Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Noviembre de 2013

Fecha de Resolución14 de Noviembre de 2013
EmisorJuzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteFlor Leticia Camacho
ProcedimientoRecurso Contra Vias De Hecho Y Negativa

Exp. Nº 3287-12

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

202° y 153°

Parte Recurrente: Sociedad Mercantil FYT 2006, C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 10 de mayo de 2006 bajo el Nº 67, Tomo 1316-A, y modificada en Asamblea General de Accionistas, autenticada ante la Notaria Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda el 07 de agosto de 2006 bajo el Nº 40, Tomo 140

Apoderados Judiciales de la Parte Recurrente: R.R.C., D.R.C. y G.J.O.C. inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros 68.679, 71.174 y 124.023, respectivamente.

Parte Recurrida: Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Apoderados Judiciales de la Parte Recurrida: A.M.G.A., R.P., Nayibis Peraza, R.Z., C.A. y M.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 84.382, 105.500, 104.933 131.049, 179.397 y 146.803, respectivamente.

Motivo: Recurso por vía de hecho ejercido conjuntamente con A.C. y subsidiariamente Medida Cautelar Innominada, contra la Alcaldía del Municipio Chacao configurado por la orden del cierre del establecimiento comercial de su representada, efectuada en fecha 02 de julio de 2012, por funcionarios adscritos a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado en fecha 06 de julio de 2012, ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en sede Distribuidora). En esa misma fecha, se realizó la distribución por el referido Juzgado y correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado, siendo recibida, en fecha 07 de julio de 2012 y quedando anotada en el libro respectivo bajo el Nº 3287-12.

En fecha 10 de julio de 2012, la parte recurrente reformuló el presente Recurso por vía de hecho ejercido conjuntamente con A.C. y subsidiariamente Medida Cautelar Innominada.

En fecha 11 de julio de 2012, este Juzgado mediante Sentencia Interlocutoria admitió el Recurso por Vía de Hecho se ordenó practicar la notificación y citación respectivas y fueron solicitados los antecedentes administrativos a la parte recurrida; declaró improcedente el A.d.C.; y finalmente acordó la Medida Cautelar Innominada, en consecuencia ordenó el cese del cierre y por tanto la apertura del local comercial ubicado en Quinta Mary, 3ra Avenida, Esq &ta Transversal. Urbanización los Palos Grandes.

En fecha 30 de mayo de 2013, la representación judicial de la parte recurrente solicitó copias simples; en fecha 17 de junio de 2013, fueron consignadas las referidas copias a los fines de su certificación.

En fecha 02 de julio de 2013, fueron consignadas las copias certificadas a los fines de practicar la notificación y citación respectivas.

En fecha 10 de julio de 2013, el Alguacil de este Juzgado dejó constancia de haber practicado la notificación y citación respectivas.

En fecha 06 de agosto de 2013, tuvo lugar la Audiencia Oral de conformidad con los artículos 70 y 71 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ambas partes asistieron al acto; las partes ratificaron sus pedimentos y promovieron las pruebas respectivas al expediente, las cuales fueron admitidas en el mismo acto; y siendo la oportunidad de dictar sentencia en la presente controversia, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:

-I-

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO POR VÍAS DE HECHO

La parte recurrente fundamenta su pretensión por vías de hecho en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Manifiesta que en fecha 01 de noviembre de 2011, la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, efectuó un cierre definitivo a la sede gerencial de su representada basada en la publicación de un acto administrativo anterior emitido por dicha dirección en fecha 21 de marzo de 2011.

Que en fecha 02 de noviembre de 2011, fue emitida por parte de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, una Resolución Administrativa Nº L/156.06/2011, la fue notificada por medio de publicación en prensa nacional de fecha 08 de noviembre de 2011.

Que contra dicha Resolución su representada interpuso un Recurso Contencioso Administrativo conjuntamente con A.C. en fecha 07 de diciembre de 2011, ante el Juzgado Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, siendo declarado Con Lugar en sentencia dictada por ese Tribunal en fecha 12 de diciembre de 2011, suspendiéndose los efectos de la Resolución Administrativa signada bajo el Nº L/156.06/2011.

Por otra parte señala, que en fecha 23 de marzo de 2011, funcionarios adscritos a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao del Estado Miranda, realizaron fiscalización a la sede de la Sociedad Mercantil FYT 2006 C.A, ubicada en el inmueble denominado Quinta Mary, situado en la 3era avenida, esquina transversal 6 de la Urbanización los Palos Grandes del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Que en fecha 05 de mayo de 2011, la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao del Estado Miranda, emitió un acto donde aperturó un Procedimiento Administrativo para la preservación y defensa de la zonificación, bajo el Nº 001748, en contra de su representada, el cual fue notificado en fecha 06 de marzo de 2012, de cuyo contenido se extrae la posible ilegalidad del uso desarrollado por su representada, en vista de la zonificación que impera en la parcela de terreno donde se encuentra edificada la sede gerencial de la empresa FYT 2006 C.A.

Que en fecha 28 de marzo de 2012, fue consignado por su representada Escrito de alegatos por ante la Dirección de Ingeniería Municipal en contra del procedimiento administrativo antes mencionado.

Que en fecha 29 de junio de 2012, un funcionario adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao del Estado Miranda, se apersonó a la sede de su representada con la intención de aplicar un cierre de operaciones de la Sociedad Mercantil FYT 2006 C.A, levantando un acta fijada como cartel en el mencionado inmueble de la cual se dejó constancia por escrito que no pudo ser notificado un Acto Administrativo, circunstancia que a su juicio generó el incumplimiento de los preceptos legales señalados en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que en fecha 02 de julio de 2012, funcionarios adscritos a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, se dirigieron al inmueble donde se encuentra instalada la sede de su representada a los fines de efectuar cierre del local con la colocación de precintos.

Denuncia la vulneración al principio de seguridad jurídica y confianza legitima por que a su decir, en el inmueble que su representada tiene como arrendataria se encontraba con anterioridad un automercado que operaba con total normalidad, y no consta que contra esa empresa se iniciara procedimiento administrativo alguno.

Que en todas las casas vecinas operan comercios de diversos ramos, principalmente restaurantes, consultorios, etc, sin que contra estos se note algún tipo de despliegue que impida sus operaciones habituales como el que ha ocurrido contra su representada.

Reflexiona que la propia Alcaldía de Chacao les impuso una sanción de cierre por efectuar actividades económicas en una parcela cuya zonificación supuestamente solo es de vivienda, y que supuestamente no es apta para la actividad desarrollada para ese tipo de comercio, es decir no tiene derecho a ejercer la actividad comercial pero los obligan a pagar tributos por tal concepto.

Que ello pone de manifiesto la buena fe y la intención de realizar una actividad comercial licita, la cual esta solvente en sus impuestos municipales; que presentó consulta de variables urbanas; que no se ha cambiado o modificado el destino inicial que permite la ordenanza respectiva de zonificación; que solicitó la patente de industria y comercio que le fue expedida en fecha 04 de octubre de 2006, por lo tanto considera que su actuación se encuentra ajustada a derecho.

