Decisión nº XP01-R-2013-000064 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 16 de Septiembre de 2013

Se reciben las presentes actuaciones por ante esta Alzada en fecha 12SEP2013, a la 01:56 P.M., contentivas del Recurso de Apelación de Autos en la modalidad de Efecto Suspensivo, el cual se encuentra previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 439 ejusdem, interpuesto en audiencia de presentación por el ABOGADO JHORNAN L.H.R., en su condición de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión proferida en fecha 11SEP2013 y fundamentada el 12SEP2013, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, mediante la cual el Tribunal A-quo declaró sin lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a que se declare la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos G.A.A., titular de la Cédula de Ciudadanía Nº 17.349.710, y E.A.B.M., titular de la Cédula Nº 24.540.119, por la presunta comisión de los delitos de COAUTORES EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20.14 de la Ley Sobre el Delito del Contrabando y el delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.5 de la Ley Penal del Ambiente y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, asimismo se declaró sin lugar la solicitud en cuanto a decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en consecuencia a ello se declaró la libertad sin restricciones a los ciudadanos antes identificados. Ahora bien, establecidas así las circunstancias se infiere que el motivo de la presente actividad recursiva, lo constituye la negativa de la Juez de la recurrida de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos G.A.A., titular de la Cédula de Ciudadanía Nº 17.349.710, y E.A.B.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V-24.540.119. Queda asignada la presente ponencia, según el orden de distribución del sistema Juris 2000, a la Jueza M.D.J.C., quien con tal carácter suscribe la presente.

CAPITULO II

DE LA ADMISIBILIDAD

Previamente a la decisión que habrá de recaer, le corresponde a ésta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre la Admisibilidad de dicho medio de impugnación y para ello debe atenderse a lo preceptuado en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal y así tenemos que en fecha 11 de Septiembre de 2013, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, se celebró Audiencia de Presentación de los ciudadanos G.A.A. y E.A.B.M., con motivo de la solicitud realizada por el Abogado Jhornan L.H., en su condición de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, mediante el cual presentó a los precitados ciudadanos, plenamente identificados en autos, por la presunta comisión de los delitos de COAUTORES EN LA EJECUCION DEL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20.14 de la Ley Sobre el Delito del Contrabando y el delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.5 de la Ley Penal del Ambiente y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley sobre la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, considerando el Tribunal Primero de Control, “que lo ajustado a derecho es otorgar la libertad sin restricciones a los ciudadanos G.A.A. y E.A.B.M., por cuanto de las actas que conforman el presente asunto, se desprende que no es posible establecer desde el punto de vista objetivo vinculación alguna entre los referidos imputados y la cantidad aproximada de Dos Mil Seiscientos cuarenta (2640) Litros. Del presunto combustible tipo gasolina que fueron encontrados en un camino boscoso (trocha) cerca del sector barranco rosado de la comunidad de Montaña Fría, Eje carretero sur, de esta ciudad, quienes a criterio de ese Tribunal A quo, no existen suficientes elementos de convicción para presumir que se encuentran incursos en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20.14 de la Ley Sobre el Delito del Contrabando y el delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.5 de la Ley Penal del Ambiente y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, toda vez que como lo exponen los funcionarios en el acta policial que eran las 03:00 de la tarde, donde estaban haciendo un recorrido a pie donde evidenciaron una trocha, es decir, un camino, donde iban dos ciudadanos en una moto, por la referida trocha, que da hacia donde están los tambores y que a doscientos (200) metros esta el muelle o el río, a lo que los funcionarios de manera inmediata al ver la aproximación de una moto, detienen a los referidos ciudadanos, es decir, iban pasando por la trocha, una trocha que cualquier persona de la comunidad o no a esa hora de la tarde puede transitar, y por el solo hecho de pasar los detienen, por lo que causa la incertidumbre de que si ya en el sitio, donde procede a esconderse los efectivos para verificar si llega algún responsable, era más factible para las resultas del procedimiento, dejar que los cuidadnos G.A.A. y E.A.B.M., se bajaran de la moto y ejercieran alguna conducta real, para así presumir su participación en los hechos señalados por el representante fiscal, aprovechando que los funcionarios se encontraban replegados por toda la zona. Asimismo, se desestimó el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ya que a criterio de la hoy recurrida, se requiere de un delito principal para así luego determinar que el mismo es un grupo organizado, toda vez que ello conllevaría la aplicación de un catálogo de normas específicas diseñadas y establecidas por el legislador para combatir penalmente grupos delictivos dedicados de modo permanente cometer delitos, por lo que el simple concierto de tres o mas personas para cometer un hecho concreto, no es suficiente, ello sería punible bajo las reglas de participación establecidas en la parte general del Código Penal, tal y como lo ha establecido la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial Penal, en los asuntos signados con los números XP01-R-2013-000022, de fecha 07MAY2013, con ponencia de la Dra. Ninoska Contreras España y reiterado en el asunto XP01R-2013-000024, de fecha 20MAY2013, con ponencia de la Dra. M.C.. En consecuencia a todo ello, se declaró la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES”.

