Decisión nº 013-08 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 31 de Enero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA TERCERA

Maracaibo, 31 de enero de 2008

197° y 148°

DECISION N° 013-08.-

PONENCIA DE LA JUEZA PRESIDENTA: L.R.G..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por la abogada N.A., Defensora Publica Octava Penal ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter defensora del ciudadano G.E.A.M., en contra de la Decisión N° 4730-07, dictada en fecha 23 de Noviembre de 2007 por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó la privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos del 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito CIRCULACION DE MONEDA FALSA, previsto y sancionado en el artículo 300 del Código Penal Vigente, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Presidenta que con tal carácter suscribe la presente decisión y por auto de fecha 15 de enero de 2008, se admitió el recurso interpuesto, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:

1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   La ciudadana N.A., Defensora Pública Octava Penal ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano G.E.A.M., fundamenta el presente medio de impugnación en los siguientes términos:

   Manifiesta la apelante que se le causa un gravamen irreparable a su defendido cuando se violan los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal, al debido proceso y al derecho a la defensa que ampara a su defendido, toda vez que en dicha decisión el Tribunal no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por la defensa, e incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando no solo el derecho a la defensa que ampara a su patrocinado, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, lo que pone de manifiesto que no existen argumentos suficientes para debatir lo solicitado por la recurrente, por cuanto dicho tipo delictual no se encontraba ni presuntamente demostrado en el caso de marras, es así que según la apelante el Tribunal Décimo Tercero en Funciones de Control, violó derechos y garantías constitucionales de su defendido, en razón de una decisión carente de todo fundamento jurídico, que explicara a ciencia cierta el porqué no asistía la razón a la defensa, no comprendiendo hasta el momento su defendido, los motivos por los cuales se le decretó una medida de privación judicial preventiva de libertad que hasta la presente fecha lo coacciona, por lo que estima la defensora pública que el Tribunal recurrido ha inobservado tanto normas constitucionales como legales, toda vez que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los jueces a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad absoluta de las mismas.

   Igualmente, expresa que la Juez de Control además de no motivar su decisión, asegura sin duda al respecto, que su defendido es autor del delito que se le imputa, no entendiendo la defensa en qué momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que lo ampara, sobre todo en un proceso que no solo tiene sentencia definitivamente firme sino que, aún peor que eso, apenas va iniciándose, contradiciendo dicha afirmación realizada por el Juez de Control lo amparado por la carta magna,

   En este mismo orden de ideas, indica que durante el acto de presentación de imputados denunció que su defendido fue detenido durante un procedimiento efectuado en el Aeropuerto la Chinita en fecha 12-08-2007, pero es el caso que el acta policial solo deja constancia de la incautación de cuatro (04) billetes de dólares, no haciendo mención en ningún momento los funcionarios actuantes sobre la autenticidad o falsedad de los mismos. Si bien es cierto, los funcionarios de la Guardia Nacional no son expertos reconocedores que puedan realizar a simple vista una experticia para poder determinar la originalidad o falsedad de los billetes, pero supone esta Defensa que por su labor diaria, como es la de revisar frecuentemente todo tipos de documentos, tales como cédulas de identidad, títulos de vehículos, debían tener algún conocimiento sobre la veracidad del papel moneda de legal circulación, y en este caso, poder determinar que los dólares incautados podían ser falsos, por lo que no entiende la defensa como no dejaron constancia en el acta policial de la posible falsedad de los billetes, y más aun el por qué no se dejó ver el acta policial de forma inmediata como normalmente se hace, situación que llamó poderosamente la atención a la defensa.