Que esa notoria conducta de la Alcaldía del Municipio Chacao, puso de manifiesto una invariable línea de criterio y de actuación de la Alcaldía del Municipio Chacao, que creó en su representada la confianza o expectativa legitima, de no ser sancionada por el ente municipal por el inicio de una actividad económica en la jurisdicción del referido Municipio la cual a su criterio estaba ajustada a derecho.

Transcribe algunos criterios doctrinales relacionados con la confianza legítima y en base a ellos concluye que es clara la existencia de una expectativa susceptible de ser amparada por el principio de confianza legitima puede derivarse bien de una actuación expresa o de una actuación tacita de la administración, en consecuencia la actuación de la Alcaldía del Municipio Chacao contribuyeron a crear una expectativa legitima que su proceder y su actuación estarían ajustados a Derecho y por tanto que no sería sancionada por la administración municipal al haber obtenido la patente de industria y comercio.

Que con tal proceder, la Alcaldía del Municipio Chacao desconoce el principio constitucional de seguridad jurídica cuyo objetivo fundamental es proteger la expectativa legítima de los particulares. Por tales motivos, solicita que se declare la nulidad del cierre efectuado por los funcionarios adscritos a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao.

Denuncia la trasgresión del derecho a la l.e., contenido en el artículo 112 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al pretender la Dirección de Ingeniería Municipal que su representada no pueda abrir las puertas del local para la prestación de los servicios de almacén y expendio de alimentos

Que su representada perdió toda posibilidad de desarrollar actividad comercial alguna en el establecimiento objeto de la imposición de la medida de cierre, situación que hace nugatoria la posibilidad de obtener algún tipo de ganancias financiera y en consecuencia pone inclusive en riesgo su estabilidad económica, considerando que le cercenó la posibilidad de continuar ejerciendo algún tipo de actividad en dicho establecimiento, perdiendo la inversión de capital humano y económica realizada a los efectos de desarrollar el proyecto para la prestación del servicio de peluquería

Que mal podía ser impuesta su representada de cierre alguno por haber ejercido sus actividades en una zonificación que supuestamente no es apta para desarrollar actividad comercial alguna sino solo de vivienda, cuando la propia Alcaldía expidió en el año 2008 la licencia que explota su patrocinada y que es el resultado de una patente original que tiene mas de 40 años, siendo que nunca fueron objeto de sanción alguna los otros contribuyentes incluyendo uno que operaba con normalidad en el mismo local en el que se encuentra su representada como automercados, siendo además que las aplicadas así como la medida de cierre resulta desproporcionada e infundada traduciéndose consecuencialmente en la trasgresión del derecho a la igualdad de su representada frente a otros comercios que operan en el sector, los cuales tienen mas de 20 años operando efectivamente en las adyacencias del inmueble y en consecuencia lo coloca frente a una desventaja hacia los demás comercios.

Por otra parte arguye, que la administración pretende con este acto desproporcionado e ilegal, desconocer un uso comercial que va dirigido al área de atención al cliente, señalando verbalmente que la zonificación de la parcela donde se encuentra el local comercial es R3, es decir, vivienda unifamiliar, bifamiliar y multifamiliar, lo que a su juicio demuestra el desconocimiento o amedrantamiento de dichos funcionarios en ese caso particular.

Indican los funcionarios actuantes que la Quinta Mary solamente esta aprobada como vivienda, por ello no entiende, como es posible que tanto la Dirección de Administración Tributaria como Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, hayan otorgado las respectivas constancias de conformidad de uso urbanístico y licencia de actividades económicas hace ya seis años y anterior a las mismas, haya existido un automercado en las mismas instalaciones por mas de treinta años sin que haya sido objeto de algún procedimiento administrativo o de cierre.

Que a todas luces se demuestra una incongruencia en cuanto a los permisos otorgados a este inmueble, en diferentes dependencias de la Alcaldía del Municipio Chacao, siendo que el uso del inmueble denominado Quinta Mary es evidentemente comercial.

-II-

DEL INFORME PRESENTADO POR LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA

En la oportunidad procesal correspondiente, la representación judicial de la Alcaldía de Chacao del Estado Miranda, explanó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Afirma que de la revisión a los argumentos esgrimidos por el recurrente, se pudo determinar que el punto de la controversia versa sobre el levantamiento de un acta de cierre del establecimiento comercial denominado “yakitori” ubicado en el inmueble denominado Quinta Mary localizado en la Tercera Avenida Esquina Transversal 6 de la Urbanización los Palos Grandes del Municipio Chacao efectuado en fecha 02 de julio de 2012, por funcionarios adscritos a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao.

Transcribe unos extractos de los argumentos presentados por la parte recurrente en su escrito libelar, e igualmente realiza una disertación en torno a la naturaleza jurídica de las vías de hecho citando criterios doctrinales y jurisprudenciales.

En base a ello, indica que de la revisión de las actuaciones llevadas a cabo por el Órgano de Control Urbano cursantes en el expediente Administrativo relacionado con el presente caso, una vez que la Dirección de Ingeniería Municipal determinó mediante la Inspección de Fiscalización realizada en el inmueble objeto de controversia, mediante la cual se constató la existencia de presuntas irregularidades relativas al uso instalado en el mismo distinto al permitido en la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza Especial de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao ordenó la apertura del Procedimiento Administrativo de Defensa y Preservación de la Zonificación en atención a lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que se ordenó notificar de la apertura del referido procedimiento al hoy demandante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ordenanza Sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificación ello a los fines que opusiera las defensas y alegatos a los que hubiere lugar y así salvaguardar el derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 de nuestra carta magna, observándose que a tal efecto el recurrente presentó descargo, el cual fue valorado y precisado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao al dictar el acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-12-00026 en fecha 25 de abril de 2012.

Que el órgano de Control Urbano ordenó notificar del contenido del acto administrativo en esa misma fecha 25 de abril de 2012, trasladándose el funcionario adscrito a esa Dirección en fecha 26 de junio de 2012, al inmueble objeto de controversia, quien dejó constancia en acta levantada en la referida fecha que la ciudadana M.L.f. en señal de aceptación el oficio de notificación signado con el Nº O-IS-12-0402 de fecha 25 de abril de 2013, pero sin embargo se dejó constancia que por orden directa del propietario del inmueble la referida ciudadana se negó a recibir el acto administrativo, procediéndose a levantar el acta correspondiente.

En la relación a los hechos planteada por el recurrente en su escrito libelar, parece tergiversar u omitir que efectivamente la Dirección de Ingeniería Municipal dictó un acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-12-0026 en fecha 25 de abril de 2012, mediante la cual declaró ilegal el uso instalado en el inmueble objeto de controversia y a su vez, ordenó el cierre permanente del fondo de comercio allí establecido en el marco de un procedimiento administrativo debidamente sustanciado, señalando únicamente que el Órgano de Control Urbano a su parecer arbitrariamente se trasladó al inmueble en fechas 26 de junio de 2013, y 02 de julio de 2013, a los solos efectos de cerrar de forma permanente el establecimiento comercial “Yakitori” clasificado como Bar Restaurante de Comida Asiática sin notificar previamente el acto administrativo en donde se fundamentaba el referido cierre.

