Decisión nº IG012014000079 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 14 de Febrero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 14 de Febrero de 2014

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-X-2014-000010

ASUNTO : IP01-X-2014-000010

JUEZA PONENTE: I.C.L.

Se ha elevado al conocimiento de esta Corte de Apelaciones la recusación interpuesta en fecha 29 de Enero de 2014, por el abogado C.E.M.Y. , titular de la cedula de identidad Nº V- 7.568.642, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 33.138 , actuando en este acto como defensor de los imputados de autos K.R. Y E.R.G. , procesados en el asunto penal No. IP11-P-2013-009066; contra el Abogado A.J.O.P., en su condición de Juez Primero del Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, Extensión Punto Fijo, de conformidad con lo establecido en el Artículo 89.8 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de la recusación.

En fecha 31 de enero de 2014, el Juez recusado rindió el correspondiente informe de recusación, remitiéndose el cuaderno separado a este Instancia Superior Judicial, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza Suplente, Abogada I.C.L. , en fecha 05 de Febrero de 2014, quien con tal carácter suscribe la presente decisión

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

FUNDAMENTO DE LA RECUSACION

Tal como se estableció anteriormente, en el presente caso se resuelve la recusación interpuesta contra el Juez Primero del Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, Extensión Punto Fijo, la cual fue ejercida por el abogado C.E.M.Y. , quien la ejerció de manera escrita bajo los siguientes términos:

“…Quien suscribe, abogado: C.E.M.Y., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 7.568.642, titular de la cedula de identidad Nº 7.568.642, inscrito en el lnpreabogado bajo el Nº 33.138, debidamente habilitado por ante el Tribunal Supremo de Justicia bajo el Nº 93,domiciliado en la urbanización “Altamira”, calle J.L.C. con calle 2, de esta ciudad de Punto Fijo estado Falcón, acudo ante su competente autoridad a los fines de presentar mediante el presente escrito contentivo de la Institución Jurídica de: RECUSACION, estando dentro de la oportunidad legal a que se contrae el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto es por ante esta misma instancia que debo presentar la Recusación que más adelante especificare, Recusación esta que va directamente dirigida en contra del Jueza: A.J.O.P., quien es venezolano, mayor de edad, abogad, actualmente regenta el Cargo de Juez Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, tal recusación la hago bajo los siguientes términos:

Legitimación: por cuanto soy defensor privado de los imputados de autos KELVIN

ROJAS y E.R.G.,00906(sic) , en la causa Principal Nº IPI1 P2.013

Tempestividad: por cuanto la recusación se interpone un día hábil antes del debate, cual es el día de mañana 30 de Enero del presente año 2.014, en cuanto a la audiencia de verificación del cumplimiento del acuerdo reparatorio.

Agravio: de conformidad con el artículo: 89 numeral 8, del texto adjetivo penal, esto es: “... Cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad”.

En el caso que nos ocupa,se presenta por ante la oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón escrito contentivo de RECURSO DE APELACION, cuya nomenclatura es IPIIR2.013.00051, dicha apelación es contra el auto motivado del decreto de medidas cautelares sustitutivas de privación judicial preventiva de libertad en la audiencia de presentación de imputados que obro en contra de mis prenombrados Ahora bien, el meollo del asunto estriba que el juez recurrido no ha ordenado remitir a esta honorable Corte de Apelaciones, el mencionado recurso de Apelación todo pesar que fue presentado en fecha 13 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2.013, en donde se destaca de dicho recurso que se DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO ADEMAS LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISION UE DICTO MEDIDAS CAUTELARES A MIS

DEFENDIDOS, ahora bien, tal dilación procesal crea expectativas que crean una gran desconfianza contra el juez recurrido, ya que pretender verificar un acto, como es el de verificación de condiciones, aunado al hecho que de ser anulado dicho procedimiento policial como consecuencia de la APELACION que ejercí y aún se encuentra bajo deposito del tribunal cuyo juez se recurre mediante esta institución jurídica de RECUSACION los pagos efectuados bajo un acuerdo reparatorio quedarían sin ningún afecto, tal negativa crea gran desconfianza del sujeto subjetivo en cabeza del juez Dr. A.O., en consecuencia procedo a Recusar como en efecto formalmente recuso al mencionado Juez por la causal antes invocada..

Como medios probatorios promuevo y solicito a la honorable Corte de Apelaciones ordenar al Tribunal que toque conocer el curso de este proceso sea remitido en su original los asuntos: lPll-P-2.013-009066 y el Recurso, o asunto IPII-R-2013-0005ltoda vez que allí consta los hechos aquí narrados, y por encontrarse en una oficina pública los señalo de conformidad con el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, reservándome en todo caso consignar copias certificadas de los mencionados recursos en la oportunidad legal

Obro por instrucciones precisas del ciudadano: K.R..-.

DEL INFORME DE RECUSACIÓN

Por su parte el juez recusado rindió su respectivo informe en el cual estableció:

… En relación al escrito recusatorio presentado por el Abg. C.M. en su carácter de defensor privado recibido el 29 de enero dé 2013, a las 7p.m, y el cual este Tribunal no dio despacho el día 30 de enero de 2014, es por lo que hoy, 31 dé enero de 2014, se pronuncia en relación al escrito de Recusación constante dé 2 folios de los imputados: K.R. y E.R.: Señalo extracto de la audiencia de presentación el cual se precalifico por la vindicta pública Fiscalia Sexta, los delitos a los imputados K.Y.R., E.J.R.G. y H.A.A.O., ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 462 único aparte del Código Penal, el delito de FOJAMIENTO DE DOCUMENTO, previsto y sancionado en el articulo 319 del ejusdem el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO previsto y sancionado en el articulo 322 del ejusdem, el delito de FALTA TESTACION ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el articulo segundo 320 del ejusdem, en perjuicio del ciudadano ABOR ASSAF A.B.M., en cuanto a la victima N.C., el delito de DEFRAUDACION, previsto en artículo 463 ordinal 1° del Código Penal, en grado de frustración.

Acto seguido, el ciudadano Juez explicó a los presentes y en especial a los imputados, la naturaleza e importancia de la presente audiencia de presentación; pasando seguidamente a otorgar el derecho de palabra a la representación del Ministerio Público, tomando la palabra a la ABG, VIVIEN GRISETTE Y ABG. D.G., quien hizo una breve exposición de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, bajo las cuales se produjo la detención del imputado (a), ratificando el escrito presentado; pasando seguidamente a indicar que: presentaba y ponía a disposición de este Tribunal a los ciudadanos K.Y.R., E.J.R.G. y H.A.A.O., esta representación fiscal en este acto le imputa la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 462 único aparte del Código Penal, el delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO, previsto y sancionado en e[ articulo 319 del ejusdem el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO previsto y sancionado en el articulo 322 del ejusdem, el delito de FALTA TESTACION ANTE FUNCIONARIO PUBLIÓO, previsto y sancionado en el articulo segundo 320 del ejusdém; en perjuicio del ciudadano ABOR ASSAF A.B.M., en cuanto a la victima N.C., el delito de DEFRAUDACION, previsto en el artículo 463 ordinal 1° del Código Penal, en grado de frustración. Asimismo solicito se decrete la Medida de Privación Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 Código Orgánico Procesal Penal. Por encontrarse llenos los extremos leales del mencionado precepto legal ya que estamos en presencia de un Hecho Punible que merece Pena Privativa de Libertad y que por la Reciente Data de su comisión no se encuentra evidentemente prescrita, solicito de igual manera se decrete la flagrancia de conformidad con lo previsto en el articulo 234 Código Orgánico Procesal Penal, y que la causa sea tramitada procedimiento ordinario conforme al 262 ejusdem.

