Decisión nº S-N de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 16 de Noviembre de 2011

Fecha de Resolución16 de Noviembre de 2011
EmisorJuzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario
PonenteBertha Ollarves
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 16 de Noviembre de 2011

201º y 152º

ASUNTO: AF45-X-2008-000020 SENTENCIA INTERLOCUTORIA S/N

Visto el Recurso Contencioso Tributario ejercido conjuntamente con solicitud de Suspensión de Efectos, interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas en fecha 04 de agosto de 2008, por el ciudadano D.I.R.G., Abogado e inscrito inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 67.956, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil “FRIGORIFICO BOLEITA II, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 21 de Diciembre del año 1999, bajo el N° 46, Tomo 76-A Cuarto, con domicilio procesal en la Av. F.d.M., Torre La Primera, Piso 4, Oficina 4-E, Campo Alegre, Caracas. Contra: La Resolución de Imposición de Sanción No. 3410 de fecha 23 de Abril del año 2008, notificada en fecha 30 de Junio del mismo año, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se impone a la recurrente de marras una multa por la cantidad total de ciento treinta con cincuenta Unidades Tributarias (130,50 U.T.), equivalentes a SEIS MIL TRES BOLÍVARES FUERTES SIN CÉNTIMOS (Bs. F. 6.003,00), por incumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado.

Y vistas la diligencia suscrita por la apoderada judicial de la recurrente de marras en fecha 21 de julio de 2011, mediante la cual ratifica la solicitud de Suspensión de los Efectos del Acto Recurrido, presentada, en virtud de que resulta evidente que la finalidad de la misma es para evitar un perjuicio grave a la recurrente de marras, esta Sentenciadora considera pertinente hacer las siguientes consideraciones:

La medida de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo, al igual que cualquiera otra medida de esa naturaleza, contra actos de efectos particulares de la administración, sean estos sancionatorios o no, en cuanto a su procedencia o improcedencia, debe obedecer al criterio valorativo que haga el Juez de la existencia de los requisitos necesarios y exigibles que determinen o no acordar la medida, y no al hecho de si el acto contra el cual se pida la medida es un acto sancionatorio, negativo o positivo, por cuanto la protección jurisdiccional consagrada en el artículo 259 y la Tutela Judicial Efectiva señalada en el artículo 26, ambos de la Vigente Constitución, no hace esa clase de distinción.

La protección jurisdiccional procede contra cualquier acto administrativo que sea impugnable, lo cual no impide que mientras dure el proceso para la declaratoria de la nulidad del acto por la contrariedad con el derecho, si así fuere el caso, pueda, sin embargo, acordarse una medida cautelar que suspenda los efectos del acto; y asimismo la reconocida naturaleza cautelar de la medida de Suspensión de Efectos del Acto, ejercida dentro del p.d.R.C.T.d.N., la hace partícipe de las características comunes a las medidas provisionales que tienden a evitar un daño a una de las partes del proceso.

El Artículo 263 del Código Orgánico Tributario, prevé:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho

.

Como se observa la regla general en cuanto a la suspensión del los efectos de los actos en materia tributaria es la no suspensión de los mismos, más sin embargo el Tribunal tiene por excepción la facultad de dictar la suspensión total o parcial de los efectos del acto bajo pronunciamiento y en atención a la tutela judicial efectiva prevista como garantía constitucional, pero dicha facultad esta regulada por la misma norma de la que se extrae: “en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado”, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.

Estos requisitos de ley transcritos ut-supra han sido objeto de múltiples estudios y análisis, así lo establece la Sentencia de fecha 3 de junio del año 2004, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Deportes El Marques Vs. SENIAT, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, la cual establece entre otras cosas que los requisitos de procedibilidad a los cuales hace alusión el articulo 263 del Código Orgánico Tributario deben ser interpretados en forma sistemática y no literal, trayendo esto como consecuencia que los Administradores de Justicia – Jueces Contenciosos Tributarios- deben examinar ambos requisitos, obligando al administrado a comprobar fehacientemente al Juzgado Competente la existencia del FUMUS B.I. –humo del buen derecho o apariencia del buen derecho-, como también el PERICULUM IN DAMNI –el posible peligro que le causaría la ejecución de la sentencia o en el caso de marras la ejecución del acto administrativo-, caso de los Contenciosos Tributarios, de manera concurrente.

De seguidas me permito hacer cita del fallo antes aludido:

“Al efecto, debe la Sala pronunciarse previamente respecto a la declaratoria del sentenciador atinente a la no concurrencia de los requisitos de procedencia previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, y en tal sentido se considera pertinente transcribir la novedosa norma del referido Código, que reza:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

(Omissis) (Resaltado de la Sala).