   Por otra parte, a juicio de la defensa es importante referir que dicho procedimiento fue realizado en fecha 12-08-07, y luego de tres (03) meses después del mismo, es que realiza el acto de presentación de detenido con la promoción de una experticia de reconocimiento signada con el N° 9700-242-DEZ-DC-1306, de fecha 22-08-07, suscrita por la T.S.U M.M. adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, donde se deja constancia que los mismos son falsos, por lo que ante la existencia de incertidumbres y dudas sobre la veracidad del procedimiento, esta defensa pone en tela de juicio la actuación de los funcionarios de la Guardia Nacional, estos motivos, según la recurrente dan lugar a crear dudas en cuanto a la legalidad del procedimiento donde detuvieron a su defendido y en el que se le imputó la comisión del delito de CIRCULACION DE MONEDA FALSA, atribuido por el representante de la Vindicta Pública a su defendido, causándole un gravamen irreparable ya que se le tiene privado de libertad por un hecho en el que no existe certeza de lo ocurrido, considerando la defensa que tal delito no puede ser imputado a su defendido, ya que el mismo se trató de un procedimiento viciado y que a todas luces es dudoso, motivo por lo que solicitó analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar y sea revocada la decisión donde se le decretó la Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad en contra de su defendido y se acuerde su libertad inmediata, por lo que estima la defensa que mal pudiera ser válida una decisión infundada que decrete además una medida de privación de libertad a una persona, cuando el Juez únicamente se limitó a esbozar de forma genérica fundamentos del decreto de la medida privativa de libertad, sin especificación alguna con relación al caso de marras; sin explicar de modo claro y preciso el porqué no le asiste la razón a su patrocinado y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la Republica.

   Por último, indica que la situación de su defendido le causa gran preocupación, ya que el mismo fue presentado por ante un Juez de Control, por un hecho, en el cual no se encuentra ni presuntamente demostrada su participación, pero, sin embargo, el mismo fue coartado de su libertad personal.

   PRUEBAS: La defensa promovió como pruebas las actas que conforman la presente causa.

   PETITORIO: Solicita la defensa sea declarado con lugar en la definitiva el presente recurso de apelación y sea revocada la decisión impugnada.

2. CONTESTACION POR PARTE DEL MINISTERIO PUBLICO AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   Las abogadas D.V.C. y M.E.M., actuando en su carácter de Fiscal Vigésimo Tercero (S) y Fiscal Auxiliar (S) Vigésimo Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 ordinal 14 de la Ley del Ministerio Público, manifiesta un único particular :

   La defensa en su escrito de apelación, expresa que la Juez a quo al tomar la decisión violó los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionado a la libertad personal, al debido proceso y al derecho a la defensa que amparan a su representado toda vez que en dicha decisión el Tribunal de Control no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por la misma y en consecuencia se violó el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentado no solo el derecho a la defensa, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, lo que pone de manifiesto que no existen argumentos para debatir lo solicitado por la defensa, por cuanto el tipo penal delictual no se encuentra demostrado.

   En cuanto al argumento esgrimido por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por el Juez Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de los hechos que dieron origen a la presente investigación penal y expresan:

   “… se inicio por una actuación realizada por Funcionarios adscritos a la Unidad regional de Inteligencia del comando Antidrogas N° 3, Comando Antidrogas, Comando de Operaciones de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 12/08/07, siendo aproximadamente las 02:30 horas de la tarde, encontrándose los efectivos militares (GNB) HOSNEY E.C. y (GNB) C.F.V., de servicio realizando la revisión del vuelo 1212, de la Aerolínea Avior Airlines con destino a Curacao, y procedieron a efectuar chequeo de equipajes, documentación e interrogatorio de rutina a los ciudadanos que viajaban en el referido vuelo, al momento en que se disponían a pasar el ciudadano G.E.A.M., de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, de 27 años de edad, de profesión u oficios Comerciante, titular de la Cédula de Identidad N° V-13.930.676, fecha de nacimiento 09-10-1978, estado civil Soltero, hijo de P.R.A. y D.M.G., residenciado en M.N., segunda Etapa, Avenida 1, casa N° 5-70, a tres cuadras del Sambil, Maracaibo- estado Zulia (sic), con una maleta, el cual tendría como hora de partida las 04:50 horas de la tarde en esa misma fecha, dicho ciudadano al efectuársele la revisión de rutina para los pasajeros con destino internacional, observaron que se encontraba nervioso, situación que les llamo la atención, por lo que procedieron a solicitar su documentación quien quedo claramente identificado con G.E.A.M., titular de la cédula de Identidad N° V-13.930.676, portador del Pasaporte de la republica Bolivariana de Venezuela, signado con el Serial N° B0711861; en vista de la situación procedieron a solicitar como testigos del procedimiento, quedaron los mismos identificados como: HENRY RAMIRO FRANCO… (omissis)…seguidamente trasladaron al ciudadano G.E.A.M., con su equipaje, conjuntamente con los dos testigos hasta la sede de la Unidad, ubicado en la Zona de Carga Aérea del Aeropuerto Internacional La Chinita, una vez en el lugar delante de los testigos de ley, procedieron a efectuar un chequeo corporal al ciudadano en mención, y la revisión minuciosa de la maleta propiedad del ciudadano G.E.A.M., titular de la cédula de identidad N° V-13.930.676, la cual tenía en su interior la ropa del ciudadano en mención, al desocupar la misma, identificada con la marca FILA, de tamaño grande, de material plástico, de color negro, con tres asa y cuatro ruedas para el transporte de la misma, al rasgar la maleta en ambas tapas, con una navaja, pudieron observan que entre su estructura contenía oculto en forma de doble fondo un polvo blanco pastoso, con un olor fuerte y penetrante, cuya características (sic) y estándar de comparación se presumía que estaba en presencia de droga de la denominada Cocaína, inmediatamente procedieron a practicarle una prueba de orientación REAGENT FOR COCAINE SALT ANO BASE, N° 904, arrojando una coloración azul, presumiéndose sea de la droga denominada Cocaína; acto seguido procedieron delante de los testigos a pesar la maleta utilizando una b.m.C., modelo CD-1, Serial N° 00223056DF, arrojando la maleta grande antes identificada un peso bruto de Nueve Kilos con Treinta y Cinco Gramos (9,035 Kg), y en presencia de los testigos le preguntaron al imputado si llevaba dediles dentro de su organismo, manifestando que no, inmediatamente y en presencia de los testigos procedieron a hacer lectura de los derechos del imputado al ciudadano detenido, de conformidad con lo previsto en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. De la misma manera le retuvieron al ciudadano G.E.A.M., cuatro (04) billetes de la denominación de Cien Dólares cada uno americanos, Seriales N° AF 69618636H, AG 821489883 A, AB 51658993 D, y AB 41772994 F; los cuales al realizarle la Experticia de Reconocimiento Legal, N°: 9700-242-dez-dez-dc-1.306, DE FECHA 22/08/2007 suscrita por la T.S.U M.E.M., Experta adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalística, Sub Delegación Zulia, determinándose que las piezas correspondientes a los seriales, AG 821489883 A, AB 51658993 D, y AB 41772994 F son FALSAS; y fueron estos hechos los que le imputo el Ministerio Público al ciudadano G.A.M., y no lo hizo tres meses después, sino que ya en una oportunidad lo había hecho pero el referido imputado no había sido trasladado del Centro de Arrestos y Detenciones preventivas El Marite, donde se encontraba, llego que le fuese decretada la Medida de Privación Preventiva de Libertad, por la comisión del Delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; porlo que una vez que la Fiscalía procediera a efectuar todas las diligencias necesarias para hacer constar la perpetración de un hecho punible de acción pública, realizando la investigación pertinente para la búsqueda de la verdad de los hechos, constató a través de la Experticia de Reconocimiento Legal, practicada al dinero incautada (Dólares) constató que efectivamente esa (sic) Falsos, razón por la cual procedió a la imputación del delito, no realizándolo anteriormente, por cuanto fueron los expertos reconocedores quienes determinaron la falsedad de los mismo (sic), y para la fecha de la presentación por primera vez del imputado G.A.M., no se conocía la falsedad del referido dinero (Omissis…).

   Seguidamente, el Ministerio Público manifiesta, que la defensa argumenta que la Jueza a quo no se pronunció en cuanto a sus solicitudes, siendo el caso de la lectura de la resolución N° 4730-07, de fecha 23/11/2007, emanada del Juzgado Décimo Tercero de Control, se evidencia que la defensa del imputado lo único que solicitó fue lo siguiente:

   …por lo que solicito al tribunal analizar la situación de modo, tiempo y lugar y decretar la libertad plena para mi defendido…

