Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 5 de Marzo de 2014

Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha treinta (30) de julio de 2013, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, por los Abogados en ejercicio R.E.C.T. y C.A.A.C., Inscritos en el I.P.S.A Nº 139.229 y 146.420 respectivamente, en su carácter de Apoderados Judiciales del Ciudadano G.A.D.A.M., mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.021.326, contentivo del RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (RETIRO), incoado contra el CUERPO DE SEGURIDAD Y ORDEN PUBLICO DEL ESTADO ARAGUA.

En fecha 31 de julio de 2013, el Tribunal se declaró competente y admitió cuanto ha lugar en derecho la querella funcionarial interpuesta, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ordenándose citar mediante Oficio al Procurador General del estado Aragua, a los fines de que compareciera a dar contestación al recurso de naturaleza funcionarial interpuesto. En esa misma oportunidad, se ordeno la notificación al Gobernador del estado Aragua y al Comandante General del querellado.

A los folios ochenta (80) al ochenta y cinco (85) respectivamente, rielan las resultas de las notificaciones ordenadas, debidamente cumplidas por el alguacil de este tribunal.

Mediante escrito presentado en fecha 30 de octubre de 2013, la representación judicial del querellado, presentó escrito de contestación al recurso interpuesto.

En fecha 04 de noviembre de 2013, transcurrido el lapso para la contestación de la querella incoada, se fijó oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar, en atención a lo indicado en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

El día 14 de noviembre de 2013, oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de ambas partes, tanto querellante como querellada, quienes expusieron sus respectivos alegatos y defensas. Finalmente, este Tribunal Superior acordó la apertura del lapso probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 eiusdem.

A los folios ciento diez (110) al ciento noventa y siete (197) respectivamente, constan sendos escritos de promoción de pruebas y anexos presentados por ambas partes, tanto querellante como querellada.

Por autos del 04 de diciembre de 2013, este Tribunal se pronunció acerca de la admisibilidad de los medios probatorios promovidos.

Por auto de fecha 10 de enero de 2014, este Tribunal Superior, ordenó la apertura de pieza separada para agregar las copias certificadas de los antecedentes administrativos relacionados con la causa, consignados en fecha 09 de igual mes y año por la representación judicial del querellado.

Transcurrido el lapso probatorio, en fecha 10 de enero de 2014, se fijó la Audiencia Definitiva para el quinto (5to.) día de despacho siguiente, exclusive, en atención a lo previsto en el artículo 107 ibídem.

El 20 de enero de 2014, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva dejándose constancia de la comparecencia de las partes involucradas en el presente proceso judicial, a través de sus apoderados judiciales, quienes expusieron sus respectivos argumentos y defensas. Finalmente, el Tribunal vista la complejidad del caso planteado, se reservó el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes, exclusive, para publicar el dispositivo del fallo.

Por auto de fecha 11 de febrero de 2014, este Tribunal declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto y fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para dictar la sentencia escrita, a tenor de lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Estando dentro de la oportunidad legal para dictar la sentencia de mérito en el presente asunto, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO

Por escrito presentado en fecha treinta (30) de julio de 2013, los Abogados en ejercicio R.E.C.T. y C.A.A.C., Inscritos en el I.P.S.A Nº 139.229 y 146.420 respectivamente, en su carácter de Apoderados Judiciales del Ciudadano G.A.D.A.M., mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.021.326, ejercieron el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (RETIRO), contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en Decisión suscrito por el Director General del Cuerpo de Seguridad y Orden Publico del estado Aragua, el 22 de abril de 2013, mediante el cual decidió su Retiro del cargo de Oficial Agregado que ejercía en el referido Cuerpo, con fundamento en las siguientes argumentaciones:

Que la Dirección de Recursos Humanos y el Director General de la Institución, fundamentan la decisión del acto administrativo basándose en una presunta, negada y falsa decisión, por la presunta comisión del delito de lesiones personales en riña, impuesta por el Tribunal de Primera Instancia Estadal Noveno en funciones de Control de Circuito Judicial del estado Aragua, según consta en causa penal Nº 9C-20.4865-12, que condene penalmente a su representado, ni mucho menos aunque haya quedado Definitivamente Firme, todo en virtud de haberse acogido a una de las formulas Alternativas a la Prosecución del Proceso contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la Suspensión Condicional del Proceso de conformidad con los artículos 43 y 358 ejusdem, la cual refiere como requisito sine qua nom, para acogerse a dicha formula, que debe admitir formalmente su responsabilidad en los hechos que se le atribuye.

Del mencionado procedimiento, el tribunal lo condicionó a que realizara trabajo comunitario en el modulo de Barrio Adentro y que dichas labores estarían supervisadas por el Concejo Comunal y el Director del referido Centro, con una duración de tres meses.

Que hasta la presente fecha no recae sobre su representado ninguna condena penal definitivamente firme.

Afirma que en ningún momento el legislador en la verificación del cumplimiento de las formulas alternativas de prosecución del proceso establece una Condena Penal definitivamente firme, condición esta que si entraría dentro de las causales de Retiro contempladas en el articulo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. Evidenciándose, que el acto impugnado es a todas luces ilegal, arbitraria y contrario a derecho, ya que su motivación no se encuentra dentro de las causales que establece el artículo 45 ejusdem.

Arguye que el procedimiento administrativo que se aperturó y posteriormente se materializó con el acto administrativo de retiro, se encuentra viciado de toda nulidad absoluta de conformidad con el articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que no se le notificó de la apertura del procedimiento administrativo disciplinario en su contra, sino cuando le hacen entrega del acto administrativo de Retiro, que se entera de la situación. Que tenía que ser notificado por escrito o en su defecto agotar todas las vías que establece la ley para la notificación, y así mantener el debido proceso y para el ejercicio del derecho a la defensa.