Respecto a la legitimación para ejercer dicho recurso, se desprende del cúmulo de actuaciones remitidas a éste Tribunal Colegiado, que quien lo interpone es el Abogado JHORNAN L.H.R., en su condición de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Amazonas, siendo que el recurrente es quien en nombre y representación del Estado Venezolano ejerce la acción penal, en consecuencia al ser parte en el proceso que se inició, indefectiblemente conforme a lo previsto en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene la legitimación para ejercer la actividad recursiva cuyo conocimiento subió a esta Alzada, en las condiciones ya señaladas. Así se decide.

Por otra parte, corresponde establecer si la apelación fue interpuesta de manera oportuna, se evidencia de las actas procesales que el recurso fue ejercido conforme lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, así planteadas las cosas, se observa que con ocasión de la audiencia de presentación de imputado, mediante la cual el Tribunal A-quo otorgó la libertad sin restricciones a los ciudadanos G.A.A., titular de la Cédula de Ciudadanía Nº 17.349.710, y E.A.B.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 24.540.119, plenamente identificado en autos, por lo que en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 374 ejusdem, el recurso fue interpuesto de manera oportuna, en las condiciones de tiempo y forma determinada en el Código Orgánico Procesal Penal, es decir, durante la celebración de la audiencia oral de presentación del imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la libertad sin restricciones de los ciudadanos antes identificados. Así se decide.

Establecida la existencia de los requisitos previamente señalados, resulta indispensable establecer, si la sentencia impugnada por ésta vía, es recurrible, toda vez que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, tal como lo preceptúa el artículo 423 de la n.a.p. que rige el P.P.V. y teniendo por norte que las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables, se observa de las actas que integran la presente actividad recursiva, que la decisión impugnada, versa sobre la negativa de declarar medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos G.A.A., titular de la cedula de ciudadanía Nº 17.349.710 y E.A.B.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V-24.540.119. Así tenemos, que de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, son recurribles ante la Corte de Apelaciones, las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad y sustitutiva, por lo que a tenor de la referida norma adjetiva, la decisión impugnada, es recurrible, motivado a que encuadra en el numeral 4 de la señalada norma, al considerar que lo procedente no era la medida de privación judicial preventiva de libertad con relación al precitado ciudadano, sino el otorgamiento de la libertad sin restricciones. Así se decide.

Una vez realizado el análisis sobre las causales de inadmisibilidad y por cuanto no se configura ninguna de ellas, lo procedente y ajustado a derecho, es ADMITIR el recurso de apelación bajo la figura de efecto suspensivo interpuesto por el Abogado JHORNAN L.H.R., en su condición de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión dictada en fecha 11SEP2013 y fundamentado en fecha 12SEP2013, por el Tribunal A-quo. Así se decide.

Ahora bien, es de resaltar que éste Tribunal de Alzada mantiene el criterio expuesto en anteriores resoluciones judiciales, en cuanto a la fundamentación del recurso de apelación, puesto que, el Código Orgánico Procesal Penal establece una serie de requisitos para la interposición de los recursos, entre ellos, que sea por escrito y debidamente fundados; en este sentido, debe precisarse que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es puntual cuando se trata de la interposición de la apelación contra decisión que en Audiencia de Presentación, acuerde la libertad del imputado, bien sea, libertad plena o con medida sustitutiva, ya que expresamente indica que la apelación deberá interponerse en la propia Audiencia, en consecuencia ello, se concluye que la fundamentación deberá hacerse de manera inmediata y forma oral, rigiéndose en una excepción a la exigencia de la fundamentación del recurso.

Como puede apreciarse en el presente asunto, el recurrente argumentó su pedimento en audiencia de presentación en base a su disconformidad con la decisión del A-quo al decretar la libertad sin restricciones de los ciudadanos G.A.A., titular de la Cédula de Ciudadanía Nº 17.349.710 y E.A.B.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V-24.540.119, por cuanto considera la Representación Fiscal que se encuentran satisfechas las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse en presencia de la presunta comisión de los delitos de COAUTORES EN LA EJECUCION DEL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20.14 de la Ley Sobre el Delito del Contrabando, el delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.5 de la Ley Penal del Ambiente y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, fundamentando su recurso de apelación bajo la figura de Efecto Suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del texto adjetivo Penal, por lo que solicitó la suspensión de la decisión decretada por la Juez A quo.

En el actual proceso acusatorio, se requiere que el solicitante indique en forma clara y precisa cual es el perjuicio que le ocasiona un fallo. Asimismo, cualquier petición que se realice ante los órganos de administración de justicia, deberá ser interpuesta en escrito fundado -con excepción de éste recurso de apelación con efecto suspensivo- en el cual se deberá expresar concreta y separadamente cada motivo con su fundamento y la solicitud que se pretenda de manera oral quedando constancia de ello en el acta de audiencia, ello a los fines de poder precisar el alcance del perjuicio que pretende haber sufrido quien accede al medio de impugnación.