   , siendo que la Juez a quo al momento de realizar sus pronunciamientos la misma consideró se concurrían todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, todas vez que de las actas se desprende suficientes elementos de convicción, que hacen presumir que el ciudadano G.E.A.M., es autor o participe del delito de Circulación de Monedas Falsas, como es: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, elemento este que no reviste mayor complicaciones, por ser de lógica, apreciación; 2.- Fundados elementos de convicción, que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, condiciones estas que tienen que darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra, y que en este caso la juez las consideró, cumpliendo con ello con los requisitos exigidos en la norma procesal; aunado al hecho que el imputados (sic) de autos de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del estado Venezolano, (sic)razón por la cual se configura el tercer presupuesto exigido por el legislador, como lo es la presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la naturaleza del caso en particular, y la pena que podría imponerse y en la obstaculización de la investigación que pudiera poner en peligro la misma, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en virtud del daño causado; cumpliendo cabalmente con los requisitos exigidos para dictar dicha providencia, tomando en consideración la magnitud del daño causada (sic), ya que se trata de un delito que afecta no solo a la colectividad, sino también al Estado Venezolano…”

   PRUEBAS: En relación a los medios de pruebas promovidos fue promovida la investigación fiscal signada bajo el N° 24-F23-0163-07, por considerarla pertinentes y necesaria para tales alegatos.

   PETITORIO: Solicita el Ministerio Público sea declarado sin lugar el recurso de elación interpuesto por la Defensora Pública N.A., y por ende sea confirmada la decisión impugnada.

3. DECISION RECURRIDA:

   El fallo apelado corresponde a la decisión N° 4730-07, dictada en fecha 23 de Noviembre de 2007 por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó la privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos del 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito CIRCULACION DE MONEDA FALSA, previsto y sancionado en el artículo 300 del Código Penal Vigente, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la cual corre inserta desde el folio 120 al 124 de la causa.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Con ocasión a los planteamientos expresados por la recurrente en su escrito de apelación, los Jueces de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, entran a analizar los motivos de apelación, y pasan a decidir bajo los siguientes argumentos jurídicos:

   Alega la accionante que se le ocasiona un gravamen irreparable al ciudadano G.E.A.M., cuando se violan los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que en dicha decisión el Tribunal no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado por la defensa, e incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, violentando no solo el derecho a la defensa que ampara a su defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, inobservando la Juez tanto normas constitucionales como legales, por cuanto el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los jueces a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad absoluta de las mismas.

   Asimismo, expresa que la Juez de Instancia además de no motivar su decisión, asegura sin duda al respecto, que su defendido es autor del delito que se le imputa, no entendiendo la defensa en qué momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que lo ampara, sobre todo en un proceso que no solo no tiene sentencia definitivamente firme sino que, aún peor que eso, apenas va iniciándose, contradiciendo dicha afirmación realizada por la Juez de Control lo amparado por la carta magna y además señala que durante el acto de presentación de imputados denunció que su defendido fue detenido durante un procedimiento efectuado en el Aeropuerto la Chinita en fecha 12-08-2007, pero es el caso que el acta policial solo deja constancia de la incautación de cuatro (04) billetes de dólares, no haciendo mención en ningún momento los funcionarios actuantes sobre la autenticidad o falsedad de los mismos. De tal manera que a juicio de la defensa dicho procedimiento fue realizado en fecha 12-08-07, y luego de tres (03) meses después del mismo, es que realiza el acto de presentación de detenido con la promoción de una experticia de reconocimiento signada con el N° 9700-242-DEZ-DC-1306, de fecha 22-08-07, suscrita por la T.S.U M.M. adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, donde se deja constancia que los mismos son falsos, por lo que ante la existencia de incertidumbres y dudas sobre la veracidad del procedimiento, esta defensa pone en tela de juicio la actuación de los funcionarios de la Guardia Nacional, estos motivos, según la recurrente dan lugar a crear dudas en cuanto a la legalidad del procedimiento donde detuvieron a su defendido y en el que se le imputó la comisión del delito de CIRCULACION DE MONEDA FALSA, atribuido por el representante de la Vindicta Pública a su defendido, causándole un gravamen irreparable ya que se le tiene privado de libertad por un hecho en el que no existe certeza de lo ocurrido, considerando la defensa que tal delito no puede ser imputado a su patrocinado, ya que el mismo se trató de un procedimiento viciado y que a todas luces es dudoso, y mal pudiera ser válida una decisión infundada que decrete además una medida de privación de libertad a una persona, cuando la Juez únicamente se limitó a esbozar de forma genérica fundamentos del decreto de la medida privativa de libertad, sin especificación alguna al respecto; sin explicar de modo claro y preciso el porqué no le asiste la razón a su defendido y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la Republica.