De esta manera, se puede observar que existe violación a los derechos constitucionales, ya que el debido proceso y derecho a la defensa son inviolables.

Refiere que le fue vulnerado sus derechos constitucionales, porque no solo nunca se le notificó de la apertura del procedimiento disciplinario, sino que no se le permitió ejercer su derecho a la defensa con un escrito de descargo, o la promoción y evacuación de pruebas que le exoneraran de dicha acusación, sino que simplemente se le llamó para notificarle y hacerle entrega de un acto administrativo donde se le informaba que era Retirado y Destituido de la institución.

Como consecuencia de todo ello, solicita que se declare la Nulidad absoluta del acto administrativo de fecha 22 de abril de 2013, y por vía de consecuencia, sea restituido a su cargo, con el rango y en el puesto de trabajo que venia desempeñando y se le pague todo lo que se le adeuda por concepto de salarios y beneficios salariales dejados de percibir desde la fecha en que se emitió el acto administrativo hasta la fecha en la que se restituya su condición jurídica infringida.

III

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

Cursa a los folios ciento veinte (120) y ciento veintiuno (121) del expediente judicial, el Acto administrativo de efectos particulares objeto de impugnación, suscrito por el Director General del Cuerpo de Seguridad y Orden Publico del estado Aragua, el 22 de abril de 2013, mediante el cual decidió su Retiro del cargo de Oficial Agregado que ejercía en el referido Cuerpo Policial, el cual es del tenor siguiente:

(…) Maracay, 22 de Abril del 2013

DECISION ADMINISTRATIVA DE RETIRO DE CARGO POR CONDENA PENAL

Yo, N.R.L.M. (…omissis…)

DE LOS HECHOS

Se recibió en fecha 04 de marzo de 2013, copia de oficio con el numero 278-13, emanado del Juzgado de Primera Instancia Estadal en Funciones de Noveno Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, a cargo de la Juez abogado M.O., donde se puede evidenciar que en Audiencia Preliminar por Admisión de Hechos el funcionario policial OFICIAL AGREGADO (A) DEL AGUILA M.G., titular de la cedula de identidad Nº 16.021.326, admitió los hechos de la Causa Nº 9C-20.486-12, por la Comisión del Delito de lesiones personales en Riña, previstos y sancionados en los Artículos 413 en concordancia con 425 ambos del Código Penal; siendo condenado en dicho acto quedando definitivamente firme y obtuvo un Beneficio de Suspensión Condicional del Proceso, con las siguientes condiciones o régimen de prueba: trabajo comunitario de las labores de mantenimiento en general en el barrio adentro Alayón, ubicado en el barrio del mismo nombre por un lapso de tres (3) meses.

CONSIDERACIONES LEGALES PARA DECIDIR

Con vista a los hechos anteriormente expuestos, se desprende la determinación jurídica aplicable al caso bajo estudio, por el cual el ciudadano funcionario: OFICIAL AGREGADO (A) DEL AGUILA M.G., titular de la cedula de identidad Nº 16.021.326, fue condenado penalmente por admitir los hechos en la comisión del delito de Lesiones Personales en Riña, previsto y sancionado en el articulo 413 en concordancia con 425 ambos del Código Penal, quedando la institución enterada de este hecho; por lo que según los hechos bajo estudio encuadran en el supuesto establecido del articulo 45 ordinal 4° de la Ley del Estatuto de la Función Policial (..omissis…)

Por esta razón quien suscribe, con fundamento a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Policial, ordena que el ciudadano funcionario OFICIAL AGREGADO (A) DEL AGUILA M.G., titular de la cedula de identidad Nº 16.021.326, sea retirado de las filas el Cuerpo de Seguridad y Orden Publico Estado Aragua.

DECISION

En consecuencia, vista la condena de la cual ha sido objeto el ciudadano funcionario policial: OFICIAL AGREGADO (A) DEL AGUILA M.G., titular de la cedula de identidad Nº 16.021.326, por la comisión de delitos previstos y sancionados por el Código Penal, y en cumplimiento a lo establecido en el articulo 45 ordinal 4° de la Ley del Estatuto de la Función Policial, se decide:

PRIMERO: Mediante el presente Acto Administrativo se RETIRA de la institución conforme a lo establecido en el artículo 45 ordinal 4° de la Ley del Estatuto de la Función Policial, al ciudadano: OFICIAL AGREGADO (A) DEL AGUILA M.G., titular de la cedula de identidad Nº 16.021.326 (…omissis…)

. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).

IV

DE LA DEFENSA OPUESTA POR EL RECURRIDO

En fecha 30 de octubre de 2013, la representación judicial de la Procuraduría General del estado Aragua, presentó escrito de contestación al recurso interpuesto, mediante el cual rechazó, contradijo y negó las denuncias planteadas por el actor en su escrito libelar, por cuanto consideró que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho.

V

COMPETENCIA

Debe este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Aragua, pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa.

Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público para el Cuerpo de Seguridad y Orden Publico del estado Aragua lo cual dio origen a la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Declarada la competencia de este Juzgado Superior Estadal para entrar a conocer el caso de autos, se estima que la presente causa versa sobre el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (RETIRO), interpuesto por el Ciudadano G.A.D.A.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 16.021.326, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en Decisión suscrito por el Director General del Cuerpo de Seguridad y Orden Publico del estado Aragua, el 22 de abril de 2013, mediante el cual decidió su Retiro del cargo de Oficial Agregado que ejercía en el referido Cuerpo.