CAPITULO IV

DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO

Declarada la admisibilidad del presente recurso, corresponde a ésta Alzada verificar si le asiste la razón al recurrente, quien al momento de ejercer la presente actividad, el Tribunal A-quo dejó constancia en acta de lo siguiente:

…Omissis…De conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en el artículo 439.4 ejusdem, procedo a ejercer el presente recurso de apelación con efecto suspensivo, en contra de la decisión adoptada en esta sala de audiencias por este Tribunal, en la cual DESESTIMO, los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 20.14 de la Ley Sobre el Delito del Contrabando y el delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.5 de la Ley Penal del Ambiente y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano. Lo cual genero la declaratoria sin lugar de la aprehensión en flagrancia así como la Declaratoria SIN LUGAR de la medida privativa de Libertad solicitada por esta representación fiscal. Toda vez que a consideración del Ministerio Público y en virtud a la circunstancias de modo tiempo y lugar, plasmadas en el acta policial, levantada en ocasión al presente procedimiento, y para esta etapa incipiente del proceso considera que estamos presuntamente ante los delitos imputados que ameritan en lo que respecta a la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR Y AL CONTRABANDO AGRAVADO, pena privativa de libertad por exceder el máximo a diez (10) años, y que según el artículo 236 del texto adjetivo penal, se evidencian fundados elementos de convicción para presumir la autoría de los imputados en los hechos precalificados por el ministerio Público, así como que se evidencia una presunción razonable del peligro de fuga, por tal razón considera el Ministerio Público que era procedente considerar la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos y además considerar a los fines de garantizar las resultas del proceso la privación Judicial preventiva de la Libertad contenidas en los artículos 236 y 2378 de la Ley Adjetiva penal, en virtud de que de las actas se desprende la incautación de 12 tambores de gasolina que se encontraban a poca distancia de la orilla del río para un total de 2640 litros de gasolina, así como 4 tambores que se encontraban vacíos ello en cuanto al Delito de Contrabando de Combustible y en cuanto al Delito de Asociación para Delinquir, esta representación considero la participación de un grupo de personas organizadas a los fines de extraer el combustible, trasladarlo hasta el lugar donde se encontraba para posteriormente ser comercializado por la Vía del Contrabando, circunstancia que además da lugar a la comisión del delito de USO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, en virtud de kla (sic) manipulación de esta sustancia calificada como peligroso, así mismo se evidencia la presunción razonable del peligro de fuga, en primer lugar en virtud de los delitos imputados en este acto las cuales establecen penas que en su término máximo establecen como sanción la cantidad de diez (10) años, por lo que en tal sentido solicita el Ministerio Público que el presente recurso sea remitido a la Corte de Apelaciones a los fines de que emita el pronunciamiento correspondiente y que el mismo sea declarado CON LUGAR…Omissis

CAPITULO IV

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el Acta de Audiencia de Presentación de fecha 11SEP2013, dictaminó lo siguiente:

…Omissis… PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público por lo que NO se decreta la calificación de aprehensión en flagrancia de los ciudadanos G.A.A., titular de la cedula de ciudadanía Nº 17.349.710, de nacionalidad Colombiana, de 41 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio mecánico, natural del Departamento del Meta, Capital Villa Vicencio, fecha de nacimiento 04-09-1972, residenciado en la Comunidad de Montaña Fría, banco rosado, casa s/n, en el taller de mecánica de latonería y pintura, Puerto Ayacucho Estado Amazonas y E.A.B.M., titular de la cedula Nº 24.540.119, de nacionalidad Venezolana, de 19 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio mecánico, natural de Puerto Ayacucho Estado Amazonas, fecha de nacimiento 08-07-1994, residenciado en la Comunidad de Montaña Fría, barranco rosado, casa s/n, cerca del taller de mecánica, Puerto Ayacucho Estado Amazonas, DESESTIMANDOSE los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 20.14 de la Ley Sobre el Delito del Contrabando y el delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.5 de la Ley Penal del Ambiente y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, por cuanto en esta fase insipiente del proceso no existen elementos de convicción donde puedan encuadrar con los delitos precalificados por la representación del Ministerio Público. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público y se acuerda continuar la investigación por las reglas del Procedimiento Ordinario de conformidad con el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. TERCERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de la fiscal del Ministerio Publico en cuanto a que se le decrete Medida Judicial Preventiva de Privación de Libertad, por los motivos por los cuales se Desestimo la precalificación de los delitos dada por el Ministerio Público, por lo cual se decreta la L.S.R. de los ciudadanos G.A.A., titular de la cedula de ciudadanía Nº 17.349.710, y E.A.B.M., titular de la cedula Nº 24.540.119. CUARTO: Se declara CON LUGAR la incautación de los 2640 litros de gasolina, conforme a lo establecido en el artículo 55 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. QUINTO: Se declara SIN LUGAR, la incautación de la Moto Bera solicitada por el Ministerio Público, por los motivos por los cuales se desestimo los delitos precalificados. SEXTO: Líbrese boleta de excarcelación. … Omissis...