   Ante tales planteamientos realizados por la defensa, es menester para este Tribunal de Alzada señalar que en el caso sub examine, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del P.P., y de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Adjetivo Penal, esta etapa tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

   En torno a ello, este cuerpo colegiado considera oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 397, de fecha 13-03-2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual expresa:

   …entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem

   .

   De tal forma, que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, consagran lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, y cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.

   Asimismo, en el caso de marras resulta necesario mencionar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 101 de fecha 02-03-05, con ponencia del aludido Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, sobre el derecho a la libertad, afirmándose en la misma: “…el de la libertad es un derecho que interesa al orden público, cuya tutela, por tanto, debe ser provista por los órganos jurisdiccionales”.

   En este mismo orden de ideas, se trae a colación la Sentencia N° 1079, de fecha 19-05-2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, que expresa:

   Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el p.p. son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal

   …omissis…“El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad, el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad”.

   En tal sentido, ha quedado establecido, que la regla dentro del p.p. venezolano es que el imputado afronte dicho proceso en libertad, y del efecto, según ese instrumento legal, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en el código adjetivo penal.

   De tal manera, que el Juez competente, en este caso el de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por el representante del Ministerio Público, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido p.p., establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el venezolano, es salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el p.p., más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, al estimar que es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva.

   Ahora bien, observan quienes aquí deciden, el argumento de que se incurrió en un error en la precalificación, puesto que se le imputó al ciudadano G.E.A.M., la presunta comisión del delito de CIRCULACION DE MONEDA FALSA, previsto y sancionado en el artículo 300 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, cuando en el acta policial ( folio 02 y 03) solo deja constancia de la incautación de cuatro (04) billetes de dólares, no haciendo mención en ningún momento los funcionarios actuantes en el procedimiento sobre la autenticidad o falsedad de los mismos, y al respecto debe señalarse, que la calificación jurídica que normalmente, dan los representantes del Ministerio Público a los hechos imputados en las audiencias de presentación, tiene una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, de modo que tales calificaciones provisorias resultan necesarias a los fines de fundamentar las correspondientes solicitudes de medidas de coerción personal; habida cuenta de su naturaleza eventual, considerando lo inicial e incipiente en que se encuentra el p.p., por lo que, puede ser modificada con posterioridad por el ente acusador, al momento de darle fin a la fase de investigación, adecuando correctamente la conducta desarrollada por los imputados al tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva; es decir, que se trata de una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está plenamente facultado el Ministerio Público, como tanta veces lo ha sostenido esta Sala, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean sutiles o sustanciales, al momento de decretar el acto conclusivo a que hubiere lugar en cada caso en particular. Lo mismo ocurre con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que originaron la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, si la hubo, por parte del imputado en la presunta comisión del delito de CIRCULACION DE MONEDA FALSA, previsto y sancionado en el artículo 300 del Código Penal Vigente, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

   En tal sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece el momento cuando puede producirse al cambio de calificación jurídica, y a tal efecto se indican las oportunidades procesales que se establecen para realizar las posibles modificaciones a la misma por el Juez de la causa, siendo estas, las que se indican:

   En la fase intermedia, durante el acto de audiencia preliminar (calificación jurídica provisional); y en la fase de juicio, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas (calificación jurídica definitiva). Se observa entonces, que a la l.d.D.P. en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia, quedando estos bajo su óptica, análisis y conocimiento científico tanto en la audiencia preliminar momento en el cual debe controlar la acusación, como en el juicio oral y público, cuando son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.