Arguye el actor en su escrito libelar, que la Dirección de Recursos Humanos y el Director General de la Institución, fundamentan la decisión del acto administrativo basándose en una presunta, negada y falsa decisión, por la presunta comisión del delito de lesiones personales en riña, impuesta por el Tribunal de Primera Instancia Estadal Noveno en funciones de Control de Circuito Judicial del estado Aragua, según consta en causa penal Nº 9C-20.4865-12, que condene penalmente a su representado, ni mucho menos aunque haya quedado Definitivamente Firme, todo en virtud de haberse acogido a una de las formulas Alternativas a la Prosecución del Proceso contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la Suspensión Condicional del Proceso de conformidad con los artículos 43 y 358 ejusdem, la cual refiere como requisito sine qua nom, para acogerse a dicha formula, que debe admitir formalmente su responsabilidad en los hechos que se le atribuye.

Del mencionado procedimiento, el tribunal lo condicionó a que realizara trabajo comunitario en el modulo de Barrio Adentro y que dichas labores estarían supervisadas por el Concejo Comunal y el Director del referido Centro, con una duración de tres meses.

Que hasta la presente fecha no recae sobre su representado ninguna condena penal definitivamente firme.

Afirma que en ningún momento el legislador en la verificación del cumplimiento de las formulas alternativas de prosecución del proceso establece una Condena Penal definitivamente firme, condición esta que si entraría dentro de las causales de Retiro contempladas en el articulo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. Evidenciándose, que el acto impugnado es a todas luces ilegal, arbitraria y contrario a derecho, ya que su motivación no se encuentra dentro de las causales que establece el artículo 45 ejusdem.

Arguye que el procedimiento administrativo que se aperturó y posteriormente se materializó con el acto administrativo de retiro, se encuentra viciado de toda nulidad absoluta de conformidad con el articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que no se le notificó de la apertura del procedimiento administrativo disciplinario en su contra, sino cuando le hacen entrega del acto administrativo de Retiro, que se entera de la situación. Que tenía que ser notificado por escrito o en su defecto agotar todas las vías que establece la ley para la notificación, y así mantener el debido proceso y para el ejercicio del derecho a la defensa.

De esta manera, se puede observar que existe violación a los derechos constitucionales, ya que el debido proceso y derecho a la defensa son inviolables.

Refiere que le fue vulnerado sus derechos constitucionales, porque no solo nunca se le notificó de la apertura del procedimiento disciplinario, sino que no se le permitió ejercer su derecho a la defensa con un escrito de descargo, o la promoción y evacuación de pruebas que le exoneraran de dicha acusación, sino que simplemente se le llamó para notificarle y hacerle entrega de un acto administrativo donde se le informaba que era Retirado y Destituido de la institución.

A este efecto, este Órgano Jurisdiccional pasa a efectuar las siguientes consideraciones:

*DE LA PRESUNTA VIOLACION DE LOS DERECHOS A LA DEFENSA Y DEBIDO PROCESO

De acuerdo con lo antes expresado, primeramente considera este Órgano Jurisdiccional que el punto neurálgico de la presente controversia consiste en verificar si en el presente caso, se vulneró el derecho al Debido Proceso y derecho a la defensa consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al recurrente de autos.

Ello así, cabe destacar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

En este orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.

La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 570 de fecha 10 de marzo de 2005, caso: Hyundai Consorcio y otros, precisó el carácter fundamental del proceso administrativo y judicial, para hacer valer los derechos de la persona legitimada, señalando que:

(…) el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, el derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, el derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia, y que se desprenden de la interpretación hermenéutica del artículo 49 de la Carta Magna (…)

.

Así las cosas, esta juzgadora advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de nulidad en los actos –artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos–, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.

Esbozado el alcance del derecho al debido proceso, resulta menester para esta juzgadora traer a colación el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que:

Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

(…omissis…)

4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

.

De la norma parcialmente transcrita, se evidencia que toda omisión de aspectos esenciales ocasiona la nulidad absoluta del acto, no sólo ausencia total y absoluta del procedimiento en la acepción literal antes mencionada produce dicho efecto, sino que también lo originan la supresión de elementos o etapas esenciales del mismo, así como la aplicación de un iter procedimental que no se ajusta al asunto o situación de que se trate, denominándose el último de los fenómenos descritos como desviación de procedimiento (vid., sentencia Nº 957 de fecha 16 de julio de 2002, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Organización Sarela, C.A., vs. Contraloría General de la República).

Precisado lo anterior, resulta menester para esta juzgadora determinar el procedimiento que debe seguirse en casos en el que el funcionario policial se encuentre incurso en causal de destitución prevista en el articulo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, al respecto se observa que el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, remite expresamente a la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto al procedimiento sancionatorio, que al efecto establece lo siguiente:

”Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1. - El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

2. - La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

3. - Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.

4. - En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

5. - El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

6. - Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

7. - Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

8. - La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

9. - De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.

El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución”.

De la normativa anteriormente transcrita, se desprende que en el procedimiento sancionatorio de destitución –analizado en el caso de marras–, una vez que la oficina de recursos humanos instruya el expediente disciplinario –previa solicitud del funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad– y determine los cargos a ser formulados al funcionario investigado, notificará al mismo para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, “Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió”, y en caso que resultare impracticable dicha notificación, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario.

Ahora bien, una vez notificado el funcionario, la oficina de recursos humanos formulará los cargos, y dentro del lapso de cinco días hábiles siguientes, el mismo deberá consignar su escrito de descargo, lapso en el cual tendrá acceso al expediente y podrá solicitar “que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa”, concluido el mismo, se iniciará el lapso para la promoción y evacuación de pruebas, y una vez finalizado dicho lapso, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución.

Advierte este Órgano Jurisdiccional que la pretensión del recurrente consiste en que el acto administrativo devenía en nulo, porque no solo nunca se le notificó de la apertura del procedimiento disciplinario, sino que no se le permitió ejercer su derecho a la defensa con un escrito de descargo, o la promoción y evacuación de pruebas que le exoneraran de dicha acusación, sino que simplemente se le llamó para notificarle y hacerle entrega de un acto administrativo donde se le informaba que era Retirado y Destituido de la institución.