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

Omissis…

De la norma parcialmente transcrita, la Sala observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática, tal como lo fuera en los precedentes códigos orgánicos tributarios (desde el primogénito de 1982, hasta el promulgado en 1994); convirtiéndose ahora por mandato del legislador en una medida cautelar que el Juez puede decretar a instancia de parte.

Asimismo, se observa de dicha norma que la referida suspensión está supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.

En cuanto a dichos requisitos, la norma expresamente establece que “...el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.”

Así, la simple interpretación gramatical del texto trascrito permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la referida medida cautelar en el contencioso tributario no sean concurrentes. Sin embargo, considera esta Sala que en las interpretaciones de los textos normativos, el juez no puede limitarse a sólo apreciar el sentido literal que a primera vista el texto ofrece, sino que, además, en ella debe realizar una comprensión integral del mismo; lo cual le impone tomar en consideración los otros elementos o métodos interpretativos, elaborando así una interpretación sistemática de la disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico.

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe a.s.l.“.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la “o” debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la “o”, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus b.i. o con la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus b.i. es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causado por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus b.i., es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus b.i., no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus b.i.; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente. Así se declara.

Considerando la precedente interpretación correctiva de la norma contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, debe por consiguiente la Sala declarar procedente el vicio de interpretación denunciado por la representación fiscal, en cuanto a la concurrencia de los requisitos de procedibilidad de la suspensión de los efectos del acto administrativo, ya que la decisión del a quo se limitó a utilizar el método de interpretación literal de la norma en comento, a los fines de establecer su alcance, cuando necesariamente debió considerar a tales efectos una interpretación sistemática de la citada disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico aplicable. Así se declara.

Resuelto como ha sido el punto previo que antecede, pasa la Sala a pronunciarse respecto a la solicitud de suspensión de los efectos del acto impugnado y, en este sentido, cabe destacar que en materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido como antes se indicó, el juez contencioso administrativo en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos.”

Ahora bien, en cuanto a la solicitud de Suspensión de los Efectos del Acto Recurrido formulada por la representación Judicial de la Sociedad Mercantil “FIGORIFICO BOLEITA II, C.A.” en el escrito recursivo, y ratificada posteriormente mediante diligencias, donde el recurrente explanó los siguientes argumentos:

(…) En tal virtud, a tenor de lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario 2001, solicitamos a este Tribunal que acuerde a favor de nuestra representada, la suspensión de los efectos del acto administrativo objeto del presente recurso contencioso tributario de anulación, toda vez que el mismo se encuentra viciado de nulidad absoluta y dicha medida cautelar resulta imprescindible para evitar perjuicios irreparables, o de difícil reparación por la sentencia definitiva, tal y como se demostrará de seguidas(...)

(...).... Como es suficientemente explicado y demostrado a lo largo del presente escrito recursivo, LA RESOLUCIÓN fue dictada en franca violación de las normas relativas a la determinación de la cuota tributaria del IVA, desconociéndolas y emitiendo así la resolución que a través de este escrito se impugna, con base en una errónea interpretación de las normas jurídico tributarias aplicables a la figura del allanamiento voluntario establecido en el artículo 185 del COT, así como en una errónea valoración de los hechos ocurridos en este caso… (...)

.

(...)...En el ámbito contencioso tributario, el peligro en la demora supone, a tenor de lo previsto en el artículo 239 del COT, el temor fundado de que la ejecución inmediata del acto administrativo pudiere ocasionar graves perjuicios al interesado…(…)

(...)...En ese sentido, demostrada como quedó anteriormente la apariencia de buen derecho o presunción grave de la procedencia de los argumentos de impugnación de nuestro mandante, de manera que, de no otorgarse la protección cautelar solicitada, nuestra representada se vería obligada a pagar el supuesto tributo omitido y la multa e intereses moratorios liquidados en su contra…(…)

Teniendo presente lo antes expuesto se hace obligatorio analizar los requisitos para la procedencia de la medida solicitada, en forma concurrente y no única, en función de las disposiciones establecidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, como lo es el “Fumus Boni Iuris” y el “Periculum In Damni”.

El requisito: “Fumus Boni Iuris” o presunción de buen derecho, está orientado a que el solicitante de la medida aporte elementos probatorios que constituyan, por lo menos una presunción de que la pretensión alegada o expuesta en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto será estimatoria de su demanda.

El requisito: “Periculum in Damni” o presunción de un posible perjuicio con la ejecución del acto administrativo Recurrido, esta encaminado a que el recurrente de autos pruebe amplia y fehacientemente a este Despacho el posible perjuicio que se le causaría si el Recurrido le intimara al pago al cual es deudor de acuerdo con la resolución supra identificada.

