Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 22 de Mayo de 2014

De oficio ejerce RECURSO DE REVISIÓN contra la Sentencia Condenatoria definitivamente firme de fecha 04 de noviembre de 2013, impuesta por el Tribunal de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal, contra el ciudadano: W.J.M.R., identificado en autos, que lo condena a cumplir la pena de: SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de: ACTO CARNAL CONSETIDO CON LA AGRAVANTE DE HABERSE PERPETRADO EN UNA ADOLESCENTE, previsto y sancionado en los artículos 378 primer aparte del Código Penal y en armonía con el 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente, en perjuicio de (IDENTIDAD OMITIDA, ART. 65 DE LOPNNA). Estado Mérida.

Emplaza a la Fiscalía Vigésimo Segundo del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, y una vez cumplido el lapso de ley se ordena remitir a la Corte de Apelaciones de éste Circuito Judicial Penal, cuaderno separado contentivo de la presente decisión, de copias certificadas de la sentencia definitiva pronunciada en contra del penado de marras…”

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

Inserto a los folios del 17 al 23, se encuentra inserto el contenido del escrito de contestación, mediante el cual el representante de la vindicta pública, señala lo siguiente:

(…omissis…)

CONSIDERACIONES FISCALES

Del Recurso de Revisión interpuesto de focicoo (sic) por el Tribunal Primero de Ejecución del Circuito penal del estado Mérida a favor del penado; W.J.M.R., titular de la cédula de identidad V-25.475,281, incurso en la causa penal N° LPQ1-P-2012-Q18427, con ocasión a los hechos suscitados el 24 de agosto del año 2012, esta Representación Fiscal infiere que:

- El penado antes identificado decidió acogerse al procedimiento especial, establecido en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo condenado a cumplir una pena de seis (06) meses de prisión, por el delito Acto Carnal Consentido con la Agravante de Haberse perpetrado en una Adolescente, previsto y sancionado en el articulo 378 primer aparte del código penal en armonía con el Art. 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Ahora bien, esta Representación Fiscal hace las siguientes aclaraciones:

- En primer lugar, la finalidad que persigue el recurso de revisión, a saber: la corrección de "errores judiciales" que conlleven una condena injusta, o bien, mejorar la situación del reo, cuando se promulgue una ley penal que suprima el carácter punible del hecho (...) lo cual es el caso, pues el articulo 664 del la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, deroga las disposiciones contrarias a dicha ley, de tal manera que el acto carnal consentido queda despenalizado y a partir de la entrada en vigencia de la referida ley.

-En segundo lugar, esta Representación Fiscal considera que es procedente lo solicitado por el tribunal actuante, en razón que el artículo 462 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, cuando habla del Recurso de Revisión, establece; "cuando se suprima el carácter punible del hecho o disminuya la pena establecida". En este caso, para el momento existía la promulgación de una Ley penal Especi (sic) a saber: la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual en su artículo 260, señala: “quien realice actos sexuales con adolescentes contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado o penada conforme al artículo anterior". (Negritas propias). Siendo el caso que quedó demostrado en autos que la victima prestó su consentimiento para el acto hoy objeto de debate. De tal manera que la conducta desplegada por el penado de autos es atípica.

Para una mejor ilustración, este Representante Fiscal se permite citar la Sentencia N° 039 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 19-02-2004 con ponencia del Dr. A.Á.F. la cual señala en sus motivaciones lo siguiente:

Ahora bien: la Sala considera acertadas las consideraciones realizadas, tanto por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, con relación a la desaplicación del articulo 379 del Código Penal, cuando señalan respectivamente:

"En este punto estima prudente quien decide destacar lo previsto en el Articulo 260 de la Ley Orgánica para al Protección del Niño y del Adolescente, en el cual el legislador sancionó el delito de Abuso Sexual A Adolescente, estableciendo como condición objetiva de punibilidad, que el acto se realice en contra del consentimiento de la victima, situación no verificada en la presente causa. Aunado a lo anterior, en el Artículo 684 de la indicada Ley se enumeran diversas derogatorias, destacándose en la parte final, la derogatoria de todas las disposiciones contrarias a la Ley en referencia. Así tenemos que a pesar de ser la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente la ley especial en la materia no castiga el acto carnal con adolescente cuando se realiza en forma consensual por lo que lo previsto en el encabezamiento del artículo 379 del Código Penal, todas (sic) luces contraría la disposición de la Ley especial antes aludida, atinente al delito al delito de Abuso Sexual A Adolescente, resultando palpable su derogatoria, teniendo aplicación la Ley ya mencionada, por ser especial y de data más reciente que lo previsto en el Código Sustantivo Penal. Así las cosas, y por cuanto la relación sexual entre la adolescente (identidad omitida en atención a lo establecido en el Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)y el acusado A.E.N.L. se produjo en forma consensual, a tenor de lo previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para al Protección del Niño y del Adolescente, se puede concluir que la conducta imputada a éste ciudadano resulta atípica, pues no se puede encuadrar en el supuesto de hecho descrito y sancionado por el legislador, en los términos que han quedado expresados anteriormente".

Igualmente, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de una de las denuncias planteadas en el recurso de apelación, indicó:

"... esta Sala considera, que la decisión del Juez A Quo, con relación a la no apreciación del delito establecido 379 (sic) del Código Penal, esta ajustada a derecho (sic), en virtud de que tal como lo estableció la Sala 10 en la decisión antes transcrita, la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y Adolescente por ser una Ley Orgánica, Especial y Posterior, deroga al mencionado articulo del Código Penal, y por lo tanto la conducta desplegada por el ciudadano A.E.N.L. es atípica."

Partiendo de todo lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta que corresponde al Ministerio Público velar por la correcta aplicación de las leyes, y en este caso particular a quien suscribe garantizar los derechos que le asisten a los condenados, solicito a la honorable Corte de Apelaciones declare procedente el Recurso de revisión por ser ajustado a derecho y consistir en la corrección de un error de judicial por incorrecta aplicación de la ley penal

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 04 de noviembre del 2013, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 de esta sede judicial, dictó decisión en la que en su parte dispositiva estableció lo siguiente: “…se condena al acusado W.J.M.R. a cumplir la pena de SEIS (06) MESES DE PRISION POR LA COMISIÓN DEL DELITO DE: ACTO CARNAL CONSENTIDO CON LA AGRAVANTE DE HABERSE PERPETRADO EN UNA ADOLESCENTE…”

“(…omissis…)

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Conforme a lo anterior, según la revisión del material probatorio ofrecido por el Ministerio Público, considera esta Juzgadora suficientemente demostrada la materialidad de el delito imputado al ciudadano W.J.M.R., en relación con los delito de:ACTO CARNAL CONSETIDO CON LA AGRAVANTE DE HABERSE PERPETRADO EN UNA ADOLESCENTE, previsto y sancionado en los artículos 378 primer aparte del Código Penal y en armonía con el 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente, en perjuicio de (IDENTIDAD OMITIDA, ART. 65 DE LOPNNA), solicitando consiguientemente, la sentencia condenatoria por la aplicación del procedimiento especial por la admisión de los hechos conforme al delito antes dicho, siendo que este Tribunal de igual manera admitió la totalidad del escrito acusatorio presentado por la parte Fiscal, de conformidad con los artículos 308 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal; acreditando dicha confesión concatenada con las pruebas ofrecidas por la vindicta pública la culpabilidad de parte del acusado en la comisión del delito que se le imputa. Tal demostración surge de los elementos de prueba ofrecidos por la Fiscalía Primera del Ministerio Público.

Se puede evidenciar, que de los elementos de convicción, de los medios de pruebas, aunado a la manifestación de voluntad del acusado libre y sin ningún tipo de coacción, dan por demostrada la culpabilidad del ciudadano W.J.M.R..

Lo anterior, suministra a ésta Juzgadora elementos probatorios serios que determinan indubitablemente la autoría del hecho y culpabilidad a título de Dolo, por parte del acusado W.J.M.R.; siendo dable con arreglo a lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, la inmediata aplicación de la pena correspondiente al delito dado por probado. Y así se declara.

Ahora bien, en relación con el delito de: ACTO CARNAL CONSETIDO CON LA AGRAVANTE DE HABERSE PERPETRADO EN UNA ADOLESCENTE, previsto y sancionado en los artículos 378 primer aparte del Código Penal y en armonía con el 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente; la pena a imponer es de: SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal; pena que se obtiene bajo la correcta aplicación de las reglas dosimétricas señaladas en el artículo 37 del Código Penal vigente; imponiéndose finalmente, las rebajas relativas a la aplicación del procedimiento especial por la admisión de los hechos según lo dispone el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, por cuanto este Tribunal de Control, observa que el sentenciado de autos, se encuentra en libertad, se acuerda mantenerlo en la misma situación, hasta que el respectivo Tribunal de Ejecución que conozca de la causa por efectos de la distribución, decida conforme a sus facultades y atribuciones legales todo lo referente al cumplimiento de la pena impuesta. Y así se declara.