De esta manera, el acto administrativo denunciado en nulidad, es del tenor siguiente:

(…) Maracay, 22 de Abril del 2013

DECISION ADMINISTRATIVA DE RETIRO DE CARGO POR CONDENA PENAL

Yo, N.R.L.M. (…omissis…)

DE LOS HECHOS

Se recibió en fecha 04 de marzo de 2013, copia de oficio con el numero 278-13, emanado del Juzgado de Primera Instancia Estadal en Funciones de Noveno Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, a cargo de la Juez abogado M.O., donde se puede evidenciar que en Audiencia Preliminar por Admisión de Hechos el funcionario policial OFICIAL AGREGADO (A) DEL AGUILA M.G., titular de la cedula de identidad Nº 16.021.326, admitió los hechos de la Causa Nº 9C-20.486-12, por la Comisión del Delito de lesiones personales en Riña, previstos y sancionados en los Artículos 413 en concordancia con 425 ambos del Código Penal; siendo condenado en dicho acto quedando definitivamente firme y obtuvo un Beneficio de Suspensión Condicional del Proceso, con las siguientes condiciones o régimen de prueba: trabajo comunitario de las labores de mantenimiento en general en el barrio adentro Alayón, ubicado en el barrio del mismo nombre por un lapso de tres (3) meses.

CONSIDERACIONES LEGALES PARA DECIDIR

Con vista a los hechos anteriormente expuestos, se desprende la determinación jurídica aplicable al caso bajo estudio, por el cual el ciudadano funcionario: OFICIAL AGREGADO (A) DEL AGUILA M.G., titular de la cedula de identidad Nº 16.021.326, fue condenado penalmente por admitir los hechos en la comisión del delito de Lesiones Personales en Riña, previsto y sancionado en el articulo 413 en concordancia con 425 ambos del Código Penal, quedando la institución enterada de este hecho; por lo que según los hechos bajo estudio encuadran en el supuesto establecido del articulo 45 ordinal 4° de la Ley del Estatuto de la Función Policial (..omissis…)

Por esta razón quien suscribe, con fundamento a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Policial, ordena que el ciudadano funcionario OFICIAL AGREGADO (A) DEL AGUILA M.G., titular de la cedula de identidad Nº 16.021.326, sea retirado de las filas el Cuerpo de Seguridad y Orden Publico Estado Aragua.

DECISION

En consecuencia, vista la condena de la cual ha sido objeto el ciudadano funcionario policial: OFICIAL AGREGADO (A) DEL AGUILA M.G., titular de la cedula de identidad Nº 16.021.326, por la comisión de delitos previstos y sancionados por el Código Penal, y en cumplimiento a lo establecido en el articulo 45 ordinal 4° de la Ley del Estatuto de la Función Policial, se decide:

PRIMERO: Mediante el presente Acto Administrativo se RETIRA de la institución conforme a lo establecido en el artículo 45 ordinal 4° de la Ley del Estatuto de la Función Policial, al ciudadano: OFICIAL AGREGADO (A) DEL AGUILA M.G., titular de la cedula de identidad Nº 16.021.326 (…omissis…)

. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).

En tal sentido, se observa que en el caso sub examine el acto administrativo bajo impugnación obedece al “retiro” del ciudadano G.d.Á., conforme a lo previsto en el numeral 4° del articulo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, que prevé retiro de los cuerpos de policía cuando el funcionario sea objeto de una condena penal definitivamente firme, a saber:

Del retiro de los cuerpos de policía

Artículo 45. El retiro de los cuerpos de policía procederá en los siguientes casos:

1. Renuncia escrita del funcionario o funcionaria policial debidamente aceptada.

2. Renuncia o pérdida de la nacionalidad.

3. Interdicción civil.

4. Condena penal definitivamente firme.

5. Jubilación o discapacidad total y permanente o gran discapacidad.

6. Destitución.

7. Fallecimiento.

8. Reducción de personal por limitaciones financieras o cambios en la organización administrativa, previa aprobación del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia seguridad ciudadana.

En los casos establecidos en los numerales 1, 2 y 8 del presente artículo, los funcionarios y funcionarias policiales tendrán derecho a participar en un programa de inducción para fomentar condiciones personales, familiares y sociales adecuadas para su egreso de la carrera policial, especialmente para facilitar su integración al trabajo.

En el caso previsto en los numerales 2 y 4 el retiro procede de pleno derecho y se declarará mediante decisión motivada del Director o Directora del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso.

En efecto, del examen efectuado a las actas del expediente administrativo corriente a los autos, se evidencian las siguientes actuaciones: i) La orden de apertura de la investigación, del 21 de agosto de 2012 (folio 01); ii) Denuncias efectuadas por los ciudadanos P.E.M.P. y Malave R.A. (folios 02 al 06); iii) Record de Conducta del funcionario investigado (folio 07 al 10); iv) Entrevista efectuada el 13 de diciembre de 2012, funcionario investigado, y en la cual consigna copia del procedimiento llevado ante la jurisdicción penal (folios 47 y siguientes); y v) Acta administrativa de fecha 10 de junio de 2013, en la que se acuerda el cierre del expediente por retiro por condena penal y se remite al archivo interno, por cuanto mediante Decisión suscrita por el Director General del Cuerpo de Seguridad y Orden Publico del estado Aragua, el 22 de abril de 2013, se decidió el Retiro del funcionario investigado del cargo de Oficial Agregado que ejercía en el referido Cuerpo Policial.