Seguidamente el Tribunal, le impuso a los imputados del contenido del precepto constitucional, indicándole que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el eximía de declara en causa propia, no obstante si deseaba declarar podía hacerlo libre de juramento y todo tipo de coacción y apremió, siendo la audiencia de presentación una de las oportunidades que de conformidad con el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal tenía para declarar; y en tal sentido se le preguntó si deseaba declarar, a lo cual respondieron de manera individual QUE NO DESEA DECLARAR. Seguidamente, el ciudadano Juez otorgo el derecho de palabra al (a) profesional del derecho ABG, C.M., en su condición de E.J.R.G., de conformidad con lo previsto en el articulo. 153 del Código Orgánico Procesal Penal, se deja una relación sucinta dé sus alegatos: “Vista. la solicitud efectuada en este acto de por el Ministerio Publico, en cuanto a los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 462 único aparte del Código Penal, el delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO, previsto y sancionado en el articulo 319 del ejusdem al delito de USO DE DOCUMENTO FALSO previsto y sancionado en el articulo 322 del ejusdem, el delito de FALSA TESTACION ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el articulo segundo 320 del ejusdem. Esta defensa niega rotundamente los hechos imputados a nuestro defendido E.R., en efecto para que proceda una medida de privación de conformidad con lo articulo 250 para que proceda la misma se requiere la concurrencia un hecho punible, segundo fundados elemento de convicción y el peligro de fuga, ahora si analizamos en cuando a E.R., notamos que de la formé como fue detenido se violento el articulo 44 ordinal 1 del CRVB. Toda vez que no fue detenido no por orden judicial y aprehensión en flagrancia tal corno consta en el acta de aprehensión de fecha 220&20 13, constante a los folios 14 y. 15 del presente asunto penal, de tal manera que por cuanto se había violación del mencionado articulo del protocolo constituciones solicito el tribunal se declare sin lugar la aprehensión en flagrancia y se ordene realizar el juzgamiento en libertad del ciudadano E.R., en cuanto a los delitos para que existe conformidad con lo previsto en el articulo 462 ultimo aparte, es necesaria de que el autor del delito hubiese utilizado un medio del engaño como documento publico y adulterado y en caso que nos ocupa no existe ningún elemento de convicción que nuestro defendido E.R., hubiese utilizado documento alguno por lo cual solicito de declara sin lugar esta solicito, en cuanto al delito de forjamiento de documento publico no existe elemento alguno para presumir que nuestro defendido E.R. incurra en el delito de forjamiento de documentos por cuanto del estrato de la norma sustantive penal tienen varios supuesto de hecho para que el agente activo del presunto hecho delictivo se le pueda considerar como autor del hechos. Igual manera solicito el tribunal se declare sin lugar el uso de documento falso toda vez que no existe elemento de convicción de modo alguno para presumir que mi defendido haya atestado contra funcionario publico alguno en un acto publico, como puede observarse de la declaración, de la supuesta victima que el ciudadano E.R. en su condición de corredor inmobiliario y por tener conocimiento que la victima, que esta necesitaba la compra de un terreno efectivamente el ciudadano E.R. en su actividad habituar tenia conocimiento del terreno y que este podía satisfacer la necesidad de la victima; en consecuencia solicito se declara sin lugar la petición del ministerio publico, en cuanto a la que respecta al ultimo delito precalificado por el Ministerio publico, solicito al tribunal la declare sin lugar en cuanto a la presunta ocurrencia de este tipo de delito; toda vez que a consideración de quien aquí expone igualmente no existe elemento de convvo0n(sic) alguna para presumir que nuestro defendido E.R. haya utilizado como medio de comisión de un hecho punible un mandato falso, viendo así les cosa este defensa solicita al Tribunal decrete sin lugar le solicitud, realizada por la fiscalia del Ministerio Publico, en este acto, por las rezones anteriormente expuestas y a los fines de constatar de la actividad comercial y no como hecha causa a la venta del inmueble se coloca a la vista del Tribunal y a la parte tarjeta de presentación como corredor inmobiliario que es nuestro defendido E.R., de igual manera recibos, recibos de publicación del diario de la mañana, actividad diaria y no como un hecho casual Esta defensa por las instrucciones precisa de E.R. y a los fines de obtener la libertad inmediata hace el ofrecimiento denominado reparación en el Código Orgánico Procesal Penal, ofreciendo la cantidad de 1OOO0, mil bolívares pagado de la siguiente manera 10.000, mil bolívares en un lapso de 15 días a partir de la presente fecha y finalizado en este lapso para el pago de la cantidad restante, también se consigna en este acto constancia de residencia del ciudadano E.R. y una carta Aval de la Inmobiliaria, donde mi representado realiza actividad habitual . Seguidamente, el ciudadano Juez otorgo el derecho de palabra al (a) profesional del derecho ABG. A.R. quien asiste al ciudadano K.Y.R., de conformidad con lo previsto en el articulo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, se deja una relación sucinta de sus alegatos: “Esta defensa se adhiere en cuanto a la exposición del Abg. C.M., al rojas, el nunca estafo al ciudadano victima, no existe elemento que digan que el fue el forjador de los documento, y esta defensa no esta de acuerdo en la precalificación del Ministerio Publico; por cuanto no se puede establecer que los documento son originales, y esta defensa se adhiere a la oferta del dañó ofreciendo en nombre de mi defendido K.R., la cantidad de 30.000, mil bolívares en 15 días y el plazo que indique el Tribunal 110.000 mil bolívares para el pago total y así demostré en el fase la inocencia de mi defendido. Es todo”.

MANIFESTACIÓN DE LA VICTIMA.

Seguidamente se concede la palabra a la víctima a los fines de que exponga y otorgue con consentimiento a la propuesta del acuerdo reparatorio ABOR ASSAF A.B.M., quien manifestó, “No me opongo al ofrecimiento de las partes en cuanto al acuerdo reparatorio. Es todo”.

Este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado F.A.J. en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Resuelve, PRIMERO: Se admite la precalificación del Ministerio Publico en cuanto a los delitos ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 462 único aparte del Código Penal, el delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENETO(sic), previsto y sancionado en el articulo 319 del ejusdem el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO previsto y sancionado en el. articulo 322 del ejusdem, el delito de FALSA TESTACION ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el articulo segundo 320 del ejusdem, en perjuicio del ciudadano ABOR ASSAF A.B.M., en cuanto a la victima N.C., el delito de DEFRAUDACION, previsto en el artículo 463 ordinal 1° del Código Penal, en grado de frustración. SEGUNDO: Se declara sin lugar la solicitud de la Defensa Privada ABG, C.M., en cuanto a lo admitir los delitos precalificados y de igual manera la violación del articulo 44 ordinal 1° del CRVB, en cuanto a la aprehensión en flagrancia del ciudadano E.J.R.G.. TERCERO: Escuchado el ofrecimiento de las partes en cuanto al acuerdo reparatorio se suspende el acto y se fija para el día 11 DE JULIO DE 2013, ALAS 9:00 DE LA MAÑANA para la entrega de los primeros 100.000 bolívares fuertes a la victima. De igual manera se fa para el día 09 DE AGOSTO DE 2013. A LAS 9:00 DE LA MAÑANA, la entrega de los restantes 100.000 bolívares fuertes a la victima. Donde el Tribunal fijara audiencia especial a los fines de homologar el acuerdo reparatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 41 del COPP, en relación al delito de (Estafa Agravada) CUARTO: Se declara sin lugar. la privación preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Publico, contra los ciudadanos K.Y.R., E.J.R.G. y H.A.A.O. y sé acuerda la medida prevista en el 242 numeral 3 y 4 del Código Orgánico Procesal; consistente en presentaciones periódicas cada ocho (08) días, por ante la oficina de alguacilazgo en horario comprendido de 8:30 a.m. a 3:30 p.m. De conformidad con lo previsto en el artículo 248 Ejusdem, y la segunda prohibición de salida de la península. El ciudadano Juez, impuso a los ciudadanos K.Y.R., E.J.R.G., de la revocatoria de la medida cautelar, en caso de presentarse el incumplimiento de la misma.

En relación a los alegatos que explana. el hoy defensor privado Abg. C.M. en el cual yo como regente de este Tribunal y juez de la causa, genero una gran desconfianza, es por lo que anteriormente señalo lo celebrado en la audiencia de presentación y propuesta de los acuerdos reparatorios, para este juzgador no se ha materializado la audiencia de verificación a los fines de homologar, mal yo pudiera individualizar la conducta de su defendido cuándo al momento de realizar la audiencia de presentación, usted representaba al ciudadano E.R.G.. Y en fecha 21 de Agosto de 2013. siendo las 4:00 de la tarde, comparece por ante la Sala de este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Circuito Judicial Penal extensión Punto Fijo, previa solicitud de designación de defensor consignado en fecha 15/08/2013 la cual .consta en autos, el profesional del derecho C.M., INPREABOGDO 33.138 con domicilio procesal en la urbanización Altamira, calle J.L.C. , con calle 2, diagonal a la Zona policial Nº 02 al lado de la refresquería el panadero, Punto Fijo.

Este juzgador quiere dejar como punto previo, que se ha fijado las audiencias, librados las boletas a. todas las partes, han ratificado la fijación de la audiencia, y mas sin embargo, cuando ya esta fijada para materializarse un día antes a las 7pm, me recusan del presente asunto penal;

El articulo 89 del Código Orgánico ‘Procesal penal, establece las causales de Inhibición y Recusación; y de las ocho (8) que señala taxativamente, yo como juzgador he actuado apegado a derecho y proveído lo solicitado por los hoy recusante; como lo explano en. este informe; pronunciamiento con respeto a lo solicitado, si bien es cierto, que no se puede justificar los errores involuntarios de forma, de fondo, como lo señala los defensores privados, hay que también ser objetivo e imparcial cuando se dicta una decisión de un Tribunal, en el momento de la audiencia de presentación, hasta la fecha, ha habido conducta omisiva, y retardo de acatar las decisiones de este Tribunal en este caso particular, por ser uno mas de lo que ya conozco como juez, debo decir y resaltar, que debo señalar que dentro de la tutela judicial efectiva y el debido proceso;

Y concluyo este informe citado esta jurisprudencia:

Para que la recusación proceda debe cumplir con los requisitos de forma y encuadrarse dentro de alguna de las causales previstas en la Ley

(Luisa E.M.. Fecha 251OO5. Sent. Nro 3192).Negrilla mía

Por todo b anteriormente expuesto debo manifestar que los hechos alegados por los recusantes no se circunscriben a ninguna de las causales de la articulo 89 del código orgánico procesal penal, se denota que los recusantes de manera temeraria intenta encuadrar circunstancia que si bien es cierto fueron proveídas dentro dé la capacidad del tribunal. Así mismo les informo ciudadanas Jueces Superiores, que se declare SIN LUGAR, la presente recusación; y a los fines de garantizar la vigencia de la tutela judicial efectiva consagrada en el articulo 96 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, la remisión del presente asunto a otro juez de Control que por redistribución corresponda, formándose el respectivo cuaderno separado y ordenándosele la remisión el día de hoy, a la Corte de Apelaciones del Estado Falcón, a los fines legales consiguientes …”

VERIFICACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS LEGALES EXIGIDOS POR EL LEGISLADOR PARA LA PROCEDENCIA DE LA RECUSACIÓN

Procede este Tribunal Colegiado a verificar la existencia de los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal para la admisión o no de la incidencia planteada y así se observa:

Conforme a lo establecido en los artículos 88 y 95 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se deben considerar tres variables a los fines de determinar la admisibilidad o no de la incidencia de recusación, relacionadas con la legitimación del recusante, su presentación por escrito debidamente fundado ante el Juez y la oportunidad procesal en la que se plantea, por lo cual se procede a indagar sobre los mismos de la siguiente manera:

Se evidencia que la incidencia de recusación fue planteada por el abogado C.E.M.Y., en el asunto Nº IP11-P-2013-9066, actuando en este acto como defensor de los ciudadanos K.R. y E.R.G. contra el ciudadano A.O.P., quien preside el Tribunal de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal extensión Punto Fijo, por lo que, a los efectos de determinar la legitimación activa del recusante, se hace necesario traer a colación lo establecido en el artículo 88 de dicho texto penal adjetivo, el cual establece: “Articulo 88. Legitimación Activa. Pueden recusar: las partes y la víctima aunque no se haya querellado.”

La doctrina procesal de más consulta en la nación ha explicado que la legitimación procesal para actuar, es la facultad de poder ejercer en el proceso, ya sea como actor, como demandado, tercero o representando a éstos (Dr. H.B.L.. Procedimiento Ordinario. Página 113).

Las personas que tienen legitimidad para actuar en juicio se les denominan partes. El concepto de partes nace con el proceso mismo, estando totalmente desconectada de las relaciones o situaciones jurídicas y desvinculadas de aquellos requisitos o condiciones exigidas para la validez y eficacia jurídica de la pretensión que se intente. Para el maestro G.C., parte es el que demanda en nombre propio o en cuyo nombre es demandada una actuación de la ley y aquel frente al cual es pedida (Instituciones. Autor citado. Página 80).

Para el maestro E.J.C., el concepto de parte es inequívoco en el derecho procesal y denota aquél que pretende algo en juicio, o aquel de quien se pretende algo. En consecuencia parte son, respectivamente el actor y el demandado (Fundamentos de Derecho Procesal. Autor citado. Página 115).

Para J.G., en relación con el concepto de parte expresa que fuera del proceso podrá haber contraposiciones de sujetos, como por ejemplo las partes de un contrato, pero estas situaciones no guardan o no tienen por qué guardar identidad con las partes procesales. Por ello en el proceso no hay partes materiales y formales, sino la condición de ser o no ser parte procesal (Derecho Procesal Civil. Autor citado. Página 180).

En el caso de la especie que se resuelve no hay constancia de que el abogado C.E.M.Y., quien presentó recusación contra el juez A.O., sea parte en el proceso y además tengan la cualidad que se atribuye, ya que no consta en la incidencia procesal habida como consecuencia de la recusación la condición de abogado privado, previa designación de los imputados que dice representar en el asunto JP11-P-2009-009066.

No habiendo pues probado el accionante la condición con que se erige en el proceso para recusar al juez primero de Control, de este Circuito, extensión Punto Fijo, su pretensión debe ser declarada inadmisible, por falta de legitimación en la incidencia que demanda el artículo 88 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide y resuelve.

Aunado a lo anterior debe establecer esta Sala que conforme al artículo 98 del Código Orgánico Procesal Penal: “Es inadmisible la recusación que se intente sin expresar los motivos en que se funde, y la que se propone fuera de la oportunidad legal”, por lo que verificó esta Corte de Apelaciones que los alegatos expuestos por la parte recusante contra el Juez no aparecen soportados en medio de prueba alguno que hayan sido ofrecidos para su evacuación junto al propio acto de recusación, según se extrae del escrito de recusación, ya que no se promovieron pruebas tendentes a demostrar ante esta Sala la dilación procesal para tramitar un recurso de apelación , en tanto y en cuanto demuestren que ha sido parcial en su accionar a favor de los imputados de autos , ya que el no haber tramitado el recurso , conllevaban al ejercido de otros mecanismos procesales, como por ejemplo, la acción de amparo constitucional, más no la recusación, como se hizo. Subrayado de la corte.

A este resultado se llega al observarse que el recusante no acompaño a l escrito de reacusación aun copia simple de prueba alguna que sustente sus alegatos de hecho en la incidencia de recusación planteada, lo cual violenta el deber del recusante de realizar la misma de una manera fundada, por requerimiento del artículo 98 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual responde a la carga procesal que tiene el recusante de probar los fundamentos de hecho esgrimidos, en la oportunidad legal establecida y mediante pruebas legales, pertinentes y necesarias. El incumplimiento de la carga probatoria ocasiona la improcedencia de lo planteado, toda vez que, como en el caso planteado, los fundamentos de la recusación versan sobre circunstancias fácticas que deben ser acreditadas al juzgador mediante un acervo probatorio legal, pertinente y necesario y, como toda carga, la promoción de pruebas debe hacerse dentro de las oportunidades que la ley establece, puesto que los lapsos procesales son de estricto cumplimiento ya que conservan el equilibrio procesal al establecer idénticas oportunidades para la defensa de las partes. Así, en el caso del procedimiento de las recusaciones, tanto el recusante como el juez recusado cuentan con idénticas oportunidades, esto es, el recusante al momento de plantear su recusación y el juez recusado al plasmar el informe previsto en el último aparte del artículo 96 del citado código. Admitirse la promoción de pruebas en oportunidades distintas sorprendería a la contraparte, pues el conocimiento exacto de los medios de prueba de la contraparte forma parte del derecho constitucional de conocer los cargos que se le formulan y de la disposición de los medios y el tiempo para ejercer la defensa, contenidos en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que no le permite a la contraparte planificar el control de la prueba, ya sea mediante el control directo o la contraprueba, lo que le atribuye condición de orden público no relajable entre las partes.

Es así que en el caso concreto de la recusación, a pesar de ser ofrecidos los medios de prueba ,no fueron consignados en la recusación escrita lo que vulnera el derecho a la defensa del juez recusado, por cuanto al momento de ejercerla en su escrito de informes no puede ejercer el control directo de las mismas ni de su contraprueba, ya que solo tiene hasta el día siguiente según el último aparte del artículo 93 del Código Penal Adjetivo.

Por ello, no siendo sustentada la presente recusación con los medios probatorios promovidos dentro de la oportunidad legal correspondiente, para sustentar los argumentos de hecho en ella contenida, hace devenir la misma en infundada, por lo tanto inadmisible por mandato del artículo 98 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tal criterio ha sido acogido reiteradamente por esta Alzada, sustentado por doctrinas jurisprudenciales pacíficas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de obligatoria observancia para esta Corte de Apelaciones, siendo el último fallo ratificatorio la sentencia número: 164 del 28 de Febrero de 2.008, cuyo extracto se cita:

“Ahora bien, se advierte que la presente acción de amparo constitucional fue ejercida contra la decisión dictada el 7 de agosto de 2007, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, que declaró sin lugar la recusación propuesta por el Fiscal Sexagésimo Sexto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, contra el juez Eduardo Capri Rosas, titular del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de dicho Circuito Judicial, por la presunta violación de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso. En efecto, en dicha decisión el a quo sostuvo que “(…) el recusante no demostró lo alegado en su escrito de recusación, al no presentar sus probanzas al respecto (…)”, pues “(…) una vez recusado un Funcionario Judicial, que en este caso, es el Juez unipersonal de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal, debió ofrecer las correspondiente probanzas para sustentar lo solicitado en la audiencia oral y pública y no en el día siguiente (…)”, toda vez que “(…) el término señalado en la norma contenida (sic) 96 del Código Adjetivo Penal, debe entenderse que es para admitir y evacuar los correspondientes medios probatorios que, debieron ser ofrecidos y consignados juntamente con el escrito de recusación, para que el recusado al contestarlo pueda presentar las de descargo, ya que pretender lo contrario, vale decir, concebirlo para la promoción de los mismos, coloca en situación de desventaja a la parte recusada y en total estado de indefensión, porque no tiene oportunidad procesal alguna para impugnar su admisión e impide proponer pruebas que desvirtúen o enerven lo alegado por quien lo considera incurso en una causal que lo excluye de conocer el Asunto (…)”, motivo por el cual declaró sin lugar la recusación…”. Subrayado de la sala.

En consecuencia, concluye esta Alzada que la recusación planteada sin cumplir con los requisitos de forma anteriormente esbozados, tiene como resultado que la misma sea inadmisible, por infundada, de conformidad con lo establecido en el artículo 95 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DECISIÓN

En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: INADMISIBLE LA RECUSACIÓN formulada por el abogado C.E.M.Y., contra el Abogado A.O.P. , en su condición de Juez del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, de conformidad con lo establecido en el Artículo 86.8 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de la recusación, en el asunto IP11-P-2013-009066, seguido a los ciudadanos K.R. Y E.R.G. ,conforme a lo establecido en el artículo 95 del Código Orgánico Procesal Penal y doctrinas jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Notifíquese a las partes recusante y recusada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 14 días del mes de Febrero de 2014.

MORELA F.B.

JUEZA PROVISORIA PRESIDENTE

I.C.L.C.N.Z.

JUEZA SUPLENTE Y PONENTE JUEZA PROVISORIA

J.O.R.

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria.

RESOLUCIÓN Nº IG012014000077

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 14 de Febrero de 2014

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-X-2014-000010

ASUNTO : IP01-X-2014-000010

JUEZA PONENTE: I.C.L.

Se ha elevado al conocimiento de esta Corte de Apelaciones la recusación interpuesta en fecha 29 de Enero de 2014, por el abogado C.E.M.Y. , titular de la cedula de identidad Nº V- 7.568.642, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 33.138 , actuando en este acto como defensor de los imputados de autos K.R. Y E.R.G. , procesados en el asunto penal No. IP11-P-2013-009066; contra el Abogado A.J.O.P., en su condición de Juez Primero del Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, Extensión Punto Fijo, de conformidad con lo establecido en el Artículo 89.8 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de la recusación.

En fecha 31 de enero de 2014, el Juez recusado rindió el correspondiente informe de recusación, remitiéndose el cuaderno separado a este Instancia Superior Judicial, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza Suplente, Abogada I.C.L. , en fecha 05 de Febrero de 2014, quien con tal carácter suscribe la presente decisión

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

FUNDAMENTO DE LA RECUSACION

Tal como se estableció anteriormente, en el presente caso se resuelve la recusación interpuesta contra el Juez Primero del Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, Extensión Punto Fijo, la cual fue ejercida por el abogado C.E.M.Y. , quien la ejerció de manera escrita bajo los siguientes términos:

“…Quien suscribe, abogado: C.E.M.Y., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 7.568.642, titular de la cedula de identidad Nº 7.568.642, inscrito en el lnpreabogado bajo el Nº 33.138, debidamente habilitado por ante el Tribunal Supremo de Justicia bajo el Nº 93,domiciliado en la urbanización “Altamira”, calle J.L.C. con calle 2, de esta ciudad de Punto Fijo estado Falcón, acudo ante su competente autoridad a los fines de presentar mediante el presente escrito contentivo de la Institución Jurídica de: RECUSACION, estando dentro de la oportunidad legal a que se contrae el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto es por ante esta misma instancia que debo presentar la Recusación que más adelante especificare, Recusación esta que va directamente dirigida en contra del Jueza: A.J.O.P., quien es venezolano, mayor de edad, abogad, actualmente regenta el Cargo de Juez Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, tal recusación la hago bajo los siguientes términos:

Legitimación: por cuanto soy defensor privado de los imputados de autos KELVIN

ROJAS y E.R.G.,00906(sic) , en la causa Principal Nº IPI1 P2.013

Tempestividad: por cuanto la recusación se interpone un día hábil antes del debate, cual es el día de mañana 30 de Enero del presente año 2.014, en cuanto a la audiencia de verificación del cumplimiento del acuerdo reparatorio.

Agravio: de conformidad con el artículo: 89 numeral 8, del texto adjetivo penal, esto es: “... Cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad”.

En el caso que nos ocupa,se presenta por ante la oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón escrito contentivo de RECURSO DE APELACION, cuya nomenclatura es IPIIR2.013.00051, dicha apelación es contra el auto motivado del decreto de medidas cautelares sustitutivas de privación judicial preventiva de libertad en la audiencia de presentación de imputados que obro en contra de mis prenombrados Ahora bien, el meollo del asunto estriba que el juez recurrido no ha ordenado remitir a esta honorable Corte de Apelaciones, el mencionado recurso de Apelación todo pesar que fue presentado en fecha 13 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2.013, en donde se destaca de dicho recurso que se DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO ADEMAS LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISION UE DICTO MEDIDAS CAUTELARES A MIS

DEFENDIDOS, ahora bien, tal dilación procesal crea expectativas que crean una gran desconfianza contra el juez recurrido, ya que pretender verificar un acto, como es el de verificación de condiciones, aunado al hecho que de ser anulado dicho procedimiento policial como consecuencia de la APELACION que ejercí y aún se encuentra bajo deposito del tribunal cuyo juez se recurre mediante esta institución jurídica de RECUSACION los pagos efectuados bajo un acuerdo reparatorio quedarían sin ningún afecto, tal negativa crea gran desconfianza del sujeto subjetivo en cabeza del juez Dr. A.O., en consecuencia procedo a Recusar como en efecto formalmente recuso al mencionado Juez por la causal antes invocada..

Como medios probatorios promuevo y solicito a la honorable Corte de Apelaciones ordenar al Tribunal que toque conocer el curso de este proceso sea remitido en su original los asuntos: lPll-P-2.013-009066 y el Recurso, o asunto IPII-R-2013-0005ltoda vez que allí consta los hechos aquí narrados, y por encontrarse en una oficina pública los señalo de conformidad con el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, reservándome en todo caso consignar copias certificadas de los mencionados recursos en la oportunidad legal

Obro por instrucciones precisas del ciudadano: K.R..-.

DEL INFORME DE RECUSACIÓN

Por su parte el juez recusado rindió su respectivo informe en el cual estableció:

… En relación al escrito recusatorio presentado por el Abg. C.M. en su carácter de defensor privado recibido el 29 de enero dé 2013, a las 7p.m, y el cual este Tribunal no dio despacho el día 30 de enero de 2014, es por lo que hoy, 31 dé enero de 2014, se pronuncia en relación al escrito de Recusación constante dé 2 folios de los imputados: K.R. y E.R.: Señalo extracto de la audiencia de presentación el cual se precalifico por la vindicta pública Fiscalia Sexta, los delitos a los imputados K.Y.R., E.J.R.G. y H.A.A.O., ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 462 único aparte del Código Penal, el delito de FOJAMIENTO DE DOCUMENTO, previsto y sancionado en el articulo 319 del ejusdem el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO previsto y sancionado en el articulo 322 del ejusdem, el delito de FALTA TESTACION ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el articulo segundo 320 del ejusdem, en perjuicio del ciudadano ABOR ASSAF A.B.M., en cuanto a la victima N.C., el delito de DEFRAUDACION, previsto en artículo 463 ordinal 1° del Código Penal, en grado de frustración.

Acto seguido, el ciudadano Juez explicó a los presentes y en especial a los imputados, la naturaleza e importancia de la presente audiencia de presentación; pasando seguidamente a otorgar el derecho de palabra a la representación del Ministerio Público, tomando la palabra a la ABG, VIVIEN GRISETTE Y ABG. D.G., quien hizo una breve exposición de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, bajo las cuales se produjo la detención del imputado (a), ratificando el escrito presentado; pasando seguidamente a indicar que: presentaba y ponía a disposición de este Tribunal a los ciudadanos K.Y.R., E.J.R.G. y H.A.A.O., esta representación fiscal en este acto le imputa la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 462 único aparte del Código Penal, el delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO, previsto y sancionado en e[ articulo 319 del ejusdem el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO previsto y sancionado en el articulo 322 del ejusdem, el delito de FALTA TESTACION ANTE FUNCIONARIO PUBLIÓO, previsto y sancionado en el articulo segundo 320 del ejusdém; en perjuicio del ciudadano ABOR ASSAF A.B.M., en cuanto a la victima N.C., el delito de DEFRAUDACION, previsto en el artículo 463 ordinal 1° del Código Penal, en grado de frustración. Asimismo solicito se decrete la Medida de Privación Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 Código Orgánico Procesal Penal. Por encontrarse llenos los extremos leales del mencionado precepto legal ya que estamos en presencia de un Hecho Punible que merece Pena Privativa de Libertad y que por la Reciente Data de su comisión no se encuentra evidentemente prescrita, solicito de igual manera se decrete la flagrancia de conformidad con lo previsto en el articulo 234 Código Orgánico Procesal Penal, y que la causa sea tramitada procedimiento ordinario conforme al 262 ejusdem.

Seguidamente el Tribunal, le impuso a los imputados del contenido del precepto constitucional, indicándole que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el eximía de declara en causa propia, no obstante si deseaba declarar podía hacerlo libre de juramento y todo tipo de coacción y apremió, siendo la audiencia de presentación una de las oportunidades que de conformidad con el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal tenía para declarar; y en tal sentido se le preguntó si deseaba declarar, a lo cual respondieron de manera individual QUE NO DESEA DECLARAR. Seguidamente, el ciudadano Juez otorgo el derecho de palabra al (a) profesional del derecho ABG, C.M., en su condición de E.J.R.G., de conformidad con lo previsto en el articulo. 153 del Código Orgánico Procesal Penal, se deja una relación sucinta dé sus alegatos: “Vista. la solicitud efectuada en este acto de por el Ministerio Publico, en cuanto a los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 462 único aparte del Código Penal, el delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO, previsto y sancionado en el articulo 319 del ejusdem al delito de USO DE DOCUMENTO FALSO previsto y sancionado en el articulo 322 del ejusdem, el delito de FALSA TESTACION ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el articulo segundo 320 del ejusdem. Esta defensa niega rotundamente los hechos imputados a nuestro defendido E.R., en efecto para que proceda una medida de privación de conformidad con lo articulo 250 para que proceda la misma se requiere la concurrencia un hecho punible, segundo fundados elemento de convicción y el peligro de fuga, ahora si analizamos en cuando a E.R., notamos que de la formé como fue detenido se violento el articulo 44 ordinal 1 del CRVB. Toda vez que no fue detenido no por orden judicial y aprehensión en flagrancia tal corno consta en el acta de aprehensión de fecha 220&20 13, constante a los folios 14 y. 15 del presente asunto penal, de tal manera que por cuanto se había violación del mencionado articulo del protocolo constituciones solicito el tribunal se declare sin lugar la aprehensión en flagrancia y se ordene realizar el juzgamiento en libertad del ciudadano E.R., en cuanto a los delitos para que existe conformidad con lo previsto en el articulo 462 ultimo aparte, es necesaria de que el autor del delito hubiese utilizado un medio del engaño como documento publico y adulterado y en caso que nos ocupa no existe ningún elemento de convicción que nuestro defendido E.R., hubiese utilizado documento alguno por lo cual solicito de declara sin lugar esta solicito, en cuanto al delito de forjamiento de documento publico no existe elemento alguno para presumir que nuestro defendido E.R. incurra en el delito de forjamiento de documentos por cuanto del estrato de la norma sustantive penal tienen varios supuesto de hecho para que el agente activo del presunto hecho delictivo se le pueda considerar como autor del hechos. Igual manera solicito el tribunal se declare sin lugar el uso de documento falso toda vez que no existe elemento de convicción de modo alguno para presumir que mi defendido haya atestado contra funcionario publico alguno en un acto publico, como puede observarse de la declaración, de la supuesta victima que el ciudadano E.R. en su condición de corredor inmobiliario y por tener conocimiento que la victima, que esta necesitaba la compra de un terreno efectivamente el ciudadano E.R. en su actividad habituar tenia conocimiento del terreno y que este podía satisfacer la necesidad de la victima; en consecuencia solicito se declara sin lugar la petición del ministerio publico, en cuanto a la que respecta al ultimo delito precalificado por el Ministerio publico, solicito al tribunal la declare sin lugar en cuanto a la presunta ocurrencia de este tipo de delito; toda vez que a consideración de quien aquí expone igualmente no existe elemento de convvo0n(sic) alguna para presumir que nuestro defendido E.R. haya utilizado como medio de comisión de un hecho punible un mandato falso, viendo así les cosa este defensa solicita al Tribunal decrete sin lugar le solicitud, realizada por la fiscalia del Ministerio Publico, en este acto, por las rezones anteriormente expuestas y a los fines de constatar de la actividad comercial y no como hecha causa a la venta del inmueble se coloca a la vista del Tribunal y a la parte tarjeta de presentación como corredor inmobiliario que es nuestro defendido E.R., de igual manera recibos, recibos de publicación del diario de la mañana, actividad diaria y no como un hecho casual Esta defensa por las instrucciones precisa de E.R. y a los fines de obtener la libertad inmediata hace el ofrecimiento denominado reparación en el Código Orgánico Procesal Penal, ofreciendo la cantidad de 1OOO0, mil bolívares pagado de la siguiente manera 10.000, mil bolívares en un lapso de 15 días a partir de la presente fecha y finalizado en este lapso para el pago de la cantidad restante, también se consigna en este acto constancia de residencia del ciudadano E.R. y una carta Aval de la Inmobiliaria, donde mi representado realiza actividad habitual . Seguidamente, el ciudadano Juez otorgo el derecho de palabra al (a) profesional del derecho ABG. A.R. quien asiste al ciudadano K.Y.R., de conformidad con lo previsto en el articulo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, se deja una relación sucinta de sus alegatos: “Esta defensa se adhiere en cuanto a la exposición del Abg. C.M., al rojas, el nunca estafo al ciudadano victima, no existe elemento que digan que el fue el forjador de los documento, y esta defensa no esta de acuerdo en la precalificación del Ministerio Publico; por cuanto no se puede establecer que los documento son originales, y esta defensa se adhiere a la oferta del dañó ofreciendo en nombre de mi defendido K.R., la cantidad de 30.000, mil bolívares en 15 días y el plazo que indique el Tribunal 110.000 mil bolívares para el pago total y así demostré en el fase la inocencia de mi defendido. Es todo”.

MANIFESTACIÓN DE LA VICTIMA.

Seguidamente se concede la palabra a la víctima a los fines de que exponga y otorgue con consentimiento a la propuesta del acuerdo reparatorio ABOR ASSAF A.B.M., quien manifestó, “No me opongo al ofrecimiento de las partes en cuanto al acuerdo reparatorio. Es todo”.

Este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado F.A.J. en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Resuelve, PRIMERO: Se admite la precalificación del Ministerio Publico en cuanto a los delitos ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 462 único aparte del Código Penal, el delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENETO(sic), previsto y sancionado en el articulo 319 del ejusdem el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO previsto y sancionado en el. articulo 322 del ejusdem, el delito de FALSA TESTACION ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el articulo segundo 320 del ejusdem, en perjuicio del ciudadano ABOR ASSAF A.B.M., en cuanto a la victima N.C., el delito de DEFRAUDACION, previsto en el artículo 463 ordinal 1° del Código Penal, en grado de frustración. SEGUNDO: Se declara sin lugar la solicitud de la Defensa Privada ABG, C.M., en cuanto a lo admitir los delitos precalificados y de igual manera la violación del articulo 44 ordinal 1° del CRVB, en cuanto a la aprehensión en flagrancia del ciudadano E.J.R.G.. TERCERO: Escuchado el ofrecimiento de las partes en cuanto al acuerdo reparatorio se suspende el acto y se fija para el día 11 DE JULIO DE 2013, ALAS 9:00 DE LA MAÑANA para la entrega de los primeros 100.000 bolívares fuertes a la victima. De igual manera se fa para el día 09 DE AGOSTO DE 2013. A LAS 9:00 DE LA MAÑANA, la entrega de los restantes 100.000 bolívares fuertes a la victima. Donde el Tribunal fijara audiencia especial a los fines de homologar el acuerdo reparatorio de conformidad a lo previsto en el artículo 41 del COPP, en relación al delito de (Estafa Agravada) CUARTO: Se declara sin lugar. la privación preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Publico, contra los ciudadanos K.Y.R., E.J.R.G. y H.A.A.O. y sé acuerda la medida prevista en el 242 numeral 3 y 4 del Código Orgánico Procesal; consistente en presentaciones periódicas cada ocho (08) días, por ante la oficina de alguacilazgo en horario comprendido de 8:30 a.m. a 3:30 p.m. De conformidad con lo previsto en el artículo 248 Ejusdem, y la segunda prohibición de salida de la península. El ciudadano Juez, impuso a los ciudadanos K.Y.R., E.J.R.G., de la revocatoria de la medida cautelar, en caso de presentarse el incumplimiento de la misma.

En relación a los alegatos que explana. el hoy defensor privado Abg. C.M. en el cual yo como regente de este Tribunal y juez de la causa, genero una gran desconfianza, es por lo que anteriormente señalo lo celebrado en la audiencia de presentación y propuesta de los acuerdos reparatorios, para este juzgador no se ha materializado la audiencia de verificación a los fines de homologar, mal yo pudiera individualizar la conducta de su defendido cuándo al momento de realizar la audiencia de presentación, usted representaba al ciudadano E.R.G.. Y en fecha 21 de Agosto de 2013. siendo las 4:00 de la tarde, comparece por ante la Sala de este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Circuito Judicial Penal extensión Punto Fijo, previa solicitud de designación de defensor consignado en fecha 15/08/2013 la cual .consta en autos, el profesional del derecho C.M., INPREABOGDO 33.138 con domicilio procesal en la urbanización Altamira, calle J.L.C. , con calle 2, diagonal a la Zona policial Nº 02 al lado de la refresquería el panadero, Punto Fijo.

Este juzgador quiere dejar como punto previo, que se ha fijado las audiencias, librados las boletas a. todas las partes, han ratificado la fijación de la audiencia, y mas sin embargo, cuando ya esta fijada para materializarse un día antes a las 7pm, me recusan del presente asunto penal;

El articulo 89 del Código Orgánico ‘Procesal penal, establece las causales de Inhibición y Recusación; y de las ocho (8) que señala taxativamente, yo como juzgador he actuado apegado a derecho y proveído lo solicitado por los hoy recusante; como lo explano en. este informe; pronunciamiento con respeto a lo solicitado, si bien es cierto, que no se puede justificar los errores involuntarios de forma, de fondo, como lo señala los defensores privados, hay que también ser objetivo e imparcial cuando se dicta una decisión de un Tribunal, en el momento de la audiencia de presentación, hasta la fecha, ha habido conducta omisiva, y retardo de acatar las decisiones de este Tribunal en este caso particular, por ser uno mas de lo que ya conozco como juez, debo decir y resaltar, que debo señalar que dentro de la tutela judicial efectiva y el debido proceso;

Y concluyo este informe citado esta jurisprudencia:

Para que la recusación proceda debe cumplir con los requisitos de forma y encuadrarse dentro de alguna de las causales previstas en la Ley

(Luisa E.M.. Fecha 251OO5. Sent. Nro 3192).Negrilla mía

Por todo b anteriormente expuesto debo manifestar que los hechos alegados por los recusantes no se circunscriben a ninguna de las causales de la articulo 89 del código orgánico procesal penal, se denota que los recusantes de manera temeraria intenta encuadrar circunstancia que si bien es cierto fueron proveídas dentro dé la capacidad del tribunal. Así mismo les informo ciudadanas Jueces Superiores, que se declare SIN LUGAR, la presente recusación; y a los fines de garantizar la vigencia de la tutela judicial efectiva consagrada en el articulo 96 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, la remisión del presente asunto a otro juez de Control que por redistribución corresponda, formándose el respectivo cuaderno separado y ordenándosele la remisión el día de hoy, a la Corte de Apelaciones del Estado Falcón, a los fines legales consiguientes …”

VERIFICACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS LEGALES EXIGIDOS POR EL LEGISLADOR PARA LA PROCEDENCIA DE LA RECUSACIÓN

Procede este Tribunal Colegiado a verificar la existencia de los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal para la admisión o no de la incidencia planteada y así se observa:

Conforme a lo establecido en los artículos 88 y 95 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se deben considerar tres variables a los fines de determinar la admisibilidad o no de la incidencia de recusación, relacionadas con la legitimación del recusante, su presentación por escrito debidamente fundado ante el Juez y la oportunidad procesal en la que se plantea, por lo cual se procede a indagar sobre los mismos de la siguiente manera:

Se evidencia que la incidencia de recusación fue planteada por el abogado C.E.M.Y., en el asunto Nº IP11-P-2013-9066, actuando en este acto como defensor de los ciudadanos K.R. y E.R.G. contra el ciudadano A.O.P., quien preside el Tribunal de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal extensión Punto Fijo, por lo que, a los efectos de determinar la legitimación activa del recusante, se hace necesario traer a colación lo establecido en el artículo 88 de dicho texto penal adjetivo, el cual establece: “Articulo 88. Legitimación Activa. Pueden recusar: las partes y la víctima aunque no se haya querellado.”

La doctrina procesal de más consulta en la nación ha explicado que la legitimación procesal para actuar, es la facultad de poder ejercer en el proceso, ya sea como actor, como demandado, tercero o representando a éstos (Dr. H.B.L.. Procedimiento Ordinario. Página 113).

Las personas que tienen legitimidad para actuar en juicio se les denominan partes. El concepto de partes nace con el proceso mismo, estando totalmente desconectada de las relaciones o situaciones jurídicas y desvinculadas de aquellos requisitos o condiciones exigidas para la validez y eficacia jurídica de la pretensión que se intente. Para el maestro G.C., parte es el que demanda en nombre propio o en cuyo nombre es demandada una actuación de la ley y aquel frente al cual es pedida (Instituciones. Autor citado. Página 80).

Para el maestro E.J.C., el concepto de parte es inequívoco en el derecho procesal y denota aquél que pretende algo en juicio, o aquel de quien se pretende algo. En consecuencia parte son, respectivamente el actor y el demandado (Fundamentos de Derecho Procesal. Autor citado. Página 115).

Para J.G., en relación con el concepto de parte expresa que fuera del proceso podrá haber contraposiciones de sujetos, como por ejemplo las partes de un contrato, pero estas situaciones no guardan o no tienen por qué guardar identidad con las partes procesales. Por ello en el proceso no hay partes materiales y formales, sino la condición de ser o no ser parte procesal (Derecho Procesal Civil. Autor citado. Página 180).

En el caso de la especie que se resuelve no hay constancia de que el abogado C.E.M.Y., quien presentó recusación contra el juez A.O., sea parte en el proceso y además tengan la cualidad que se atribuye, ya que no consta en la incidencia procesal habida como consecuencia de la recusación la condición de abogado privado, previa designación de los imputados que dice representar en el asunto JP11-P-2009-009066.

No habiendo pues probado el accionante la condición con que se erige en el proceso para recusar al juez primero de Control, de este Circuito, extensión Punto Fijo, su pretensión debe ser declarada inadmisible, por falta de legitimación en la incidencia que demanda el artículo 88 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide y resuelve.

Aunado a lo anterior debe establecer esta Sala que conforme al artículo 98 del Código Orgánico Procesal Penal: “Es inadmisible la recusación que se intente sin expresar los motivos en que se funde, y la que se propone fuera de la oportunidad legal”, por lo que verificó esta Corte de Apelaciones que los alegatos expuestos por la parte recusante contra el Juez no aparecen soportados en medio de prueba alguno que hayan sido ofrecidos para su evacuación junto al propio acto de recusación, según se extrae del escrito de recusación, ya que no se promovieron pruebas tendentes a demostrar ante esta Sala la dilación procesal para tramitar un recurso de apelación , en tanto y en cuanto demuestren que ha sido parcial en su accionar a favor de los imputados de autos , ya que el no haber tramitado el recurso , conllevaban al ejercido de otros mecanismos procesales, como por ejemplo, la acción de amparo constitucional, más no la recusación, como se hizo. Subrayado de la corte.

A este resultado se llega al observarse que el recusante no acompaño a l escrito de reacusación aun copia simple de prueba alguna que sustente sus alegatos de hecho en la incidencia de recusación planteada, lo cual violenta el deber del recusante de realizar la misma de una manera fundada, por requerimiento del artículo 98 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual responde a la carga procesal que tiene el recusante de probar los fundamentos de hecho esgrimidos, en la oportunidad legal establecida y mediante pruebas legales, pertinentes y necesarias. El incumplimiento de la carga probatoria ocasiona la improcedencia de lo planteado, toda vez que, como en el caso planteado, los fundamentos de la recusación versan sobre circunstancias fácticas que deben ser acreditadas al juzgador mediante un acervo probatorio legal, pertinente y necesario y, como toda carga, la promoción de pruebas debe hacerse dentro de las oportunidades que la ley establece, puesto que los lapsos procesales son de estricto cumplimiento ya que conservan el equilibrio procesal al establecer idénticas oportunidades para la defensa de las partes. Así, en el caso del procedimiento de las recusaciones, tanto el recusante como el juez recusado cuentan con idénticas oportunidades, esto es, el recusante al momento de plantear su recusación y el juez recusado al plasmar el informe previsto en el último aparte del artículo 96 del citado código. Admitirse la promoción de pruebas en oportunidades distintas sorprendería a la contraparte, pues el conocimiento exacto de los medios de prueba de la contraparte forma parte del derecho constitucional de conocer los cargos que se le formulan y de la disposición de los medios y el tiempo para ejercer la defensa, contenidos en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que no le permite a la contraparte planificar el control de la prueba, ya sea mediante el control directo o la contraprueba, lo que le atribuye condición de orden público no relajable entre las partes.

Es así que en el caso concreto de la recusación, a pesar de ser ofrecidos los medios de prueba ,no fueron consignados en la recusación escrita lo que vulnera el derecho a la defensa del juez recusado, por cuanto al momento de ejercerla en su escrito de informes no puede ejercer el control directo de las mismas ni de su contraprueba, ya que solo tiene hasta el día siguiente según el último aparte del artículo 93 del Código Penal Adjetivo.

Por ello, no siendo sustentada la presente recusación con los medios probatorios promovidos dentro de la oportunidad legal correspondiente, para sustentar los argumentos de hecho en ella contenida, hace devenir la misma en infundada, por lo tanto inadmisible por mandato del artículo 98 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tal criterio ha sido acogido reiteradamente por esta Alzada, sustentado por doctrinas jurisprudenciales pacíficas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de obligatoria observancia para esta Corte de Apelaciones, siendo el último fallo ratificatorio la sentencia número: 164 del 28 de Febrero de 2.008, cuyo extracto se cita:

“Ahora bien, se advierte que la presente acción de amparo constitucional fue ejercida contra la decisión dictada el 7 de agosto de 2007, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, que declaró sin lugar la recusación propuesta por el Fiscal Sexagésimo Sexto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, contra el juez Eduardo Capri Rosas, titular del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de dicho Circuito Judicial, por la presunta violación de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso. En efecto, en dicha decisión el a quo sostuvo que “(…) el recusante no demostró lo alegado en su escrito de recusación, al no presentar sus probanzas al respecto (…)”, pues “(…) una vez recusado un Funcionario Judicial, que en este caso, es el Juez unipersonal de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal, debió ofrecer las correspondiente probanzas para sustentar lo solicitado en la audiencia oral y pública y no en el día siguiente (…)”, toda vez que “(…) el término señalado en la norma contenida (sic) 96 del Código Adjetivo Penal, debe entenderse que es para admitir y evacuar los correspondientes medios probatorios que, debieron ser ofrecidos y consignados juntamente con el escrito de recusación, para que el recusado al contestarlo pueda presentar las de descargo, ya que pretender lo contrario, vale decir, concebirlo para la promoción de los mismos, coloca en situación de desventaja a la parte recusada y en total estado de indefensión, porque no tiene oportunidad procesal alguna para impugnar su admisión e impide proponer pruebas que desvirtúen o enerven lo alegado por quien lo considera incurso en una causal que lo excluye de conocer el Asunto (…)”, motivo por el cual declaró sin lugar la recusación…”. Subrayado de la sala.

En consecuencia, concluye esta Alzada que la recusación planteada sin cumplir con los requisitos de forma anteriormente esbozados, tiene como resultado que la misma sea inadmisible, por infundada, de conformidad con lo establecido en el artículo 95 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DECISIÓN

En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: INADMISIBLE LA RECUSACIÓN formulada por el abogado C.E.M.Y., contra el Abogado A.O.P. , en su condición de Juez del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, de conformidad con lo establecido en el Artículo 86.8 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de la recusación, en el asunto IP11-P-2013-009066, seguido a los ciudadanos K.R. Y E.R.G. ,conforme a lo establecido en el artículo 95 del Código Orgánico Procesal Penal y doctrinas jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Notifíquese a las partes recusante y recusada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 14 días del mes de Febrero de 2014.

MORELA F.B.

JUEZA PROVISORIA PRESIDENTE

I.C.L.C.N.Z.

JUEZA SUPLENTE Y PONENTE JUEZA PROVISORIA

J.O.R.

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria.

RESOLUCIÓN Nº IG012014000079