Del mismo modo, el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12SEP2013, dictó decisión fundada en la que dictaminó lo siguiente:

…CAPITULO II

MOTIVACIÓN JURÍDICA

De conformidad con lo previsto en la N.A.P., oídas las argumentaciones esgrimidas por las partes y analizados las actas que conforman la presente causa, se evidencian que en esta fase incipiente y primigenia del proceso penal no existen fundados elementos de convicción para presumir la participación o la responsabilidad penal de los imputados G.A.A., titular de la cedula de ciudadanía Nº 17.349.710, y E.A.B.M., titular de la cedula Nº 24.540.119, los delitos que el Fiscal del Ministerio Público les imputo en la audiencia de Presentación CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 20.14 de la Ley Sobre el Delito del Contrabando y el delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.5 de la Ley Penal del Ambiente y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, en virtud que del contenido de ACTA POLICIAL de fecha 09SEP2013, levantada por los funcionarios adscritos al DESTACAMENTO DE COMANDOS RURALES Nº 99, COMANDO PLATANILLAL, DEL COMANDO REGIONAL Nº 9 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, que narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales se registró la aprehensión cursante al folio 02, 03, 04; en la que los funcionarios dejan constancia de lo incautado en la aprehensión y de las siguientes circunstancias:

…

Siendo las 03:00 horas de la tarde, del día lunes 09 de septiembre de 2013, nos encontrábamos realizando patrullaje a pie firme en las orillas del rió Orinoco, cerca del sector Barranco rosado de la Comunidad de Montaña Fría, eje carretero sur, de la ciudad de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, donde observamos un camino boscoso (TROCAHA), rápidamente el suscrito tte. O.R.M. le da la orden a la comisión que se separara en grupo de dos efectivos para realizar una inspección por toda el área y así poder observar alguna novedad, al momento de inspeccionar los alrededores del lugar, el S2 Villegas Navea, logro visualizar unos tambores que se encontraban escondidos dentro de los matorrales del lugar mencionado, al momento de llegar al lugar donde se encontraban los tambores, se tuvo como resultado que se hallaban doce (12), tambores fabricados con un material de plástico de color azul contentivos de Doscientos Veinte (220) litros cada uno de presunto combustible tipo gasolina, para un total de Dos Mil Seiscientos Cuarenta (2640) litros, como a veinte metros del lugar boscoso donde fueron encontrados los anteriores tambores, se pudo localizar cuatro (04) tambores fabricados con un material de plástico color azul, un tambor fabricado de material de plástico anaranjado, un tambor fabricado de material de plástico negro, con capacidad de doscientos veinte (220) litros cada uno (todos vacíos), al momento que la comisión se encontraba realizando la retención de los tambores, el suscrito tte. O.R.M., le da la orden a los efectivos de la comisión que se separarán en grupo y se escondieran entre los matorrales para esperar si algún ciudadano se apersonaba al lugar donde se encontraban los tambores, el S/1 Barrilla L.J. como a los cinco minutos de la espera, pudo observar a dos (02) ciudadanos, con una actitud nerviosa que se estaban aproximando hacia donde estaban los tambores, en un vehiculo tipo moto color azul, marca bera, modelo LEON de placas AB1M02S, lo cual llamo la atención y de inmediato procedimos a salir de sorpresa para realizar la detención de los ciudadanos, en ese momento nos presentamos como funcionarios adscrito al destacamento de comando Rurales…(sic) se les realizo una inspección a los ciudadanos, manifestando ambos ciudadnos que no tenían nada, posteriormente se realizó una inspección cerca del Muelle que esta como a doscientos (200) metros del lugar antes mencionado, para constatar la existencia de alguna embarcación en la orilla del Río, encontrando el Muelle Sin Rastros de embarcaciones.” (negritas, subrayado y cursiva de este Tribunal)

Ahora bien esta Juzgadora, puede evidenciar que del acta policial se deja constancia que evidentemente existen la cantidad aproximada de Dos Mil Seiscientos cuarenta (2640) Lts. De presunto combustible tipo gasolina, eso es un hecho cierto y notorio, ya que cursa en el folio 13 el Registro de Cadena de Custodia, pero en cuanto a la autoría o participación de los ciudadanos G.A.A., titular de la cedula de ciudadanía Nº 17.349.710, y E.A.B.M., en la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 20.14 de la Ley Sobre el Delito del Contrabando y el delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.5 de la Ley Penal del Ambiente y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, para quien aquí decide no están dadas las circunstancias para esos tipos penales, toda vez que como lo exponen en el acta policial que eran las 03:00 de la tarde, donde estaban haciendo un recorrido a pie donde evidenciaron una trocha, es decir un camino, donde iban dos ciudadanos en una moto, por la referida trocha, que da hacia donde están los tambores y que a doscientos (200) metros esta el muelle o el rió, a lo que los funcionarios de manera inmediata al ver la aproximación de una moto, detienen a los referidos cuidadanos, es decir iban pasando por la trocha, una trocha que cualquier persona de la comunidad o no a esa hora de la tarde puede transitar, y por el solo hecho de pasar los detienen, por lo que causa la incertidumbre de que si ya en el sitio, donde procede a esconderse lo s efectivos para verificar si llega algún responsable, era más factible para las resultas del procedimiento, dejar que los cuidadnos G.A.A., E.A.B.M., se bajaran de la moto y ejercieran alguna conducta real, para así presumir su participación en los hechos señalados por el representante fiscal, aprovechando que los funcionarios se encontraban replegados por toda la zona.