Revisado en su totalidad como ha sido el expediente del presente caso, se evidencia claramente que la Administración aun cuando inició una averiguación administrativa de carácter disciplinario en contra del accionante, ésta fue cerrada y se remitió al archivo interno, por cuanto mediante Decisión suscrita por el Director General del Cuerpo de Seguridad y Orden Publico del estado Aragua, el 22 de abril de 2013, se decidió el Retiro del funcionario investigado del cargo de Oficial Agregado, conforme a lo previsto en el numeral 4° del articulo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, que prevé el retiro de los cuerpos de policía cuando el funcionario tenga una condena penal definitivamente firme; por lo cual, se tiene que la aplicación de la norma por parte de la administración, no corresponde en modo alguno a sanción disciplinaria alguna sino a la interpretación de la Ley, entendiendo la Administración que el hecho de admitir los hechos en la Causa Nº 9C-20.486-12, por la Comisión del Delito de lesiones personales en Riña, previstos y sancionados en los Artículos 413 en concordancia con 425 ambos del Código Penal; obteniendo un Beneficio de Suspensión Condicional del Proceso, conlleva al retiro del funcionario de conformidad con las previsiones del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en su numeral 4. De allí, que no resultaría procedente iniciar un procedimiento de corte disciplinario, toda vez que la consecuencia jurídica no deriva de la imposición de sanción alguna, conforme a las causales de destitución previstas en el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Pretender lo contrario equivaldría, a exigir un procedimiento con contenido contencioso en sede administrativa, para proceder a la remoción de funcionarios de libre nombramiento y remoción, o para la aceptación de una renuncia por parte de algún funcionario. En atención a lo anteriormente expuesto, deben rechazarse los alegatos formulados por la parte actora respecto a la ausencia de procedimiento, y en consecuencia, improcedentes los argumentos de denuncia del vicio de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ni la denuncia de inconstitucionalidad por violación del artículo 49 Constitucional. Así se decide.

Pese a lo señalado anteriormente, corresponde analizar la denuncia del vicio de falso supuesto, indicando el actor en su escrito libelar, que la Dirección de Recursos Humanos y el Director General de la Institución, fundamentan la decisión del acto administrativo basándose en una presunta, negada y falsa decisión, por la presunta comisión del delito de lesiones personales en riña, impuesta por el Tribunal de Primera Instancia Estadal Noveno en funciones de Control de Circuito Judicial del estado Aragua, según consta en causa penal Nº 9C-20.4865-12, que condene penalmente a su representado, ni mucho menos aunque haya quedado Definitivamente Firme, todo en virtud de haberse acogido a una de las formulas Alternativas a la Prosecución del Proceso contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la Suspensión Condicional del Proceso de conformidad con los artículos 43 y 358 ejusdem, la cual refiere como requisito sine qua nom, para acogerse a dicha formula, que debe admitir formalmente su responsabilidad en los hechos que se le atribuye.

Que hasta la presente fecha no recae sobre su representado ninguna condena penal definitivamente firme. Afirmando que en ningún momento el legislador en la verificación del cumplimiento de las formulas alternativas de prosecución del proceso establece una Condena Penal definitivamente firme, condición esta que si entraría dentro de las causales de Retiro contempladas en el articulo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. Evidenciándose, que el acto impugnado es a todas luces ilegal, arbitraria y contrario a derecho, ya que su motivación no se encuentra dentro de las causales que establece el artículo 45 ejusdem.

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: R.E.Q.H.), señaló en relación al vicio de falso supuesto, que:

(…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

(Resaltado de este Tribunal).

Ahora bien, a los fines de determinar si en el presente caso el acto impugnado se encuentra inficionado del vicio de falso supuesto de derecho, esta juzgadora observa: que en el presente caso, consta a las actas procesales del expediente judicial Acta de audiencia preliminar levantada en fecha 04 de marzo de 2013, por el Tribunal de Primera de Instancia Estadal en funciones de Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en la Causa Nº 9C-20.486-12, por el Delito de Lesiones en Riña prevista y sancionada en el artículo 413 en concordancia con el articulo 425 ambos del Código Penal, en la que acuerda entre otras cosas, lo siguiente:

Se acuerda a favor de los acusados MALAVE PERALTA P.E., titular de la cedula de identidad Nº 9.666.182, DEL AGUILA M.G.A., titilar de la cedula de identidad Nº 16.021.326, como formula alternativa a la prosecución del Proceso, la Suspensión Condicional del Proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 358, 359, 360 y 361 todos del mismo texto penal adjetivo vigente. SEPTIMO: Se impone para los ciudadanos MALAVE PERALTA P.E., titular de la cedula de identidad Nº 9.666.182, DEL AGUILA M.G.A., titular de la cedula de identidad Nº 16.021.326, de conformidad con lo establecido en el articulo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, como condición: Prestar Servicios Comunitario como personal de Mantenimiento (…omissis…) ciudadano DEL AGUILA M.G.A., en el C.D.I “Alayón”, ubicado en el Barrio Alayón, Avenida 93, cruce con Calle Vargas, Maracay, estado Aragua, cada quince (15) días desde las 08:00 hasta las 12:00 de la mañana. OCTAVO: Se acuerda como Plazo para el cumplimiento del Régimen de la Suspensión Condicional del Proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código Orgánico Procesal Penal, que es de tres (03) meses. NOVENO: Los ciudadanos acusados se comprometen en el presente acto a cumplir con la obligación impuesta del trabajo comunitario antes señalado, así mismo, se comprometen a entregar los oficios respectivitos a la Institución de salud y al C.C. correspondiente debiendo consignar ante este Juzgado las copias de los oficios recibidos (…)”

Para decidir deben traerse a colación, distintas normas legales referidas al punto en discusión previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

Suspensión Condicional del Proceso

Artículo 358. La Suspensión Condicional del Proceso podrá acordarse desde la fase preparatoria, siempre que sea procedente y el imputado o imputada en la oportunidad de la audiencia de presentación así lo haya solicitado y acepte previamente el hecho que se le atribuye en la imputación fiscal.