   Igualmente, es necesario acotar, que a través de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 14-11-2001, al Juez de Control le fue otorgada la posibilidad de revisar los hechos que dan fundamento al derecho invocado por el Ministerio Público para otorgarle a los mismos determinada calificación jurídica provisoria y modificarla si así lo considera pertinente, en cuyo caso deberá explicar las razones por las que se aparta de la calificación fiscal, ya que, tales hechos pueden ser apreciados inadecuadamente, por el titular de la acción penal, debiendo el Juez de Control ser muy cuidadoso al decidir un cambio de calificación jurídica distinta a los hechos que el Ministerio Público le atribuye al acusado, en virtud de no tener la titularidad de dicha acción penal.

   Siguiendo este orden de ideas, y por cuanto en el caso in commento nos encontramos en la fase preparatoria del proceso -como ya se dejó asentado anteriormente-, la imputación realizada por el Ministerio Público, en este estado constituye una precalificación que puede sufrir modificaciones en el decurso del proceso. Al respecto, es pertinente señalar la opinión que ha manifestado la doctrina, en relación a este cambio realizado por el Juez, encontrando incluso opiniones calificadas que consideran que sólo el fiscal del Ministerio Público puede hacerlo, las cuales se expresan de la siguiente forma

   "Cómo puede el juez (un tercero) cambiar la calificación si el fiscal y el querellante, si lo hubiere, son los que deben acusar, los argumentos presentados por el acusador son para sustentar la calificación que él imputa no otra, si varía sustancialmente con qué justificará esa calificación. En todo caso, el juez deberá o remitirlo a que verifique su sugerencia teniendo la posibilidad de modificar su acusación (sólo al fiscal, el querellante le es viable desechar) o permitirle que vaya a juicio con esa calificación, porque no puede obligar al que acusa a acusar por tipos penales para los cuales sus alegatos no están dispuestos; en casos extremos tendrá que desestimar y sobreseer, pero por nuestro lado, no, el cambio de la calificación, ya que actúa e interfiere en la actuación propia de las partes violando el sistema acusatorio (conjunto tripartito).

   El iura novit curia se considera tiene vigencia limitada en esta etapa del proceso, cambiar la calificación significaría actuación propia de parte acusadora (alegatos, pruebas, etc.) o defensora. La actuación de parte se descubre conociendo si hay fuentes para la pretendida actuación y, además, con la pertinencia de la prueba” (Balza Arismendi, L.M.C.O.P.P., comentado. Segunda Edición. Mérida, Venezuela Indio Merideño. 2002. p. 548).

   Por otro lado, el autor E.P.S. al referirse al punto discutido señala:

   "…Al mismo tiempo el juez de control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, que se dice provisional, en razón de que puede ser variada o recompuesta en juicio oral producto de un incidente de nueva calificación o ampliación de la acusación. Lo dicho demuestra que el juez de control, en la audiencia preliminar, ejerce un control jurisdiccional sobre la acusación y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal...”. (Pérez Sarmiento, E.L. en "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal". Valencia-Caracas-Venezuela. Cuarta Edición. Vadell Hermanos Editores, 2002, p: 376).

   Igualmente, es oportuno traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 52 de fecha 22 de febrero de 2005 en relación a este punto señalo lo siguiente:

   …Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

   .

   De los anteriores argumentos se desprende que en el caso de marras la precalificación efectuada por el Ministerio Público, de la presunta comisión del delito de CIRCULACIÓN DE MONEDA FALSA, resulta incipiente, acotando que en el presente caso nos encontramos ante la presencia de dos delitos y que la presunción de la comisión del delito antes citado que se le imputa en el acto que se llevó a efecto el día 23-11-07, y si bien es cierto no tiene como consecuencia la medida privativa de libertad, pues, su finalidad quedaría comprendida dentro de los delitos que impiden su procedencia, no es menos cierto que tal imputación se suma al imputado en fecha 14-08-07, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACINETES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por tanto al imponer cualquier medida de restricción derivada de su comisión no puede considerarse aisladamente del procedimiento que dio origen a la situación jurídica penal en la cual se encuentra incurso el imputado de actas, por lo que no le está dado a este Tribunal de Alzada desconocer la magnitud del delito del cual se trata, en razón de lo cual tal calificación fue correctamente respetada por la Juez Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, no menoscabando la realización de la justicia, en virtud de que la Juez a quo decidió conforme a derecho, de tal manera que lo procedente en derecho es declarar sin lugar este motivo de denuncia. Y así se decide.