Que el argumento esgrimido por el recurrente carece de fundamento jurídico por cuanto la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao se ciñó al procedimiento administrativo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 210 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza Especial de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, y efectivamente verificó, sustanció y ejecutó un procedimiento administrativo del cual la parte demandante tuvo conocimiento en todo momento y en el cual ejerció su derecho a oponer las defensas y alegatos a que hubiere lugar conforme se desprende de la presentación del escrito de alegatos cursante en el expediente administrativo.

Que en atención a la naturaleza jurídica de la figura procesal de las vías de hecho así como de los supuestos de procedencia de la misma, a su juicio no se configura en el presente esta figura, por cuanto el recurrente omitió deliberadamente la notificación del acto administrativo impugnado y escogió fundamentar el presente procedimiento en el acta de cierre levantada en fecha 02 de julio de 2012, siendo la vía procesal idónea para recurrir del referido acto la demanda de nulidad establecida en los artículos 30 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por otra parte, indica que el acta de cierre de fecha 02 de julio de 2012, hoy impugnada por el recurrente se constituye como un acto dictado en virtud del procedimiento de ejecución del acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-12-00026 en fecha 25 de abril de 2012.

Que dicha acta no se constituye en si misma como un acto administrativo que se pueda individualizar o separar del procedimiento seguido en sede administrativa, por lo que considera que la parte demandante cometió un error al impugnar el acta mencionada con anterioridad, ya que la misma no existe por si sola en el mundo jurídico, pues la misma es consecuencia del procedimiento administrativo seguido en sede administrativa del cual la hoy recurrente tenia pleno conocimiento.

Insiste que no se comprueba los supuestos para la existencia de una vía de hecho por cuanto la Dirección de Ingeniería Municipal verificó, sustanció y notificó el procedimiento seguido en sede administrativa el cual devino en el dictamen de un acto administrativo mediante el cual se declaró ilegal el uso instalado en el inmueble controvertido y a su vez ordenó el cese permanente del fondo comercial allí establecido, el cual se ordenó notificar a la parte recurrente en aras de salvaguardar el derecho a la defensa y debido proceso.

Que finalmente el Órgano de Control Urbano procedió a ejecutar sin uso de fuerza alguna que vulnerara los derechos fundamentales previstos en nuestra Carta Magna, ello en virtud de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos dictados por la administración publica.

Concluye que el procedimiento por vías de hecho no es el procedimiento idóneo para la impugnación del acta levantada en fecha 02 de julio de 2012, la cual no existe por si misma en el mundo jurídico ya que es consecuencia directa del acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-12-0026 de fecha 25 de abril de 2012, siendo el procedimiento adecuado el de la demanda de nulidad prevista en los artículos 30 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Que en caso que sean desestimados los anteriores argumentos, procede a desvirtuar los vicios alegados por la parte demandante en los términos siguientes:

En cuanto a la inexistencia o irregularidad sustancial del acto administrativo de cobertura alegada por el recurrente, reitera la relación de las actuaciones llevadas a cabo en sede administrativa por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao con motivo del procedimiento administrativo seguido en contra de la recurrente.

Que de esas actuaciones se desprende que en fecha 23 de marzo de 2011, se realizó una inspección en el inmueble objeto de la controversia, verificándose que el uso instalado en el mismo difería del aprobado por la Ordenanza de reforma Parcial a la Ordenanza Especial de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, a saber “vivienda” dejándose constancia en acta levantada en el sitio y a su vez en el informe técnico de inspección correspondiente.

Que ante la presunta vulneración del orden urbanístico establecido, el Órgano de Control Urbano ordenó abrir procedimiento administrativo para la Preservación y Defensa de la zonificación bajo orden Nº 001748 en el cual se dejó constancia de algunas irregularidades.

Que en fecha 06 de marzo de 2012, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao procedió a notificar de la apertura del procedimiento sancionatorio señalado con anterioridad, siendo recibido y firmado por la ciudadana Misleydi Espinoza, quien manifestó ser la encargada del fondo de comercio instalado en el inmueble de autos.

Que en fecha 28 de marzo de 2012, el Director de la Sociedad Mercantil “FYT 2006 C.A” interpuso escrito de descargos y alegatos de acuerdo a lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de lo cual se colige que la parte demandante ejerció oportunamente su derecho a la defensa.

Que en fecha 25 de abril de 2012, la Dirección de Ingeniería Municipal dictó Resolución Nº R-LG-12-00026, mediante la cual declaró ilegal el uso instalado en el inmueble y ordenó el cese permanente del fondo de comercio instalado en el mismo.

Que en fecha 29 de junio de 2012, funcionario adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao se trasladó al inmueble objeto de controversia a los fines de practicar la notificación del recurrente, observándose en el expediente administrativo que la ciudadana M.L.f. en señal de aceptación el oficio de notificación signado con el Nº O-IS-12-0402, de fecha 25 de abril de 2013, pero sin embargo se dejó constancia en el acta de fecha 29 de junio de 2012, que por orden directa del propietario del inmueble la referida ciudadana se negó a recibir el acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-12-00026 dictada por el Órgano de Control Urbano, procediéndose a levantar el acta correspondiente.

Que en fecha 02 de julio de 2012, funcionario adscrito al Órgano de Control Urbano procedió a levantar acta mediante la cual se dejó constancia de la ejecución del acto administrativo contenido en la resolución indicada anteriormente, mediante la cual se ordenó el cese permanente de la actividad comercial instalada en el inmueble controvertido; que de igual manera se fijó como cartel copia de la Resolución emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal ante la presencia de 4 testigos de conformidad con lo previsto en los artículos 16,17, 18 y 19 de la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificación.

Que de las actuaciones llevadas a cabo por el Órgano de Control Urbano se evidencia que el argumento esgrimido por el recurrente en cuanto a la inexistencia de un acto administrativo previo carece de fundamento alguno, por cuanto efectivamente en fecha 25 de abril de 2012, la Dirección de Ingeniería Municipal dictó un acto administrativo contenido en la Resolución signada con el Nº R-LG-12-00026.

Que en atención a ello mal puede la parte recurrente tergiversar los hechos acaecidos en el presente caso y afirmar de forma vehemente que el cierre ejecutado por funcionarios adscritos al Órgano de Control Urbano no se encuentra cubierto por un acto administrativo previo, ya que del contenido del acto administrativo antes señalado se puede colegir que tal alegato carece de fundamento alguno, por cuanto se desprende que el Órgano de Control Urbano con motivo de la evidente vulneración del numeral 1 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística declaró ilegal el uso instalado en el inmueble objeto de controversia.