A esta solicitud el imputado o imputada, deberá acompañar una oferta de reparación social, que consistirá en su participación en trabajos comunitarios, así como el compromiso de someterse a las condiciones que fije el Juez o Jueza de Instancia Municipal.

Si la solicitud es efectuada por el imputado o imputada en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, se requerirá que el imputado o imputada, en dicha audiencia, una vez admitida la acusación fiscal, admita los hechos objeto de la misma.

Condiciones

Artículo 359. Son condiciones para el otorgamiento de la Suspensión Condicional del Proceso, la restitución, reparación o indemnización por el daño causado a la víctima, en forma material o simbólica, el trabajo comunitario del imputado o imputada, acusado o acusada en cualquiera de los programas sociales que ejecuta el Gobierno Nacional y/o trabajos comunitarios, en la forma y tiempo que determina el Juez o Jueza de Instancia, según la formación, destrezas, capacidades y demás habilidades del imputado o imputada, acusado o acusada, que sean de utilidad a las necesidades de la comunidad.

El trabajo comunitario del imputado o imputada, acusado o acusada, se hará cuidando en todo momento que la labor social no obstaculice el trabajo que al momento de la comisión del hecho punible venía desarrollando como medio de sustento personal y familiar.

Además de la participación del imputado o imputada en las actividades de contenido social establecidas en los apartes anteriores, el Juez o Jueza de Instancia Municipal podrá establecer cualquiera de las condiciones previstas en el procedimiento ordinario.

Duración y Verificación de las Fórmulas

Alternativas a la Prosecución del Proceso

Artículo 361. Las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso solicitadas por el imputado o imputada, que se hayan acordado en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia de imputación o en la audiencia preliminar; que consistan en la Suspensión Condicional del Proceso o en un Acuerdo Reparatorio estipulado a plazos, su duración no podrá ser inferior a tres meses ni superior a ocho meses, de cumplimiento efectivo de las condiciones impuestas.

Vencido el lapso otorgado para la duración de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, prevista en el aparte anterior; el Juez o Jueza de Instancia Municipal procederá a verificar, dentro de los diez días hábiles siguientes, el cumplimiento de las condiciones impuestas si se trata de una Suspensión Condicional del Proceso, o el cumplimiento definitivo si se trata de un Acuerdo Reparatorio, así como el cumplimiento o no de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad. Si de la verificación a la que se refiere el aparte anterior, el Juez o Jueza de Instancia Municipal, comprueba el cumplimiento de las condiciones impuestas en la Suspensión Condicional del Proceso, o el cumplimiento definitivo del Acuerdo Reparatorio, así como el cumplimiento de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad decretadas en la audiencia de presentación, con posterioridad a ésta o en la audiencia preliminar, podrá dictar sentencia de sobreseimiento por extinción de la acción penal, notificando de ello a las partes y a la víctima no querellada.

Contra el auto que decrete el sobreseimiento de acuerdo a lo previsto en el aparte anterior, las partes podrán ejercer recurso de apelación, el cual será conocido por la Corte de Apelaciones del respectivo Circuito Judicial Penal.

Incumplimiento

Artículo 362. Cuando de la verificación a que se refiere el artículo anterior, se compruebe el incumplimiento del Acuerdo Reparatorio en el plazo fijado, o de las condiciones impuestas para la Suspensión Condicional del Proceso, así como de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad que se hayan decretado en la audiencia de presentación, con posterioridad a ésta o que se decretaron en la audiencia preliminar; el Juez o Jueza de Instancia Municipal, procederá de la siguiente manera:

1. Si la Suspensión Condicional del Proceso o el Acuerdo Reparatorio cuyo cumplimiento se ha ofertado a plazos, se ha solicitado y acordado en la oportunidad de celebrarse la audiencia de imputación, el Juez o Jueza de Instancia Municipal, notificará del incumplimiento al Ministerio Público, a los efectos de que éste en el lapso de sesenta días continuos siguientes, presente el correspondiente acto conclusivo.

2. Si el Acuerdo Reparatorio cuyo cumplimiento se ha ofertado a plazos, o la Suspensión Condicional del Proceso, se ha solicitado y acordado en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, el Juez o Jueza de Instancia Municipal, notificará del incumplimiento al Ministerio Público y pasará a dictar sentencia de condena, conforme al procedimiento especial por admisión de los hechos, previsto en la parte final del numeral 1 del artículo 371 del presente Código.

Admisión de los Hechos

Artículo 371. El procedimiento por admisión de los Hechos, procederá desde la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación presentada por el Ministerio Público, hasta antes de la recepción de pruebas.

En la aplicación de esta institución, se observaran las siguientes reglas:

1. Cuando la Admisión de los Hechos, sea solicitada de manera libre y voluntaria por el imputado o imputada, en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, y el Juez o Jueza de Instancia Municipal, verifique que éste o ésta, durante la fase preparatoria incumplió de acuerdo a lo previsto en el artículo 362 de este Código, con una Fórmula Alternativa a la Prosecución del Proceso que le hubiese sido acordada; rebajará la pena que resulte aplicable solamente en un tercio. Igual rebaja aplicará si luego de acordada la Fórmula Alternativa a la Prosecución del Proceso durante la audiencia preliminar, se determina el incumplimiento de la mismas. (..omissis…)

Capítulo IV

De la Extinción de la Acción Penal

Causas

Artículo 49. Son causas de extinción de la acción penal:

1. La muerte del imputado o imputada.

2. La amnistía.

3. El desistimiento o el abandono de la acusación privada en los delitos de instancia de parte agraviada.

4. El pago del máximo de la multa, previa la admisión del hecho, en los hechos punibles que tengan asignada esa pena.

5. La aplicación de un criterio de oportunidad, en los supuestos y formas previstos en este Código.

6. El cumplimiento de los acuerdos reparatorios.

7. El cumplimiento de las obligaciones y del plazo de suspensión condicional del proceso, luego de verificado por el Juez o Jueza, en la audiencia respectiva.

