Decisión nº 1643 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 9 de Junio de 2014

De las actas que conforman el expediente se desprende que mediante Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº HRCE-540-000164 de fecha siete (7) de Agosto de 1992, para los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles de 1986, 1987, 1988 y 1989, se confirmó el Acta Fiscal Nº HRCE-603-MCS-23-24, por cuanto el Agente de Retención “FUNDICIÓN INDUSTRIAL MECÁNICA Y ARTÍSTICA, C.A. (FIMACA)”, no retuvo ni enteró, retuvo y enteró con retardo, los impuestos correspondientes a los pagos efectuados por concepto de Asistencia Técnica, Sueldos y Salarios y Honorarios Profesionales No Mercantiles, detallados en los anexos 1, 2 y 3 de la referida resolución, en contravención a lo establecido en los artículos 88 y 96 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, numeral 6 del artículo 2, artículos 20 y 24, 10 y 2 de los Decretos 987, 1.506, 1.476 y 476 de fecha quince (15) de Enero de 1986, primero (01) de Abril de 1987, dieciocho (18) de Febrero de 1987, y treinta y uno (31) de Diciembre de 1.979 respectivamente, siendo sancionada respectivamente conforme lo previsto en los artículos 100 y 102 del Código Orgánico Tributario.

Así mismo el Agente de Retención presentó con retardo el formulario AR-AV, correspondiente a los ejercicios civiles 1987, 1988 y 1989, es decir fuera del plazo establecido en los artículos 21 y 25 de los Decretos Nos. 987 y 1.506 de fechas quince (15) de Enero de 1986 y primero (01) de Abril de 1987, siendo sancionada conforme lo previsto en el artículo 105 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 104 y numeral 4 del artículo 117 eiusdem. En razón de todo lo antes expuesto, se liquidaron las Planillas por los montos y conceptos señalados al comienzo del presente fallo.

La recurrente interpuso Recurso Contencioso Tributario contra los referidos actos administrativos, alegando como vicios de forma que en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo no se indican los datos de registro que la identifican como persona jurídica en contravención a lo previsto en el artículo 139 numeral 2 del Código Orgánico Tributario aplicable, ya que tan solo aparece reflejado el nombre del sujeto pasivo.

Igualmente señala en su defensa que contrariamente a lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en la referida resolución no se le indicó cual era el recurso que debía ejercer y ante qué órgano o tribunal debía interponerlo.

Como vicios de fondo señaló que la Administración Tributaria erró en la forma de calcular los intereses moratorios que le fueron liquidados para los ejercicios fiscales investigados, pues en su opinión, debían ser calculados desde el seis (6) de Octubre de 1992 que corresponde al último día del plazo concedido en las planillas de impuesto para pagarlas, es decir desde el cinco (5) de Octubre de 1992 que es la fecha de su notificación; y que adicionalmente sostiene no son procedentes por encontrarse suspendidos los efectos de los actos administrativos impugnados con ocasión al recurso incoado; y para el supuesto por ella negado, en que fuesen declarados procedentes, alega el desconocimiento de obligación alguna pendiente con el ente exactor, hasta el momento de habérsele notificado la resolución impugnada.

Destaca que el artículo 28 del Código Orgánico Tributario se refiere a los responsables directos en calidad de agentes de retención o percepción, pero en ningún caso determina o establece impuesto o tributo alguno, tampoco monto o porcentaje, ni siquiera parámetros para su determinación, razón por la cual entiende que mal puede la resolución pretender imponer un impuesto con base a dicho dispositivo legal y menos aún sancionarla con una multa equivalente a lo que no existe.

Finalmente solicita le sea aplicada la eximente de responsabilidad penal tributaria contenida en el numeral 3 del artículo 108 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

En la oportunidad de informes la representación Fiscal primeramente ratificó las actas, resoluciones y planillas de liquidación que conforman el fundamento y razón de la litis planteada.

Con relación a los vicios señalados por la recurrente, la representación judicial del ente exactor señala que contrariamente a lo señalado por su contra parte, en la resolución impugnada el sujeto pasivo de la obligación tributaria se encuentra bien identificado con su nombre, R.I.F. y dirección, sosteniendo que ninguna ley, exige mas identificación que la clara y necesaria expresada en el artículo 139 del Código Orgánico Tributario.

Por lo que respecta a lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sostiene que en el acto impugnado se le explicó claramente a la recurrente los recursos que debía ejercer y ante qué órganos ya que los artículos 153 y 154 del Código Orgánico Tributario lo explican claramente.

En cuanto a lo referido a los Intereses Moratorios, señala la representación Fiscal que el agente de retención, no retuvo, no enteró en el plazo establecido los impuestos retenidos sobre los montos pagados por concepto de asistencia técnica, sueldos, salarios y honorarios profesionales no mercantiles, durante los períodos investigados, destacando que la liquidación de los mismos procede primero: desde las fechas en que debieron ser enterados hasta la fecha de la apertura del sumario, con base al monto de los tributos dejados de retener; segundo: desde la fecha en que vencen los plazos para enterar los impuestos retenidos hasta la fecha en las cuales estos fueron enterados, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 60 del Código Orgánico Tributario aplicable ratione temporis y la Resolución Nº 820901 del Banco Central de Venezuela publicada en la Gaceta Oficial Nº 32.559 del catorce (14) de Diciembre de 1.982.

- II -

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Planteada la controversia en los términos antes expuestos, este Órgano Jurisdiccional observa que la misma se circunscribe en verificar si resulta ajustada a derecho la Resolución Culminatoria de Sumario Nº HRCE-540-000164 de fecha siete (7) de Agosto de 1992, emanada conjuntamente de la Administración de Hacienda de la Región Central del entonces Ministerio de Hacienda y la División de Fiscalización adscrita a dicha Administración Regional.

En este sentido, se debe destacar que contrariamente a lo aseverado por la empresa “FUNDICIÓN INDUSTRIAL MECÁNICA Y ARTÍSTICA, C.A. (FIMACA)” en su escrito recursivo, de una simple lectura a los actos administrativos impugnados se puede evidenciar que en ellos textualmente se indica al destinatario de los mismos, que no es otro que la hoy recurrente, adicionalmente se señala su número de Registro de Información Fiscal (R.I.F.) J-07500353-5, y su domicilio fiscal, a saber: Zona Industrial San Vicente, Avenida A.P., Maracay, Estado Aragua, señalándole que el reparo le fue formulado en su condición de Agente de Retención; razón por la cual se encuentra completamente satisfecho el cumplimiento al requisito establecido en el numeral 2 del artículo 139 del Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial Nº 2.992 Extraordinario, de fecha tres (3) de Agosto de 1982 aplicable ratione temporis. Así se declara.

Ahora bien, en la parte final de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº HRCE-540-000164 (folio 15) notificada el cinco (5) de Octubre de 1992, en un sello húmedo, se lee lo siguiente: “SE NOTIFICA AL ADMINISTRADO QUE EN CASO DE NO ESTAR CONFORME CON LA PRESENTE RESOLUCION PODRA EJERCER EN EL TERMINO DE VEINTE (20) DÍAS HABILES CONTADOS A PARTIR DE LA FECHA DE SU NOTIFICACIÓN LOS RECURSOS CONSAGRADOS EN LOS ARTICULOS 153 Y 174 DEL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO”.

Los mencionados artículos 153 y 174 del Código Orgánico Tributario aplicable, disponen lo siguiente:

Artículo 153.-Los actos de la administración tributaria de efectos particulares o generales que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados, podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo mediante la interposición del recurso jerárquico reglado en este Capítulo.

Artículo 174.-El recurso contencioso tributario pocederá:

1. Contra los mismos actos de efectos particulares que pueden ser objeto de impugnación mediante el Recurso Jerárquico, sin necesidad del previo ejercicio de dicho recurso.

2. Contra los mismos actos a que se refiere el numeral anterior, cuando habiendo mediado recurso jerárquico éste hubiere sido denegado tácitamente conforme al artículo 160 de éste Código.

3. Contra las resoluciones en las cuales se deniegue total o parcialmente el recurso jerárquico, en los casos de actos de efectos particulares.

Parágrafo Unico: El recurso contencioso podrá también ejercerse subsidiariamente al recurso jerárquico, en el mismo escrito, para el caso de que hubiese expresa denegación total o parcial, o denegación tácita, de dicho recurso jerárquico.

Por tanto yerra la contribuyente al considerar que el ente exactor incumplió con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues la Resolución impugnada indica perfectamente los recursos que proceden contra ella, como lo son el jerárquico y/o el contencioso tributario, indicándose el lapso que tiene para ejercerlo, a saber: veinte (20) días, remitiendo los artículos indicados a los órganos ante los cuales ejercerlos, debiéndose destacar finalmente para el caso del recurso contencioso tributario que no ha sido soslayado en momento alguno el derecho a la defensa de la recurrente pues ejerció temporáneamente el recurso objeto de decisión y análisis ante el órgano correspondiente; en razón de lo cual se desecha el vicio denunciado. Así se declara.

Dispone el artículo 28 del Código Orgánico Tributario aplicable, lo que a continuación se transcribe:

Son responsables directos en calidad de agentes de retención o de percepción, las personas designadas por la Ley o por la administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

Los agentes de retención o de percepción que lo sean por razón de sus actividades privadas, no tendrán el carácter de funcionarios públicos.

Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el fisco por el importe retenido o percibido. De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente.

El agente es responsable ante el contribuyente por las retenciones efectuadas sin normas legales o reglamentarias que las autoricen. Si el agente enteró a la Administración lo retenido, el contribuyente podrá solicitar de la administración tributaria el reintegro o la compensación correspondiente.

(Subraya el Tribunal).

Dicha disposición se encuentra enmarcada dentro de la Sección Primera, Disposiciones Generales, del Capítulo III, destinado a los Sujetos Pasivos, del Título II de la Obligación Tributaria. En ella se establece, que los agentes de retención como en el caso bajo análisis, son responsables directos ante el fisco por el importe retenido en razón de las operaciones en las cuales deben efectuar la retención correspondiente.

El ente exactor al momento efectuar el reparo a la recurrente utilizó la referida norma legal únicamente a los efectos de establecer la responsabilidad de “FUNDICIÓN INDUSTRIAL MECÁNICA Y ARTÍSTICA, C.A. (FIMACA)” frente al Fisco Nacional por los tributos dejados de retener, cuando por ley estaba obligada a ello. Los impuestos no retenidos ni enterados, por montos de Bs. 23,53; Bs. 32,29; Bs. 40,67 y Bs. 36.39 cantidades que han sido convertidas en virtud de la reconversión monetaria, correspondientes a los pagos o abonos en cuenta, efectuados por concepto de Asistencia Técnica, durante los ejercicios 1986, 1987, 1988 y 1989 detallados en el anexo 1 de la referida resolución, fueron calculados de conformidad con lo establecido en los artículos 88 y 96 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, ordinal 6º del artículo 2 de los Decretos 987 y 1.506 de fecha quince (15) de Enero de 1986 y primero (01) de Abril de 1987 respectivamente, y por tanto se encuentran ajustados a derecho. Así se declara.

Por lo que respecta a los intereses moratorios calculados por el ente exactor, este Tribunal a fin de lograr una mejor comprensión del presente fallo, procederá a separar aquellos calculados con ocasión a la no retención del impuesto debido, de aquellos calculados por enteramiento tardío del impuesto retenido.

Así las cosas tenemos que para los intereses moratorios calculados conforme lo previsto en el artículo 60 del Código Orgánico Tributario, en el anexo 1 de la Resolución impugnada, por montos de Bs. 18,86; Bs. 19,50; Bs. 17,29 y Bs. 7,26 convertidos en virtud de la reconversión monetaria, para los impuestos no retenidos durante los ejercicios 1986, 1987, 1988 y 1989, los mismos resultan a todas luces improcedentes al no ser exigibles, ya que se producen una vez que la obligación tributaria se hace exigible, esto es, desde el vencimiento del plazo concedido para su pago, por haber transcurrido íntegramente sin haberse suspendido la eficacia del acto por la interposición de algún recurso, o bien porque de haberse impugnado legalmente, ya fueron decididos los recursos y se ha declarado firme el acto de liquidación objeto de impugnación; y ciertamente en el presente caso aprecia este Juzgado, que el acto de determinación del tributo omitido, no se encontraba firme a la fecha en que la Administración Tributaria liquidó los intereses moratorios, pues en fecha cuatro (4) de Noviembre de 1992 fue interpuesto el recurso contencioso tributario objeto de la presente litis. Así se declara.

Ahora bien no ocurre lo mismo para el caso de los intereses moratorios calculados por enteramiento tardío de las retenciones de Impuesto Sobre la Renta, conforme lo previsto en el artículo 60 del Código Orgánico Tributario, en el anexo 2 de la Resolución impugnada, por montos de Bs. 0,04; Bs. 0,22; Bs. 0,36 para los ejercicios 1987, 1988 y 1989, así como los calculados en el anexo 3 por el mismo concepto por montos de Bs. 0,01; Bs. 0,34; Bs. 0,02 y Bs. 0,002 para los ejercicios 1986, 1987, 1988 y 1989, porque al haber efectuado el agente de retención el pago extemporáneo de las cantidades retenidas, reconoció voluntariamente la deuda debiéndose calcular la mora causada entre el vencimiento del plazo que tenía el agente de retención para hacer dichos enteramientos y la fecha en que efectivamente se produjeron, tal como en efecto fue calculado por la Administración Tributaria, resultando de un todo procedentes. Así se declara.

Finalmente en relación a la eximente de responsabilidad penal tributaria contenida en el numeral 3 del artículo 108 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta e invocada por la recurrente, tenemos que en este contexto, es preciso destacar que el Código Orgánico Tributario promulgado en 1982, vigente en la oportunidad con que se realizó la determinación tributaria impugnada y se impusieron dichas sanciones, al enumerar las eximentes de responsabilidad penal en su artículo 71, literal c, remite a “cualquier otra circunstancia prevista en las leyes y aplicables a las sanciones tributarias”.

Ahora bien, teniendo en consideración, mutatis mutandi, lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 01398 publicada en fecha veinticinco (25) de Octubre de 2011, caso: C.A. Cigarrera Bigott Sucs., y en atención al contenido de los actos administrativos impugnados, se evidencia que las multas fueron impuestas a la contribuyente “FUNDICIÓN INDUSTRIAL MECÁNICA Y ARTÍSTICA, C.A. (FIMACA)” en su condición de agente de retención, de conformidad con lo previsto en los artículos 100, 102 y 105 del Código Orgánico Tributario de 1982, aplicable ratione temporis. Por lo tanto, siendo dichas sanciones de tipo objetivo para los agentes de retención o percepción, que en razón del ejercicio de sus funciones, incumplan con sus obligaciones como sujetos responsables del pago del tributo, y constituyendo la norma contenida en el artículo 108 de las Leyes de Impuesto Sobre la Renta aplicables, una eximente de responsabilidad penal tributaria establecida en razón de las conductas propias del contribuyente, la eximente solicitada no procede en el presente caso. Así se declara.

- III -

En razón de lo expuesto, este Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha cuatro (4) de Noviembre de 1992, por el ciudadano F.H., ya identificado, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la empresa “FUNDICIÓN INDUSTRIAL MECÁNICA Y ARTÍSTICA, C.A. (FIMACA)”, contra la Resolución Culminatoria de Sumario Nº HRCE-540-000164 de fecha siete (7) de Agosto de 1992, emanada conjuntamente de la Administración de Hacienda de la Región Central del entonces Ministerio de Hacienda y la División de Fiscalización adscrita a dicha Administración Regional, y sus correlativas Planilla de Liquidación, todas de fecha siete (7) de Agosto de 1992, que a continuación se indican:

Planilla de

Liquidación Nº Ejercicio

Fiscal Impuesto Sobre la Renta Bs. Multa Art. 100 C.O.T. Bs. Multa Art. 102 C.O.T.

Bs. Multa Art. 105 C.O.T. Bs. Intereses Moratorios

Bs.

10-10-61-0000049 1986 23,53 23,53 0,95 ---------- 18,87

10-10-61-0000050 1987 32,29 32,29 5,14 1,00 19,89

10-10-61-0000051 1988 40,67 40,67 3,21 1,50 17,54

10-10-61-0000052 1989 36,39 36,39 4,77 2,50 7,62

En consecuencia se confirman las cantidades determinadas en concepto de Impuesto Sobre la Renta, Multas e Intereses Moratorios, estos últimos solo por lo que respecta de las cantidades calculadas por enteramiento tardío de las retenciones de Impuesto Sobre la Renta, conforme lo previsto en el artículo 60 del Código Orgánico Tributario, en el anexo 2 de la Resolución impugnada, por montos de Bs. 0,04; Bs. 0,22; Bs. 0,36 para los ejercicios 1987, 1988 y 1989, así como los calculados en el anexo 3 por el mismo concepto por montos de Bs. 0,01; Bs. 0,34; Bs. 0,02 y Bs. 0,002 para los ejercicios 1986, 1987, 1988 y 1989; declarándose la nulidad de los Intereses Moratorios calculados conforme lo previsto en el artículo 60 del Código Orgánico Tributario, en el anexo 1 de la Resolución impugnada, por montos de Bs. 18,86; Bs. 19,50; Bs. 17,29 y Bs. 7,26 convertidos en virtud de la reconversión monetaria, para los impuestos no retenidos durante los ejercicios 1986, 1987, 1988 y 1989.

Vista la declaratoria anterior no procede la condenatoria en Costas Procesales de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de Junio de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

El Juez,

G.Á.F.R..

La Secretaria,

A.O.D.A.F..

La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo la una y cincuenta y ocho minutos de la tarde (1:58 p.m.).---------------La Secretaria,

A.O.D.A.F.

ASUNTO: AF46-U-1992-000014.

ASUNTO ANTIGUO: 752.

GAFR.-