por todo lo antes expuesto, debido a que los elementos aportados al expediente en esta fase del proceso no son suficientes para estimar que se encuentren satisfechos los requisitos concurrentes dispuestos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y que deben ser revisados por el Juez de Control en garantía del efectivo control judicial en esta fase preparatoria y en respeto de las garantías que informan el proceso, por lo que en esta fase primigenia del proceso se debe contar con un mínimo de elementos para presumir la existencia de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el articulo 20.14 de la Ley Sobre el Delito del Contrabando y el delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.5 de la Ley Penal del Ambiente y más aún el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, que requiere de un delito principal para así luego determinar que el mismo es un grupo organizado, toda vez que ello conllevaría la aplicación de un catálogo de normas específicas diseñadas y establecidas por el legislador para combatir penalmente grupos delictivos dedicados de modo permanente cometer delitos, por lo que el simple concierto de tres o mas personas para cometer un hecho concreto, no es suficiente, ello sería punible bajo las reglas de participación establecidas en la parte general del Código Penal, tal y como lo ha establecido la Corte de Apelaciones de esta circunscripción Judicial Penal, en los asuntos signados con los números XP01-R-2013000022, de fecha 07MAY2013 con ponencia de la Dra. Ninoska Contreras España y reiterado en el asunto XP01R-2013-000024, de fecha 20MAY2013, con ponencia de la Dra. M.C..

En otro orden de ideas, este Tribunal, al desestimar los delitos precalificados por el Ministerio Público, no declaró la aprehensión en flagrancia de los imputados G.A.A., titular de la cedula de ciudadanía Nº 17.349.710, y E.A.B.M., porque al no configurarse el delito, y al no existir al momento de ser aprehendido y de la inspección no se le encontró ningún tipo de objeto o instrumento que hicieran presumir con fundamento que fueran autor o participe de del algún hecho delictivo, no se dan los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual configura una violación al derecho a la libertad. Y ASÍ SE DECLARA.

…Omissis…

De lo anteriormente descrito, se puede apreciar, que mal podría esta juzgadora, dictar medida privativa de libertad a los ciudadanos G.A.A., titular de la cedula de ciudadanía Nº 17.349.710 y E.A.B.M., titular de la cedula Nº 24.540.119, por no determinarse la configuración formal de un delito, es por ello, que se decreta la libertad sin restricciones de los imputados y se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario a los fines de que el Ministerio Publico agote la investigación para esclarecer de modo definitivo los hechos, conforme a los artículos 262 y 373 del Código Orgánico procesal Penal. Y ASÍ SE ORDENA.

En cuanto a la incautación solicitada por el Ministerio Público relacionada a los Dos Mil Seiscientos Cuarenta (2640) litros de gasolina, los cuales quedaron reflejados en Cadena de Custodia en el folio 13,Se declara CON LUGAR conforme a lo establecido en el artículo 55 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Con Respecto, A la incautación de un vehiculo tipo Moto, Marca Bera, color azul, Placa AB1M02S, Modelo León, serial de Motor 163FMLB51U3511, serial de carrocería 821HMEEB9CD001869, solicitada por el Ministerio Público, Se declara SIN LUGAR, en virtud a los motivos por los cuales se desestimo los delitos precalificados.

… Omissis...