En cuanto a la vulneración de los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, indica que el Órgano de Control Fiscal en aras de salvaguardar el derecho a la defensa y al debido proceso del hoy demandante ordenó practicar la notificación del acto administrativo dictado, lo cual se desprende del expediente administrativo.

Que a tal efecto, el funcionario adscrito a esa Dirección se trasladó al inmueble con el objeto de practicar la notificación personal del recurrente conforme lo disponen los artículos 16 y 17 de la Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación publicada en Gaceta Municipal Nº extraordinario 4552 de fecha 03 de junio de 2003.

Que consta en las actuaciones administrativas que en fecha 29 de junio de 2012, funcionario adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal se trasladó al inmueble con el fin de practicar la notificación personal del hoy recurrente y no como fue señalado erróneamente en el escrito recursivo, a los fines de ejecutar el acto administrativo dictado; siendo recibido por la ciudadana M.L. quien firmó el precitado oficio en señal de aceptación.

Que dicho funcionario dejó constancia mediante acta levantada en esa misma fecha que la referida ciudadana se negó a recibir el acto administrativo contenido en la mencionada Resolución, procediendo el funcionario conforme al procedimiento establecido en los artículos 18 y 19 de la Ordenanza sobre Control y Fiscalización de Obras de Edificación a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa y al debido proceso del recurrente consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna.

Sostiene que los argumentos de la parte recurrente prescinden de total y absoluta fundamentación por cuanto se desprende que efectivamente la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao actuó en estricto apego al procedimiento de notificación previsto en la Ordenanza que rige la Zonificación en la cual se encuentra ubicado el inmueble objeto de controversia y en ningún momento la administración municipal incidió en la esfera jurídica del particular lesionando sus derechos subjetivos quien en todo momento tuvo conocimiento del procedimiento llevado a cabo en su contra en sede administrativa y a quien se le otorgaron todas las oportunidades procesales debidas para oponer sus defensas y alegatos, en consecuencia ante la existencia de un acto administrativo producto de un procedimiento administrativo mal puede sostenerse el argumento que la administración Municipal incurrió en una vía de hecho.

En cuanto a la presunta vulneración del principio de seguridad jurídica y confianza legitima, señala que el recurrente se limitó a mencionar simplemente que alrededor del inmueble controvertido funcionan una serie de establecimientos comerciales y de prestación de servicios varios, sin especificar el nombre de dichos lugares o presentar pruebas para sustentar su alegato para constatar o verificar el desarrollo de las presuntas actividades comerciales en inmuebles aledaños no pudiendo esa representación judicial verificar la veracidad del alegato señalado por el recurrente en su escrito.

Que en virtud del planteamiento señalado por la parte recurrente en relación a la vulneración de confianza legitima, observa que el mismo se circunscribe a aquella expectativa que tiene el administrado de obtener una decisión favorable a sus intereses en virtud de un planteamiento o solicitud que realizara ante la administración.

Que el recurrente alegó que en el inmueble objeto de controversia funcionaba un automercado sin que conste que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao iniciara un procedimiento administrativo contra la empresa, lo cual constituía “…una prueba de la mala fe con la cual ha actuado la Alcaldía, a pesar de haber reconocido “…en el propio texto del acto administrativo que [su] representada tiene una patente de industria y comercio otorgada por la misma Alcaldía de Chacao…”.

Que en atención al alegato citado, considera que el mismo es infundado por cuanto si bien es cierto que la Dirección de Administración Tributaria presuntamente otorgó en fecha 04 de octubre de 2006 la Licencia para Actividades Económicas signada bajo el Nº 17403, no es menos cierto que la referida licencia expresamente en su contenido señala “Actividad (es) Económica (s) AUTOMERCADO. Venta de Bebidas Alcohólicas. Grupo (s) de Actividad (es) Económica (s) XXXIX Actividades de Industria y venta de productos alimenticios, farmacéuticas o medicamentos. XXVII. Actividades de industria y venta de tabaco, cigarrillos y otros derivados del tabaco y la venta al mayor y detal de bebidas alcohólicas (…)”

Que en base a ello la Licencia de Actividades Económicas bajo ninguna circunstancia admite la instalación del uso comercial de Restaurante Bar de Comida Asiática. Ya que el mismo se configuraría como una actividad económica perteneciente a un grupo de actividades económicas totalmente distinto, razón por la cual desconoce el argumento referido por la parte recurrente en relación a la “mala fe” en el obrar de la Alcaldía del Municipio Chacao ya que a todas luces el uso comercial del Restaurante Bar de Comida Asiática no guarda relación alguna con el uso comercial derivado de la instalación de un automercado, criterio que fue ampliamente desarrollado por el Órgano de Control Urbano en el acto administrativo dictado en fecha 25 de abril de 2012.

Que el Órgano de Control Urbano explicó suficientemente al recurrente que si bien es cierto que en fecha 04 de octubre de 2006, le fue otorgada una Licencia de Actividades Económicas signada con el Nº 17403 otorgada por la Dirección de Administración Tributaria, la misma estaba dirigida a la actividad comercial a desarrollar por el Automercado los Palos Grandes cuya naturaleza difiere completamente de la actividad desarrollada actualmente por el recurrente a saber un Restaurante Bar de Comida Asiática, señalándole además que bajo ninguna circunstancia el otorgamiento de la referida Licencia permitía la instalación de un uso comercial en el inmueble que de conformidad con la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao se encuentra clasificado como R3 (Vivienda Unifamiliar, Bifamiliar y Multifamiliar).

Que mal puede insistir la recurrente en su argumento referido a que del otorgamiento de la Licencia de Actividades economicas surgió para si algún derecho subjetivo o expectativa plausible que permitiera la instalación del uso comercial en el inmueble por cuanto al ser dicho uso totalmente distinto al especificado en la referida Licencia el mismo carece de legalidad absoluta y así contraviene lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Que en todo caso el Municipio Chacao se encontraría en el deber de reconocer los derechos subjetivos adquiridos por la Licencia de Actividades Económicas a favor del automercado antes señalado, mas no a favor del nuevo uso comercial establecido, pues ello implicaría la aceptación implícita de cualquier uso que el propietario desee darle a dicho inmueble.

Que resulta incorrecto el alegato del recurrente en cuanto a la supuesta vulneración al principio de seguridad jurídica y confianza legitima ya que para la procedencia de tal vulneración que una actuación administrativa genere una apariencia de legalidad que permita al administrado deducir o generar la expectativa plausible que efectivamente el acto a ejecutar se encuentra ajustado al marco jurídico que lo rige.