Es importante acotar, que la ejecución del acto administrativo, supone evidentemente la intimación al pago del mismo en caso de que el Contribuyente no hubiere cancelado el pago al que lo impone el acto en cuestión, aún habiendo el mismo –contribuyente- acudido al Órgano Jurisdiccional competente.

Ahora bien, partiendo del hecho de que los actos administrativos están investidos del principio de legalidad y ejecutoriedad, deben los mismos ser sometidos, en el caso de su ejecución forzosa a un proceso contencioso, por lo que denunciar ante esta instancia el posible daño que causaría la ejecutoriedad del acto administrativo recurrido, no solo basta con formularla, debe obligatoriamente en consecuencia el recurrente trasladar al proceso contencioso judicial cualquier acto, hecho o evidencia que indique la ejecución del mismo.

En virtud de ello, e independientemente de la evaluación que corresponderá hacer a este Órgano Jurisdiccional en otra etapa del proceso dentro del cual tocará analizar el mérito probatorio producido, examinar los criterios técnicos que esgrime ambas partes y confrontarlos con la normativa aplicable al caso, y sin que ello constituya un pronunciamiento del fondo controvertido del asunto, este Tribunal pasa a determinar si en el presente caso se cumplieron con los requisitos previstos en la normativa prevista, up supra mencionada para decretar la medida cautelar solicitada.

Estima este Tribunal que en cuanto a la presunción de buen derecho “Fumus Boni Iuris”, que la contribuyente “FRIGORIFICO BOLEITA II, C.A.” plantea en su escrito de solicitud de suspensión de la Resolución de Imposición de Sanción N° 3410, de fecha 23 de Abril del año 2008; emanada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, así como planillas de liquidación N° 8015002703, 8015002902 y 8015001480, la cual se impone sanción que sumadas representan ciento treinta con cincuenta unidades tributarias (130,50 U.T.) y señaló a tal efecto, lo siguiente:

“(…)…A través de los actos administrativos objeto de la impugnación, los

mismos le imponen la obligación de pagar la cantidad de SEIS MIL TRES BOLIVARES (Bs. 6.003,00), sin base jurídica alguna, lesionado Claramente su interés persona, legítimo y directo. En el presente escrito se expone

detalladamente las razones de hecho y de derecho que fundamentan la pretensión de nulidad de nuestra representada cumpliéndose con todo los

extremos del articulo 340 del CPC, de aplicación por mandato del articulo

260 del COT.

(...)... Además de ser desproporcionada e injusta la multa impuesta a nuestra representada, ella es contraria por una parte, a principios constitucionales y elementales principios del derecho penal tributario, por cuanto con la imposición de esas multas también se desconocen reiteradas y pacíficas doctrinas emitidas en estas materia por los tribunales de instancia, todo ello según las sentencias dictadas en fecha 19 de mayo de 2006 por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, 095/2006, y la sentencia caso COMERCIAL YIM, C.A. de fecha 11 de junio de 2008 emanada del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario…(...)

(...)...Y por otra parte es evidente que el SENIAT al aplicar las sanciones contenidas en la Resolución objeto de este escrito, desconoció las mas reciente jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, al calcular la multa con la unidad tributaria vigente al momento en que la Administración Tributaria conoció de la infracción…(...)

Igualmente la recurrente de marras procedió a citar la Sentencia Nº 01426, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso THE WALT D.C. (Venezuela) S.A. “(...)...Actuación esta que en un caso idéntico al nuestro la Sala Político Administrativa, en sentencia de fecha 26 de enero de 2011 caso FISCO NACIONAL Vs GANADERA MONAGAS, C.A. la Magistrado ponente declara sin lugar la apelación del Fisco, y confirma la sentencia apelada, en relación al criterio adoptado y contradicho por la actuación fiscal al apartarse del criterio expuesto en la sentencia WALT D.C. …(...)”

(...)...La inobservancia por parte del SENIAT de la Jurisprudencia sobre el tema y de normas y principios fundamentales del derecho penal venezolano, los cuales indudablemente son aplicables a la materia tributaria a tenor de lo establecido en el artículo 79 del código Orgánico Tributario por un lado, y por el otro, el desconocimiento del criterio que ha expuesto la Sala Político Administrativa en fecha 11 de noviembre de 2008, configuran en nuestra opinión, la presunción de buen derecho…(...)