CAPITULO IV

DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al presente asunto, éste Tribunal de Alzada constata, que el recurrente señaló que la conducta desplegada por los ciudadanos G.A.A., titular de la cedula de ciudadanía Nº 17.349.710, y E.A.B.M., titular de la cedula Nº 24.540.119, por cuanto considera la Representación Fiscal que se encuentran satisfechas las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para otorgar la privación judicial preventiva de libertad, por encontrarse en presencia de la presunta comisión de los delitos de COAUTORES EN LA EJECUCION DEL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20.14 de la Ley Sobre el Delito del Contrabando y el delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.5 de la Ley Penal del Ambiente y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. De las actuaciones procesales se evidencia que los hechos que motivaron la presente causa se originaron en fecha …”09 de septiembre de 2013, cuando el teniente O.M.Á., S/1 Barillas L.C., S/2 Villegas Navea Leonardo, S/2 Galindez Campero, adscritos al Destacamento de Comandos Rurales Nº 99, del Comando Regional Nº 9, de la Guardia Nacional de Bolivariana de Venezuela, con Sede en Platanillal, se encontraban realizando patrullaje a pie firme en las orillas del rió Orinoco, cerca del Sector Barranco rosado de la Comunidad de Montaña Fría, eje carretero sur, de la ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, donde observaron un camino boscoso (TROCHA), rápidamente el suscrito Tte. O.R.M. le da la orden a la comisión que se separara en grupo de dos efectivos para realizar una inspección por toda el área y así poder observar alguna novedad, al momento de inspeccionar los alrededores del lugar, el S2 Villegas Navea, logró visualizar unos tambores que se encontraban escondidos dentro de los matorrales del lugar mencionado, al momento de llegar al lugar donde se encontraban los tambores, se tuvo como resultado que se hallaban doce (12), tambores fabricados con un material de plástico de color azul contentivos de Doscientos Veinte (220) litros cada uno de presunto combustible tipo gasolina, para un total de Dos Mil Seiscientos Cuarenta (2640) litros, como a veinte metros del lugar boscoso donde fueron encontrados los anteriores tambores, se pudo localizar cuatro (04) tambores fabricados con un material de plástico color azul, un tambor fabricado de material de plástico anaranjado, un tambor fabricado de material de plástico negro, con capacidad de doscientos veinte (220) litros cada uno (todos vacíos), al momento que la comisión se encontraba realizando la retención de los tambores, el suscrito Tte. O.R.M., le da la orden a los efectivos de la comisión que se separarán en grupo y se escondieran entre los matorrales para esperar si algún ciudadano se apersonaba al lugar donde se encontraban los tambores, el S/1 Barrilla L.J. como a los cinco minutos de la espera, pudo observar a dos (02) ciudadanos, con una actitud nerviosa que se estaban aproximando hacia donde estaban los tambores, en un vehículo tipo moto color azul, marca bera, modelo LEON de placas AB1M02S, lo cual llamo la atención y de inmediato procedimos a salir de sorpresa para realizar la detención de los ciudadanos, en ese momento nos presentamos como funcionarios adscrito al destacamento de Comando Rurales…Omissis… Se les realizo una inspección a los ciudadanos, manifestando ambos ciudadanos que no tenían nada, posteriormente se realizó una inspección cerca del Muelle que esta como a doscientos (200) metros del lugar antes mencionado, para constatar la existencia de alguna embarcación en la orilla del Río, encontrando el Muelle sin rastros de embarcaciones

Establecido lo anterior, ésta alzada establece que en el caso bajo examen, tal y como lo señaló la Juez de la hoy recurrida, se debe desestimar el delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.5 de la Ley Penal del Ambiente esto en razón que de las actas que conforman la presente acción recursiva, tal y como lo exige el referido tipo penal, no se evidencia que los imputados de autos, hayan efectuado el traslado o manipulación de los Dos Mil Seiscientos Cuarenta (2640) litros de presunto combustible tipo gasolina, ya que como lo hacen constar los funcionarios actuantes que realizaron el procedimiento, dicho combustible fue encontrado en el sector Barranco rosado de la Comunidad de Montaña Fría, eje carretero sur, de la ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, y para el momento del hallazgo ninguna actividad de las descrita norma sustantiva realizaban las personas que resultaron detenidas, quienes solo transitaban por ese sector que es una vía de acceso a una comunidad, por el contrario se trata, según las actas de mercancías abandonadas, cuya tenencia no puede endosarse a los imputados.

En este mismo orden de ideas, de las actas que conforman la presente acción recursiva, no quedó acreditado la existencia del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, toda vez que la configuración de este tipo penal exige requisitos tales como: la voluntad e intervención de tres o más personas asociadas por cierto tiempo, fundamentada en la peligrosidad social, ya que el concurso de varias personas para la realización de un mismo hecho les asegura mayores posibilidades de obtener resultados favorables, es decir, lograr la impunidad y evadir la persecución de órganos de investigaciones, así también la existencia de una persona jurídica y lograr directa o indirectamente beneficios económicos, requisitos estos que no de desprende de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, en consecuencia no esta acreditada la existencia del referido tipo penal en el caso bajo examen.

Ahora bien, ciertamente existe la comisión de un hecho punible, esto en razón del hallazgo de aproximadamente Dos Mil Seiscientos Cuarenta (2640) litros de presunta gasolina, por lo que corresponde ahora determinar, si de las actas que conforman la presenta acción recursiva surgen elementos de convicción para determinar la autoría o participación de los imputados de marras en los hechos por los cuales fueron aprehendidos y presentados por ante el tribunal A quo.