   Por otra parte, este Tribunal Colegiado pasa a examinar la decisión recurrida, a los fines de determinar si realmente fueron aplicados por la Juez a quo los supuestos requeridos para el decreto de la Medida Cautelar de Privación de Libertad, puesto que la recurrente ha señalado que la Jueza recurrida decretó Medida Privativa de Libertad, mediante una decisión carente de fundamento jurídico, sin existir suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido.

   En razón a tal denuncia este Tribunal ad quem da respuesta conforme a la doctrina que aporta el autor E.P.S. en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, quien sostiene que el Juez penal podrá decretar la detención judicial del imputado como medida cautelar, previa orden de arresto o aprehensión, a solicitud del Ministerio Público -nunca de oficio-, siempre se cumplan las circunstancias establecidas en los tres numerales que consagra la norma ut supra de forma acumulativa, y en tal sentido, el mismo autor ha señalado lo siguiente:

   ... los requisitos que establece este articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, debe probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por lo tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión...

   (PÉREZ SARMIENTO, E.L.. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Cuarta Edición mayo 2002. Páginas 280 y 281).

   De lo anterior se desprende que ciertamente debe existir una concurrencia entre los supuestos que conforman los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 de la ley penal adjetiva; los cuales deberán ser analizados por el juez y motivados al momento de decretar la privación de libertad provisional a través de una medida cautelar. En este orden de ideas, la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional ha señalado en relación al fin y propósito de las medidas cautelares dentro del p.p., lo siguiente:“...la medida de privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, es excepcional y se justifica en esencia por la necesidad de asegurar el p.p....” (Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp. N° 04-0101, de fecha 12 de julio de 2004).

   En consecuencia, partiendo de lo que disponen las actas que conforman la presente causa corresponde a este Tribunal de Alzada efectuar un análisis de los extremos de ley contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y de la forma como estos fueron tomados en cuenta por la Juez a quo al momento de decretar la medida privativa de libertad, a saber:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

      Ciertamente de las actas se evidencia, específicamente en los folios 120 al 124 de la presente causa, contentivos del acta de la audiencia de presentación de imputados, que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, es decir, el delito de CIRCULACION DE MONEDA FALSA, previsto y sancionado en el artículo 300 del Código Penal Vigente, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual contempla una pena de uno a dos (02) años de prisión, cuya acción penal igualmente no está evidentemente prescrita.

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; la Juzgadora estimó en su decisión que existían ciertamente suficientes elementos de convicción para presumir al imputado de autos autor o partícipe del hecho punible, por lo que resulta pertinente traer a colación las actuaciones que permiten apreciar ciertamente la vinculación entre el hecho punible y los imputados de marras, destacándose lo siguiente:

      Acta de Investigación de fecha 18-10-2007, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Antidrogas de la Guardia Nacional con sede en el Aeropuerto internacional de la Chinita, en la cual dejan constancia del procedimiento efectuado cuando pretendía abordar un vuelo en la línea Aérea Avior Airlines, con destino Curacao, de acuerdo a las experticias de reconocimiento Legal N° 9700-242-DEZ-DC-1306, de fecha 22-08-07, suscrita por la TSU M.M., experta adscrita al (CICPC), practicadas a varias piezas bancarias, consistentes en: Cuatro (04) Piezas Bancarias, con la apariencia de dólares y la inscripción de ambas caras de “THE UNITED STATUS OF AMERICA”, correspondientes en su totalidad a la denominación de CIEN DOLARES ($100,00), Seriales AF69618636H, AB51658993D, AB41772994F, AG82148983A, las piezas en estudio se aprecian en regular estado de uso y conservación. Observando que los dólares incautados el día 12-08-07, según la experticia referida son falsos .omissis…”( ver folio 123 de la causa)

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

      Con respecto a este requisito la Jueza de la recurrida se pronunció de la siguiente manera:

      …omissis…la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de Peligro de fuga por la pena que podría llegárseles a impone, de conformidad con el Ordinal 2° del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal…omissis…