Que el otorgamiento de la Licencia de Actividades Económicas a la parte recurrente se encontraba dirigido a la instalación de un uso comercial de Automercado tal como la misma lo señala expresamente, por lo cual mal puede aducir que mediante el otorgamiento de dicha Licencia se generó la apariencia de legalidad o expectativa plausible que el Órgano de Control Urbano permitiría la instalación de un Restaurante Bar de Comida Asiática o cualquier otro uso que a capricho del propietario quiera darle al inmueble en cuestión, cuando ambos usos no guardan relación entre si, mas a sabiendas que dicha instalación vulneraria flagrantemente el numeral 1 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Que en cuanto al argumento esgrimido relativo al deber formal de la recurrente como contribuyente al pago de impuestos, tasas y fiscalización por parte de la Dirección de Administración Tributaria no guarda relación alguna con el presente caso, dado que el procedimiento iniciado por la Dirección de Ingeniería Municipal aplicó normas de orden urbanístico y no tributaria, por ende consideran que el mismo debe ser desechado.

Concluye que la presunta vulneración del Principio de Seguridad Jurídica y Confianza Legitima alegado por la recurrente carece de fundamento jurídico por cuanto la administración municipal no desplegó en ningún momento una conducta que permitiera generar la expectativa plausible que el otorgamiento de la Licencia de Actividades Económicas para el desarrollo de un uso comercial destinado a la instalación de un automercado, incluía a su vez la aprobación para el desarrollo de un uso comercial de Restaurante Bar de Comida Asiática en un inmueble clasificado como R3 por cuanto ello contravendría a todas luces lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en concordancia con el artículo 210 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao.

Que al no existir una apariencia de legalidad contundente emanada de una conducta desplegada por la administración municipal no tiene fundamento jurídico alguno el argumento esgrimido por la recurrente en relación a la presunta vulneración del principio de seguridad jurídica y confianza legitima por lo que solicitan se sirva desechar por infundado tal alegato.

En cuanto a la vulneración al Derecho de L.E. realiza una disertación apoyado en criterios doctrinales y jurisprudenciales relacionados con este derecho, y alega que fue sobre la base constitucional y legal que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao procedió a iniciar un procedimiento administrativo para la preservación y defensa de la zonificación a efectos de determinar si el uso instalado en el inmueble objeto de controversia se encontraba conforme a lo previsto en la ordenanza que lo rige, a saber la Ordenanza de reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao en concordancia con el permiso de construcción municipal Nº 8.349 de fecha 03 de noviembre de 1954, otorgado por el Órgano de Control Urbano a través del cual se concluyó que el uso comercial instalado difería del aprobado por los instrumentos legales antes mencionados, lo cual de permitirse podría subvertir el orden jurídico en jurisdicción del municipio chacao e incluso posicionar a ese particular en una situación ilegítimamente privilegiada que no le corresponde.

Que si el procedimiento que dio lugar a la Resolución Nº R-LG-1200026, cuya ejecución fue posterior, se dictó en el marco del procedimiento legalmente establecido y si dicho procedimiento se enmarca dentro de las normas constitucionales y legales que rigen la zonificación del inmueble, mal podría considerarse que en el presente caso existe trasgresión a la l.e. ya que si bien se trata de garantías constitucionales son igualmente limitadas a las exigencias legales que por razones de orden público existan como lo es el caso de la instalación de un uso de Restaurante Bar de Comida Asiática en un inmueble que conforme a la Ordenanza de Zonificación se encuentra clasificado como R3 lo cual a todas luces vulnera el ordenamiento jurídico urbanístico existente.

Que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, en aras de garantizar el orden publico esta plenamente facultada para controlar y fiscalizar los inmuebles que se encuentren dentro de su jurisdicción con el objeto de prevenir salvaguardar y resguardar el orden urbanístico previsto en el marco jurídico y es en virtud de este ámbito competencia que el Órgano de Control Urbano dicto un acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-LG-12-00026, mediante el cual declaró ilegal el uso comercial instalado en el inmueble controvertido y ordenó el cese permanente del fondo comercial allí establecido.

Que en todo caso el hoy recurrente puede desplegar libremente su actividad económica en un inmueble cuyo uso así se encuentre aprobado por el órgano de control urbano, pues en ningún momento la Dirección de Ingeniería Municipal prohibió a los representantes de la sociedad mercantil el ejercicio de su actividad económica solo se les sancionó porque el inmueble donde se encuentran instalados tiene un uso de vivienda.

Que la finalidad del acto administrativo no es coartar la l.e. del recurrente, sino resguardar el ordenamiento jurídico urbanístico vulnerado mediante la instalación de un uso comercial no permitido por la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, en virtud de lo cual carece de fundamento legal alguno considerar que la administración municipal conculcó los derechos de la recurrente, cuando a todas luces, instaló un uso comercial inadecuado sin realizar los tramites requeridos por ante la autoridad competente.

En cuanto a la presunta vulneración del Derecho a la Igualdad, destaca que el recurrente en ningún momento realizó una comparación real entre un caso en concreto en el cual se le haya otorgado algún tipo de permiso para desarrollar un uso comercial en el inmueble de autos, a otro particular que se encuentre en esa misma situación, por lo que mal puede solicitar trasgresión del mencionado derecho si dentro de sus alegatos el recurrente no demostró la verdadera vulneración al mismo, sino que simplemente nombra la supuesta infracción constitucional sin justificar ni desarrollar su argumento.

Que todas las personas, funcionarios públicos y ciudadanos en general deben aplicar la norma en irrestricto respeto a este derecho instaurado constitucionalmente debiéndose tratar por igual a aquellos particulares que se encuentren en iguales condiciones ante la ley, situación que en el presente caso no se configuró, ya que de lo alegado y probado por el recurrente durante el proceso judicial no se desprende la trasgresión del mencionado derecho a la igualdad, sino que se evidenció la actuación ajustada a derecho realizada por el Órgano de Control Urbano al ejecutar el acto administrativo contenido en la Resolución dictada, en virtud que la Sociedad Mercantil “FYT 2006, C.A” se encontraba ejerciendo un uso ilegal y por ello se le ordenó el cese permanente de las actividades desplegadas en el inmueble denominado Quinta Mary, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en concordancia con el artículo 210 de la ordenanza de reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, publicada en Gaceta Municipal Nº Extraordinario 5585 de fecha 13 de abril de 2005.

En cuanto a la trasgresión del principio de proporcionalidad señala que la Dirección de Ingeniería Municipal se ciñó al procedimiento establecido en la norma que rige la materia a saber Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza Especial de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao.

Que en ejecución de esas normas, el Órgano de Control Urbano realizó la inspección fiscal técnica en el inmueble objeto de la presente controversia constatando la existencia de indicios de presuntas irregularidades relativas al uso instalado en el inmueble identificado como Quinta Mary, lo cual podría contravenir lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística el cual expresamente establece como variable U.F. “el uso previsto en la zonificación” lo cual conllevaría

-III-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Se observa que el objeto principal del la presente acción lo constituye una presunta vía de hecho increpada contra la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, por la orden de cierre del establecimiento comercial ubicado en el inmueble denominado Quinta Mary, mediante un acta emitida en fecha veintinueve (29) de junio de 2012.

Previo al análisis del fondo, considera necesario este Tribunal pronunciarse sobre el punto previo opuesto por la representación judicial de la parte recurrida en su escrito de informes, al considerar que el presente recurso incoado por la parte recurrente no debió ser tramitado por el procedimiento de Demanda por vía de Hecho en atención a la naturaleza jurídica de esta figura procesal, así como los supuestos para su procedencia, en virtud de la existencia de un acto administrativo dictado en fecha 25 de abril de 2012, mediante el cual se declaró ilegal el uso instalado en el inmueble objeto de controversia y a su vez ordenó el cierre permanente del fondo de comercio allí establecido, en el marco de un procedimiento administrativo debidamente sustanciado, donde la representación judicial de la parte recurrente omitió deliberadamente su notificación y escogió fundamentar el presente procedimiento en el acta de cierre levantada en fecha 02 de julio de 2012, siendo que la vía procesal idónea para recurrir del referido acto era la demanda de nulidad establecida en los artículos 30 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo tanto solicita se declare Inadmisible la presente Demanda de (Vía de Hecho) por no ser la vía idónea.

En relación al punto previo opuesto, debe indicarse que el mismo resulta infundado, ya que de la revisión del escrito libelar presentado se evidencia en forma clara que la presente acción fue dirigida en contra de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao por el levantamiento de un acta emitida en fecha veintinueve (29) de junio de 2012, por parte de un funcionario adscrito a esa Dirección, quien se apersonó a la sede de la empresa hoy recurrente con la intención de aplicar un cierre de operaciones de la misma, levantando un acta en la cual se dejó por escrito que no pudo ser notificado un supuesto Acto Administrativo, quedando fijada como cartel en el inmueble objeto de controversia, hecho que a juicio de la representación de la parte recurrente trasgredió el principio de seguridad jurídica y confianza legitima y vulneró el Derecho a la L.E. de su representada.

Que el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece las causales de Inadmisibilidad de las demandas, al respecto señala:

…Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:

1. Caducidad de la acción.

2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.

3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.

4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.

5. Existencia de cosa juzgada.

6. Existencia de conceptos irrespetuosos.

7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley…

La norma en cuestión establece taxativamente las causales de inadmisibilidad de las demandas, sin embargo en dicha disposición no se observa que se deban declarar inadmisible las mismas por no ser el procedimiento idóneo para su tramitación, tal como lo pretende la representación judicial del Municipio Chacao, en tal sentido es preciso aclarar que para proceder a declarar la inadminsibilidad de la acción propuesta, debe verificarse alguno de los supuestos establecidos en el artículo 35 eiusdem, lo cual no se logró determinar en el presente caso, en consecuencia debe desestimarse el punto previo expuesto por resultar manifiestamente infundado. Así se decide

Resuelto el punto previo anterior, este Juzgado pasa a analizar el fondo de la controversia y se observa que el objeto del presente recurso lo constituye una vía de hecho increpada contra la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, por la orden de cierre del establecimiento comercial ubicado en el inmueble denominado Quinta Mary, mediante un acta emitida en fecha veintinueve (29) de junio de 2012.

Para fundamentar su recurso la parte recurrente denunció el incumplimiento de los preceptos legales previstos en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por la imposición de la medida de cierre o cese del local comercial sin cumplir con lo establecido en el mencionado artículo luego del levantamiento del acta de fecha 29 de junio de 2012, fijada como cartel en el inmueble objeto de la controversia.

Denunció la vulneración al principio de seguridad jurídica y confianza legitima, ya que al haber impuesto la medida de cierre por efectuar actividades económicas en una parcela cuya zonificación solo es de vivienda, y que supuestamente no es apta para la actividad desarrollada para ese tipo de comercio, pero a la cual estaban obligados a pagar tributos por tal concepto, manifestó su buena fe y la intención de realizar una actividad comercial licita, que esta solvente en sus impuestos municipales, donde se presentó consulta de variables urbanas; no se ha cambiado o modificado el destino inicial que permite la ordenanza respectiva de zonificación y además se solicitó la patente de industria y comercio que le fue expedida en fecha 04 de octubre de 2006, actuación que a su criterio creó en su representada la confianza o expectativa legitima, que el inicio de una actividad económica en la jurisdicción del referido Municipio estaba ajustada a derecho y no sería sancionada por el ente municipal al haber obtenido la patente de industria y comercio, sin embargo y contrario a ello la Alcaldía del Municipio Chacao, desconoció el principio constitucional de seguridad jurídica cuyo objetivo fundamental es proteger la expectativa legítima de los particulares.

Denunció la trasgresión del Derecho a la L.E. contenido en el artículo 112 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al pretender la Dirección de Ingeniería Municipal que su representada no pueda abrir las puertas del local para la prestación de los servicios de almacén y expendio de alimentos, perdiendo la posibilidad de desarrollar actividad comercial alguna en el establecimiento objeto de imposición de la medida de cierre, y en consecuencia la posibilidad de obtener algún tipo de ganancias financiera, lo cual pone inclusive en riesgo su estabilidad económica, perdiendo la inversión de capital humano y económica realizada a los efectos de desarrollar el proyecto para la prestación del servicio de peluquería.

Apuntó que mal podía su representada ser impuesta de algún cierre por haber ejercido sus actividades en una zonificación que supuestamente no es apta para desarrollar actividad comercial alguna sino solo de vivienda, cuando la propia Alcaldía expidió en el año 2006, la licencia que explota su patrocinada y que es el resultado de una patente original que tiene mas de 40 años, siendo que nunca fueron objeto de sanción alguna los otros contribuyentes incluyendo uno que operaba con normalidad en el mismo local en el que se encuentra su representada como automercados.

Denunció la trasgresión del derecho a la igualdad de su representada por la medida desproporcionada e infundada de cierre del local comercial, que lo coloca frente a una desventaja hacia los demás comercios que operan en el sector, los cuales tienen mas de 20 años operando efectivamente en las adyacencias del inmueble.

Visto que se ha denunciado la comisión de unas vías de hechos se hace necesario realizar algunas consideraciones al respecto.

Las mismas son definidas como la actividad material de la Administración, sin observancia de la Ley; es decir, sin contar con un título jurídico previo -o lo que es lo mismo- sin que medie un acto administrativo previo que autorice la realización de la actuación administrativa considerada como lesiva; esta figura es una construcción del Derecho Administrativo Francés, donde tradicionalmente se distinguen dos modalidades, esto es, cuando la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit), o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure). El concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en donde la Administración Pública, pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en otros casos, cuando en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.

En ese sentido, se puede colegir que los supuestos para la configuración de la vía de hecho pueden patentizarse en dos (2) grandes grupos; por un lado, la inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura, y por el otro, el exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado sobre las vías de hecho, entre otras, en la sentencia Nº 912, Ponencia del Magistrado ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, de fecha 05 de Mayo de 2006, donde estableció lo siguiente:

“….El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure).

Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.

A la vista de esta definición, los supuestos de vía de hecho pueden incluirse en dos (2) grandes grupos:

  1. Inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura y;

  2. Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.

En cuanto al primer punto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “[N]ingún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley.