Indicado lo anterior, debe esta Corte de Apelaciones a tenor de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir y estando en la oportunidad para ello lo hace en los términos siguientes:

De las actas que conforman el presente asunto se evidencia que la aprehensión de los imputados G.A.A., titular de la Cédula de Ciudadanía Nº 17.349.710 y E.A.B.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V-24.540.119, se practicó en fecha 09 de septiembre de 2013, cuando el teniente O.M.Á., S/1 Barillas L.C., S/2 Villegas Navea Leonardo, S/2 Galindez Campero, adscritos al Destacamento de Comandos Rurales Nº 99, del Comando Regional Nº 9, de la Guardia Nacional de Bolivariana de Venezuela, con Sede en Platanillal, cuando se encontraban a bordo de un vehículo tipo moto color azul, marca bera, modelo LEON de placas AB1M02S, cuando transitaban por la vía denominada por las funcionarios actuantes como “trocha”, pero sin poder establecer de las actas policiales que la zona en la cual se encontraron los litros llenos de presunto combustible y por donde transitaban los hoy imputados fuera una zona de difícil acceso o de acceso restringido, por el contrario se evidencia que se trata de vía de acceso a una comunidad, por lo que el transitar por esa vía no puede erigirse en el único elemento para atribuir la participación de los ciudadanos que fueron aprehendidos cuando se trasladaban en una moto en la cual es imposible el traslado de la mercancía incautada. Tampoco se observa que dicha detención haya sido consecuencia de una persecución con la finalidad de evadir la acción policial, tampoco se observa que los imputados G.A.A. y E.A.B.M., antes identificados, hayan sido vistos cerca o en el lugar donde se encontraban doce (12), tambores fabricados con un material de plástico de color azul contentivos de Doscientos Veinte (220) litros cada uno de presunto combustible tipo gasolina, para un total de Dos Mil Seiscientos Cuarenta (2640) litros.

Para que proceda el decreto de aprehensión en flagrancia, es necesario que se constaten alguno de los siguientes supuestos:

1. - Que se este cometiendo o acabe de cometerse un delito. De las actas no se evidencia que cuando se produjo la aprehensión de los también imputados G.A.A., titular de la Cédula de Ciudadanía Nº 17.349.710 y E.A.B.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V-24.540.119, que el delito se estaba cometiendo, que estos hayan estado ejecutando las conductas descritas en el tipo penal por el contrario cuando se produjo la aprehensión de los imputados G.A.A. y E.A.B.M., antes identificados, los funcionarios actuantes se encontraban separados en grupo y se escondieron entre los matorrales, y la aprehensión de los imputados de autos, se produjo con ocasión al hecho de ir transitar por la referida vía, pero sin haberse aproximado al lugar donde se encontraban los doce (12), tambores fabricados con un material de plástico de color azul contentivos de Doscientos Veinte (220) litros cada uno de presunto combustible tipo gasolina, para un total de Dos Mil Seiscientos Cuarenta (2640) litros, ni siquiera se evidencia que iban en esa dirección para presumir que la intervención policial frustro el propósito delictual.

Por todo lo cual no se extrae evidencia, ni indicio de las actas que hagan inferir a este Tribunal que los imputados G.A.A., titular de la Cédula de Ciudadanía Nº 17.349.710, y E.A.B.M., titular de la Cédula de Identidad N° V- 24.540.119, tenían conocimiento de la existencia de los doce (12), tambores fabricados con un material de plástico de color azul contentivos de Doscientos Veinte (220) litros cada uno de presunto combustible tipo gasolina, para un total de Dos Mil Seiscientos Cuarenta (2640) litros, cerca del sector Barranco rosado de la Comunidad de Montaña Fría, eje carretero sur, de la ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, o que de alguna manera participaron en esos hechos o que por lo menos estuvieron presentes en el lugar de los hechos. Razones por las que estima esta alzada que la DESESTIMACIÓN DE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en relación a los imputados G.A.A. y E.A.B.M., antes identificados, por parte de la Jueza Primera de Primera Instancia en Función de Control estuvo ajustada a derecho, al no estar satisfechos los supuesto de procedencia del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, siendo que nuestro proceso penal esta regido por el principio de juzgamiento en libertad, es menester, para la imposición de medidas cautelares, cualquiera que ella sea, que se encuentren satisfechos de manera concurrente los supuestos previstos en el artículo 236 y/o 242 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se requiere estar ante la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Asimismo, se requiere la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión de los hechos punibles imputados en la audiencia de presentación correspondiente. Respecto a la configuración de este requisito para la procedencia de la imposición de medidas cautelares, debe indicar este tribunal, que de las actas que conforman el asunto, no existe indicio alguno que haga presumir a quienes deciden que los ciudadanos G.A.A., titular de la cedula de ciudadanía Nº 17.349.710, y E.A.B.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V-24.540.119, tienen vinculación alguna con los hechos, toda vez que lo único verdaderamente constatable es que se encontraban a bordo del vehículo tipo moto color azul, marca bera, modelo LEON de placas AB1M02S, cuando transitaban por la vía denominada por las funcionarios actuantes como “trocha”, cerca del sector Barranco rosado de la Comunidad de Montaña Fría, eje carretero sur, de la ciudad de Puerto Ayacucho, vía que conduce a una comunidad y ni quiera llevaban el sentido de circulación que los dirigiera al lugar donde estaba la mercancía abandonada.