8. La prescripción, salvo que el imputado o imputada renuncie a ella, o se encuentre evadido o prófugo de la justicia por alguno de los delitos señalados en el último aparte del artículo 43 de este Código.

Del análisis efectuado a las normas supra transcritas, se observa claramente que en el ámbito de la jurisdicción penal, existen los Medios Alternativos de Prosecución del proceso, entre los cuales, se encuentra la Suspensión Condicional del Proceso, que procede en los casos de delitos cuya pena no exceda de ocho (08) años en su límite máximo, pudiendo el Juez o Jueza correspondiente acordarlo, siempre que el o la solicitante admita plenamente el hecho que se le atribuye, aceptando formalmente su responsabilidad en el mismo, y no se encuentre sujeto a esta medida por otro hecho, ni se hubiere acogido a esta alternativa dentro de los tres años anteriores.

La suspensión del proceso podrá solicitarse, en cualquier momento, luego de admitida la acusación presentada por el Ministerio Público y hasta antes de acordarse la apertura del juicio oral y público, o, en caso de procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes de la apertura del debate.

Dentro de las condiciones para el otorgamiento de la Suspensión Condicional del Proceso, se encuentra el trabajo comunitario del imputado o imputada, acusado o acusada en cualquiera de los programas sociales que ejecuta el Gobierno Nacional y/o trabajos comunitarios, en la forma y tiempo que determine el Juez o Jueza de Instancia, según la formación, destrezas, capacidades y demás habilidades del imputado o imputada, acusado o acusada, que sean de utilidad a las necesidades de la comunidad; y su duración no podrá ser inferior a tres meses ni superior a ocho meses.

Una vez vencido el lapso otorgado para la duración de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso; el Juez o Jueza de Instancia Municipal procederá a verificar, dentro de los diez días hábiles siguientes, el cumplimiento de las condiciones impuestas si se trata de una Suspensión Condicional del Proceso. Si de dicha verificación, el Juez o Jueza de Instancia Municipal, comprueba el cumplimiento de las condiciones impuestas en la Suspensión Condicional del Proceso decretada en la audiencia de presentación, con posterioridad a ésta o en la audiencia preliminar, podrá dictar sentencia de sobreseimiento por extinción de la acción penal, notificando de ello a las partes y a la víctima no querellada.

Cuando de la mencionada verificación, se compruebe el incumplimiento de las condiciones impuestas para la Suspensión Condicional del Proceso acordada en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar; el Juez o Jueza de Instancia Municipal, procederá a notificar del incumplimiento al Ministerio Público y pasará a dictar sentencia de condena, conforme al procedimiento especial por admisión de los hechos, previsto en la parte final del numeral 1 del artículo 371 del presente Código.

Así pues, se advierte que en el caso sub iudice, el ciudadano recurrente G.D.Á.M. es imputado por el Delito de Lesiones en Riña previsto y sancionado en el artículo 413 en concordancia con el articulo 425 ambos del Código Penal, ante la jurisdicción penal; procediendo éste en la Audiencia Preliminar a admitir los hechos bajo los cuales es imputado, a los fines de solicitar la Suspensión Condicional del Proceso.

Por lo que en fecha 04 de marzo de 2013, el Tribunal de Primera de Instancia Estadal en funciones de Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, Acuerda a su favor como formula alternativa a la prosecución del Proceso, la Suspensión Condicional del Proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 358, 359, 360 y 361 todos del mismo texto penal adjetivo vigente; imponiéndole de conformidad con lo establecido en el articulo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, como condición Prestar Servicios Comunitario como personal de Mantenimiento en el C.D.I “Alayón”, ubicado en el Barrio Alayón, Avenida 93, cruce con Calle Vargas, Maracay, estado Aragua, cada quince (15) días desde las 08:00 hasta las 12:00 de la mañana, durante tres (03) meses.

Dentro de esta perspectiva, lo acordado por el Tribunal de Primera de Instancia Estadal en funciones de Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, solo conlleva al otorgamiento de una de las Formulas Alternativas de Prosecución del Proceso como lo es, la Suspensión Condicional del Proceso de conformidad con lo establecido en los artículos 358, 359, 360 y 361 del texto penal adjetivo vigente, y que en modo alguno, por si sola reviste el carácter de una sentencia condenatoria y mucho menos definitivamente firme.

A este respecto, se trae a colación lo dispuesto en los artículos 157 y 162 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevén lo siguiente:

Artículo 157. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación.

Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.

Artículo 162. Las decisiones judiciales quedarán firmes y ejecutoriadas sin necesidad de declaración alguna, cuando no procedan o se hayan agotado los recursos en su contra.

Contra la sentencia firme sólo procede la revisión, conforme a este Código.

De esta manera, las decisiones de dicha jurisdicción se clasifican en absolutorias, condenatorias y de sobreseimiento; por lo que para resolver cualquier incidencia durante el proceso se dictan autos debidamente fundados. Las decisiones judiciales quedarán firmes cuando no procedan o se hayan agotado los recursos ordinarios en su contra.