Respecto al segundo punto, también existe vía de hecho en aquellos supuestos en los que aun existiendo acto previo y siendo éste perfectamente regular, la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto en cuestión cualitativa y cuantitativamente. En estos casos existe una falta de cobertura, equivalente a la inexistencia del acto previo.

…Omissis…

….debemos dilucidar los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ofrece para que los particulares intenten, bien a través de demandas: por medio de las cuales emerge el reclamo judicial; o a través de los recursos o acciones, en contra de los entes de la Administración con motivo de la ejecución de actos generales o particulares, hechos e inactividades lícitas o ilícitas, que hayan generado daños antijurídicos.

Vemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 259, otorga competencia a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa para “anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”, lo que conduce a afirmar que al corresponder a estos órganos jurisdiccionales el control no solo de la legalidad y legitimidad de los actos administrativos sino también los hechos e inactividades de la Administración, por lo que serían capaces dichos órganos de restablecer los derechos o garantías constitucionales que resulten lesionados por dichos actos ejecutados en ejercicio de la función administrativa, por las omisiones o abstenciones de órganos o personas obligados por normas de derecho administrativo, o bien por las vías de hecho de la Administración. (Negritas y Subrayado nuestro)

De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que las vías de hecho son aquellas actuaciones materiales de la Administración, sin que previamente se haya realizado un acto previo que justifique -a través de una norma- su actuación, por lo que tal actuación se considera irregular de aquella y puede afectar la esfera jurídica de los particulares.

En nuestra legislación las vías de hecho pueden ubicarse en dos grandes categorías: 1) cuando la Administración pasa a la acción sin suscribir acto alguno, es decir, con falta absoluta del procedimiento y 2) cuando existe acto previo, pero cuando se va a ejecutar, la actividad de la Administración excede el ámbito cubierto por el acto.

Asimismo, del extracto anterior se puede deducir que el ordenamiento jurídico establece mecanismos para que los particulares ejerzan acciones o recursos contra la Administración, con motivo de la nulidad de los actos administrativos, bien sea generales o particulares, las inactividades o hechos lícitos o ilícitos que hayan generados daños, por lo que faculta a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para conocer y decidir todos aquellos reclamos contra la Administración Pública, (la nulidad de los actos generales o particulares, hechos e inactividades lícitas o ilícitas, que hayan generado daños antijurídicos).

Luego de a.l.a.d. la representación judicial de la parte recurrente, y el procedimiento escogido ante esta Instancia Judicial (Vía de Hecho), se observa que el punto central de las denuncias lo constituye el hecho generador de la afectación de los Derechos e intereses de la empresa, que fue el cierre del establecimiento comercial, ubicado en el inmueble denominado Quinta Mary, mediante un acta emitida en fecha veintinueve (29) de junio de 2012, razón por la cual se procederán a resolver en forma conjunta.

Recuerda este Tribunal que el Municipio Chacao, para desvirtuar las vías de hecho increpadas, refirió unas actuaciones llevadas a cabo en sede administrativa por el Órgano de Control Urbano, las cuales culminaron con la resolución de un Acto Administrativo signado bajo el Nº R-LG-12-00026, de fecha 25 de abril de 2012, mediante el cual declaró, ilegal el uso instalado en el inmueble objeto de la presente controversia y ordenó el cese permanente del fondo de comercio instalado en el mismo; que se notificó en fecha 29 de junio de 2012, y fue ejecutado en fecha 02 de julio de 2012.

Ahora bien, a los fines de constatar esta afirmación se hace necesario remitirnos a las actas del presente expediente, así se observa:

A los folios 40 al 45 del expediente principal, notificación de fecha 05 de mayo de 2011, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, recibida en fecha 06 de marzo de 2012, mediante la cual se notificó sobre la orden de apertura de un procedimiento administrativo para la Preservación y Defensa de la zonificación, relacionada con el inmueble denominado Quinta Mary, ubicado en la 3era Avenida Esq. Transversal 6, Urbanización Los Palos Grandes, Municipio Chacao. En dicha notificación se adjuntó la apertura del procedimiento signado bajo el Nº 001748; una Inspección de fecha 23 de marzo de 2011, realizada por un funcionario adscrito a esa Dirección, donde se dejó constancia de algunas irregularidades y; el informe técnico de esa inspección. Igualmente se dejó constancia que el interesado dispondría de 10 días hábiles contados a partir de la recepción de la notificación, para presentar sus alegatos tanto por escrito como en digital y las pruebas que considerase pertinentes, por ante la oficina de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, vencido el lapso se continuaría con la sustanciación del procedimiento administrativo.

Al folio 46 del expediente principal, acta de fecha 02 de julio de 2012, mediante la cual se dejó constancia que un funcionario adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, se trasladó al inmueble denominado Quinta Mary, antes identificado, a los fines de notificar el Acto Administrativo Nº R-LG-12-00026, de fecha 25 de abril de 2012. Así mismo se dejó constancia en dicha acta, “…que la ciudadana M.L. quien funge como encargada del establecimiento, se negó a recibir el Acto Administrativo por orden directa del propietario por tanto se proced[ió] a levantar el acta y a dejar copia de la misma como cartel…”

Al folio 47 del expediente principal, copia simple de impresión fotográfica donde se observa clausura de inmueble, en virtud del uso ilegal desarrollado en el mismo, declarado en la Resolución Nº 00026 de fecha 25 de abril de 2012.

Del análisis de los medios de prueba antes señalados y consignados por la propia parte recurrente, se desprende la apertura de un procedimiento administrativo, iniciado por la Dirección del Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, en virtud que se constató la existencia de indicios de presuntas irregularidades referidas al uso del inmueble denominado Quinta Mary, ubicado en la 3era Avenida Esq. Transversal 6, Urbanización Los Palos Grandes, Municipio Chacao, el cual fue efectivamente notificado en fecha 06 de marzo de 2012, y además se le advirtió al interesado que dispondría de 10 días hábiles contados a partir de la recepción de la notificación, para presentar sus alegatos tanto por escrito como en digital y las pruebas que considerase pertinentes, por ante la oficina de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, y que vencido el lapso se continuaría con la sustanciación del procedimiento administrativo. Situación que demuestra que la recurrente estaba en conocimiento del procedimiento administrativo iniciado en su contra.

Igualmente se desprende de un acta levantada en fecha 02 de julio de 2012, por un funcionario adscrito a esa Dirección, que se intentó alcanzar la notificación de un acto administrativo dictado mediante Resolución Nº R-LG-12-00026, de fecha 25 de abril de 2012, pero sin embargo la persona que se encontraba en ese momento como encargada del establecimiento comercial, se negó a recibir el referido Acto Administrativo, en consecuencia el funcionario procedió a levantar el acta y a dejar copia de ella como un cartel. Así mismo, se evidenció de la impresión de una toma fotográfica, la clausura de un inmueble, en acatamiento de la Resolución Nº 00026 de fecha 25 de abril de 2012, por el uso desarrollado en el mismo.

Por otra parte, de los medios de pruebas consignados por la representación judicial del municipio chacao se observa lo siguiente:

Al folio 291 del expediente principal, notificación contenida en el oficio Nº 0402 de fecha 25 de abril de 2012, emanada por el Director de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, dirigida al ciudadano E.W.K. en su carácter de Director de la Sociedad Mercantil FYT 2006, C.A, mediante el cual se ordena notificar el contenido de la Resolución Nº R-LG-12 00026 de fecha 25 de abril de 2012. igualmente se informó que contra dicha Resolución se podría interponer Recurso de Reconsideración dentro de los 15 días hábiles siguientes a la notificación, conforme a lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dentro de un plazo de 06 meses contados a partir de la notificación, por ante los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Finalmente se observa que la referida notificación se practicó en fecha 29 de junio de 2012, y fue recibida por una ciudadana de nombre M.L. C.I Nº 15.871.299, según nota de recibo.

A los folios 292 al 310 del expediente principal, Resolución Nº R-LG-12 00026 de fecha 25 de abril de 2012, suscrita por el Director de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se decidió:

…PRIMERO: Declarar USO ILEGAL el instalado por el fondo de Comercio FYT 2006, C.A, en el inmueble denominado QUINTA MARY, ubicado en la 3rª Avenida, Esq. Transversal 6, Urbanización los Palos Grandes, Municipio Chacao, Catastro Nº 15-07-01-U01-011-022-009-001-000-000 (Catastro anterior Nº 211/22-009-0000000) en virtud de que el despliegue de actividades que ejerce en dicho espacio referido a RESTAURANTE DE COMIDA ASIATICA YAKITORI BAR, contraviene lo establecido en la Ordenanza de Zonificación que rige al inmueble, EL CUAL SOLO ADMITE EL USO DE VIVIENDA.

SEGUNDO: Ordenar el CESE PERMANENTE de la Sede Operacional del Fondo de Comercio denominado FYT 2006, C.A cual se configura como actividad ilegal desarrollada en el inmueble anteriormente identificado, ello con la finalidad de preservar y defender la normativa de zonificación expresada en el punto PRIMERO de esta Decisión, sin que por ningún motivo pueda entenderse como una sanción, sino como el restablecimiento de la situación jurídica infringida por la actividad ilegalmente ejercida en el inmueble, debiendo restituir el uso a Vivienda, de conformidad con lo previsto en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre…

Del análisis a las anteriores actuaciones se constató la existencia de un acto administrativo dictado mediante Resolución Administrativa Nº 00026 de fecha 25 de abril de 2012, en el marco de un procedimiento administrativo, en el cual se garantizó el cumplimiento efectivo del derecho a la defensa y al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, donde el interesado tuvo oportunidad de presentar los alegatos y pruebas que considerase pertinentes para la mejor defensa de sus intereses.

Así mismo, se constató que en virtud de esa Resolución Administrativa, se ordenó el cese de las actividades comerciales y el cierre del establecimiento comercial, por el uso desarrollado en el inmueble denominado Quinta Mary, ubicado en la 3era Avenida Esq. Transversal 6, Urbanización Los Palos Grandes, Municipio Chacao.

Finalmente se evidenció que la notificación del referido Acto Administrativo se suscribió en la misma fecha de emisión del acto esto es, 25 de abril de 2012 y fue recibida en fecha 29 de junio de 2012, por la ciudadana M.L. tal como se desprende en la parte inferior de la notificación, donde se le informó que contra dicha Resolución se podría interponer Recurso de Reconsideración o Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad.

Ahora bien, como consecuencia de la Resolución administrativa dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao en fecha 25 de abril de 2012, un funcionario adscrito a esa Dirección se trasladó al inmueble denominado Quinta Mary, en fecha 02 de julio de 2012, a los fines de notificar la ejecución de la decisión administrativa, y en esa oportunidad levantó un acta dejando constancia de lo siguiente: “…que la ciudadana M.L. quien funge como encargada del establecimiento, se negó a recibir el Acto Administrativo por orden directa del propietario por tanto se proced[ió] a levantar el acta y a dejar copia de la misma como cartel…” seguidamente se efectuó el cierre del local con la colocación de precintos.

De todo lo anterior, es palmario concluir, que la autoridad Municipal inició un procedimiento administrativo contra la Sociedad Mercantil FYT 2006, C.A, por presuntas irregularidades en el uso desarrollado en el inmueble denominado Quinta Mary, plenamente identificado en autos, el cual culminó con la Resolución Administrativa Nº 00026 de fecha 25 de abril de 2012, que ordenó el cese de las actividades comerciales y el cierre del referido establecimiento comercial. El mencionado acto administrativo se notificó en fecha 29 de junio de 2012. En consecuencia la Alcaldía del Municipio Chacao, en uso de sus atribuciones legales llevó a cabo la ejecución del referido acto en fecha 02 de julio de 2012, que no fue otra que el cierre del establecimiento comercial, lo cual en todo caso no podría considerarse como una actuación lesiva de derechos y garantías constitucionales, pues se hizo en el marco de un procedimiento administrativo y en ejecución directa de la manifestación de voluntad plasmada en el Acto Administrativo que ordenó el cierre del establecimiento comercial, lo cual indudablemente no constituye una vía de hecho, razón por la cual forzosamente debe desecharse la pretensión de la parte recurrente por resultar manifiestamente infundada. Así se decide

En consecuencia y visto que la actuación de la administración no constituye la vía de hecho increpada, y desestimados como han sido los argumentos de la parte recurrente por resultar manifiestamente infundados, debe forzosamente declararse la Improcedencia de la Vía de Hecho denunciada. Así se decide

Ahora bien, resulta pertinente señalar que ante la existencia de un acto administrativo, mal podría la parte recurrente pretender que mediante este procedimiento de vías de hecho se reestablezca alguna situación jurídica, pues si consideró que la actuación de la Administración era contraria a sus derechos y garantías constitucionales, lo propio era que solicitase la nulidad del acto administrativo, por el procedimiento de demanda de nulidad previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se establece

-V-

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la reclamación por vías del hecho ejercida por el Abogado G.J.O.C. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 124.023, actuando en representación del ciudadano E.W.K., venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 10.532.314, en su carácter de Director de la Sociedad Mercantil FYT 2006, C.A, contra la Alcaldía del Municipio Chacao, por el cierre del establecimiento comercial denominado Quinta Mary, ubicado en la 3era Avenida Esq. Transversal 6, Urbanización Los Palos Grandes, Municipio Chacao.

Publíquese, regístrese. Notifíquese a la parte querellante, al Sindico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda y al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en Caracas a los catorce (14) días del mes de noviembre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA,

F.L. CAMACHO A.

LA SECRETARIA TEMP,

M.C.C.

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta minutos post-meridiem (03:30 p.m.), se publicó y registró el anterior fallo.

LA SECRETARIA TEMP,

M.C.C.

FLCA/MCL/

Exp. 3287-12

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