DECISIÓN

ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL NRO. 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: De conformidad con lo establecido en los artículos 349 y 375 del Código Orgánico Procesal Penal, CONDENA al acusadoWILMER J.M.R., identificado en autos, a cumplir la pena de: SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de: ACTO CARNAL CONSENTIDO CON LA AGRAVANTE DE HABERSE PERPETRADO EN UNA ADOLESCENTE, previsto y sancionado en los artículos 378 primer aparte del Código Penal y en armonía con el 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente, en perjuicio de (IDENTIDAD OMITIDA, ART. 65 DE LOPNNA). SEGUNDO: Impone al acusado la pena accesoria de inhabilitación política durante el tiempo de la condena, conforme al numeral 1 del artículo 16 del Código Penal. No se impone la sujeción a la vigilancia de la autoridad conforme a la sentencia vinculante numero 135, de fecha 21/02/2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. TERCERO: Teniendo en cuenta que el presente fallo es CONDENATORIO, conforme lo precisa el tercer aparte del artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal y tomando en cuenta lo establecido por el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la igualdad de todas las personas ante la Ley, así como, lo contenido en el articulo 26 eiusdem, que consagra la gratuidad de la Justicia, considera que en el presente caso, no es procedente la condenatoria en costas. CUARTO: Por cuanto éste Tribunal de Control observa que el sentenciado de autos, se encuentra actualmente en libertad, se acuerda que se mantenga bajo la misma situación, hasta que el respectivo Tribunal de Ejecución que conozca de la causa por efectos de la distribución, decida conforme a sus facultades y atribuciones legales todo lo referente al cumplimiento de la pena impuesta. Y así se declara. QUINTO: Una vez firme la presente sentencia condenatoria se acuerda remitir Oficio a la Dirección de Antecedentes Penales del Ministerio del Interior y Justicia, a fin de que sea debidamente incluida en el Registro que a tal efecto se lleva ante dicha dependencia. Así mismo, se procederá respecto a la Oficina Nacional de Extranjería y el C.N.E. y al Ministerio del Poder Popular. SEXTO: Luego que se encuentre firme la presente decisión por efecto del transcurso del lapso legal, tal como lo prevé claramente el artículo 162 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma producirá efectos de cosa juzgada, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 21 eiusdem, en concordancia con el artículo 49, ordinal 7° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

MOTIVACIÓN DE ESTA ALZADA

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso tiene por objeto la revisión de la decisión dictada en Audiencia celebrada en fecha 04 de noviembre del 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en tal sentido, denuncia el recurrente entre otras cosas que el tribunal A-quo condenó al acusado W.J.M.R., identificado en autos, a cumplir la pena de: SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de: ACTO CARNAL CONSENTIDO CON LA AGRAVANTE DE HABERSE PERPETRADO EN UNA ADOLESCENTE, previsto y sancionado en los artículos 378 primer aparte del Código Penal vigente (gaceta oficial 5.768 de fecha 13/04/2005 el cual establece:

El que tuviere acto carnal con persona mayor de doce y menor de dieciséis años, o ejecutare en ella actos lascivos, sin ser su ascendiente, tutor ni institutor y aunque no medie ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 374, será castigado con prisión de seis a dieciocho meses y la pena será doble si el autor del delito es el primero que corrompe a la persona agraviada…

Luego señala, que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (gaceta oficial N° 5859 de fecha 10/12/2007), que es materia especializada y que tiene carácter orgánico en la sección cuarta sanciones penales “NO SANCIONA EL ACTO CARNAL CONSENTIDO” sanciona el acto sexual del adolescente si es contra su consentimiento en su articulo 260 al señalar:

Abuso sexual a Adolescentes: quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado conforme al artículo anterior

(Negrillas de la Sala).

Ahora bien, esta alzada para decidir el presente recurso de Revisión observa que la decisión impugnada fue dictada de conformidad con lo preceptuado en el articulo 378 del Código Penal, obviando que había entrado en vigencia la Ley Orgánica para Protección del Niño, Niña y del Adolescente, y en consecuencia, dada su naturaleza Orgánica y especial tenia preferente aplicación sobre el Código Penal, de manera tal que con su entrada en vigencia y según lo indicado en la precitada ley articulo 684 quedaron derogadas todas las disposiciones que le sean contrarías, asumiéndose que el delito de “Abuso Sexual a Adolescentes”, previsto en su artículo 260 de la Ley Especial, derogó el delito de Acto Carnal, previsto en el artículo 378 del Código Penal, en tal sentido, considera esta Alzada que las consideraciones planteadas así como la revisión solicitada por el Juez del Tribunal de Primera Instancia N° 01 en Funciones de Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, y compartida por la vindicta publica en su escrito de contestación al presente recurso es acertada en relación a la desaplicación del artículo 378 del Código Penal, en la decisión emitida por el A-quo.

En este punto estima prudente quien decide destacar lo previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y del Adolescente, en el cual el legislador sancionó el delito de Abuso Sexual a Adolescente, estableciendo como condición objetiva de punibilidad, que el acto se realice en contra del consentimiento de la víctima, situación no verificada en la presente causa. Aunado a lo anterior, en el Artículo 684 de la indicada Ley se enumeran diversas derogatorias, destacándose en la parte final, la derogatoria de todas las disposiciones contrarias a la Ley en referencia. Así tenemos que a pesar de ser la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente la ley especial en la materia, no sanciona el acto carnal con adolescente cuando se realiza en forma consensual por lo que lo previsto en el encabezamiento del artículo 378 del Código Penal, a todas luces contraría la disposición de la Ley especial antes aludida, atinente al delito de Abuso Sexual A Adolescente, resultando palpable su derogatoria, teniendo aplicación preferente la Ley ya mencionada, por ser especial y de data más reciente que lo previsto en el Código Sustantivo Penal. Así las cosas, y por cuanto la relación sexual entre la adolescente (identidad omitida en atención a lo establecido en el Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) y el acusado se produjo en forma consensual, a tenor de lo previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para al Protección del Niño y del Adolescente, se puede concluir que la conducta imputada al ciudadano W.J.M.R. resulta atípica, pues no se puede encuadrar en el supuesto de hecho descrito y sancionado por el legislador, en los términos que han quedado expresados anteriormente.

En tal sentido, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, trajo consigo la asunción de derechos y garantías por parte de los adolescentes, y uno de estos es el contenido en el artículo 50, relativo a la salud sexual y reproductiva y al derecho de los adolescentes de ser informados y educados, de acuerdo a su desarrollo para una conducta sexual y una maternidad y una paternidad responsable, sana, voluntaria y sin riesgos. Ante la positivación de este derecho resulta imposible imponer una sanción por el acto sexual consentido y así lo entendió el legislador cuando en el artículo 260 solo tipificó como punible la conducta de quien en forma violenta realice actos sexuales con adolescentes

Ahora bien, el artículo 561 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señala lo que debe hacer el Fiscal del Ministerio Público, una vez finalizada la investigación, indicando en su literal d que podrá “solicitar el sobreseimiento definitivo si resulta evidente la falta de una condición necesaria para imponer la sanción”; pero la Ley no señala los supuestos para que opere esta falta de condición, tal y como lo establece de manera clara el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que es necesario remitirnos a este instrumento, por mandato expreso del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

El artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, señala: “El Fiscal solicitará el sobreseimiento ante el Juez de control cuando:

1º El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado;

2º El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad, o de no punibilidad; Negrillas y subrayado de esta Alzada.

Por lo tanto, sobre la base de lo anteriormente expuesto, siendo que, como se dijo, correspondiéndole a la Ley especial regular la situación de hecho objeto de este proceso, es también importante señalar que la decisión objeto de la presente revisión es contraria al principio de legalidad establecido en el articulo 49 de la constitución de la republica bolivariana de Venezuela el cual preceptúa lo siguiente:

“ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos , faltas o infracciones en leyes preexistentes “

Al no haber quedado establecido que la conducta desplegada por el ciudadano W.J.M.R. es típica, por no adecuarse a lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y en consecuencia, no constitutiva de delito, en razón de lo cual lo procedente y ajustado a derecho es anular la decisión apelada en revision, y declarar con lugar el recurso interpuesto. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

se declara con lugar el Recurso de REVISIÓN DE SENTENCIA interpuesto por el Representante del Tribunal de Primera Instancia N° 01 en Funciones de Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en contra de la sentencia condenatoria que fue declarada firme por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 09 de diciembre del 2013, mediante la cual en fecha 04 de noviembre de 2013 condenó al acusado W.J.M.R. a cumplir la pena de SEIS (06) MESES DE PRISION, por la comisión del delito de: ACTO CARNAL CONSENTIDO CON LA AGRAVANTE DE HABERSE PERPETRADO EN UNA ADOLESCENTE previsto y sancionado en los artículos 378 primer aparte del Código Penal y en armonía con el 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Se anula la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en fecha 09 de diciembre del 2013; y en consecuencia se decreta el Sobreseimiento la causa de acuerdo al articulo 49 ordinal 2° de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en armonía con el ordinal 2° del articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Remítase el presente Recurso al Tribunal de la causa.

Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. E.J.C.S.

PRESIDENTE

ABG. A.S.M.

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO PRESIDENTE-ACCIDENTAL PONENTE

LA SECRETARIA,

ABG. MIREYA QUINTERO GARCIA

En fecha_______ se libraron boletas de notificación números____________________

Conste, Sria.