      Aunado a lo anterior consideran quienes aquí deciden que en el presente caso resulta oportuno citar parte del contenido de la decisión recurrida que expresa:

      …omissis… Descartada por este Tribunal la aplicación de alguna medida otra Medida Cautelar por considerar que el Ministerio Público ha aportado evidencias de: 1.- Que cualquier otra Medida Cautelar Sustitutiva sería insuficiente para asegurar las finalidades del proceso; 2.- Que existen fundados elementos que hacen presumir que el imputado no dará estricto cumplimiento a los actos del proceso; 3.- Que los supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad no pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa; 4.- Que existen, en consecuencia, razones más que suficientes para estimar que es absolutamente necesario e imprescindible al imposición al imputado de autos de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Constatando igualmente por el Tribunal que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad es proporcional a la gravedad del delito que se atribuye…omissis…

      .

      Razón por la cual, en virtud de lo anterior considera este Tribunal de Alzada que en el caso sub examine han quedado perfectamente demostrados los extremos requeridos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida que se revisa, por lo que no puede evidenciarse conculcamiento alguno de las garantías ni de los principios constitucionales alegados por la defensa, toda vez que la juez de instancia justifica adecuadamente la imposición de la medida decretada. Y así se decide.

      Por último, esta Sala de Alzada considera necesario, que si bien es cierto, que por mandato expreso del legislador, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuales fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta, no es menos cierto que a las decisiones que ordenan en Audiencia oral de Presentación, la imposición de una Medida de Coerción personal, como lo son las contenidas en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería el de Audiencia Preliminar, fase de Juicio o en etapa de Ejecución, ya que los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad ni en su comprensión, a los que posee un juez en el acto de presentación, pues en estos últimos existe una investigación culminada. En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, señaló con ocasión a la motivación, que deben dar los jueces al término de las audiencias de presentación lo siguiente:

      Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del p.p., a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral

      .

      En base a ello, se desprende que ciertamente la Juzgadora tomó en consideración dichos supuestos, llenando los extremos de ley tal y como se evidencia de las actas concatenadas a la doctrina ya expuesta, por lo cual no asiste la razón a la recurrente, no procediendo en derecho el motivo del presente recurso de impugnación que hoy se revisa. Y así se decide.

      Por los argumentos antes expuestos los miembros de esta Sala estiman que lo ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada N.A., Defensora Publica Octava Penal ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, en su carácter defensora del ciudadano G.E.A.M., Confirmar la Decisión N° 4730-07, dictada en fecha 23 de Noviembre de 2007 por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó la privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos del 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito CIRCULACION DE MONEDA FALSA, previsto y sancionado en el artículo 300 del Código Penal Vigente, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Así se declara.

      DECISIÓN

      Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada N.A., Defensora Publica Octava Penal ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Zulia, en su carácter defensora del ciudadano G.E.A.M.. SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión N° 4730-07, dictada en fecha 23 de Noviembre de 2007 por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó la privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos del 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito CIRCULACION DE MONEDA FALSA, previsto y sancionado en el artículo 300 del Código Penal Vigente, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

      QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO APELACION INTERPUESTO y CONFIRMADA LA DECISIÓN APELADA.

      Publíquese y Regístrese.

      LA JUEZ PRESIDENTE,

      L.R.G.

      Ponente

      LOS JUECES PROFESIONALES,

      DORYS CRUZ LOPEZ MANUEL ZULETA VALBUENA

      LA SECRETARIA,

      NAEMI POMPA RENDON

      En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 013-08.-

      LA SECRETARIA,

      NAEMI POMPA RENDON

      Causa 3Aa 3864-07

      LRG/nc.-

      La Suscrita Secretaria de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. NAEMI POMPA RENDON. hace constar: que las anteriores copias son transcripciones fieles y exactas de sus originales que cursan insertas a la causa N° 3Aa 3864-07. ASÍ LO CERTIFICO, todo de conformidad a lo dispuesto en los Artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, en Maracaibo a los treinta y un (31) días del mes de enero de dos mil ocho (2008).

      LA SECRETARIA,

      NAEMI POMPA RENDON

      NAEMI POMPA RENDON