisión de de faltas contempladas en el Reglamento de Sanciones Disciplinarias del Cuerpo Técnico de Vigilancia de Transito y Transporte Terrestre, considera forzoso este Juzgador concluir que no se encuentran elementos suficientes en lo cual el ente querellado baso su decisión al imputarle al querellante las causales establecidas en el articulo 86 numeral 2º, 3º, 4º, 6°,8º y 11º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no siendo probada suficientemente por la administración, quien ni siquiera contestó la demanda, ni trajo a los autos el expediente administrativo solicitado.

En consecuencia, en el juicio de nulidad, al tratarse de la revisión de actuaciones administrativas, es normalmente la Administración la que tiene en su poder la documentación relativa al caso que se juzga. En materia contencioso administrativa se ha admitido la carga efectiva de probar a quienes tienen en sus manos los medios probatorios, aún cuando tenga efecto contra ella misma, así la regla “actori incumbi probatio” dentro del contencioso administrativo tiene límites en su aplicación, ya que la ausencia de la documentación administrativa la soporta quien pudo procurarla, normalmente la Administración.

Asimismo, la referida Sala in comento señaló lo siguiente:

La inexistencia del expediente administrativo establece una presunción negativa acerca de la validez de la actuación administrativa, carente de apoyo documental, que permita establecer la legalidad de su actuación

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Criterios que fueron ratificados en sucesivas sentencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, en las que se estableció que:

La carga de la presentación del expediente administrativo corresponde a la Administración Pública, por ser ella quien posee el mismo y debe, en consecuencia, presentarlo a requerimiento del Tribunal. Por ello, la no presentación, obra conforme a la doctrina establecida por esta Corte, contra la propia Administración. Todo lo cual obra en beneficio del recurrente en consideración de que a éste le sería prácticamente imposible probar por otros medios aquello cuya prueba natural se encuentra en el expediente administrativo

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Es indiscutible, por tanto, que la Administración tiene la carga de presentar el expediente administrativo en la oportunidad legal correspondiente; no habiendo cumplido el ente querellado ni siquiera con esta formalidad, ya que se evidencia de las actas que conforman el expediente judicial que la administración no consigno el expediente administrativo, pues el incumplimiento de esta obligación obra en contra de la propia Administración al tener que decidirse el asunto con los elementos que consten en autos. En consecuencia, y en atención a las consideraciones expuestas que ha sido reiterada por la jurisprudencia y la doctrina, este Tribunal debe declarar la nulidad del acto administrativo contenido la orden Nº D-02-05 de fecha 25 de febrero de 2005, dictada por el Director del Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transito y Transporte Terrestre, notificada mediante oficio Nº 426 de fecha 04 de marzo de 2005, emitida por el Jefe de la División de Recursos Humanos del Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transito y Transporte Terrestre, ordenándose la inmediata reincorporación del querellante al cargo que ostentaba en el momento en que fue ilegalmente destituido, ordenándose el inmediato pago de los salarios dejados de percibir, así como todos los beneficios socioeconómicos, que de haber estado activo le correspondieran, así mismo se tome en cuenta el tiempo a los fines de su antigüedad y del ascenso de estar activo. Así se decide.

Se ordena la realización de experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto total a pagar por el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda con respecto a los sueldos y demás beneficios dejados de percibir. Dicha experticia deberá realizarse por un (01) solo experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil.

Dicho esto, este Tribunal del análisis realizado a los folios que conforman el expediente judicial, observa lo siguiente:

Que en ningún momento se inició al querellante un procedimiento justo en el cual la administración fundamentara las razones de hecho y de derecho que tuvo para decidir sobre su pedimento, y por consiguiente mucho menos, se le permitiera el debido derecho a la defensa.

No obstante lo anterior, no puede este Juzgador dejar de hacer un llamado de atención, ante las conductas abstencionistas o negligentes de la administración, cuando esta no inicia un procedimiento que esta establecido en una norma, todo esto en contravención a la tutela judicial efectiva y al principio a la seguridad jurídica, e irrespetando el derecho que tienen los administrados o interesados a obtener con exactitud una decisión del órgano sancionador, por lo que, la Administración debe ceñirse estrictamente a la iniciación de un procedimiento administrativo establecidos en la Ley. Así se decide.

Estas observaciones las hace este sentenciador en aras de evitar abusos en los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones, en detrimento de la transparencia con el deber de actuar de las instituciones públicas y en resguardo de la supremacía de la imparcialidad en la investigación y la necesidad de que el funcionario actuante, como una garantía de su derecho a la defensa, conozca los hechos objeto de su solicitud con todas sus implicaciones y tenga la oportunidad de contradecirlos y contraprobarlos. Así se declara.

Con respecto a las nulidades solicitadas en las ordenes Nº A-02-05 Sr. R.P.D., Orden Nº B-02-05 del Sr. L.P.Á., Orden Nº C-02-05 del Sr. L.C.Á., este Tribunal observa que las misma debieron ser ventiladas separadamente, ya que constituían actos administrativos de efectos particulares que afectaban individualmente a cada uno de los funcionarios encausados, aun cuando fueron sustanciadas en un mismo procedimiento administrativo, se emitió a cada uno, una orden separada y signadas con números distintos, por tal virtud no procede lo solicitado.

DECISION

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados E.G.R. y R.G., respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano G.A.F.A., identificados en el encabezamiento del presente fallo, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra EL CUERPO TÉCNICO DE VIGILANCIA DEL TRANSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE. En consecuencia:

Primero

se declara la nulidad del acto administrativo, contenido en la orden Nº D-02-05 de fecha 25 de febrero de 2005, dictada por el Director del Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transito y Transporte Terrestre, notificada mediante oficio Nº 426 de fecha 04 de marzo de 2005, suscrita por el Jefe de la División de Recursos Humanos del Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transito y Transporte Terrestre, mediante el cual se destituyó del cargo al querellante.

Segundo

Se ordena al Director del Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transito y Transporte Terrestre, la reincorporación inmediata del ciudadano G.A.F.A., titular de la cédula de identidad Nº 9.625.030, en el cargo de CABO/1ERO (TT), en el Instituto Nacional de Transporte y T.T., Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transito y Transporte Terrestre

Tercero

Se ordena al Director del Cuerpo Técnico de Vigilancia del Transito y Transporte Terrestre proceda de forma inmediata con el pago de los salarios dejados de percibir, así como todos los beneficios socioeconómicos, que de haber estado activo le correspondieran, desde su ilegal retiro, esto es desde la fecha 04 de marzo de 2005, hasta su definitiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, es decir, con las variaciones e incidencias que haya experimentado en el tiempo.

Cuarto

Se ordena la realización de experticia complementaria del fallo a los fines de determinar los salarios caídos que le corresponde al querellante.

Quinto

Se niega la solicitud de nulidad con respecto a la orden Nº A-02-05 Sr. R.P.D., Orden Nº B-02-05 del Sr. L.P.Á., Orden Nº C-02-05 del Sr. L.C.Á., en base a las consideraciones expuesta en la motiva del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los dieciséis ( 16 ) días del mes de diciembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

E.M.M..

LA SECRETARIA,

M.G.J.

En esta misma fecha, siendo las: 02:30 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

M.G.J.

Exp. 5410/EMM