No existe, hasta los momentos posibilidad lógica de vincularlos con los hechos, por lo que en consecuencia mal podía restringirse su libertad con la imposición de una medida cautelar, sin embargo, tal decisión nada impide que el titular de la acción penal, durante la fase de investigación incorpore nuevos elementos que apunten a comprometer su responsabilidad, de estar efectivamente vinculados con los hechos.

En atención a las consideraciones que anteceden, esta Corte de Apelaciones, considera procedente DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN ejercida por la profesional del derecho JHORNAN L.H.R., en su condición de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión proferida en fecha 11SEP2013 y fundamentada el 12SEP2013, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en el asunto XP01-P-2013-004244, mediante la cual declaró SIN LUGAR la solicitud fiscal en cuanto a la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos G.A.A., titular de la Cédula de Ciudadanía Nº 17.349.710 y E.A.B.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V-24.540.119, en virtud de que no estan llenos los extremos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y 44.1 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual se decreta la libertad sin restricciones de los ciudadanos G.A.A., titular de la Cédula de Ciudadanía Nº 17.349.710 y E.A.B.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V-24.540.119, en virtud que en el caso bajo examen, si bien es cierto la juez de la recurrida emitió los pronunciamientos señalados, no menos cierto es que en el caso bajo examen, esta acreditada la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20.14 de la Ley Sobre el Delito del Contrabando, pero no existen elementos de convicción suficientes para estimar que los imputados de autos, sea los autores o participes del referido tipo penal. En consecuencia, se MODIFICA la decisión recurrida, en los términos expuestos. Se ordena la libertad inmediata de los ciudadanos G.A.A., titular de la Cédula de Ciudadanía Nº 17.349.710 y E.A.B.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V-24.540.119, para lo que se librara la correspondiente boleta de libertad al Director del Centro Estadal de Detención Judicial Amazonas.

Por último, por cuanto el ciudadano G.A.A., titular de la Cédula de Ciudadanía Nº 17.349.710, es de nacionalidad colombiana, encontrándose en el país sin llenar los requisitos necesarios para la permanencia en el mismo, lo que equivale a decir que se trata de extranjero que se encuentran en el país de manera irregular o ilegal, lo que lo coloca incurso en la causal de deportación prevista en el numeral 1 del artículo 38 de la Ley de Extranjería y Migración, este Tribunal Acuerda, el inicio del procedimiento de deportación de este, por lo que se Acuerda ponerlo de manera Cautelar o Preventiva a resguardo o c.d.C.E.d.D.J.A. (CEDJA) de esta ciudad a la orden del Servicio Autónomo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) con sede en esta ciudad, Ente encargado de llevar a cabo el procedimiento de deportación de dicho ciudadano hasta su país natal; todo de conformidad con lo previsto en los artículos 2, 3, 38 y 40 de la Ley de Extranjería y Migración. Líbrese boleta de libertad y junto con oficio remítase al Centro Estadal de Detención Judicial Amazonas, y notifíquesele a dicho Centro de Reclusión, que el mismo quedará de manera cautelar o preventiva a resguardo o c.d.C.E.d.D.J.A. de esta ciudad a la orden del Servicio Autónomo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) con sede en esta ciudad, ello mientras se lleva acabo el procedimiento de deportación correspondiente. Líbrese oficio al Director del Centro Estadal de Detención Judicial Amazonas, ordenando el resguardo o custodia por ese Centro del ciudadano imputado G.A.A., quien quedará a la orden del Servicio Autónomo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME). Notifíquese al Servicio Autónomo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) informando que a su orden quedará el referido ciudadano resguardado en el Centro Estadal de Detención Judicial Amazonas, para el inicio del procedimiento de deportación; y particípese al consulado colombiano. Asimismo se librará oficio al Destacamento de Comandos Rurales Nº 99, del Comando Regional Nº 9, de la Guardia Nacional de Bolivariana de Venezuela, con Sede en Platanillal, Órgano aprehensor del referido ciudadano, quien quedaran en resguardo o c.d.C.d.D.J.A. (CEDJA) mientras es deportado a su país de origen el ciudadano antes mencionado, notificando del inicio del procedimiento administrativo de deportación del ciudadano G.A.A., titular de la Cédula de Ciudadanía Nº 17.349.710, de nacionalidad Colombiana, de 41 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio mecánico, natural del Departamento del Meta, Capital Villavicencio, fecha de nacimiento 04-09-1972, residenciado en la Comunidad de Montaña Fría, banco rosado, casa s/n, en el taller de mecánica de latonería y pintura, Puerto Ayacucho, estado Amazonas. Líbrese Oficio al Consulado de Colombia notificando del procedimiento administrativo de deportación de G.A.A., titular de la cedula de ciudadanía Nº 17.349.710, todo de conformidad al contenido de lo señalado en la Ley de Extranjería y Migración, en sus artículos 2, 3, 38.1 y 40.

CAPITULO V

DISPOSITIVA

Con fundamento a los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones, en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando en Sede Penal, declara: