Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 9 de Mayo de 2016

Fecha de Resolución 9 de Mayo de 2016
EmisorJuzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteEmerson L Moro Perez
ProcedimientoDemanda

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 07340.-

I

DE LOS SUJETOS PROCESALES

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, este Juzgado Superior pasa a señalar las partes intervinientes de conformidad al ordinal segundo del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil:

PARTE DEMANDANTE: FUNDACIÓN CARACAS (FUNDACARACAS), ente de la Administración Pública del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital descentralizada funcionalmente, con persona jurídico-pública propia constituida bajo las normas del Derecho Privado, creada por Acuerdo del Concejo Municipal del Distrito Federal el día 22 de septiembre de 1967, según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal, el 28 de marzo de 1968, bajo el número 66, Tomo 7, Protocolo Primero, siendo sus Estatutos reformados posteriormente en varias oportunidades mediante Ordenanzas dictadas por el mismo Concejo Municipal, aprobada la última de estas reformas el 27 de diciembre de 1989, según Gaceta Municipal del Distrito Federal No. E- 885-A de fecha 31 de diciembre de 1989 y, protocolizada por ante la citada Oficina Subalterna de Registro, el 5 de junio de 1991, bajo el No. 24, Folio 130, Tomo 26, Protocolo Primero.-

PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil CONSTRUCTORA OMEGA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 06-05-1975, bajo el número 72, Tomo 72-A.-

II

RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

En fecha 4 de febrero de 2014, por ante el Juzgado Superior Distribuidor de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y recibido en este Órgano Jurisdiccional en fecha 6 de febrero de 2014, los abogados Zurima A.H. y Y.F.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 45.165 y 110.035, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judicial de la FUNDACIÓN CARACAS (FUNDACARACAS), antes identificada, interpusieron demanda por resolución de contrato contra la sociedad mercantil SEGUROS CARABOBO, antes identificada.-

En fecha 11 de febrero de 2014, el Tribunal dictó auto mediante el cual se declaró competente para conocer la demanda interpuesta, la admitió y ordenó la citación del presidente de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA OMEGA, C.A., así como la notificación del Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, del Acalde del referido Municipio y del Procurador General de la República, a tal efecto se libró boleta de citación y oficios números 14-0103; 14-0104 y 14-0110, respectivamente. (Ver folios 27 al 29 del expediente judicial).-

En fecha 24 de febrero de 2014, los apoderados judiciales de la Fundación Caracas consignaron escrito de reforma de la demanda. (Ver folios 34 al 40 del expediente judicial).

En fecha 11 de junio de 2015, el Tribunal dictó auto mediante el cual se declaró competente para conocer la reforma de la demanda interpuesta, la admitió y ordenó la citación del presidente de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA OMEGA, C.A., así como la notificación del Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, del Acalde del referido Municipio y del Procurador General de la República, a tal efecto se libró boleta de citación y oficios números 14-0235; 14-0236 y 14-0237. De igual forma dejó sin efectos los oficios números 14-0103; 14-0104 y 14-0110, de fecha 11 de febrero de 2014. (Ver folios 27 al 29 del expediente judicial).-

En fecha 20 de mayo de 2014, se dictó auto mediante el cual se ordenó comisionar al Juzgado del Municipio Maracaibo del Estado Zulia para la citación del demandado, y a tal efecto se libró oficio número 14-0491 y comisión. (Ver folio 67 del expediente judicial).

En fecha 14 de agosto de 2013, el Alguacil consignó oficios números 14-0235; 14-0236 y 14-0237, dirigidos al Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, Acalde del referido Municipio y Procurador General de la República, respectivamente. (Ver folios 68 al 71 del expediente judicial).-

En fecha 18 de septiembre de 2014, el Alguacil consignó oficio número 14-0491 y comisión, de fecha 20 de mayo de 2014, dirigidos al Juez del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. (Ver folios 72 al 75 del expediente judicial).-

En fecha 13 de enero de 2015, el Tribunal acordó solicitar información al Juzgado comisionado sobre el estado de las resultas. (Ver folio 77 del expediente judicial).-

En fecha 27 de enero de 2015, el Tribunal acusó recibo del oficio número 17-2015 de fecha 14 de enero de 2015, suscrito por la Jueza Tercera de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San F.d.E.Z. contentivo de las resultas de la comisión. (Ver folio 78 del expediente judicial).-

En fecha 18 de febrero de 2016, E.L.M.P. se abocó al conocimiento de la causa, en virtud de su designación mediante sesión de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de enero de 2015, como Juez Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y con tal carácter suscribe la presente decisión. (Ver folio 89 del expediente judicial).-

En la misma fecha, el Tribunal dictó auto mediante el cual ordenó la citación por carteles. (Ver folio 90 del expediente judicial).-

En fecha 10 de marzo de 2015, el apoderado judicial de la Fundación Caracas consignó los dos ejemplares de los carteles publicados en fecha 2 de marzo de 2015 en el diario Últimas Noticias; y en fecha 5 de marzo de 2015, en el diario El Nacional. (Ver folios 93 al 95 del expediente judicial).-

En fecha 24 de marzo de 2015, se acordó comisionar al Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San F.d.E.Z. a fin de fijar el cartel en el último domicilio conocido del demandado. (Ver folio 97 del expediente judicial).-

En fecha 20 de agosto de 2015, el Tribunal acusó recibo del oficio identificado con el alfanumérico 403-2015-C8201, de fecha 14 de enero de 2015, suscrito por la Jueza Segunda de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San F.d.E.Z. contentivo de las resultas de la comisión. (Ver folio 101 del expediente judicial).-

En fecha 16 de septiembre de 2015, se ordenó la corrección de la foliatura del expediente judicial. (Ver folio 110 del expediente).-

En fecha 12 de noviembre de 2015, se designó defensor ad litem al abogado J.R.S.. Se libró la respectiva boleta. (Ver folio 112 del expediente judicial).-

En fecha 16 de noviembre de 2015, el Alguacil consignó boleta dirigida a J.R.S.. (Ver folios 113 y 114 del expediente judicial).-

En fecha 23 de noviembre de 2015, tuvo lugar el acto de aceptación y juramentación del cargo del defensor ad litem. (Ver folio 115 del expediente judicial).-

En fecha 14 de diciembre de 2015, se dictó auto mediante el cual se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que tuviera lugar la audiencia preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Ver folio 116 del expediente judicial).-

En fecha 26 de enero de 2016, tuvo lugar la audiencia preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Ver folio 117 del expediente judicial).-

En fecha 17 de febrero de 2016, se dictó auto mediante el cual se dio inicio al lapso de promoción de pruebas durante los cinco (05) días de despacho siguientes. (Ver folio 125 del expediente judicial).-

En fecha 07 de marzo de 2016, se agregó escrito de promoción de pruebas consignado por la demandante. (Ver folio 131 del expediente judicial).-

En fecha 15 de marzo de 2016, se dictó auto de admisión de pruebas. (Ver folio 133 del expediente judicial).-

En fecha 30 de marzo de 2016, se ordenó la corrección de la foliatura del expediente judicial. (Ver folio 134 del expediente).-

En fecha 31 de marzo de 2016, el Tribunal dictó auto mediante el cual fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que tuviese lugar la audiencia conclusiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Ver folio 135 del expediente judicial).-

En fecha 11 de abril de 2016, tuvo lugar la audiencia conclusiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Ver folio 136 del expediente judicial).-

En fecha 12 de abril de 2016, se fijó el lapso de treinta (30) días continuos para dictar sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Ver folio 137 del expediente judicial).-

III

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

A seguidas pasa este juzgador a indicar la síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y a tal efecto se señala:

A- Alegatos de la parte demandante:

Los abogados Zurima A.H. y Y.F.C., antes identificados, actuando en su carácter de apoderados de la Fundación demandante expusieron en la reforma de la demanda lo siguiente:

Narra que la “…FUNDACIÓN CARACAS (FUNDACARACAS), en fecha veintiuno (21) de agosto de 2.012 (sic), suscribió contrato de obra con la Sociedad (sic) Mercantil (sic) CONSTRUCTORA OMEGA , C.A, inscrita en el Registro Mercantil I (sic) de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 06-05-1975, bajo el Nro. 72, Tomo 72-A, inscrita en el registro de información Fiscal bajo el Nº J-07025834-9, representada la Fundación Caracas por su Presidenta; Arquitecto P.P., C.I. V-6.562.445 y la contratista por el ciudadano Luis Enrique Leal Marzol, C.I. V- 13.001.239”.-

Que en “… el referido contrato, la Sociedad (sic) Mercantil (sic) “CONSTRUCTORA OMEGA C.A”, acordó con nuestra representada la ejecución de la obra denominada: “DEMOLICIÓN DE ELEMENTOS ESTRUCTURALES Y DE MAMPOSTERÍA IRREGULARES EN S.R., PARROQUIA EL RECREO, MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR”, contrato éste signado con el Nº FC/GPV/PPVPE/PDVSA/039-2012, por un monto original de DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 295.825,00) y con un lapso de ejecución de dos (02) semanas contadas a partir de los cinco (05) días hábiles siguientes a la firma del contrato POR LO QUE LOS TRABAJOS DEBÍAN COMENZAR A EJECUTARSE EL 28-08-2012”.-

Que a “… tenor de (sic) lectura analítica practicada al respectivo Expediente (sic) de Obras (sic), no se evidencia que la hoy accionada haya ejecutado los trabajos (ya que no existe acta de inicio, de terminación ni de recepción definitiva), a pesar que le fuera otorgado el 100% en calidad de anticipo. En cambio, nuestra poderdante FUNDACARACAS en todo momento se comportó de manera diligente en el cumplimiento de sus obligaciones, no sólo al contar efectivamente con personal profesional en el área de Ingeniería (sic) a través de la contratación de prestación de servicios de inspección de obras, sino al tramitar eficazmente y hacer efectivo el pago de las cantidades adeudadas a la hoy demandada”.-

En relación al derecho señalan que “…Comoquiera que las obligaciones deben cumplirse exactamente como fueron contraídas, y siendo los contratos ley entre las partes, obligan a cumplir no solamente lo estipulado en ellos, sino a todas las consecuencias que se deriven de los mismos, según la equidad, el uso o la ley, y al no ejecutar la empresa contratista, la Sociedad (sic) Mercantil (sic) CONSTRUCTORA OMEGA, C.A (sic) lo pactado, la otra parte, en este caso nuestra representada FUNDACARACAS, tiene el derecho a reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, además del resarcimiento por los daños y perjuicios que se causen.

Que fundamentan “la presente demanda en función a que las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas (Artículo 1.264 del Código Civil Venezolano), siendo el deudor responsable de los daños y perjuicios que cause (Artículo 1.274 ejusdem). De allí también los afianzamientos requeridos, y la acción que se ejerce en contra de la afianzadora (Artículos 1.804, 1.814 y 1.822 ejusdem). Siendo que los contratos deben ejecutarse y cumplirse de acuerdo con lo que el mismo instrumento exprese, so pena de responsabilidad por las consecuencias que se deriven de los mismos (Artículo 1.160 ejusdem) es por lo que nuestra representada, habida cuenta del incumplimiento de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA OMEGA C.A, ha optado por reclamar judicialmente la resolución del contrato opuesto en el libelo, así como los daños y perjuicios previstos garantizados por los contratos de 'fianza (Artículo 1.167 ejusdem)”.-

Que tales preceptos “taxativos establecidos en nuestra legislación, conceden a la FUNDACIÓN CARACAS el derecho a solicitar judicialmente la resolución del contrato y al cobro de daños y perjuicios, además del derecho a demandar el resarcimiento a que haya lugar, por consecuencias directas o que se deriven, relacionen o estén conexas con el incumplimiento de la contratista CONSTRUCTORA OMEGA, C.A.”.-

En relación al incumplimiento señalan que la “FUNDACION CARACAS (FUNDACARACAS), SI (sic) cumplió cabal, sucesiva y reiteradamente con todas las obligaciones contractuales, pero, por el contrario la Sociedad (sic) Mercantil (sic) CONSTRUCTORA OMEGA, C.A., NO (sic) ha cumplido con las obligaciones correspondientes, entre otras, los retardos injustificados, las deficiencias evidentes en la porción de obra que fue ejecutada, además de los consecuentes daños y perjuicios ocasionados. Estando éstas contenidas en el contrato, constituían obligaciones de hacer para la contratista y a favor de la contratante. A todas luces las mismas fueron incumplidas, por lo que nacen a favor de nuestra mandante varias pretensiones, acumuladas en el presente libelo (acumulación procedente conforme al contenido del artículo 77 del Código de Procedimiento Civil) Entre ellas la ejecución de la cláusula penal equivalente al 1/1000 del monto del contrato, tal como se desprende del mismo texto del contrato y de las disposiciones de los artículos 1.257 y 1.258 del Código Civil, y por aplicación del artículo 194 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas”.-

Que también procede “… el pago a nuestro favor correspondiente a la penalización por concepto de atraso de inicio, terminación, daños y perjuicios, y omisión de la notificación a nuestra mandante acerca de la posible o eventual ocurrencia de caso fortuito o fuerza mayor, previstos todos en las cláusulas CUARTA, OCTAVA (en este aspecto, a pesar de haberse firmado el acta de inicio en la fecha indicada en el capítulo I del presente escrito, no fue sino ochenta y nueve días después que comenzaron a materializarse los trabajos. Aquí solicitamos a esa respetable Instancia, la aplicación estricta del conocido principio de la primacía de la realidad sobre las apariencias), DÉCIMO SEGUNDA y VIGÉSIMO SEGUNDA del Contrato de Obras.”.-

Finalmente, en su petitorio solicita:

PRIMERO

En la Resolución del Contrato signado como FC/GPV/PPVPE/PDVSA/039-2012.

SEGUNDO

Al pago de la cantidad de OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 8.874,75) por concepto de deuda por cancelación de responsabilidad social.

TERCERO

Al pago de la cantidad de MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO (Bs. 1.774,95), por concepto de retención de I.P.I.C.

CUARTO

Al pago de la cantidad de CINCO MIL NOVECIENTOS DIECISEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs.5.916,50) por concepto de retención del Impuesto Sobre la Renta.

QUINTO

Al pago de DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS por concepto de retención de timbres fiscales. Para un total de DIECISÉIS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 16.862,03), equivalentes a CIENTO CINCUENTA Y SIETE COMA CINCUENTA Y OCHO (157,58 UT).

Finalmente, los apoderados de la Fundación demandante estimaron la demanda en DIÉCISEIS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 16.862,03), equivalentes a CIENTO CUARENTA CON CINCUENTA Y UNO UNIDADES TRIBUTARIAS (140,51 UT). En tales términos quedó planteada la demanda.-

B- Alegatos de la parte demandada:

El Tribunal deja constancia de la no comparecencia del defensor ad litem de la sociedad mercantil demandada, ni a las audiencias orales celebradas durante el proceso, ni dentro de los lapsos respectivos para la contestación de la demanda y promoción de las pruebas. Por lo tanto, no hay argumentos de la parte demandada por revisión.-

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Habiendo sido determinados los términos en los cuales se ha fijado thema decidendum, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital pasa a decidir el mérito de la causa, y conforme a lo ordenado en el numeral 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, esgrime las siguientes consideraciones:

A- Del contrato objeto de la demanda:

El Tribunal pasa a resolver el fondo del controvertido, observando que la pretensión principal de la demandante es la resolución del contrato suscrito entre la Fundación Caracas y la sociedad mercantil Constructora Omega, identificado con el alfanumérico FC/GPV/PPVPE/PDVSA/039-2012, de fecha 21 de agosto de 2012, cuyo objeto es la “demolición de elementos estructurales y de mampostería irregulares en S.R., parroquia El Recreo, Municipio Bolivariano Libertador”.-

Visto lo anterior, ha de señalarse que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa ha destacado los elementos caracterizadores de los denominados contratos administrativos, tal como lo dejó sentado en su sentencia número 01501, de fecha 08 de junio de 2006, caso V.T.:

Visto lo anterior, debe precisarse que ha sido establecido en múltiples oportunidades por esta Sala y por la doctrina patria, las características esenciales de los contratos administrativos, a saber: 1) Que por lo menos una de las partes sea un ente público; 2) Que el contrato tenga una finalidad de utilidad pública o la prestación de un servicio público y 3) Como consecuencia de lo anterior, debe entenderse la presencia de ciertas prerrogativas de la Administración en dichos contratos consideradas como exorbitantes, aún cuando no se encuentren expresamente plasmadas tales características en el texto de los mismos (…)

Según lo citado, puede entenderse a la luz de la jurisprudencia y la doctrina que los elementos que permiten identificar si se está, o no, en presencia de un contrato administrativo son: en primer lugar, la presencia de la Administración Pública como parte en el contrato y obre con poder de imperio; en segundo lugar, que ese contrato esté relacionado con un servicio público o bien tenga por objeto una prestación de utilidad pública; y por último, la presencia alternativa de cláusulas exorbitantes del derecho común.

En primer lugar hay que destacar que el primer índice de los señalados corresponde la presencia de un ente u órgano de la Administración Pública. La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia acepta que esta comprenda no solamente a la Administración Central o descentralizada funcionalmente bajo forma de derecho público, y a las entidades político territoriales menores, estados o municipios y a sus entes de derecho público; también acepta que tal exigencia pueda ser satisfecha por un ente de derecho privado, fundacional.-

En relación al segundo de los índices reveladores, a saber la finalidad del contrato relacionada con la prestación de un servicio público, el Alto Tribunal en Sala Político Administrativa, mediante sentencia número 01786, de fecha 3 de agosto de 2000, recaída en el expediente número 0511, caso Provenexport ha establecido claramente que:

(…) cuando la Administración Pública, obrando como tal, celebra con otra persona jurídica, pública o privada, física o jurídica, un contrato que tiene por objeto una prestación de utilidad pública, nos encontramos frente a un contrato administrativo, y tal interés general puede ser de la Nación o Estado, o de las Municipalidades. La noción de servicio público, en sentido amplio, ha sido criterio de esta Sala en términos tales que, al tener el contrato por objeto la prestación de un servicio de utilidad pública, es y debe admitirse su naturaleza eminentemente administrativa y, de ese modo, el objeto vinculado al interés general se constituye como elemento propio y necesario de la definición en cuestión. (…)

De lo citado se puede observar una extensión de lo que entiende el M.T. por servicio público a la hora de determinar la naturaleza de Derecho Administrativo o de Derecho Común, siendo que se trata de una concepción amplia del asunto, llevada a la categoría de utilidad pública. De modo que no se trata no determinar si el contrato tiene que ver con la creación, modificación, o regulación de un servicio público stricto sensu, sino de una tesis expansiva según la cual debe indagarse sobre la utilidad pública del mismo.-

Tal criterio ha sido mantenido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en diversas decisiones entre las que destaca la número 1.416, del 2 de junio de 2003, caso Empresa de Servicios e Inversiones 2015, S. R. L., en donde se señala que no solo son contratos administrativos aquellos contratos cuyo objeto sea un servicio público, sino además cualquier actividad que pueda ser conceptuada de utilidad pública.-

En sentido idéntico y acogiendo una noción amplia del objeto contractual, comprensiva tanto de la noción referencial de servicio público, como de la general e indeterminada- concepto jurídico indeterminado- de utilidad pública, el Alto Tribunal en Sala Constitucional ratifica el mismo criterio en su sentencia 2.351, de fecha 18 de diciembre 2007, caso Constructora Franma, C. A., en la cual declaró:

La presente acción se generó en virtud del contrato de obras celebrado entre Constructora Franma C. A. y el Instituto Municipal de la Vivienda A.E.B. (IMVAEB) del Estado Barinas, convención que cumple con las características esenciales que tanto la doctrina como la jurisprudencia le han atribuido a los >, es decir, una de las partes contratantes es un ente público; su finalidad está vinculada a una utilidad pública como lo es, en el caso concreto, el desarrollo habitacional a través de la construcción de 432 de viviendas, y se encuentran presentes en el texto del contrato ciertas prerrogativas a favor de la Administración.

En ese mismo orden, resulta necesario destacar la presencia alternativa de cláusulas exorbitantes al derecho común, como último de los índices reveladores de los contratos administrativos. Estas tienen como finalidad conferir a una de las partes, o a ambas, derechos u obligaciones que exceden el marco del principio de la autonomía de la voluntad contractual, característica de los regímenes ordinarios civiles y mercantiles. Estas así han sido definidas por la jurisprudencia patria de la siguiente manera:

(…) Expresiones de potestades o prerrogativas que le corresponden a la Administración – a su favor y aun en su contra- en cuanto ella ejercita su capacidad para actuar en el campo del Derecho Público: las mismas pueden resultar implícitas o expresamente incluidas en el texto del mismo contrato (…) (Vid. sentencias de la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Política Administrativa de fechas 22/11/1990; 09/11/1993 y 27/07/1995).-

Según lo citado, tales prerrogativas que exceden el principio de autonomía de la voluntad de las partes, que caracteriza la contratación del Derecho Común, pueden entenderse como implícitas, pues aun cuando estas no formen parte del texto del contrato, estas siguen estando presentes al estar contempladas en la Ley. Finalmente, merece la pena revisar lo que el profesor H.T.C. desarrolla sobre la finalidad de este elemento, según el cual el sentido es el beneficio del interés público:

Otro aspecto fundamental connatural a las cláusulas exorbitantes es que no obstante su derivación causal y ontológica del Principio de Autotutela, nacido de la necesaria posición de superioridad de la Administración en todos los contratos públicos – de interés público nacional o contratos administrativos; no así en los contratos de la administración o contratos sometidos al derecho privado-, es que tales potestades o cláusulas exorbitantes siempre están acogidas y/o reguladas en alguna ley aplicable a la situación jurídica contractual que se pretende instaurar en beneficio de un servicio o de un interés público nacional, estadal o municipal. Es el caso por ejemplo del régimen jurídico instaurado por el Decreto Ley N. 318 de 21/10/1999- G. O. 5.394 Extraordinaria de 21710/1999- mediante el cual se reformó parcialmente el Decreto Ley 138 de 20/04/1994 de Concesiones de Obras y Servicios Públicos. Y, más recientemente, el caso de la propia Ley de Contrataciones Públicas.

También de manera fundamental, estén o no previstas en el texto contractual y conforme a la regulación y procedimiento normativo previsto en la ley especial respectiva, tales poderes o cláusulas exorbitantes deben ser ejercidos siempre por la Administración mediante la única forma de manifestar exteriormente su voluntad con efectos jurídicos relevantes válidos, es decir, mediante actos administrativos precedidos del correspondiente procedimiento constitutivo.

Finalmente, merece la pena destacar el último párrafo de la cita, puesto que el ejercicio de este índice revelador por parte de la Administración implica la exteriorización de su voluntad mediante la manera ordinariamente lícita de hacerlo, vale decir mediante un acto administrativo. Este debe surgir luego de la sustanciación de un procedimiento administrativo, toda vez que al estar involucrado un particular a este debe se le debe resguardar sus derechos al debido procedimiento administrativo ya la defensa, vale decir que este sea llamado al procedimiento y haya tenido oportunidad de participar en él.-

Sobre la base de tales consideraciones, este Órgano de Administración de Justicia observa que, entre la Fundación Caracas y la sociedad mercantil Bracho, Hernández y Garzón Inversiones, C.A., ambas antes identificadas, fue suscrito un contrato cuya copia original corre inserta en los folios 41 al 47, ambos inclusive, del expediente judicial, a la cual se le otorga pleno valor probatorio. De su análisis se pude observar:

En primer lugar, se observa la presencia de la Fundación Caracas como parte contratante, con lo cual se cumple el requisito de la presencia de la Administración como parte del referido contrato.-

En segundo lugar, se evidencia que el objeto del contrato es la “Demolición de elementos estructurales y de mampostería irregulares, en S.R., parroquia El Recreo, Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital”, de donde sin lugar a dudas se desprende la utilidad pública de su objeto.-

Finalmente, en el texto del contrato se encuentran recogidas algunas de las cláusulas exorbitantes del Derecho Común, tales las causales de rescisión unilateral, el control y fiscalización de la obra por parte de la Fundación Caracas, entre otras.

Dadas las condiciones que anteceden, este Tribunal observa la presencia de todos los índices reveladores de los contratos administrativos en el contrato, y por lo tanto el mismo debe ser catalogado y tratado como tal. Del mismo modo, el contrato debe ser visto desde una óptica que permita ponderar los intereses en juego; vale decir sin nunca olvidar que el bien común y el interés general privan sobre el interés particular, pero nunca sobre los derechos fundamentales de los administrados. Así se establece.-

B- De la confesión ficta:

El Tribunal observa, en primer lugar, que la parte demandada no dio contestación a la demanda dentro de la oportunidad procesal correspondiente. En este sentido pasa a revisar si se cumplen los requisitos de procedencia para declarar la confesión ficta, y al respecto se observa:

El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil establece:

Artículo 362. Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.

De la norma citada se desprende los requisitos intrínsecos para la procedencia de la confesión ficta son: en primer lugar, la no contestación de la demanda de parte del demandado dentro la oportunidad procesal correspondiente; en segundo lugar, que el demandado no haya probado nada que le favoreciere; y por último que la demanda no la petición del demandante no sea contraria a derecho. Sin embargo, hay también un requisito extrínseco, y es que el demandante haya sido válidamente citado de manera personal.-

Se observa del estudio de las actas que conforman el expediente que no se produjo la citación personal del demandado, sino que se procedió a la citación por carteles, y al nombramiento de un defensor ad litem, quien no cumplió con las obligaciones inherentes a su designación libremente aceptada, vale decir no acudió a las audiencias celebradas durante la sustanciación del proceso, no dio contestación a la demanda, ni informó al Tribunal sobre el estado de las gestiones de ubicación y contacto de su defendido. Por lo tanto el Tribunal concluye que no se cumple con todos los requisitos para la procedencia de la confesión ficta. Así se decide.-

C- De la determinación del incumplimiento del contrato administrativo:

Habiendo analizado la naturaleza administrativa del contrato objeto de la demanda, este Tribunal pasa a resolver el fondo de la controversia, observando en primer lugar que el alegato fundamental de la Fundación demandante es el presunto incumplimiento de parte de la sociedad mercantil Constructora Omega, C.A. El Tribunal advierte que no fue consignado el expediente administrativo relacionado con la causa. Así pues, este Administrador de Justicia pasa a examinar las documentales y otras pruebas que las partes traen al expediente, y al respecto observa que cursa en autos:

En los folios 10 al 15 del expediente judicial, copia simple de la Gaceta Oficial del extinto Distrito Federal número 885-A, de fecha 31 de diciembre de 1989, contentiva de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre la Fundación Caracas.-

En los folios 16 al 19, copia simple de la Gaceta Oficial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital número 24468-A, contentiva del Acta de Asamblea del C.C. de la Fundación Caracas, de fecha 8 de diciembre de 2010.-

En los folios 20 al 22, copia simple de la solicitud de inscripción en el registro Nacional de Empresas y Establecimientos.-

En el folio 23, copia simple de recaudos exigidos por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador, Sede Norte.-

En el folio 24, copia simple del Registro Único de Información Fiscal de la Fundación Caracas.-

En el folio 25, copia simple de la cédula de identidad de P.P..-

En los folios 26 al 29, copia simple de instrumento poder otorgado por el Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.-

En los folios 34 al 40, copia simple del escrito de reforma de la demanda, consignado en fecha 24 de febrero de 2014.-

En los folios 41 al 47, copia original del contrato objeto de la presente demanda.-

En el folio 48, copia original del acta convenio compromiso de responsabilidad social, suscrito entre la Fundación Caracas (FUNDACARACAS) y la sociedad mercantil Bracho, Hernández y Garzón Inversiones, C.A., ambas antes identificada.-

En el folio 118, copia del escrito dirigido al Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas, solicitando el inicio la averiguación penal correspondiente.-

En los folios 119 y 120, copia del escrito dirigido al Fiscal Septuagésimo Sexto del Área Metropolitana de Caracas, solicitando la continuidad de la averiguación penal.-

En los folios 121 y 122, copia simple del documento denominado corte de cuenta de los contratos suscritos con la Constructora Omega.-

En los folios 123 y 124, copia del escrito dirigido al Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas, solicitando el inicio la averiguación penal correspondiente.-

Luego de la revisión de las documentales antes narradas, este Tribunal observa que, al constar en los folios 41 al 47 del expediente judicial la copia original de contrato administrativo, se encuentra probada la existencia de la obligación contraída por la sociedad mercantil Constructora Omega, consistente en ejecutar la obra “Demolición de elementos estructurales y de mampostería irregulares en S.R., parroquia El Recreo, Municipio Bolivariano Libertador”. La Fundación Caracas esgrime su incumplimiento.-

En este punto hay que pasar a valorar las pruebas que obran en el expediente judicial; y en primer lugar, el Tribunal debe referirse a que la denuncia de la demandante es el incumplimiento del contrato. Generalmente, argüir el incumplimiento de un contrato constituye un alegato de un hecho negativo absoluto, de modo que de acuerdo a las reglas de la carga de la prueba es imposible probar.-

Sin embargo, este Juzgado Superior estima que en el presente caso no puede considerarse de esa manera la denuncia de incumplimiento del contrato administrativo, toda vez que la Administración dispone de medios para convencer al juez contencioso administrativo de la veracidad de su afirmación. Por lo tanto, la denuncia de incumplimiento en el presente caso no puede ser tratada en la valoración de la prueba, como un simple argumento de hecho negativo absoluto.-

Lo anterior se concluye por cuanto en el presente caso, al tratarse de un contrato administrativo regido por la Ley de Contrataciones Públicas, su Reglamento, así como por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública; la Administración está obligada a recoger todas las actuaciones en un expediente administrativo, relacionadas con todos los contratos que haya celebrado.-

De modo que ese expediente deviene, en el proceso contencioso administrativo, en una prueba fundamental; y al ser este un producto de la actividad administrativa, la Administración cuenta con un medio probatorio idóneo que de certeza y respaldo de las afirmaciones que esgrime en sede judicial. Ante su no consignación la parte demandante ha debido al menos consignar copia certificada de las actuaciones administrativas individuales que den fe del incumplimiento.-

Sobre la base de las consideraciones anteriores, el Tribunal pasa a revisar las documentales aportadas, a fin de determinar si las mismas corresponden con las actuaciones individuales en el procedimiento administrativo y que den fe del incumplimiento, o si de las mismas se puede verificar la denuncia de la demandante, y de esa revisión se concluye:

Primero, con la copia simple de la Gaceta Oficial del extinto Distrito Federal número 885-A, de fecha 31 de diciembre de 1989, contentiva de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre la Fundación Caracas, en los folios 10 al 15 del expediente judicial, no puede determinarse el incumplimiento alegado, al tratar tan solo sobre la constitución de la Fundación demandante.-

Segundo, con la copia simple de la Gaceta Oficial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital número 24468-A, contentiva del Acta de Asamblea del C.C. de la Fundación Caracas, de fecha 8 de diciembre de 2010, no puede determinarse el incumplimiento alegado, que cursa en los folios 16 al 19; toda vez que de la misma no puede determinarse el incumplimiento alegado, al estar solamente recogido el nombramiento de la Presidenta de la Fundación demandante.-

Tercero, la copia simple de la solicitud de inscripción en el registro Nacional de Empresas y Establecimientos de los folios 20 al 22, solo muestra el cumplimiento de una formalidad de Ley a la que está obligada la Fundación, pero no de la misma no puede determinarse el incumplimiento contractual alegado.-

Cuarto, el Tribunal no le otorga valor probatorio a la copia simple de recaudos exigidos por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador, Sede Norte, que consta en el folio 23, al ser manifiestamente impertinente por no guardar relación con el fondo de la controversia, ni haberse indicado ni en el libelo ni en la reforma cuál podría ser la relación que dicha documental guarde con el controvertido.-

Quinto, la copia simple del Registro Único de Información Fiscal de la Fundación Caracas del folio 24, no se relaciona con el fondo de la controversia; así como tampoco se le relaciona con la copia simple de la cédula de identidad de P.P., que cursa en el folio 25.-

Sexto, se le otorga pleno valor probatorio a la copia original del acta convenio compromiso de responsabilidad social, suscrito entre la Fundación Caracas (FUNDACARACAS) y la sociedad mercantil Bracho, Hernández y Garzón Inversiones, C.A., ambas antes identificada, que cursa en el folio 48.-

Séptimo, la copia, cursante en el folio 118, del escrito dirigido al Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas, solicitando el inicio la averiguación penal correspondiente, no prueba suficientemente el incumplimiento contractual alegado.-

Octavo, la copia del escrito dirigido al Fiscal Septuagésimo Sexto del Área Metropolitana de Caracas, solicitando la continuidad de la averiguación penal correspondiente, documental que cursa en los folios 119 y 120, no prueba suficientemente el incumplimiento contractual alegado.-

Noveno, la copia simple del documento denominado “Corte de cuenta de los contratos suscritos con la Constructora Omega”, que riela en los folios 121 y 122, no prueba suficientemente el incumplimiento contractual alegado, por cuanto tan solo se trata de un corte de cuenta que ha efectuado la Administración, que está respaldada con un acta que declare el incumplimiento de las obras contenidas en los contratos que allí se mencionan, entre ellos el que se constituye como objeto de este proceso.-

Décimo, la copia simple del escrito dirigido al Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas, que cursa en los folios 123 y 124, solicitando el inicio la averiguación penal correspondiente, no prueba suficientemente el incumplimiento contractual alegado.-

De lo anterior, se concluye también que la demandada no incorporó al expediente judicial las actuaciones administrativas, que hayan determinado el incumplimiento, vale decir el acta levantada por un funcionario de ese Ente, en la cual se haya dejado constancia del porcentaje de incumplimiento, tiempo de inicio, entre otros, de la obra.-

Ello toma más fuerza cuando se evidencia la existencia de un argumento que podría ser considerado de contradictorio, pues por una parte alega el incumplimiento y por otro señala que la contratista dio inicio a las obras ochenta y nueve días después de lo pactado. Tales argumentos necesariamente deben ser revisados en el expediente administrativo, a fin de determinar la verdad de lo ocurrido y poder descartar, o confirmar, la existencia de una contradicción entre la estructura argumental de la demanda y los hechos verificados.-

Por lo tanto, al no constar en el expediente judicial, ni la copia certificada del expediente administrativo, ni copias certificadas de las actuaciones individuales de ese expediente, en las que el funcionario competente haya determinado y establecido el incumplimiento; debe este Tribunal desechar la denuncia alegada al no estar debidamente probada. Así se declara.-

D- Consideraciones finales:

Determinado lo anterior, con respecto al resto de las peticiones presentadas en la demanda, relacionadas con el pago de diferentes conceptos en virtud del presunto incumplimiento, es preciso para Juzgado Superior negar dichos conceptos por ser su pago manifiestamente improcedentes, toda vez que son peticiones accesorias de una reclamación principal la cual no prosperó en esta instancia judicial. Así se declara.-

Ahora bien, no escapa a la vista de este Tribunal que la Fundación Caracas estima que la sociedad mercantil Constructora Omega ha incumplido con las obligaciones asumidas en el contrato administrativo de obras, identificado con el alfanumérico FC/GPV/PPVPE/PDVSA/039-2012, de fecha 21 de agosto de 2012, cuyo objeto es la “demolición de elementos estructurales y de mampostería irregulares en S.R., parroquia El Recreo, Municipio Bolivariano Libertador”, y por ese motivo demandó la rescisión judicial del contrato; pretensión que no prosperó por un tema probatorio, al no haber sido debidamente aportadas las pruebas correspondientes.-

Ante esta situación, el Tribunal recuerda a la Fundación Caracas que, dentro de las cláusulas exorbitantes al derecho común que caracteriza a los contratos administrativos, existe la potestad de rescisión unilateral del contrato. Mediante la activación de dicha cláusula, la Administración puede rescindir unilateralmente el contrato, de acuerdo a causales que establece la Ley, en especial el incumplimiento, luego de la tramitación del procedimiento administrativo respectivo que termine en el acto final de rescisión, sin necesidad de acudir al Órgano Judicial para ello.-

Por lo tanto, de considerar al Fundación Caracas que tiene pruebas suficientes del incumplimiento que alega en su expediente administrativo, que valga repetir no fue traído al proceso; este Tribunal exhorta a la Fundación Caracas a iniciar el procedimiento administrativo sumario correspondiente, en el que determine en sede administrativa ese incumplimiento, y en consecuencia proceda a rescindir unilateralmente el contrato mediante la emisión de un acto administrativo. Así se exhorta.-

Finalmente, como consecuencia de lo decidido queda sin efecto la medida cautelar de embargo dictada por este Juzgado Superior en fecha 7 de octubre de 2014. Así se declara. En consecuencia; por los motivos precedentemente expuestos, resulta forzoso para este Juzgado DECLARAR SIN LUGAR la demanda interpuesta. Es todo y así se decide.-

V

DISPOSITIVO

Por todas y cada una de las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la presente demanda de contenido patrimonial por resolución de contrato, interpuesta por los apoderados judiciales de la FUNDACIÓN CARACAS (FUNDACARACAS), contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA OMEGA, C.A., ambas plenamente identificadas.-

En consecuencia pasa este juzgador a precisar el dispositivo del presente fallo en los siguientes particulares:

PRIMERO

Se DECLARA SIN LUGAR, la demandada incoada por los apoderados judiciales de la FUNDACIÓN CARACAS (FUNDACARACAS), conforme a los términos de la parte motiva de la sentencia.-

SEGUNDO

Se EXHORTA a la Fundación Caracas a iniciar el procedimiento administrativo sumario correspondiente, en el que determine en sede administrativa ese incumplimiento, y en consecuencia proceda a rescindir unilateralmente el contrato mediante la emisión de un acto administrativo, siempre que estime que la contratista haya incumplido con los términos del contrato administrativo identificado con el alfanumérico FC/GPV/PPVPE/PDVSA/039-2012, de fecha 21 de agosto de 2012, conforme a los términos expuestos en la motiva de la decisión.-

TERCERO

Como consecuencia de la decisión, QUEDA SIN EFECTO la medida cautelar de embargo dictada por este Juzgado Superior en fecha 7 de octubre de 2014.-

CUARTO

Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.-

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala del despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los nueve (09) días del mes de mayo del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-.-

E.L.M.P.

EL JUEZ

YAHEMILY A.R.D.

LA SECRETARIA TEMPORAL

En la misma fecha de hoy, siendo las ocho horas y cincuenta y cinco minutos (08:55 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ___ dando cumplimiento a lo ordenado en el dispositivo del presente fallo.-

YAHEMILY A.R.D.

LA SECRETARIA TEMPORAL

Expediente. Nº 07340.-

E.L.M.P./Y.ARD/Jahc.-

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