Visto los alegatos de la recurrente, esta Sentenciadora conforme a la ut supra parcialmente transcrita Sentencia de la Sala Político-Administrativa, que expresa que “…el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho…”, aunado al hecho que en lo que constituye el debate de fondo de la presente controversia o “thema decidendum” no puede esta Sentenciadora pronunciarse en la etapa introductoria, no obstante se considera que de los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos por la contribuyente no se desprende el cumplimiento para que se configure este requisito de “fumus bonis Iuris”, en virtud del acto administrativo objeto de impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto al posible “Peligro en la demora (Periculum In Mora)-, la recurrente de marras esbozó los siguientes alegatos:

(...)...Nuestra representada SUELATEX, C.A. es una modesta empresa familiar, cuyo principal objetivo es el de reportar utilidades destinadas al sostenimiento del propietario y de su grupo familiar, ya que no se observa en esta contribuyente la compleja estructura de una gran empresa con un capital creciente…(…)

“(...)...Es necesario alertar ciudadano juez, que el capital social de nuestra representada es solo de DOS MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 2.000.000,00) y al efecto comprobar esta afirmación acompañamos marcados “D” y “E” copia del documento estatutario de la empresa y copia del último aumento de capital…(…)”

(...)...Si relacionamos la cifra antes detallada, con el monto total de la multa cuyo pago reclama en la Resolución recurrida a nuestra representada el SENIAT por retardo en el enterramiento de retenciones, tenemos que el monto total de la sanción impuesta (Bs. F. 126.060,24) es equivalente a un seis con treinta por ciento (6,30 %) del capital social de la contribuyente…(…)

(...)...Las proporciones que se evidencian de la comparación que antes hemos efectuado, demuestran con claridad lo desproporcionado de la sanción que se le esta imponiendo a nuestra representada, respecto de la cual el SENIAT solo pudo determinar algunas fallas formales, las cuales no se tradujeron en ningún momento en disminución del monto de tributos que debían ser cancelado al fisco por nuestra representada, y que por tanto, no debería ser considerada de tanta entidad como para imponerle sanciones que, de concretarse, le amputaran a nuestra representada una cantidad equivalente al 6,30% de su capital social, por cuanto como antes dijimos no se trata en este caso de falta de pago de los tributos por parte de nuestra representada, ni de defraudación fiscal, ni de problemas de control que dificultara o impidiera a la administración tributaria ejercer sus labores de fiscalización. Tan solo fueron detectadas fallas formales de poca significación que indudablemente no afectaron los intereses del fisco…(...)

Considera este Tribunal, que de la revisión efectuada al expediente judicial no se desprenden los elementos demostrativos que permitan medir el impacto que puedan ilustrar a esta Juzgadora de los daños que podría ocasionarse a la contribuyente de autos, en función de consisten en que su representada deberá pagar un impuesto, multa e intereses moratorios, por lo tanto, a juicio de quien aquí decide no se da este requisito del “Periculum in mora”.

A tal efecto, en opinión de esta sentenciadora y con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen. En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.

En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este Juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in mora. Así se decide. Y ASÍ SE DECLARA.

Sin embargo, este Juzgado considera que en el caso de marras el apoderado judicial de la recurrente solicita la suspensión de los efectos del acto recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario; y en consecuencia debe probar tanto la presunción del buen derecho (fumus bonis Iuris), así como el Periculum in Damni a la luz de lo establecido en el criterio jurisprudencial y reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Deportes el Marquez, en consecuencia, la presente controversia puede dilucidarse a través del p.C.T.. Y ASÍ SE DECLARA.

En vista de los razonamientos precedentemente expuestos, en ejercicio del poder cautelar del que se encuentran investidos los Jueces de lo Contencioso Tributario, dentro de su procedimiento, a fin de garantizar una efectiva administración de Justicia, este Tribunal Superior Quinto en lo Contencioso Tributario NIEGA LA MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO solicitada por la Sociedad Mercantil “FRIGORIFICO BOLEITA II, C.A.”, ampliamente identificada en este fallo.

Es importante acotar que la presente decisión por parte de este Juzgado, que niega la suspensión de los efectos de los actos administrativos recurridos por la recurrente de marras, no prejuzga el fondo de la controversia, todo de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Segundo del artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

Se ordena oficiar a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y librar boletas de notificación a la ciudadana Procuradora General de la República, al ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en materia Tributaria y a la recurrente de marras, a los fines de hacer de su conocimiento la presente decisión.

Dado, firmado y sellado en la Sede del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los dieciséis (16) días del mes de Noviembre del año Dos Mil Doce (2012). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-

LA JUEZ

ABG. BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA

EL SECRETARIO SUPLENTE

ABG. H.R.

La presente decisión se publicó en su fecha, a las tres (03:00 p.m.) horas del día.-

EL SECRETARIO SUPLENTE

ABG. H.R.

CUADERNO SEPARADO: AF45-X-2008-000020

ASUNTO ANTIGUO: AP41-U-2008-000508

BEOH/HR/JG.-

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