En tal sentido, lo acordado por el Tribunal de Primera de Instancia Estadal en funciones de Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, mediante la cual procede a otorgar una de las Formulas Alternativas de Prosecución del Proceso como lo es, la Suspensión Condicional del Proceso de conformidad con lo establecido en los artículos 358, 359, 360 y 361 del texto penal adjetivo vigente, en modo alguno, reviste el carácter de una sentencia condenatoria definitivamente firme, toda vez, que un pronunciamiento de condena o de absolución requiere de la decantación de todas y cada una de las pruebas traídas a los autos, para proceder, con base a ese examen, a extraer los razonamientos y las conclusiones pertinentes que sirvan de fundamento a la sentencia, aunado a que debe entenderse en todo caso, por sentencia definitivamente firme aquella contra la cual no procede recurso alguno, bien sea porque se hayan agotado los recursos, o por haber expirado el lapso para ejercerlos, o porque expresamente se haya renunciado a su ejercicio. (vid., fallos Nº 73 de fecha 04/02/2000 y Nº 237 de fecha 15/07/2004, dictados por la Sala de Casación Penal).

Igualmente, no se evidencia a los autos, elemento alguno del cual logre desprenderse la existencia cierta y fáctica de una sentencia condenatoria definitivamente firme, dictada contra el ciudadano G.D.Á.M..

Siendo ello así, no puede considerarse que el otorgamiento de una de las Formulas Alternativas de Prosecución del Proceso como lo es, la Suspensión Condicional del Proceso de conformidad con lo establecido en los artículos 358, 359, 360 y 361 del texto penal adjetivo vigente, pueda desencadenar un Retiro en aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Policial, por lo que al tratar la Administración de encuadrar el acto de retiro en el artículo 45 numeral 4° de la Ley del Estatuto de la Función Policial, y conforme a todo lo explanado, se demuestra que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de derecho por la errónea aplicación del aludido artículo, y en consecuencia, la nulidad del acto cuestionado. Así se decide.

En consecuencia, y conforme a lo expuesto, este Tribunal declara la nulidad del acto administrativo de retiro suscrito por el Director General del Cuerpo de Seguridad y Orden Publico del estado Aragua, el 22 de abril de 2013, mediante el cual decidió su Retiro del cargo de Oficial Agregado que ejercía en el referido Cuerpo Policial, por falso supuesto de derecho con motivo de aplicación errónea de la norma; motivo por el cual, este Tribunal Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo considera INOFICIOSO pronunciarse con respecto al resto de los alegatos formulados por la parte recurrente en la presente causa. Así se decide.

De esta manera, en virtud de los razonamientos anteriores, observa esta instancia judicial que al haberse dictado el acto administrativo impugnado, por sí ya es generador de gravamen, el cual se encuentra viciado de nulidad absoluta, es por lo que este Órgano Jurisdiccional declara la nulidad insubsanable del acto administrativo de efectos particulares suscrito por el Director General del Cuerpo de Seguridad y Orden Publico del estado Aragua, el 22 de abril de 2013, mediante el cual decidió su Retiro del cargo de Oficial Agregado. En consecuencia, se ORDENA su reincorporación al cargo de Oficial Agregado que venía desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir, salvo aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo, para lo cual se acuerda la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

.- DE LOS DEMÁS BENEFICIOS RECLAMADOS.

En este sentido solicita el querellante, el pago de “[…] beneficios salariales dejados de percibir […]”

En el marco del planteamiento anterior, la Sala Político-Administrativa de nuestro M.T., en sentencia Nº 00984 del 13 de junio de 2007, (caso: A.T.G.V.. Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía), precisó lo siguiente:

Advierte la Sala de lo pretendido por la actora, que no obstante la decisión del Tribunal de la Carrera Administrativa aludió a los beneficios socio-económicos que no implicaran prestación efectiva del servicio, es criterio de esta Sala que el pago correspondiente a los salarios caídos en materia funcionarial, constituye una indemnización acordada libremente por el Juez sólo como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo de remoción o destitución, según el caso. Dicho carácter indemnizatorio implica que tales “salarios caídos” no se causan por la prestación efectiva de labores por parte del trabajador reclamante, circunstancia ésta que incide, a su vez, en la procedencia de las solicitudes tendientes al pago de beneficios como consecuencia de la injustificada o ilegal separación del cargo (por despido, remoción, destitución). (Vid. Sentencia Nº 0224 del 17 de noviembre de 2004).

Bajo similares premisas dicha Sala, conociendo de un recurso de nulidad contra un acto de destitución emanado de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, expuso:

‘Respecto a la pretensión del recurrente relativa a que se le paguen, además, los beneficios laborales dejados de percibir desde el momento de su destitución, debe señalar esta Sala que, por cuanto la procedencia del pago de los salarios dejados de percibir es de carácter indemnizatorio, y siendo que el derecho a recibir los beneficios laborales surge como consecuencia de la prestación efectiva del servicio, resulta forzoso declarar improcedente dicha solicitud, por cuanto el actor se encontraba separado de su cargo. Así se decide.’ (Nº 1.714 del 6 de julio de 2006)

.

Vistas las consideraciones anteriores, es preciso reiterar que la consecuencia jurídica derivada de la nulidad de un acto administrativo impugnado, es el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento en que se materialice dicha remoción o destitución, hasta la efectiva reincorporación al cargo del cual fue separado y, que éstos constituyen una indemnización al despido ilegal del que ha sido objeto el funcionario involucrado. En tal sentido, siendo que el derecho a recibir los beneficios laborales reclamados por el querellante, surgen como consecuencia de la prestación efectiva del servicio, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE dicha solicitud, por cuanto el actor se encontraba separado de su cargo. Así se decide.

Como consecuencia de la declaratoria anterior, debe este Órgano Jurisdiccional declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, la presente querella funcionarial. Así se decide.

VII

DECISIÓN

Por las razones que fueron expuestas, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, Administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, resuelve declarar: