Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 2 de Julio de 2014

Fecha de Resolución 2 de Julio de 2014
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteMaguira Ordoñez Rodriguez
ProcedimientoParcialmente Con Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

SALA ÚNICA

SECCIÓN ADOLESCENTE

Nº 01

Causa Nº 228/14

Jueces de Apelación:

S.R.G.S., J.A.R. y

Magüira Ordóñez de Ortiz (Ponente)

Partes:

Recurrente: Defensor Privado Abg. J.C.F..

Fiscal Quinta del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa: Abg. Lid Dilmary L.R.

Imputados: (se omite el nombre por razones de ley)

Víctima: Adolescente de quien se omite su identidad por mandato de ley.

Delito: Violación y Omisión de Auxilio

Motivo: Apelación de Sentencia Interlocutoria

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de la Sección de Adolescentes, pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 30 de mayo del 2014, por el Abogado J.C.F., en su condición de Defensor Privado de los imputados de autos; contra el auto de fecha 23 de mayo del 2014, dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa-Extensión Acarigua, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del adolescente adulto (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), por la presunta comisión del delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal y Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad al adolescente adulto (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), por el delito de Omisión de Auxilio, previsto y sancionado en el artículo 438 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente A.A.A., ello conforme a lo dispuesto en los artículos 582 y 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

En fecha 20 de junio del 2014, se le dio entrada a la causa principal con el recurso de apelación, dándosele el curso de ley.

En fecha 25 de junio del 2014, esta Corte de Apelaciones en Sala única de la Sección del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, declaró admisible el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.C.F., en su condición de Defensor Privado.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones en Sala única de la Sección del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, dicta la siguiente decisión:

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 23 de mayo del 2014, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa- Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la Audiencia de presentación de imputado, dictó la siguiente decisión:

“ (…)TERCERO

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA EMITIR

PRONUNCIAMIENTO:

De acuerdo a los elementos de convicción aportados por la representación fiscal y que forman parte de la causa se evidencia que el hecho imputado en primer lugar es verosímil, es decir, es factible la ocurrencia del mismo, y el cual aparece acreditado en autos como constitutivo de un hecho punible, por cuanto el hecho objeto del presente proceso además de subsumirse en las previsiones fácticas de los tipos penales de CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES Y EL BUEN ORDEN DE LA FAMILIA, específicamente para el adolescente IDENTIDAD OMITIDA el delito de VIOLACION, previsto en el artículo 374 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana AAA; y en relación al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, el ministerio publico precalifica el delito de OMISION DE AUXILIO, previsto y sancionado en el artículo 438, del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana AAA. los elementos de convicción en los cuales se sustentan, hacen nacer en quien decide la sospecha de la ocurrencia del hecho imputado, cuya acción penal para perseguirlo no está evidentemente prescrita, constatándose en razón de lo dispuesto en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que el delito de CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES Y EL BUEN ORDEN DE LA FAMILIA, específicamente para el adolescente IDENTIDAD OMITIDA el delito de VIOLACIÓN, previsto en el artículo 374 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana AAA hace procedente la privación de libertad como sanción, y asimismo son suficientes dichos elementos de convicción en criterio de esta juzgadora para presumir que el imputado IDENTIDAD OMITIDA se encuentran involucrados en la comisión del hecho atribuido, por lo que se hace necesario la continuación de la investigación, a efectos de confirmar o descartar la sospecha de la existencia de ese hecho, el cual nace al analizar las circunstancias que se desprenden de dichos elementos de convicción, y en relación al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, el ministerio publico precalifica el delito de OMISION DE AUXILIO, previsto y sancionado en el artículo 438, del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana AAA y Adolescentes y artículo 582 ejusdem (sic). Y en relación al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, la Medida cautelar contenida en el literal “c” y “f” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes los cuales a saber son:

ACTA DE DENUNCIA

Con esta misma fecha miércoles 21/05/2014 Siendo las 01:54 horas de la Mañana, compareció por ante el Despacho de la Coordinación De Inteligencia Y Estrategia Preventiva, del Centro De Coordinación Policial N°04 ubicado en la Ciudad de Araure Del Estado Portuguesa. Un ciudadana quien dijo ser y llamarse en forma IegaI como queda escrito: A. A. A. Quien manifestó no proceder falsa ni maliciosamente y en consecuencia exponer lo siguiente: “ Me encontraba en mi casa en el barrio Altamira de la ciudad de Acarigua. me llamaron unas amiga, para que fuéramos hacer un servicio en el Hotel Príncipe, ubicado vía Agua Blanca de esta ciudad, llegamos a la habitación y entramos, ahí habían seis hombres dentro de la habitación, se me vino uno de ellos, que le observe una cicatriz en la cara, me dijo que solamente a con el, porque si no iba a ver rostro, tuve con el en la cama, después de tener relaciones con preservativos yo me fui al baño a vestirme y el se me pego atrás, el entro y posteriormente otra persona morena alta con bigote, con mancha en el cuello, y en el hombro, le paso pasador a la puerta, saco un arma de fuego de color negro, me apunto, me agarro por el cabello y me empezó a golpearme la cabeza contra la pared, ahí guardo el arma en un bolsito de color negro, para que yo le hiciera el sexo oral sin condón, mientras que la otra persona que estuve con el en la cama, me penetraba por la vagina. posteriormente ellos intercambiaron, transcurrió un tiempo y comenzaron a tocar la puerta gritando, llegaron los pacos, abrieron la puerta y me dejaron salir, como la puerta de la habitación se encontraba abierta, Salí corriendo desnuda hacia la recepción, ahí venia la muchacha que estaba en el taxi y ellas buscaron una sabana y me taparon, ahí me montaron el taxi, y nos fuimos, llegando al centro comercial Buena Ventura, vimos una patrulla de la policía y la paramos y le contamos con lo qe lbía (sic) pasado en la habitación del hotel, yo me monte en la patrulla y nos fuimos al hotel, antes de llegar al hotel venían caminando cinco de la personas que se encontraban en la habitación cuando me ocurrió el hecho, la patrulla se detuvo, yo los señale y los policías lo montaron en la camioneta y se lo trajeron para este comando. Eso es Todo. SEGUIDAMENTE LA :DE LA MANERA SIGUIENTE PRIMERA PRE(JUNTA Diga usted, lugar, hora y fecha (de los hechos narrados? CONTESTO: Eso fue el día de ayer 20/05/20 14, como a las 1::5 de la ooc (sic), cua (sic) llegue a la habitación N. 10 del Hotel el Príncipe, ubicada vía agua blanca de la Jurisdicción del municipio Araure. SEGUNDA PREGUNTA. ¿Diga Usted Cuantas personas andaban con usted para el momento que llegaron al Hotel y donde puede ser localizado? CONTESTO: Conmigo andaba tres mujeres, Maisihit, reside en Barquisimeto, Dorielbis, reside en Valencia y la otra se flama Bety y ella vive en la Urbanización San J.D., y puede ser localizada a través de mi hermana Andrei’a (sic) Araujo. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga Usted al llegar al hotel y pudo visualizar a las personas vio rostro conocidos? CONTESTO: Primera vez que lo veían. CUARTA PREGUNTA ¿Diga usted ¿Quien te presento a la persona que iba a mantener relaciones sexuales con su persona? CONTESTO: Nadie, al entrar a la habitación el se me fue encima y 1 me dijo que quería tener relaciones conmigo. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, en que habitación del hotel se encontraban? CONTESTO: en la habitación número 10. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características fisionómicas (sic) de las dos personas que mantuvieron relaciones en contra de su voluntad? CONTESTO: Cuando llegue a la habitación mantuve relaciones sexuales, es una persona de piel medio blanco, estatura como 1 .60 metros, cabello color negro, lo muchacho le decía el Gordo de Baraure, tiene una cicatriz en el pómulo del lado derecho, y el otro que entro en el baño es una persona de piel morena, estatura como 1 .70 metros aproximadamente, con bigote fino de color negro, tiene marcha en el cuello y parte del hombro derecho. SÉPTIMA PREGUNTA: ¿,Diga usted. fina (sic) vez que estas personas entraron en el baño y comienza a la fuerza a mantener relaciones sexuales, usaron preservativos? CONTESTO: No, ningunos de los dos, que yo tenía que hacerlos acabar sin cóndor. OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, como andaban vestidos esta dos personas que la sometieron en el baño y obligarla a mantener sexo? CONTESTO: E piel morena con mancha en la cara vestía una franelilla de color azul, un jean y un bolsito de color n.gro (sic), terciado a medio lado, mientras que la otra persona que tiene la cicatriz en la cara vestía ma berrnda de color blanco, y una camisa de color verde claro. NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, ¿Diga usted, Cuantas personas logro detener la comisión policial. CONTESTO: A cinco de los (sic) seis persona (sic) que se encontraban en la habitación cuando llegarnos. DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, entró de la cinco personas detenidas se encuentran en este comando policial, están las dos personas que la obligaron a mantener sexo en el baño? CONTESTO: Si. DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, Si lo volvieran a ver su rostro usted lo podría señalar como los autores material del hecho. CONTESTO: Si. DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted. Si logro ver o observa que los funcionarios policiales lograron retenerle el arma de fuego con que la sometieron en el baño. CON[E CO: No la cargaban. DECIMATERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, Si se acuerda fisonómicamente de la otra persona que no detuvieron? CONTESTO: No me acuerdo. DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, ¿Diga usted, Desea agregar a’go más a la presente declaración? CONTESTO: Es Todo. SÉ LEYÓ Y ESTANDO CON FORME FIRMAN EL FUNCIONARIO RECEPTOR FIRMA CONFORME DE LA CIUIDADANA DENUNCIANTE:

ACTA DE PROCEDIMIENTO POLICIAL

Con esta misma fecha. Siendo las 02:15 horas de la Mañana, se presento ante la Coordinación de Inteligencia y Estrategia Preventiva, del Centro de Coordinación Policial N° 04, “Gral. Juan Guillermo Iribarren”, con sede en la Ciudad de Araure Estado Portuguesa. El Funcionario Policial: OFICIAL (CCP) DAZA LUQUE C.A., titular de la cedula de identidad V-14.865.030. Adscrito a la coordinación de vigilancia y patrullaje, Quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los Artículos 110,112, 113, 128, 205, 207 y 169 del Código Orgánico Procesal Penal, dejan constancia de la siguiente diligencia policial efecttiada (sic) en la presente averiguación: Siendo la 01:08 horas de la mañana del día de hoy 21/05/2014, me encontraba en labores de patrullaje abordo de la unidad Radio patrullera P-703, acompañado del Oficial (CCP) M.D., Titular de la cedula de Identidad 19.956.540, por la avenida t.m. específicamente por el centro Comercial Buenaventura, cuando una ciudadana el cual iba a bordo de un taxi nos hizo un llamado, al detenemos la ciudadana se identifica como: A.A.A. de quien se omiten mayores datos fihiatorios (sic) de conformidad a la ly (sic) de protección a las victimas testigos y demás sujetos procesales. y nos informa que había sido víctima de abuso sexual por parte de dos sujetos bajos amenazas de muerte por arma de fuego, que igualmente se encontraban en compañía de cuatros sujetos mas y que los mismo se encontraban la habitación N. 10 del Hotel el Príncipe ubicado en el sector Miraflores, ya que fue allí donde ocurrieron los hecho como a las 11:00 de la noche del día de ayer aproximadamente, de inmediato nos trasladamos hasta las instalaciones del meñcionado (sic) hotel en compañía de la ciudadana víctima y específicamente cuando nos dirigíamos por la avenida vía Agua Blanca de la jurisdicción del Municipio Araure a unos escasos metros antes del hotel, visualizamos a cinco personas que venían en sentido contrarios, de inmediato la ciudadana nos alerta que eso eran las personas, de inmediato procedimos a darle al voz de alto previa identificación como funcionarios policiales, para luego solicitarles que colocaran las manos en alto y le indicamos que si ocultaban algún objeto de interés criminalística lo entregaran el cual manifestaron que no, en vista de la situación el Oficial Moreno [)arwin procedió a aplicarle una inspección de personas de acuerdo al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrando adherido a sus cuerpo algún objeto de interés criminalísticas, le indicamos a los ciudadanos que iban a ser detenidos por el delito de Abuso sexual, entre ellos dos menores de edad, e imponerlo de sus derechos de conformidad con lo establecido en el Artículo 127, 234 del Código Orgánico Procesal Penal y a los adolescente, según lo establecido y lo consagrado en los Artículos 54! y 654 de la Ley Orgánica Para La Protección Del Niño Y Del Adolescente (LOPNA), siendo las 01:21 horas de la mañana del día de hoy, en visa de la situación se procedió a trasladarlos hasta nuestro comando conjuntamente con la victima, una vez en la sede quedaron identificados de conformidad con lo establecido en el Artículo 128 del C.O.P.P. como: J.F.M.S., indocumentado, de nacionalidad: venezolana, natural de la ciudad de Araure estado Portuguesa, nacido en fecha: 10/07/1989, de 26 años de edad, de estado civil; soltero, de profesión u oficio: obrero, residenciado en la avenida 13 de junio quinta Rosalía casa 14-06 del municipio Araure estado portuguesa, es de señalar que la victima señalo a esta persona con una cicatriz en el pómulo derecho, vestía una franela color verde manzano, con chort de color blanco, (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), titular de la cedula de identidad 25.318.151. de nacionalidad: venezolano, natural de la ciudad de Araure estado portuguesa, nacido en fecha 15/09/1996, de 17 años de edad, de estado civil: soltero de profesión u oficio: obrero, residenciado en Araure centro calle 07 entre avenida 21 y 22 casa N 21-51 taller de frenos, es también señalado por la agraviada que tiene bigotes y con mancha en el cuello y el hombro, vestía una franelilla de color azul, jean de color azul, (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), titular de la cedula de identidad 27.414.263, de nacionalidad: venezolana, natural de la ciudad de Araure estado portuguesa, nacido en fecha: 09/01/1999, de 15 años de edad, de estado civil; soltero, de profesión u oficio: obrero, residenciado en Araure centro calle 07 entre avenida 21 y 22 casa N 21-51 taller de frenos del municipio Araure estado Portuguesa, S.G.. R.P., titular de la cedula de identidad 24.814.402., de nacionalidad: venezolana, natural de la ciudad de Araure estado portuguesa, nacido en fecha: 01/08/1994, de 19 años de edad, de estado civil; soltero, de profesión u oficio: obrero, residenciado en Araure calle 08 entre avenida 29 y 30 casa s/n del municipio Araure estado Portuguesa, L.E.L.A., titular de la cedula de i&ntidad 24.654.439, de nacionalidad: venezolana, natural de la ciudad de Araure estado portuguesa, nacido en fecha: 25/04/1995, de 19 años de edad, de estado civil; soltero, de profesión u oficio: albañil, residenciado en Araure avenida 23 entre calle 08 y 09 casa s/n al frente de mama chana del municipio Araure estado Portuguesa, la víctima es identificada de acuerdo al artículo 128 del Código Orgánico Procesal penal como A.A. A. de quien se omiten mayores datos fihiatorios (sic) de conformidad a la ley de protección a las victimas testigos y demás sujetos procesales. de igual forma la evidencia colectada relacionada con el caso, la cual se describa como: UNA BLUSA 1)E COLOR ROSADO TALLA UNICA MARCA SOHO GIRLS Y UN PANTALON DE COLOR NEGRO MARCA COCONUT TALLA S, los cuales vestía la víctima para çl (sic) momento que ocurrieron los hechos en el hotel, se le notifico a la ciudadana Abg. Lid Lucena, Fiscal Quinta del Ministerio Publico y Abogado Gildelena Montenegro Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Publico, de los pormenores de las diligencias realizadas, para la realización de procedimiento de rigor, notificándole al jefe del Área de Servicio de las actuaciones realizadas. Es todo. Se Terminó, se leyó conformes Firman

Declarándose en consecuencia de lo anterior, la detención legal de los adolescentes IDENTIDAD OMITIDA conforme al artículo 652 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. y la continuidad de la investigación a través del procedimiento ordinario a objeto de completar la misma para dilucidar otros aspectos relativos al delito aquí calificado; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, declarándose en consecuencia que la detención de los adolescentes imputados fue legal.

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA POR LA REPRESENTACION DEL MINISTERIO PUBLICO

A los efectos de determinar la procedencia de las medidas cautelares solicitadas por el Ministerio Público en el presente caso, quien decide observa:

El artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, preceptúa: “Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”

El artículo 37 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece: “Artículo 37. Derecho a la libertad personal. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la libertad personal, sin más límites que los establecidos en la ley. No pueden ser privados de ella ilegal o arbitrariamente.

Parágrafo Primero. La retención o privación de libertad personal de los niños, niñas y adolescentes se debe realizar de conformidad con la ley y se aplicará como medida de último recurso y durante el período más breve posible.

Parágrafo Segundo. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho al control judicial de la privación de su libertad personal y al amparo de su libertad personal, de conformidad con la ley”.

El artículo 540 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prescribe: “Artículo 540. Presunción de inocencia. Se presume la inocencia del o de la adolescente hasta tanto una sentencia firme no determine la existencia del hecho y la participación culpable del imputado o imputada, imponiendo una sanción”.

Ahora bien, sobre la base de lo estatuido en las normas antes transcritas, las cuales constituyen, en materia de responsabilidad penal del adolescente, el asentamiento de los principios concernientes al Estado de Libertad y al Juzgamiento en Libertad, se determina que el orden de antelación en lo que respecta a la libertad y su restricción, es en primer orden la L.P., en segundo orden las Medidas Cautelares menos Gravosas, y en tercer orden y como medida excepcional y de último recurso las medidas de Detención Preventiva para asegurar la comparecencia del imputado a la audiencia preliminar y la Prisión Preventiva.

Establecido lo anterior, y estimado que en la comisión del hecho imputado su naturaleza punible se encuentra acreditada, y comprometida la responsabilidad penal del imputado IDENTIDAD OMITIDA, aunado a la circunstancia de que el delito CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES Y EL BUEN ORDEN DE LA FAMILIA, específicamente para el adolescente IDENTIDAD OMITIDA el delito de VIOLACION, previsto en el artículo 374 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana AAA, imputado al adolescente merece como sanción la medida de privación de libertad conforme lo establecido en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aunado a ello no se desprenden de autos elementos que acrediten que cuentan con una debida contención familiar, sino que por el contrario de lo que se ve en esta sala de audiencia ya que el representante legal del adolescente aun y cuando acudió por lo que es evidente que el mismo no tiene contención familiar y no esta realizando ninguna actividad educativa ni de trabajo , determinándose en tal virtud que la familia, aún cuando esta presente la madre de los mismos en la audiencia, no ejerció su responsabilidad de autoridad frete al adolescente, es decir, no desplegó su función como mecanismo de control social primario que es para evitar el menor uso de los instrumentos más coactivos, todo lo cual al ser concatenado es lo que conlleva a determinar la presunción de evasión de los adolescentes imputados y en consecuencia el riesgo procesal de alcanzar la verdad que podría resultar comprometida si el imputado se fuga, es decir evaden la sujeción que deben tener para con el proceso, todo lo cual hace devenir en el cumplimiento de los extremos consagrados en los artículos 582 y 559 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo tanto este Tribunal sobre la base de lo establecido en las mencionadas normas legales declara con lugar la petición fiscal e impone a los mencionado imputado la Medidas cautelar establecida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, afectos de asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar. En relación al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, este tribunal publico precalifica el delito de OMISION DE AUXILIO, previsto y sancionado en el artículo 438, del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana AAA y Adolescentes y artículo 582 ejusdem (sic), al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, este Tribunal sobre la base de lo establecido en las mencionadas normas legales declara con lugar la petición fiscal e impone a los mencionado imputado la Medidas cautelar contenida en el literal “c” y “f” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y asi se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control No. 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa. Sección Adolescentes. Extensión Acarigua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica Para La Protección del Niño y del Adolescente, dictamina lo siguiente: 1) Declara la detención legal de los adolescentes IDENTIDAD OMITIDA conforme al artículo 652 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. 2) Acuerda continuar las averiguaciones bajo los parámetros del procedimiento ordinario. 3) Acoge la pre-calificación Fiscal de los hechos como específicamente para el adolescente IDENTIDAD OMITIDA el delito de VIOLACIÓN, previsto en el artículo 374 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana AAA; y en relación al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, el ministerio publico precalifica el delito de OMISION DE AUXILIO, previsto y sancionado en el artículo 438, del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana AAA. 4) Se acuerda imponer al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, las Medidas cautelares contenidas en los literales “c” y “f” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; consistente en presentarse periódicamente cada treinta (30) días por ante este Tribunal, y la prohibición expresa de acercarse a la víctima. Por el lapso de ocho (08) meses. En consecuencia se acuerda la libertad inmediata del adolescente IDENTIDAD OMITIDA desde esta misma sala de audiencias. Se Decreta La Detención Preventiva del adolescente IDENTIDAD OMITIDA, a los fines de asegurar la comparecencia del adolescente, a la audiencia preliminar, conforme artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En consecuencia se ordena el ingreso del adolescente IDENTIDAD OMITIDA a la Entidad de Atención Acarigua I (varones). Se acuerdan las copias simples de la presente acta solicitadas por la representación fiscal. Finalmente se acuerda la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, a los fines de continuar con las investigaciones. Líbrese lo conducente. -…”

II

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

El recurrente, AbogadoJuan C.F., en su condición de Defensor Privado; en su escrito de interposición y fundamentación del recurso alega, entre otros:

“ (…)PRIMERA DENUNCIA

FALTA ABSOLUTA DE MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN EN LA CUAL SE DECRETAN LAS MEDIDAS CAUTELAR PRIVATIVA Y LA SUSTITUTIVA DE LIBERTAD

El Fundamento legal de la presente impugnación, se encuentra en lo dispuesto en el numeral Cuarto y Quinto del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por manifiesta falta de motivación en la decisión dictada, de la cual se recurre en este acto, en apego al artículo 439 numeral Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal.

El A quo en la Resolución Judicial dictada el 22 de Mayo de 2014, otorga al adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, como es la presentación de conformidad con el artículo 582 de la Ley Orgánica... para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y somete a una presentación, cuando por la magnitud y proporcionalidad de la pena mi defendido no podía estar sometido a medida cautelar sustitutiva por el delito de Omisión en el Deber de Socorro, por no existir elementos de convicción suficientes para decretarla, ya que la supuesta y negada agredida ella manifiesta que iba acompañada de Tres (3) amigas mas a prestar un servicio en el Hotel el Príncipe, específicamente en la habitación N° 10 y en esa habitación que tiene un baño habían Seis (6) personas, uno de ellos se salió de la habitación, porque no quería hacer la "Orgia da u orgias", es decir tener sexo varias personas en una misma cama quedándose en la misma Cinco (5) hombres y Cuatro (4) mujeres, se tomaron unos tragos de alcohol y luego se distribuyeron así: MAISIBIT con un hombre; DORIELBIS con un hombre; BETY con un hombre y la denunciante con dos (2) hombres, luego escogieron los sitios, la tres (3) parejas mencionadas en la única cama existente en la pieza y la denunciante con las dos (2) personas en el baño de la habitación, todo ello a cambio de una operación mercantilista "como es el pago de una relación sexual a cambio de una cantidad de dinero , mis defendidos le pagaron al Taxista que las traslado al Hotel o sea una trata de persona o prostitución.

Mi defendido (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), realiza voluntariamente sus actos sexuales con la denunciante, como también lo hace el adulto J.F.M.S., como eran dos (2) personas duraron más tiempo, porque mientras uno la acariciaba el otro la penetraba voluntariamente y luego se intercambian, Ciudadano Magistrados la denunciante narra a media los hechos dice que les hizo sexo oral, cuando la relación fue por la vagina, nunca hubo maltrato, ni gritos de dolor, ni de auxilio, solo una relación sexual normal.

Señores magistrados a los autos no existen suficientes elementos de convicción para presumir la autoría y participaciones de mis defendidos en los hechos, así como la manifestación expresada la Ciudadana A.A.E., que no se vislumbran elementos de convicción en contra de mis defendidos, es más la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 06 de Mayo de 2014, Exp. 09-0066, con ponencia del M.T.D.P., dejo establecido:

…(…)…

Toda esta relación se hace sin cuidado y precaución o sea sin preservativos, señores magistrados la comercialización del sexo bajo la figura de " Servicios" o "D.d.C." ó como lo indica la denunciante "me llamaron unas amigas, para que fuéramos hacer un servicio en el Hotel el Príncipe" eso se llama con el perdón de la palabra Prostitución, entendida como la actividad a lo que se dedica la persona que mantiene relaciones sexuales con otra a cambio de dinero, es castigable en nuestro Código Penal en el Título VIII del Capítulo II, por lo que el Ministerio Publico ha debido investigar si tras la llamada telefónica hecha a la denunciante por su amiga existe una inducción a la prostitución o trata de persona, porque eso fue tocado en la sentencia reciente.

En el caso de marra el A quo, no puede subsumir las conductas de mis defendidos en ninguno de los delitos atribuidos por la Fiscalía del Ministerio Publico, ya que no se investigo a las (3) jóvenes que andaban y estaban en la habitación N° 10 del Hotel el Príncipe, con la denunciante. Por lo que el A quo no debió decretar, señores Magistrados, ni la Medida Cautelar Privativa de Libertad y menos Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de sus modalidades, porque es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción pena! no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que los imputados han concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puedan ser satisfechos para garantizar las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa. Ahora bien, la doctrina jurídica establece que las medidas cautelares, son medidas establecidas por el legislador a los efectos de la realización del proceso, y el cumplimiento de la justicia, que por ser medidas procesales su imposición se justifica solo en razón de su necesidad, con el fin de asegurar la presencia en determinados actos del proceso y para garantizar las resultas del proceso mismo, además deben aplicarse o imponerse tomando en cuenta el principio de proporcionalidad, es decir, deben guardar relación con el hecho punible que se le atribuye al imputado y con la posible sanción que podría imponérsele a su autor. Es contradictoria otorgar a mi defendido una presentación periódica ante el tribunal, ya que no hubo, ni existió de parte de la denunciante peligro grave, ni siquiera grito o llamo pidiendo auxilio o socorro, pues ella se encontraba en sus actos sexuales con sus dos persona y las restantes mantenían relaciones con las demás personas dentro de la misma habitación No 10 del Hotel el Príncipe.

SEGUNDA DENUNCIA

FALTA DE MOTIVACIÓN AL NO EXPRESAR EN FORMA CONCRETA, LAS RAZONES POR LAS CUALES IMPUTA EL DELITO DE VIOLACIÓN Y EL DELITO DE OMISIÓN EN EL DEBER DE SOCORRO O AYUDA

El Fundamento legal de esta otra impugnación, se encuentra en lo dispuesto en el artículo 439 numeral Quinto del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectivamente, la decisión recurrida, en el numeral 1 del artículo 236 Ejusdem (sic), el juez A quo estimó como elementos de convicción para acreditar los negados hechos en las siguientes diligencias:

  1. La Denuncia de la Ciudadana A.A.E., rendida por ante el Centro de Coordinación Policial N° 04 de la Policía Regional del Estado Portuguesa, de fecha 21 de mayo de 2014, que cursa a los (folios 1 y 2).

  2. Acta Policial de fecha 21 de Mayo de 2014 suscrita por los Funcionarios Policiales More Darwin; y Daza Luque C.A..(fol 4)

  3. Con la Medicatura Forense de fecha 21 de mayo de 2014 signada con el No 9700-161-1015. (folio 139

  4. Con la entrevista al Recepcionista del Hotel el Príncipe Ciudadano D.J.J..

  5. Con la entrevista al Taxista.

    En dicha Acta la Denunciante expone: "Que se encontraba en mi casa en el Barrio Altamira de la Ciudad de Acarigua, me llamaron unas amigas para que fuéramos hacer un servicio en el hotel Príncipe, Ubicado en Agua Blanca llegamos a la habitación y entramos, ahí habían seis hombres dentro de la habitación, y se me vino uno de ellos que le observe una cicatriz en la cara, me dijo que solamente era con él; porque si no iba haber rostro, tuve con él en la cama y posteriormente otra persona morena alta con bigotes, con manchas en el cuello y en el hombro le paso pasador a la puerta, saco un arma de fuego de color negro, me apunto me agarro por el cabello y empezó a golpearme la cabeza contra la pared, ahí guardo el arma en un bolsito de color negro, para que yo le hiciera el sexo oral sin condón, mientras que la otra persona que tuve con él en la cama me penetraba por la vagina posteriormente ellos intercambiaron, transcurrió un tiempo y comenzaron a tocar la puerta gritando, llegaron los pacos, abrieron la puerta y me (sic)

    Asimismo, el artículo 236 del Código Adjetivo Penal establece la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible imputado y aquí no existen esos elementos de convicción, aunado a que no se encontraron elementos de interés criminalístico, llama poderosa la atención que la representación Fiscal solicita una Experticia de Barrido Seminal y Apéndices Piloso sobre unas prendas de vestir de la denunciante sin percatarse que voluntariamente, ella mantuvo relaciones sexuales en forma voluntaria con dos personas mi defendido (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) y con un adulto, por lo que es una lógica .hallar semen y bello púbicos en las piezas intimas de la denunciante, por lo que esta prueba es inoficiosa e impertinente; igualmente presenta unas tomas fotográficas sin control judicial y violatorias de las normativas previstas en los artículos 181 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal, la cuales son nula a tenor de los articulo 174 y 175 Ejusdem por aplicación de norma supletoria.

    Señores Jueces, mis defendidos no participaron en el supuesto y negado delito de violación y menos en el deber de socorro y auxilio, ni intervinieron, pues no escucho, ni se percato que la denunciante llego a pedir auxilio, o socorro cuando estaba en la habitación, o sea en la pieza del baño que fue e! sitio que escogió para tener relaciones, porque nunca estuvo en peligro, ni estuvo incapacitada, porque a ninguno de los aprehendido ¡n flagrancia les llegaron hallar arma de fuego, tal como se desprende del Acta Policial al hacerles la revisión corporal. Porque cual fue la actividad que realizaron las tres (3) amigas que andaban con la denunciante.

    Por otra parte el Taxista como el recepcionista Ciudadano D.J.J., entra en completa contradicción porque se le copia el extracto de los que narro la denunciante y por ello en el acta de entrevista habla en sentido propio o sea "Yo, Si ambos me penetraron mientras uno me lo hacía...sic". En consecuencia la defensa no entiende porque razón no les fue impuesto medida o privativa a los Tres (3) jóvenes que acompañaron a la denunciante y estaban en la misma habitación.

    (sic) dejaron salir, como la puerta de la habitación se encontraba abierta. Salí corriendo desnuda hacia la recepción, ahí venían las muchachas que estaban en el taxi y ellas buscaron una sabana y me taparon, ahí me montaron en el taxi y nos fuimos llagando al Centro Comercial Buena Ventura vimos una patrulla de la policía y la paramos y le contamos lo que había pasado en la habitación del hotel, yo me monte en la patrulla y nos fuimos al hotel, antes de llegar venían caminando (5) de las personas que se encontraban en la habitación cuando me ocurrió el hecho, la patrulla se detuvo, yo los señale y los policías los montaron en la camioneta y se los trajeron para este comando."

    En la Segunda Pregunta Diga Ud cuantas personas andaban con Ud poro c! momento que llegaron al Hotel y donde pueden ser localizadas? Contesto: Conmigo andaban tres mujeres, Maisibit reside en Barquisimeto; Doñelbis reside en valencia y la otra se llama Bety y ella vive en la urbanización San J.D. y puede ser localizada a través de mi hermana A.A..

    Sexta Pregunta: Diga ud las características fisionómicas (sic) de las dos personas que mantuvieron relaciones en contra de su voluntad? Contesto: Cuando llegue a la habitación mantuve relaciones sexuales, es con una persona de piel morena, estatura como 1.60 mts, cabello color negro, los muchachos le decían el Gordo de Baraure, tiene una cicatriz en el Pómulo del lado derecho y el otro que entro en el baño es una persona de piel morena, estatura como 1.70, Mts con bigotes fino de color negro, tiene manchas en el cuello y parte del hombro derecho.

    Décima Segunda Pregunta: Diga Ud si logro ver u observar que los funcionarios policiales lograron retenerle el arma de fuego con que la sometieron en el Baño? Contesto: No la cargaban Omissis.."

    Según el Acta Policial a ninguno de los aprehendidos se le halló Arma de Fuego y fueron aprehendidos en flagrancia y menos aun hallaron objetos de interés criminalístico. Igualmente en dicha Acta Policial se reseña que la denunciante estaba vestida para el momento de ocurrir los hechos en el Hotel con una blusa de color rosado, talla única marca soho girls y un pantalón de color negro marca coconut talla (sic)

    Actas Policiales y mencionando la existencia de las entrevistas de los ciudadanos Recep cionista del Hotel el Príncipe Ciudadano D.J.J.; la cual es contradictoria porque narra los hechos como que le hubieren sucedió a él y no a la denunciante, lo cual Impugno por ser nula, como la entrevista del Taxista y de la cual nada compromete la responsabilidad penal de mis defendidos en los hechos; tanto que la propia Víctima no haya señalado que pidió ayuda, auxilio o socorro, toda vez que la relación fue consentida y voluntaria.

    Al ejercer el derecho como defensa técnica explique el grado de contradicción en la precalificación de los delitos que imputa la representación Fiscal como es la omisión en el deber de socorro, aunado cuando no consta en actas elementos de convicción plurales y suficientes, para imputarles a mis defendidos los delitos precalificación en las proporciones que indica la representación Fiscal, Porque para aplicar el delito de SOCORRO EN EL DEBER DE AUXILIO, que le imputa F.D.J.C.M., se requiere como requisitos sine quan non para su configuración lo siguiente: EN PRIMER LUGAR la victima debe hallarse desamparada y en peligro manifiesto y grave, elemento este de carácter material y objetivo, por lo que conlleva, como consecuencia inexcusable que la supuesta Agredida no se hallaba real y objetivamente en peligro manifiesto y grave y menos desamparada, toda vez que en la habitación del hotel se encontraban sus (3) amigas: la Barquisimeto, la de Valencia y la de Acarigua, como también (3) hombres y si ellos no auxiliaron era porque no existía tal extremo, y esto porque cualquier conducta del posible auxiliador, no nace de su omisión, sino de las circunstancias porque pudiese considerarse un reproche que es de naturaleza distinta, pero aquí no está reflejado ese elemento: Hago hincapiés ¿ En qué condiciones entonces quedan las conductas pacificas de las amigas de la denunciante supuestamente agredida.? Será que ellas no tienen responsabilidad? O Será que la responsabilidad es solo para los hombre? Estas preguntas hay que responderlas para determinar si existía o no peligro grave, inminente. EN SEGUNDO LUGAR tampoco puede acreditarse el delito de Omisión en el Deber de Socorro cuando la víctima agredida no está en situación de desamparo, ya que aquí hay que recurrir a las personas que se mujeres en el Hotel, porque cual es la razón por la que las mujeres amiga de la denunciante no prestaron ayuda, la repuesta es sencilla porque nunca requirió de ayuda, en consecuencia sus conductas carecerían de acción delictiva, pues si la agredida no gritaba, no pidió auxilio nadie podía pensar que estaba en peligro y menos que estaba incapacitada e imposibilitada de auto auxiliarse, porque era una misma habitación. Porque no se dio situación de desamparo y de peligro va que nunca existió v por ello no fue conocida objetivamente por sus signos o manifestaciones externas que debió proferir la denunciante, porque tal pre calificativo constituye un no hacer lo cual se determina por las circunstancias que rodearon el caso.

    Ciudadanos Magistrados no existen a los autos, ningún elemento de convicción que determine que la supuesta agredida requería de ayuda o de socorro, porque todos estaban en sus quehaceres por las cuales contrataron a las (4) chicas para prestar sus servicios sexuales y más cuando la mujer agredida, no indica que estaba sola en la habitación N° 10, sino que existían otras personas.

    Aunado a ello mi defendido J.D.C.M., mantuvo relaciones sexuales con la denunciante en forma libre y voluntaria en el baño, es lógico fueron dos persona que la penetraron no simultáneamente sino en forma individual, mediante sexo vaginal y no ora!, por ello no existe ni existió violencia, ni fue amenazada porque a mis defendidos no les hallaron instrumento de interés criminalístico. Si la denunciante dice que fue violada, amenazada me pregunto ¿Cual es la razón que sus amigas no llamaron a la Policía o al recepcionista recepcionista del hotel inmediatamente! Si sabemos que el DELITO DE VIOLACIÓN es la actividad sexual forzada con una persona que no ha dado su consentimiento (deben existir fines lascivos). Violar es invadir sexualmente el cuerpo de otra persona por la fuerza. Aquí la denunciante accedió a la pretensión y nunca fue sometida, amenazada a realizar un acto en contra de su voluntad, como

    Señores Magistrados la decisión no está motivada tal como lo expreso la Sentencia N° 122, de fecha 05/03/2008, Expediente N° C07-0493, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, expresó:“…(…)…”

    En consecuencia resulta desproporcionada la medida cautelar sustiva (sic) de libertad dictada en contra de mi defendido por el delito de Omisión en el deber de socorro por darse tal delito, como tampoco privar de liberta al orto defendido porque no están llenos los extremos que se establecen para que se configure la violencia sexual o violación; todo lo cual resulta so-desproporcionado en relación a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se narran los hechos, por no cumplirse con los extremos que refiere el artículo 236 en su numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual solicito se revoque a mis defendido las Medida cautelar dictadas en sus contras.

    En relación al numeral 3o del artículo 236 ejusdem (sic), una presunción razonable aquí no están dado los extremos para ello, pues al no estar configurado el delito, por inexistencia de elementos de convicción, mal puede existir el peligro de fuga y menos obstaculización en la investigación.

    En este mismo sentido, otra decisión explicativa en relación a la necesidad de motivar los fallos, en la Sentencia N° 402 del 11-11-2003 emanada de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Dra. B.R.M.d.L., en la cual se lee:“…(…)…”

    En razón de lo antes expuesto, es por lo que no existe una motivación suficiente y adecuada bajo los supuestos del caso en particular, pues el juzgador desatendió y se aparto del contenido que la propia ley especial ha considerado para establecer cuando estamos frente a cada uno de los delitos atribuidos a mis defendidos.

    Por ello pido se declare con lugar esta apelación y se les otorgue a mis defendidos la L.P. SIN NINGUNA RESTRICCIÓN, por no existir elementos de convicción para PRECALIFICAR EL DELITO ÓE OMISIÓN EN EL DEBER DE SOCORREN CONTRA DE UNO DE MIS DEFENDIDOS Y MENOS PAR ATRIBUIR EL DELITO DE VIOLACIÓN EN CONTRA DEL OTROf POR SER DESPROPORCIONADA LAS MEDIDAS CAUTELARES…”

    III

    DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

    Por su parte, el Abogado C.J.C.T., en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino de laFiscalía Quinta del Ministerio Públicodel Segundo Circuito del estado Portuguesa, con Competencia en Responsabilidad Penal del Adolescente,en uso de las atribuciones que le confieren los artículos 16, numeral 18, 45, numeral 7, de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, artículo 650, literal "i", de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, 111, numeral 18 del Código Orgánico Procesal Penal, expuso en su escrito de contestación del recurso en los siguientes términos:

    …(…)…La Defensa Privada indica como PRIMERA DENUNCIA de su apelación: "FALTA ABSOLUTA DE MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN EN LA CUAL SE DECRETAN LAS MEDIDAS CAUTELAR PRIVATIVA Y LA SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, alegando "El A quo en la Resolución Judicial dictada el 22 de Mayo de 2014, otorga al adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, como lo es la presentación de conformidad con el artículo 582 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niño, Niña y Adolescente, y somete a una presentación, cuando por la magnitud y proporcionalidad de la pena mi defendido no podía estar sometido a medida cautelar sustitutiva por el delito de Omisión en el Deber de Socorro, por no existir elementos de convicción suficientes para decretarla, ya que la supuesta y negada agredida ella manifiesta que iba acompañada de tres (3) amigas más a prestar un servicio en el Hotel El Príncipe, específicamente a la habitación 10 y en esa habitación que tiene un baño habían seis (6) personas, uno de ellos se salió de la habitación, porque no quería hacer la "Orgía da u orgías", es decir tener sexo varias personas e una misma cama, quedándose en la misma cinco (5) hombres y cuatro (4) mujeres, se tomaron unos tragos de alcohol y luego se distribuyeron así: MAISIBIT con un hombre; DORIELBIS con un hombre, BETY con un hombre y la denunciante con dos (2) hombres, luego escogieron los sitios, las tres (3) parejas mencionadas en la única cama existente en la pieza y la denunciante con las dos personas en el baño de la habitación...".

    En cuanto a lo relatado por la defensa de los adolescentes imputados, hace presumir que obvió leer la denuncia realizada por la víctima, así como tampoco prestó atención a lo narrado por el Representante del Ministerio Público al momento de la realización de la audiencia, ya que la agraviada en su denuncia manifiesta: ".. .llegamos a la habitación y entramos, ahí habían seis hombres, se me vino uno de ellos que le observe una cicatriz en la cara, me dijo que solamente era con él, porque si no iba a ver rostro, estuve con él en la cama, después de tener relaciones con preservativos yo me fui al baño a vestirme y él se me pego atrás, él entro y posteriormente otra persona morena alta con bigotes, con manchas en el cuello y en el hombro, (identificado como (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY)) le paso pasador a la puerta, sacó un arma de fuego de color negro, me apuntó, me agarró por el cabello y empezó a golpearme la cabeza contra la pared, ahí guardo el arma en un bolsito de color negro, para que yo le hiciera el sexo oral sin condón, mientras que la otra persona que estuve con él en la cama me penetraba por la vagina, posteriormente ellos intercambiaron...", manifestando de manera clara que a ella la abordó uno de los ciudadanos que se encontraba en el interior de la habitación diciéndole que ella solo estaría con él, por lo que accede a mantener relaciones sexuales con preservativo en una de las camas que había en la habitación, ya que como se describe en la Inspección Técnica con fijación fotográfica N° 1028, de fecha 21 de Mayo de 2014, suscrita por el DETECTIVE KEIVER YEPEZ, se evidencia que en la habitación 10 del Hotel Príncipe, ubicado en la carretera vía San Carlos, municipio Araure, estado portuguesa, habían dos camas.

    De la misma manera ciudadanos Magistrados, en ninguna de las actas se desprende la manera como se hace la distribución de personas mencionada por la parte recurrente, sin embargo, mediante la exposición de la víctima durante el desarrollo de la audiencia oral que dio origen al recurso que mediante el presente se contesta, señala que luego de haber estado con un ciudadano y se dirige hacia el baño de la habitación con la finalidad de vestirse, se introduce al baño el ciudadano con el que había estado y seguidamente el ciudadano que tiene manchas en el cuello y en el hombro, quien resultó ser identificado como el adolescente imputado (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), como la persona que coloca el pasador de la puerta cerrándola y saca un arma de fuego y la obliga a estar con él (EL ADOLESCENTE IMPUTADO) tomándola por el cabello y ocasionándole varios golpes en la cabeza y con el ciudadano que presentaba una cicatriz en el pómulo, todo esto ocurre en el interior del baño, mientras los demás ciudadanos entre ellos el adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), no prestando la ayuda o el auxilio a la persona que tenían sometida dentro del baño por parte de éstos dos sujetos, transcurrido unos minutos tocan la puerta informando que había llegado los pacos (haciendo referencia a funcionarios policiales) donde abren la puerta del baño y la víctima al notar que la puerta de la habitación se encontraba abierta, aprovecha la oportunidad de salir corriendo completamente desnuda y posteriormente fue cubierta con una sábana por parte de las acompañantes de la víctima, para seguidamente retirarse del lugar a bordo de un taxi.

    Por lo que la representación de la Vindicta Pública, consideró que hay suficientes elementos de convicción que hagan demostrar la participación del imputado (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) en el delito de VIOLACIÓN, establecido en el artículo 374 del Código Penal Venezolano en perjuicio de la ciudadana A.A.A.E., lo que conlleva a solicitar la imposición de la medida de DETENCIÓN PREVENTIVA A LOS FINES DE ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR, establecida en el artículo 559 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes, en virtud de la magnitud del caso que nos ocupa ya que el adolescentes cometió uno de los delitos graves el cual contempla la sanción de PRIVACIÓN DE LIBERTAD, según lo prevé el Artículo 628 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes, lo cual causa razonablemente un riesgo de que el adolescente evada el proceso, igualmente existe el peligro de obstaculización de la justicia, ya que podría amenazar a la víctima y testigos de la presente causa, y para el adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), el Delito de OMISIÓN DE SOCORRO, establecido en el artículo 438 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de A.A.A.E., solicitando para él las medidas cautelares establecidas en el artículo 582, en sus literales "C" y "F", por cuanto existen elementos suficientes para el enjuiciamiento de los adolescentes y de ésta manera mantenerlos sujetos al proceso que se les sigue en su contra.

    Fundamentos serios y de convicción que conllevaron a la Juez encargada de resolver la audiencia oral de presentación de Detenidos y que la misma explica con bastante claridad en su decisión dictada en fecha 22 de Mayo del año 2014, la cual fue recurrida por la defensa privada, en virtud de que le fuese impuesto al adolescente imputado (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), la medida de DETENCIÓN PREVENTIVA A LOS FINES DE ASEGURAR LA COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR, establecida en el artículo 559 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes y para el adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), las medidas cautelares establecidas en el artículo 582, en sus literales "C" y "F", consistentes en la presentación cada treinta (30) días ante el Tribunal y la Prohibición expresa de acercarse a la víctima, ambas medidas por el lapso de ocho (8) meses.

    La Defensa Privada indica como SEGUNDA DENUNCIA de su apelación: "FALTA DE MOTIVACIÓN AL NO EXPRESAR EN FORMA CONCRETA, LAS RAZONES POR LAS CUALES IMPUTA EL DELITO DE VIOLACIÓN Y EL DELITO DE OMISIÓN EN EL DEBER DE SOCORRO O AYUDA", alegando que la Juez A quo estimó como elementos de convicción para acreditar los negados hechos en las siguientes diligencias:

    a) La denuncia de la ciudadana A.A.E.... de fecha 21 de Mayo de 2014...

    b) Acta Policial de fecha 21 de Mayo de 2014 suscrita por los funcionarios policiales More Darwin y Daza Luque C.A....

    c) Con la Medicatura Forense de fecha 21 de Mayo de 2014, signada con el N° 9700-161-1015...

    d) Con la entrevista al Recepcionista del Hotel El Principe, ciudadano D.J.J.

    e) Con la entrevista del Taxista.

    De la segunda denuncia realizada por la defensa, el Ministerio Publico no comparte la misma, por haber motivación suficiente para realizar las imputaciones de VIOLACIÓN, establecido en el artículo 374 del Código Penal Venezolano para el imputado (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) y para (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), uno de los delitos CONTRA LAS PERSONAS, específicamente el Delito de OMISIÓN DE SOCORRO, establecido en el artículo 438 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de A.A.A.E.

    En relación a lo anterior, el Ministerio Público basa su imputación en el dicho de la víctima en su denuncia, en la cual la misma relata: "llegamos a la habitación y entramos, ahí habían seis hombres, se me vino uno de ellos que le observe una cicatriz en la cara, (quien resultó identificado como J.F.M.S., mayor de edad) me dijo que solamente era con él, porque si no iba a ver rostro, estuve con él en la cama, después de tener relaciones con preservativos yo me fui al baño a vestirme v él se me pego atrás, él entro v posteriormente otra persona morena alta con bigotes, con manchas en el cuello v en el hombro, (quien resultó identificado como (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), adolescente imputado) le paso pasador a la puerta, sacó un arma de fuego de color negro. me apuntó, me agarró por el cabello v empezó a golpearme la cabeza contra la pared, (lesiones que fue reflejada en la valoración médica realizada por el Médico Forense, bajo los términos: Hay evidencia de trauma corporal LEVE, igualmente deja constancia de lo siguiente: Hay evidencia de actividad sexual reciente (menos de 24 horas), ahí guardo el arma en un bolsito de color negro, para que yo le hiciera el sexo oral sin condón, mientras que la otra persona que estuve con él en la cama me penetraba por la vagina, posteriormente ellos intercambiaron trascurrió un tiempo y comenzaron a tocar la puerta gritando, llegaron los pacos, abrieron la puerta y me dejaron salir, como la puerta de la habitación se encontraba abierta, salí corriendo desnuda hacía la recepción, ahí venía la muchacha que estaba en el taxi y ellas buscaron una sábana y me taparon... concatenado con lo plasmado en el Acta Policial realizada por los funcionarios actuantes, quienes dejan constancia de lo siguiente: "por la avenida T.M. específicamente por el centro comercial Buenaventura, cuando una ciudadana el cual iba a bordo de un taxi nos hizo un llamado, al detenernos la ciudadana se identifica como AAA, y nos informa que había sido víctima de un abuso sexual por parte de dos sujetos que bajo amenazas de muerte por arma de fuego y que igualmente se encontraban en compañía de cuatro sujetos más y que los mismos se encontraban en la habitación N" 10 del Hotel el Príncipe... de inmediato nos trasladamos hasta las instalaciones del mencionado hotel en compañía de la ciudadana víctima y específicamente cuando nos dirigíamos por la avenida vía a Agua Blanca de la jurisdicción del municipio Araure a unos escasos metros del hotel, visualizamos a cinco personas que venían en sentido contrario, de inmediato la ciudadana nos alerta que esos eran las personas, de inmediato procedimos a darles la voz de alto preventiva previa identificación como funcionarios policiales... en vista de la situación se procedió a trasladarlos hasta nuestro comando conjuntamente con la víctima, una vez en la sede quedaron identificados... como J.F.M.S.... es de señalar que la víctima señaló a esta persona con una cicatriz en el pómulo derecho, vestía una franela de color verde manzana, con short de color blanco, (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), titular de la cédula de identidad 25.318.151, de nacionalidad venezolano, natural de Araure, estado Portuguesa, nacido en fecha 15-09-1996, de 17 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en Araure centro, calle 7 entre avenidas 21 y 22, casa N 21-51, taller de frenos, es también señalado por la agraviada que tiene bigotes y con mancha en el cuello y el hombro, vestía una franelilla de color azul, jeans de color azul... haciendo señalamiento directo ante los funcionarios policiales como el adolescente imputado (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) fue uno de los autores de la VIOLACIÓN realizada a la víctima... igualmente el adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), de 15 años de edad, fue aprehendido por la comisión policial, siendo señalado por la víctima como una de las personas que se encontraba en la habitación, de la misma manera el ciudadano D.J.J., quien labora como recepcionista en el Hotel donde se suscita los hechos entre su declaración menciona: "..., luego salen cuatro (04) chicas y una de ellas salió tapada con una sábana y dicen que adentro de la habitación ahí unos tipos que la tenían amenazada y la habían golpeado, después se montaron en el taxi y se fueron, a eso de los 20 minutos salen hasta el estacionamiento seis (06) ciudadanos y me entregan la llave y se retiran es ahí donde procedo a entrar y encuentro una reguera, varios condones en el piso y el baño full de agua. Todo ello hace evidente la participación del adolescente imputado (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) de 17 años de edad, en el delito de VIOLACIÓN, establecido en el artículo 374 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la ciudadano A.A.E. y para (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), el Delito de OMISIÓN DE SOCORRO, establecido en el artículo 438 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de A.A.A.E., ya que era una de las personas que se encontraba dentro de la habitación y que no realiza ningún tipo de acción para impedir lo que acontecía en el interior del baño, donde estaba la ciudadana agraviada con los dos autores del hecho. Elementos serios de convicción recabados durante la fase de investigación y que hacen demostrar la participación de ambos adolescente en el hecho investigado, individualizando de manera clara la participación de cada uno de ellos.

    Por otra parte, el defensor en su escrito recursivo en la segunda denuncia, menciona que fueron presentadas unas tomas fotográficas sin control judicial y violatorias de las normativas previstas en los artículos 181 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal... ", es necesario hacer de su conocimiento ciudadanos Jueces, que en las actuaciones presentadas por el Ministerio Público se encuentra la Inspección Técnica con fijación fotográfica N° 1028, de fecha 21 de Mayo de 2014, suscrita por el DETECTIVE KEIVER YEPEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Acarigua, en: EL HOTEL GRAN PRINCIPE DE ARAURE C.A. CARRETERA VIA SAN CARLOS. MUNICIPIO ARAURE ESTADO PORTUGUESA, en la que el mencionados funcionario de investigación, quien se encuentra debidamente juramentado para el cumplimiento de sus funciones ante la Ley, y con dicha diligencia de investigación dejan constancia del lugar donde se suscitó el hecho, de la misma manera dejan constancia mediante la fijación fotográfica y con la utilización de los testigos flechas, las condiciones de cómo se encontraba el lugar al momento de realizar la misma, así como también dejando constancia de las evidencias colectadas en el interior de la habitación, por lo que reproduzco un extracto de la inspección en referencia: "así mismo se visualiza a mano derecha la habitación signada con el número 10 a la que se procedió a realizarle la inspección... en el piso recubierto de baldosas de color marrón se encuentra anegado por agua se visualiza Tres (03) preservativos.... se observa dos camas de tamaño matrimonial las mismas se encuentran en total desorden... se avista sobre un pedestal de la cama Una (01) botella para bebidas alcohólicas.... en el baño se visualizan dos (02) preservativos.... en el lavamanos se visualiza Una (01) prenda de vestir, específicamente ropa interior femenina". Por lo que es una prueba completamente legitima y que la misma se ofrece mediante su lectura de conformidad con lo establecido en el artículo 322 Ordinal 2° y 341 del Código Orgánico Procesal Penal, sin explicar porque son nulos.

    Por todo lo anteriormente expuesto, esta Representación Fiscal considera totalmente ajustada a derecho la decisión emanada por el Tribunal de Control Nro. 02 de la Sección de Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual impuso de la medida de Detención Preventiva a los Fines de asegurar su comparecencia a la Audiencia Preliminar, establecida en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente para el imputado J.D.C.M., por el delito de VIOLACIÓN, establecido en el artículo 374 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de A.A.A.E. y para el imputado (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) las Medidas Cautelares del artículo 582, en sus literales "C" y "F" de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por el delito de OMISIÓN DE SOCORRO, establecido en el artículo 438° del Código Penal Venezolano, en perjuicio de A.A.A.E.; y pido que la Corte de Apelaciones, declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa y sea RATIFICADA la decisión apelada por el recurrente. Queda así contestada la Apelación suscrita por la Recurrente…

    IV

    RESOLUCIÓN DEL RECURSO

    La Corte observa:

    El recurrente, interpone el recurso de apelación, efectuando particularmente sus argumentos respectivos, en relación a sus defendidos, pero ambas, en contra de la decisión dictada por el A quo, Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa-Extensión Acarigua quien consideró procedente la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra deladolescente adulto J.D.C.M. y Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad a (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), por estimar que para el primero de los imputados, se encuentran cumplidos los extremos previstos en los artículos 234 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal y que en relación al segundo de los imputados, se cumple con los extremos del artículo 234 y con los supuestos contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236, eiusdem; decisión ésta que a criterio de la defensa resulta violatoria de los Principios y Garantías Constitucionales y Procesales; es por ello que requiere la revocatoria de la misma.

    Ahora bien, se entiende de la confusa exposición de quien recurre, que la interposición del recurso versa en función a dos denuncias; de las cuales se desprende circunstancias, que a su decir no fueron apreciadas por la Jueza de Primera Instancia, para dictar medidas cautelares coercitivas(gravosas y menos gravosas), a sus de sus representados, y de allí su inconformidad con la resolución; afirmando:

    .- Que el hecho no corresponde con el tipo penal de Violación, ni con el delito de Omisión en el Deber de Socorro o Auxilio; tal como lo acreditara el representante fiscal y lo acogiera la A quo, a razón de que la supuesta víctima accedió voluntariamente y a cambio de dinero; a sostener contacto íntimo con su defendido (se omite el nombre por razones de ley) y con un adulto de nombre J.F.M.S.; y a su vez, no se encontraba la denunciante en un inminente peligro, que sugiriera la intervención de su defendido (se omite el nombre por razones de ley), a que le prestara auxilio.

    .- Que no hay concurrencia de los presupuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que no existe fundados elementos de convicción que hagan presumir que sus representadosson autores o participes de un hecho punible; y

    .- Que el fallo es inmotivado, por cuanto la A quo no menciono el fundamento legal por los cuales tomaba la decisión y con ello le causa un gravamen irreparable a sus defendidos.

    Por último solicitando el recurrente, se declare con lugar el recurso de apelación, se revoque las medidas cautelares gravosa y menos gravosas impuestas y en su lugar se decrete la l.p. de sus defendidos.

    Ahora bien, debe esta Alzada, a los fines de dar respuesta a las denuncias expuesta por el recurrente, considerar:

    En cuanto a la discrepancia expuesta por el recurrente en relación a la precalificación jurídica acreditada a los encausados, por la representación fiscal y compartida por el A quo; ha de apreciar que la Jueza de Instancia dejo sentado en su decisión de fecha 23/05/2014; lo siguiente:

    …..Establecido lo anterior, y estimado que en la comisión del hecho imputado su naturaleza punible se encuentra acreditada, y comprometida la responsabilidad penal del imputado IDENTIDAD OMITIDA, aunado a la circunstancia de que el delito CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES Y EL BUEN ORDEN DE LA FAMILIA, específicamente para el adolescente IDENTIDAD OMITIDA el delito de VIOLACION, previsto en el artículo 374 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana AAA…, En relación al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, este tribunal publico precalifica el delito de OMISION DE AUXILIO, previsto y sancionado en el artículo 438, del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana AAA y Adolescentes y artículo 582 ejusdem (sic),…

    A tenor de lo expuesto, estima la Alzada importante efectuar análisis del tipo penal acreditado a (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), por el Fiscal Quinto del Ministerio Público con competencia en Responsabilidad Penal del Adolescente; del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa Abogado C.J.C.T. y adoptada la Jueza de Control N° 2 de esta sede judicial del sistema de responsabilidad penal del adolescente, en su extensión de la ciudad de Acarigua AbogadaB.C.M.B., a fin de emitir el pronunciamiento impugnado; como es la Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, el cual señala:

    Quien por medio de violencia o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simule objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de la violación, con la pena de prisión de diez a quince años. Si el delito aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión.

    Como se ha de apreciar de la norma transcrita; el legislador define este tipo delictivo, en razón al acto carnal realizado bajo el empleo de la violencia, siendo equivalente a la violencia física, la amenaza o intimidación, concluyendo que la violación consiste en el acceso carnal con una mujer, contra su voluntad, por medio de violencia o la intimidación, consistiendo la acción, por tanto en la verificación de un acto carnal mediante violencia o amenazas (Jorge R.L., ob. Cit, t. V.pág 438); estableciendo los supuestos en que puede consumarse ese acto carnal, a saber: A) por vía vaginal, anal u oral, B) por introducción de objetos por algunas de las dos primeras vías; C)o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales.

    Ciertamente; constituye circunstancia condicionante del delito de violación, el haber sostenido manifiestamente contacto carnal el sujeto activo del hecho;bien por vía vaginal, anal u oral; o cuando haya introducido objetos por vía vaginal o anal; o que la introducción del objeto sea vía oral, siempre que este (el objeto) sea de orden sexual; actos que indiscutiblemente debe ejecutarse mediante el empleo de la violencia; ello conlleva a determinar que para que el delito de Violación se consuma, es indispensable que se perpetre (entre otras formas), a través de la violencia física o psicológica y para ello se requiere de manifestaciones o actos que intimiden y constriñan, de tal forma a la persona contra la cual se ha ejercido esa acción.

    Al respecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado por sentado en el Expediente N° 06-0330 de fecha 07/11/2006: “De la primera parte del artículo se desprende que la violación consiste en obligar a un acto carnal a persona de uno u otro sexo mediante violencias o amenazas…”

    De igual forma, el Dr. A.A.S., en su libro “De los Delitos Contra las Buenas Costumbres y Buen Orden de las Familias, afirma:

    El delitode violación consiste en el acto carnal realizado mediante amenaza o violencia con una persona del mismo sexo o de otro.

    La violación se perfecciona con el acto carnal o coito natural o contra natura, obtenido con violencia moral o física (amenaza o constreñimiento físico)

    …omissis…

    La violencia con que se logra el acceso carnal caracteriza este delito. ..Basta la violencia inicial, aunque luego cese,…Las lesiones que pueden acompañar al acto carnal violentado pueden quedar subsumidas en el acto de violación si no son de gravedad o son, en cierta manera, inherentes al hecho mismo…

    (Editorial Jurídica Alva, S.R.L. Caracas, 2002. Pág. 10).

    Bajo el mismo tenor, de la revisión de las actuaciones que conforma el cuaderno de apelación, se logra apreciar que en el acta policial de fecha 21/05/2014, suscrita por C.A.D.L. y D.M., ambos funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 4 “Gral. Juan Guillermo Iribarren” de la Policía Estadal del Estado Portuguesa, los indicados funcionarios dejaron constancia de las circunstancia de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los imputados (se omite el nombre por razones de ley) afirmaron: “…omissis…en labores de patrullaje…por la avenida T.M., específicamente por el centro comercial Buenaventura,. Unaciudadana. Iba a bordo de un taxi nos hizo un llamado, al detenernos, se identificó como A.A.A., a quien se le omite sus datos filiatorios de conformidad a la ley de protección a las víctimas, testigos y demás sujetos procesales, y nos informa que había sido víctima de abuso sexual por parte de dos sujetos bajo amenaza de muerte por arma de fuego, que igualmente se encontraban en compañía de cuatro sujetos más y que los mismos se encontraban en la habitación 10 del Hotel el Príncipe, ubicado en el sector Miraflores…de inmediato nos trasladamos hasta las instalaciones del mencionado hotel en compañía de la ciudadana víctima y cuando nos dirigíamos por la avenida Agua Blanca de la jurisdicción del Municipio Araure, a unos escasos metros antes del hotel, visualizamos a cinco personas que venían en sentido contrario, de inmediato la ciudadana nos alerta que esos eran las personas… y en razón a esto procedimos a formalizar la aprehensión…” (Folio 15). Así mismo, de verifico del acta de denuncia de la ciudadana A.A.A.(Andrea A.A.); rendida en fecha 21/05/2014 ante el Centro de Coordinación Policial Nº 4 “Gral. Juan Guillermo Iribarren”, expuso: “…siguiente: “Me encontraba en mi casa en el barrio Altamira de la ciudad de Acarigua. me llamaron unas amiga, para que fuéramos hacer un servicio en el Hotel Príncipe, ubicado vía Agua Blanca de esta ciudad, llegamos a la habitación y entramos, ahí habían seis hombres dentro de la habitación, se me vino uno de ellos, que le observe una cicatriz en la cara, me dijo que solamente a con el, porque si no iba a ver rostro, tuve con el en la cama, después de tener relaciones con preservativos yo me fui al baño a vestirme y el se me pego atrás, el entro y posteriormente otra persona morena alta con bigote, con mancha en el cuello, y en el hombro, le paso pasador a la puerta, saco un arma de fuego de color negro, me apunto, me agarro por el cabello y me empezó a golpearme la cabeza contra la pared, ahí guardo el arma en un bolsito de color negro, para que yo le hiciera el sexo oral sin condón, mientras que la otra persona que estuve con el en la cama, me penetraba por la vagina. posteriormente ellos intercambiaron, transcurrió un tiempo y comenzaron a tocar la puerta gritando, llegaron los pacos, abrieron la puerta y me dejaron salir, como la puerta de la habitación se encontraba abierta, Salí corriendo desnuda hacia la recepción, ahí venia la muchacha que estaba en el taxi y ellas buscaron una sabana y me taparon, ahí me montaron el taxi, y nos fuimos, llegando al centro comercial Buena Ventura, vimos una patrulla de la policía y la paramos y le contamos con lo qe lbía (sic) pasado en la habitación del hotel, yo me monte en la patrulla y nos fuimos al hotel, antes de llegar al hotel venían caminando cinco de la personas que se encontraban en la habitación cuando me ocurrió el hecho, la patrulla se detuvo, yo los señale y los policías lo montaron en la camioneta y se lo trajeron para este comando. Eso es Todo.…” (Folio 13 y 14); del Reconocimiento Médico Legal Nº 9700-161-1015 de fecha 21/05/2014, suscrito por el Experto Profesional IV de la Medicatura Forense de Acarigua, en la cual deja constancia: “…he practicado un examen Médico Legal en la persona: A.A.A.E., CI 25.966.358. Lo rindo bajo juramento e informo: Examen practicado: MEDICATURA FORENSE: 21/05/2014.HORA:2:50 PM. EXAMEN FISICO EXTERNO: Hematoma en región parietal derecha posterior y en región frontal izquierdo. EXAMEN GINECOLOGICO:…Introito Vaginal: Eritematoso y congestivo en toda su extensión, con cicatriz antigua para episiotomía oblicua derecha…CONCLUSIONES: 1. HAY EVIDENCIA DE ACTIVIDAD SEXUAL RECIENTE (Menos de 24 horas)…3. HAY EVIDENCIA DE TRAUMA CORPORAL LEVE”(folio 68)y del Acta de entrevista que se le hiciera al ciudadano D.J.JiménezYépez, recepcionista del Hotel GranPríncipe, en la Coordinación Policial Nº 4, en la cual dejo expuso: “la noche del 20/05/2014 a eso de las 10:35 pm, recibo el servicio de la recepción, …a 40 minutos llega un taxi e informa que se dirige a la habitación 10, el vigilante procede a dejarlo pasar….después de una hora y media llega nuevamente el taxi y dice que va a buscar a unos clientes….luego salen cuatro chicasuna de ellas salió tapada con una sábana y dice que dentro de la habitación unos tipos la tenían amenazadas y la habían golpeado…se montan en el taxi y se fueron, a eso de 20 minutos salen hasta el estacionamiento 6 ciudadanos y me entregan la llave y se retiran…”(folio 36).

    Con lo previamente expuesto, es permisible concluir:- que la violación es un delito contra la libertad sexual que se encuentra tipificado en el Código Penal; ilícito que se consuma, al efectuarse el acto sexual o acto análogo, sin contar con el consentimiento o plena aprobación por parte de la persona sobre la cual recae dicha acción-; -que ciertamente se generó un estado de violenciaen contra de la ciudadana A.A.A. al ser coaccionada a sostener relaciones íntimas, en un segundo momento, por el encausado (se omite el nombre por razones de ley)-; y que la particularidad, -de que la persona vulnerada se desempeñe como servidor o servidora sexual; ello, no acredita al agresor o agresores, para que violenten su intimidad sexual, mediante la vejación e incluso humillación.

    Ahora Bien, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo Nº 216 de fecha 02/06/2011, bajo la ponencia de la extinta Magistrada Dra. Ninoska Queipo, deja sentada la preeminencia en la aplicación en el ámbito penal, del contenido de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.l.d.V.; al sostener:

    La existencia de un régimen especial hacia la protección de las Mujeres responde a los compromisos contraídos por la República Bolivariana de Venezuela como Estado Parte en los pactos y tratados internacionales que consagran la obligatoriedad de los Estados de proteger a la mujer en casos de violencia contra su integridad personal; entre los que destacan los siguientes: La Declaración y Programa de Acción de Viena (articulo 18); Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1982) en sus artículos 2, 3 y 14, la Ley Aprobatoria del Protocolo Facultativo (2001); La Plataforma de Beijing (artículos 112, 113, 117, 120, 124); la Convención Americana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer o “Convención de Belém Do Pará” (artículo 7); la Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer (1952) y la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948).

    En especial, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belem Do Pará”, impone a los Estados, entre otras obligaciones, el establecimiento de “procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos”.

    Desde la perspectiva de género, cuando en el numeral 2 del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hace referencia a la adopción de medidas positivas a favor de personas discriminadas, marginadas o vulnerables y que se encuentren en situación de debilidad frente a los abusos o maltratos; el referido dispositivo constitucional visualiza un grupo poblacional tradicionalmente vulnerable como lo es el de las mujeres. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 229 del 14 de febrero de 2007).

    En este contexto, la jurisprudencia constitucional ha dicho que “…los jueces y operadores jurídicos en general, en materia de género, deben abandonar los tradicionales esquemas del sistema social patriarcal y androcéntrico imperante, de las creencias, comportamientos, roles, expectativas y atribuciones que sustentan a dicho sistema, así como la discriminación y violencia contra las mujeres en general, y adoptar fielmente el régimen especial de protección a favor de las mujeres, en pro de la justicia social, pues de lo contrario se estaría vulnerando la integridad física y moral de quien demanda esa protección especial…”. (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 486 del 24 de mayo de 2010).

    En tal sentido, el Derecho Penal necesita caminar con un conjunto complementario de medidas jurídicas que conlleva una cautelosa utilización del derecho más represivo; en esta materia, la política criminal venezolana se ha enfocado en dos aspectos esenciales, a saber: el primero, ratificar convenciones internacionales que tienen un marco legal de protección a los derechos de la mujer y la segunda, la promulgación de la ley especializada sobre la violencia contra la mujer.

    En orden al segundo aspecto, la interpretación que realice la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en relación a la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. adquiere relevancia a la hora de administrar justicia penal en materia de violencia contra la mujer; pues, toda norma jurídica brinda múltiples opciones hermenéuticas y la Sala al interpretar una norma puede elegir aquella interpretación que, entre otras, le parezca más justa o razonable según el momento en que la interpreta. De ahí que, la labor creadora de la Sala demuestra que el Derecho se mantiene constantemente en movimiento, esto es, el orden jurídico es nomodinámico; ya dentro del margen de interpretación del contenido de las leyes se consuma a través de una variación en la interpretación, siguiendo el espíritu de los tiempos, un cambio en el sentido del Derecho. (Vid. Reinhold Zippelius, Erlangen. C.d.M. y conformación de las leyes. En: Estudios de Filosofía del Derecho y de Filosofía Social, Vol.1, Colección Libros Homenaje N° 4, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2001, p 463)…

    Continuando con el orden de idea; se observa en consecuencia, que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; en sus artículos 1, 5 y 10; prevé lo concerniente:-al objeto de la ley, -la obligación del Estado de asegurar el cumplimiento cabal de esta ley y -el rango supremo de la misma, aun y cuando tenga el mismo rango orgánico que otras normas; al disponer:

    Articulo1: La presente Ley tiene por objeto garantizar y promover el derecho de las mujeres a una v.l.d.v., creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, impulsando cambios en los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres, para favorecer la construcción de una sociedad, democrática, participativa, paritaria y protagónica…..

    Artículo 5: El Estado tiene la obligación indeclinable de adoptar las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar el cumplimiento de esta Ley y garantizar los derechos humanos de las mujeres víctimas de violencia….

    Artículo 10: La disposiciones de esta Ley serán de aplicación preferente por ser Ley Orgánica

    De igual forma, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 220, de fecha 02/06/2011. Exp. N° 11-072, al respecto ha dejado por sentado:

    “Ahora bien, conforme a lo expuesto anteriormente, esta Sala considera que es indispensable para determinar la competencia, el análisis de cada caso en concreto. En efecto, con la finalidad de resolver el presente conflicto de competencia, es preciso determinar si los hechos que han sido investigados están dirigidos a ocasionar un daño a la víctima por ser ésta de género femenino.

    De acuerdo con los hechos por los cuales se acusa a los ciudadanos E.S. y W.S.H., esta Sala observa que estamos en presencia de una acusación por violencia de género, puesto que la víctima fue presuntamente sometida y violada por varios hombres, quienes al encontrarse en una posición de superioridad utilizaron a la víctima como un objeto sexual. Por lo tanto, los delitos de Porte Ilícito de Arma y Privación Ilegítima de Libertad, por los cuales además acusó el Ministerio Público, previstos y sancionados respectivamente en los artículos 277 y 174 del Código Penal venezolano, sirvieron como medio de comisión del delito de violencia sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

    Mención especial merece el delito de Lesiones Leves, previsto y sancionado tanto en el Código Penal como en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., sin embargo el artículo 118 de la mencionada ley establece lo siguiente:

    Los tribunales de violencia contra la mujer conocerán en el orden penal de los delitos previstos en esta Ley, así como del delito de lesiones en todas sus calificaciones tipificadas en el Código Penal en los supuestos establecidos en el artículo 42 de la presente Ley y conforme al procedimiento especial aquí establecido.

    Razón por la cual, corresponde en el presente caso su conocimiento a los tribunales especiales, independientemente de haberse formulado la acusación con base en el Código Penal.

    De conformidad con lo explicado, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha decidido realizar este cambio de jurisprudencia y declara competente a los tribunales de violencia contra la mujer, en el conocimiento de casos donde se evidencie claramente la violencia de género. Lo anterior, a fin de salvaguardar la aplicación práctica y efectiva de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y los derechos fundamentales que ésta desarrolla.”

    Bajo el mismo tenor, en sentencia N° 104 de fecha 12 de abril del año 2012 en el expediente N° 12-0035, afirmó:

    Ha establecido la Sala, en sentencia N° 220 de fecha 2 de junio de 2011 un cambio de criterio, en cuanto a la aplicación general del artículo 75 del Código Orgánico Procesal Penal sobre el fuero de atracción en casos de delitos conexos en materia ordinaria y materia especial, para los casos de Violencia contra el género femenino, con el objeto de que los fines por los cuales fue creada la Ley especial fueran logrados; que los casos donde se evidenciara claramente la violencia de género debían ser conocidos por los Tribunales Especiales de Violencia contra la Mujer.

    Ahora bien, en la sentencia referida, estableció la Sala que la finalidad de la jurisdicción especial no podía verse absorbida por la jurisdicción ordinaria, por cuanto los fines para los cuales fue creada la misma se harían nugatorios, al sustraer las causas de su juez natural en dicha materia, pues no tendría sentido alguno la existencia de ese ámbito especial.

    Igualmente quedó establecido en dicha sentencia (N° 220 del 2 de junio de 2011), que en los casos en que se apreciara claramente casos de violencia por razón de género, debían conocer los tribunales especiales en dicha materia.

    Por otra parte, los tribunales especiales de violencia de género, además de conocer del juzgamiento de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., también conocerán de los delitos previstos en otras leyes, que hagan remisión expresa de competencia a la Jurisdicción Especial de Violencia contra el género femenino, tales serían los delitos de Explotación Sexual de Niños, Niñas o Adolescentes, Abuso Sexual a Niños y Niñas, y Tráfico de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales están previstos en los artículos 258, 259 y 266 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establecen lo siguiente:

    …omissis…

    Al respecto, ha sostenido la Sala de Casación Penal, en la sentencia N° 515 de fecha 6 de diciembre de 2011, que los artículos antes mencionados, establecen la remisión expresa de las causas a la jurisdicción especial de violencia contra la mujer, cuando concurran víctimas de ambos sexos, es decir, niños, niñas y/o adolescentes masculinos o femeninas, donde se evidencia violencia del hombre mayor de edad en perjuicio de la mujer, independientemente de la edad de la víctima del sexo femenino y de que en la causa también existan víctimas menores de edad del sexo masculino, ello en consonancia con el artículo 5 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que establece la obligación del Estado de adoptar medidas administrativas, legislativas y judiciales que sean necesarias y apropiadas para asegurar el cumplimiento de esta ley y garantizar los Derechos Humanos de las mujeres víctimas de violencia…

    Estima el Tribunal Colegiado, en aplicación de las normas especiales y fallos jurisprudenciales citados; que el presente recurso de apelación debe tramitarse bajo los extremos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; alejado, de que el proceso se haya propuesto en apoyo a delitos tipificados en el Código Penal; siendo lo efectivamente relevante, es que la conducta manifestada por el sujeto activo del hecho ilícito; menos cabe la integridad física y moral de la víctima que sea del género femenino, sin distinción alguna de edad cronológica; es decir, que esta ley ampara a toda persona humana del género femenino, desde recién nacida hasta la tercera edad.

    A razón de ello, la Alzada estima en aplicación del buen orden del derecho, que el presente asunto, debe ser tramitado bajo los parámetros de la especialidad de la norma, contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y subsumir la conducta manifestada por el adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), al tipo penal contenido en dicha Ley equivalente al acreditado por el Ministerio Público y compartido por la Juzgadora de Instancia.

    En relación a la normativa especial, aplicada por esta Alzada al caso en particular; la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14/08/2012 Expediente N° 11-0652, emitió pronunciamiento con Carácter Vinculante, del siguiente tenor:

    Ahora bien, la Sala, con el objeto de resolver el presente amparo, observa lo siguiente:

    El procedimiento especial previsto en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. tiene como premisa principal la protección integral a las mujeres víctimas de violencia desde todas las instancias jurisdiccionales. Para el cumplimiento eficaz de dicha protección es necesaria la aplicación de uno de los principios rectores existente en el proceso referido a la celeridad (artículo 8 de la mencionada Ley especial), el cual tiene consonancia con el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente, a la existencia de una justicia expedita. En efecto, la justicia expedita conlleva a la pronta protección de las mujeres victimizadas por el efecto de la comisión de un hecho punible, así como la determinación de la responsabilidad penal y el cumplimiento de la sanción, por parte de los ciudadanos que ejecutan el injusto punible contra aquéllas, por lo que se precisa que el procedimiento especial donde se ventila la violencia de género, por ser expedito, se corresponde con una pronta justicia (justicia retardada es justicia denegada), máxime, como ocurre en el caso bajo estudio, donde la resolución de la controversia penal está relacionada con la determinación de la comisión del delito de violencia física, que requiere de una acelerada recolección de evidencias, a fin evitar su desaparición probatoria.

    Así pues, el derecho a un juicio expedito contenido en el derecho a la tutela judicial efectiva se circunscribe en el procedimiento especial de violencia de género a la necesidad irrefutable de la adquisición pronta de los medios de prueba que demuestren en forma efectiva la posible comisión de un hecho punible contemplado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., todo ello con el objeto de determinar, sin obstáculos temporales innecesarios, la culpabilidad y responsabilidad del sujeto activo del delito para que se cumpla con el deber de proteger en forma integral a las mujeres víctimas de violencia desde todas las instancias jurisdiccionales y resarcir aquellas conductas consideradas como una desviación social sobre la vida de las mujeres, quienes tienen un derecho a vivir sin violencia.

    Lo anterior, a juicio de la Sala, deviene igualmente con el deber asumido por el Estado venezolano cuando suscribió y ratificó la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar La Violencia Contra La Mujer, "Convención De B.D.P.", que postula, en su artículo 7.b, lo siguiente:

    Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente:(…)

    b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer;

    Asimismo, es pertinente señalar que la exposición de motivos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. establece, con relación al derecho a obtener un juicio expedito, lo siguiente:

    Atendiendo a las necesidades de celeridad y no impunidad, se establece un procedimiento penal especial que preserva los principios y la estructura del procedimiento ordinario establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, ante un juez o jueza unipersonal para todos los casos, limitando los lapsos y garantizando la debida diligencia y celeridad por parte del Fiscal del Ministerio Público en la fase de investigación para que dicte el acto conclusivo que corresponda, como una forma de materializar una justicia expedita conforme lo consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    De modo que, la Sala colige que una de las características fundamentales del procedimiento especial contemplado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. es la rapidez, brevedad o prontitud de la resolución del conflicto penal que a bien tengan que conocer los juzgados competente por la materia; existiendo, por lo tanto, una diferencia cardinal con el procedimiento penal ordinario, el cual es menos expedito. En los procedimientos especiales de violencia de género prevalece la pronta y necesaria adquisición de elementos probatorios que, en la práctica, tienden a desaparecer en forma inmediata debido a su fragilidad.

    Ahora bien, tomando en cuenta la brevedad en que se funda el procedimiento especial de violencia contra la mujer y que lo diferencia de otros procesos penales, la Sala precisa que las normas aplicables supletoriamente en dicho procedimiento, conforme lo dispone el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., esto es, las contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, no deben ser traídas a colación cuando contraríen los postulados cardinales del procedimiento especial, toda vez que ello sería contrario a lo señalado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las reglas de rigor previstas en la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar La Violencia Contra La Mujer, "Convención De B.D.P.".

    A razón de la revisión de las actas procesales descritas y aplicando la concepción doctrinaria y jurisprudencial del tipo penal en cuestión, Violación al caso en estudio; se ha de comprender que conforme a cómo ocurrieron los hechos, efectivamente se desprende que la conducta desplegada por el imputado (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY),encuadra en dicho tipo penal, ya que como bien se evidencia de lo anteriormente citado; la acción del adolescente imputado, revistió en ejercer agresión física y psíquica en contra de la víctima A.A.A.E., al ser sometida; en un segundo momento, en el baño de la habitación Nº 10 del Hotel Gran Príncipe, lugar donde se encontraban; en contra de su voluntad a sostener contacto íntimo vía oral y vaginal, mediante el empleo de amenazas y agresiones contra su integridad física, existiendo en su cuerpo evidencia de actividad sexual reciente y evidencia de trauma corporal leve, de acuerdo al reconocimiento médico legalNº 9700-161-1015, suscrito por el médico forense L.S.; por lo que a juicio de esta Alzada, la referida conducta es posible subsumirla en el tipo penal de Violencia Sexual, contenido en el artículo 43 dela Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el cual prevé: “ Quien mediante el empleo de violencia o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por algunas de éstas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.”. Ello a razón, de que la violencia ejecutada por el adolescente- imputado (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) y un adulto de nombre J.F.M. Sánchez(procesado en procedimiento ordinario) estaba dirigida a someter, contra su voluntad, a sostener contacto íntimo-sexual; a la víctima ciudadana A.A.A.E., estando orientada la acción, en contra de su integridad física y psicológica, con total existencia de amenaza y agresión.

    Doctrinariamente se define la Violencia Sexual; como: aquella que se ejerce mediante presiones físicas o psíquicas, con la intención de obtener una relación sexual no deseada, utilizando la coacción o la intimidación y produciendo en la victima un estado de indefensión que la neutraliza, esto es, una situación en la que no se le permite defenderse.

    (Violencia de Género. M.P.d.P..Ediciones Liber. Caracas 2010.pág.87)

    En el portal Web: www.viveplenitud.com, se observa un artículo, que entre otras cosas hace referencia a la consumación del delito de Violencia Sexual, apuntando: “…Por la severidad de esta violencia, la ponemos en una categoría diferente. En primer lugar, la violencia sexual se ejerce al imponer a la mujer ideas y actos sexuales. Las ideas se imponen generalmente por medio de la violencia verbal…Otra forma de violencia sexual se realiza mediante la fuerza física, violando a la mujer. El hombre piensa que por tener una relación tiene derecho a hacer sexualmente lo que quiera y cuando quiera con ella, y para efectuar esta violación…usa diferentes métodos, desde convencer con dinero hasta valerse de amenazas y golpes para llevar a cabo su propósito.Generalmente intensifica sus avances sexuales hasta que la víctima acaba aceptando sus exigencias, aun no estando de acuerdo…Finalmente, esta forma de violencia tiene un impacto muy profundo en la victima, porque invade todos los espacios de la mujer violada, que además en muchas ocasiones se siente culpable…”

    En base a lo previamente analizado, ha de determinar esta Alzada que en éste argumento del recurso, interpuesto por el recurrente Abogado J.C.F., no le asiste la razón y en aplicación al principio procesal “IURA NOVIT CURIA” se efectúa el cambio de la precalificación jurídica, prevaleciendo la especialidad de la norma; de Violación por Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V.; siendo pertinente declararlo sin lugar . Y así se decide.

    Siguiendo, la resolución del recurso, le corresponde a la Alzada,efectuar análisis del tipo penal acreditado al adolescente F.D.J.C.M., por el Fiscal Quinto del Ministerio Público con competencia en Responsabilidad Penal del Adolescente; del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa Abogado C.J.C.T. y adoptada la Jueza de Control N° 2 de esta sede judicial del sistema de responsabilidad penal del adolescente, en su extensión de la ciudad de Acarigua Abogada B.C.M.B., a fin de emitir el pronunciamiento impugnado; como es la OMISIÓN DE AVISO O SOCORRO, previsto y sancionado en el artículo 438 del Código Penal, el cual señala:

    El que habiendo encontrado abandonado o perdido algún niño menor de siete años o a cualquiera otra persona incapaz, por enfermedad mental o corporal, de proveer a su propia conservación, haya omitido dar aviso inmediato a la autoridad o a sus agentes, pudiendo hacerlo, será castigado con multa de cincuenta unidades tributarias(50U.T.) a quinientas unidades tributarias(500 U.T.)

    La misma pena se impondrá al que habiendo encontrado a una persona herida o en situación peligrosa o alguna que estuviere o pareciese inanimada, haya omitido la prestación de su ayuda a dicha persona, cuando ello no lo expone a daño o peligro personal, o dar el aviso inmediato del caso a la autoridad o a sus agentes.

    En principio es importante aportar; que la doctrina define a la omisión de socorro, como “un delito que entraña una grave infracción del deber de solidaridad que tiene toda persona para con su prójimo cuando lo encuentra en una situación precaria o peligrosa.”(Grisante A. Hernando. “Manual de Derecho Penal”. Parte Especial. Vadell Hermanos. Pág. 124.)

    R.N., por su parte afirma: “Se trata de un delito de omisión. Lo punible es no prestar el auxilio necesario si se lo puede hacer sin riesgo personal o no dar aviso inmediato a la autoridad si se corre riesgo”. (“Derecho Penal Argentino”. Tomo III. Pág. 312.)

    De igual forma, se puede apreciar de la norma in comento;que el legislador prevé dos supuestos:-el hallazgo de algún niño menor de siete años o de cualquier otra persona incapaz, por enfermedad mental o corporal en estado de abandono, y en consecuencia, incapaz de proveer a su propia conservación como resultado del estado mental, o desu minoridad o minusvalía, - o que estos incapaces se encuentren perdidos(extraviados sin rumbo y sin destino) y que , a pesar de ello, el sujeto activo pudiendo dar aviso a la autoridad cualquiera que ella sea, no lo hace.

    Asi mismo, contempla la norma en análisis, el supuesto, del hallazgo de cualquier otra persona que, sin ser menor de siete años o incapaz mental o físico, se encuentra sin embargo herida o en situación peligrosa o aparentemente inanimada; entendiendo, el autor J.R.L., como -herida-: “aquella lesión de causa mecánica en la que existe una solución de continuidad del tegumento, se distinguen varios tipos según el instrumento que las haya producido. Incisas, punzantes, contusas, en sedal (…propias de las armas de fuego)” , en -situación peligrosa- “el estado en que se halla una persona que conlleva un riesgo, una posibilidad inminente de que sufra algo malo” ; e –inanimado- …que no tiene conciencia ni sensibilidad.(Código Penal Venezolano. Comentado y Concordado. Ediciones Libra. Pág558)

    Ciertamente; constituyen circunstancias condicionante del delito de Omisión de Aviso o Socorro, en no socorrer o auxiliar, es decir, en no realizar actividad alguna, susceptible de modificar la situación de desamparo y peligro manifiesto y grave en que la víctima se halle, bien sea aminorando la gravedad del mal, su inminencia o la probabilidad de su realización; así como, que la víctima se encuentre en una auténtica situación de desamparo, esto es, incapacitada, bien por su corta edad o por cualquier otra circunstancia, para prestarse ayuda a sí misma o sin posibilidad de recibir ayuda de otras personas y en peligro manifiesto, actual y grave.

    Al respecto la doctrina del Ministerio Público sostiene que,: “ La omisión de socorro impone a los individuos la obligación de asistencia directa o indirecta, con el fin de prevenir el peligro en que se encuentra expuestos las personas perdidas, abandonadas, heridas y en situación difícil…”

    Para el autor Grisante Aveledo, existen dos formas de incurrir en el tipo penal de omisión de socorro:- Omitiendo prestar el socorro debido directamente, a pesar de que puede hacerlo sin riesgo personal, y – Omitiendo el socorro indirecto, dando aviso inmediato a la autoridad competente, sino puede prestar auxilio directo sin riesgo personal.(Manual de Derecho Penal. Vadell Hermanos. Pág.125)

    Bajo el mismo tenor, de la revisión de las actuaciones que conforma el cuaderno de apelación, se logra apreciar que en el acta policial de fecha 21/05/2014, suscrita por C.A.D.L. y D.M., ambos funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 4 “Gral. Juan Guillermo Iribarren” de la Policía Estadal del Estado Portuguesa, los indicados funcionarios dejaron constancia de las circunstancia de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión de los imputados (se omite el nombre por razones de ley) afirmaron: “…omissis…en labores de patrullaje…por la avenida T.M., específicamente por el centro comercial Buenaventura,. Una ciudadana. Iba a bordo de un taxi nos hizo un llamado, al detenernos, se identificó como A.A.A., a quien se le omite sus datos filiatorios de conformidad a la ley de protección a las víctimas, testigos y demás sujetos procesales, y nos informa que había sido víctima de abuso sexual por parte de dos sujetos bajo amenaza de muerte por arma de fuego, que igualmente se encontraban en compañía de cuatro sujetos más y que los mismos se encontraban en la habitación 10 del Hotel el Príncipe, ubicado en el sector Miraflores…de inmediato nos trasladamos hasta las instalaciones del mencionado hotel en compañía de la ciudadana víctima y cuando nos dirigíamos por la avenida Agua Blanca de la jurisdicción del Municipio Araure, a unos escasos metros antes del hotel, visualizamos a cinco personas que venían en sentido contrario, de inmediato la ciudadana nos alerta que esos eran las personas… y en razón a esto procedimos a formalizar la aprehensión…” (Folio 15). Así mismo, de verifico del acta de denuncia de la ciudadana A.A.A.(Andrea A.A.); rendida en fecha 21/05/2014 ante el Centro de Coordinación Policial Nº 4 “Gral. Juan Guillermo Iribarren”, expuso: “…siguiente: “Me encontraba en mi casa en el barrio Altamira de la ciudad de Acarigua. me llamaron unas amiga, para que fuéramos hacer un servicio en el Hotel Príncipe, ubicado vía Agua Blanca de esta ciudad, llegamos a la habitación y entramos, ahí habían seis hombres dentro de la habitación, se me vino uno de ellos, que le observe una cicatriz en la cara, me dijo que solamente a con el, porque si no iba a ver rostro, tuve con el en la cama, después de tener relaciones con preservativos yo me fui al baño a vestirme y el se me pego atrás, el entro y posteriormente otra persona morena alta con bigote, con mancha en el cuello, y en el hombro, le paso pasador a la puerta, saco un arma de fuego de color negro, me apunto, me agarro por el cabello y me empezó a golpearme la cabeza contra la pared, ahí guardo el arma en un bolsito de color negro, para que yo le hiciera el sexo oral sin condón, mientras que la otra persona que estuve con el en la cama, me penetraba por la vagina. posteriormente ellos intercambiaron, transcurrió un tiempo y comenzaron a tocar la puerta gritando, llegaron los pacos, abrieron la puerta y me dejaron salir, como la puerta de la habitación se encontraba abierta, Salí corriendo desnuda hacia la recepción, ahí venia la muchacha que estaba en el taxi y ellas buscaron una sábana y me taparon, ahí me montaron el taxi, y nos fuimos, llegando al centro comercial Buena Ventura, vimos una patrulla de la policía y la paramos y le contamos con lo qe lbía (sic) pasado en la habitación del hotel, yo me monte en la patrulla y nos fuimos al hotel, antes de llegar al hotel venían caminando cinco de la personas que se encontraban en la habitación cuando me ocurrió el hecho, la patrulla se detuvo, yo los señale y los policías lo montaron en la camioneta y se lo trajeron para este comando. Eso es Todo. …” (Folio 13 y 14); y del Acta de entrevista que se le hiciera al ciudadano D.J. JiménezYépez, recepcionista del Hotel El Príncipe, en la Coordinación Policial Nº 4, en la cual dejo expuso: “la noche del 20/05/2014 a eso de las 10:35 pm, recibo el servicio de la recepción, …a 40 minutos llega un taxi e informa que se dirige a la habitación 10, el vigilante procede a dejarlo pasar….después de una hora y media llega nuevamente el taxi y dice que va a buscar a unos clientes….luego salen cuatro chicas una de ellas salió tapada con una sábana y dice que dentro de la habitación unos tipos la tenían amenazadas y la habían golpeado…se montan en el taxi y se fueron, a eso de 20 minutos salen hasta el estacionamiento 6 ciudadanos y me entregan la llave y se retiran…”, igualmente aporto en su declaración no haber escuchado a alguien gritando o solicitando ayuda en la habitación Nº 10 del hotel.(Folio 36 y dorso).

    A razón de la revisión de las actas procesales descritas y aplicando la concepción legal y doctrinaria del tipo penal en cuestión;Omisión de Aviso o Socorro,al caso en estudio, se ha de comprender que conforme a como suscitaron los hechos, efectivamente se desprende que la conducta desplegada por el imputado (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY)no encuadra en dicho tipo penal, ya que como bien se evidencia de lo anteriormente citado; la acción del adolescente imputado, revistió solo en compartir una noche de fiesta con un grupo de amigos, sin incurrir en la omisión de ayuda hacia la víctima, así como tampoco participar en la agresión de la que fuere objeto la misma; por lo que a juicio de esta Alzada, la referida conducta no es posible subsumirla en el tipo penal de OMISIÓN DE AVISO O SOCORRO, contenido en el artículo 438 del Código Penal; ello a razón, de que la víctima a pesar de estar constreñida en su libertad sexual; no se encuentra en estado de incapacidad, de enfermedad mental o corporal, ni en estado de abandono y que conforme a lo que se desprende de las actas procesales, no se evidencia suficientes y contundentes elementos de convicción que comprometan al adolescente encartado en el ilícito penal atribuido, aunado a que al tomar en cuenta la declaración de la víctima, cuando hace referencia: a que los que estaban en la habitación,(incluyendo al imputado F.C.) tocaron la puerta del baño donde ella se encontraba en el momento en que era ultrajada, y gritaron “llegaron los pacos”; puede entenderse, esa acción como una manera de interrumpir o impedir la continuación de la agresión de la que estaba siendo objeto A.A.A.E..

    En función a lo previamente estudiado, ha de determinar esta Superior Instancia, que en éste argumento, interpuesto por el recurrente Abogado J.C.F., le asiste la razón; siendo en consecuencia; pertinente, previo al análisis de ambos argumentos, declararlo parcialmente con lugar. Y así se decide.

    Continuando con el análisis del recurso de apelación; refiere el recurrente, que no hay concurrencia de los presupuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que no existe fundados elementos de convicción que hagan presumir que los imputados son autores o participes de un hecho punible

    En este sentido, corresponde analizar los elementos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para establecer si tales medidas cautelares(gravosa y menos gravosa) resultó procedente, así como fue examinado por la Jueza de Primera Instancia

    Como atinente a lo anterior,el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva, es decir aquellos elementos que conjugados con los dispuestos en los artículos 237, 238 y 239 complementa una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto la norma dispone:

    Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

    1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

    2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

    3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

    .

    El ordinal 1º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control, pueda decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado D.J.C.M., para su mayor comprensión se puede desglosar, así:

  6. La existencia de un hecho punible. Es decir, la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria.

    La obligación de la comprobación de la existencia del hecho punible, tiene carácter insoslayable para que, el Juez de control, decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado; así mismo, al Fiscal del Ministerio Público, por el carácter acusatorio de nuestro proceso, le corresponde la obligación procesal de probar la existencia físico material de la perpetración del hecho delictivo.

    La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho.

  7. Que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva, es la excepción.

  8. Que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

    En relación al particular “b” debe tenerse en consideración, igualmente lo previsto en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual (...), sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”, lo que a contrario sensu presupone la procedencia de la misma cuando la pena en su límite máximo sea superior a los tres años.

    El segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”.

    En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

    El tercer requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular:

    a.) De peligro de fuga yb.) De obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

    Realizadas éstas consideraciones doctrinales que anteceden, debemos concluir en que, la privación judicial preventiva de libertad, así como las demás medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son, pues, una manifestación de la actividad jurisdiccional y un instrumento necesario en la consecución de la finalidad del proceso. Sin embargo, como quiera que la aplicación de estas medidas cautelares constituye una derogatoria del principio libertad, las mismas son de carácter excepcional, por lo tanto, sus procedencias están sujetas al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En el caso de autos y cónsone con lo expresado se observa que la recurrida en el cuerpo de la decisión, analizó tales circunstancias, al exponer:

    …FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA EMITIR

    PRONUNCIAMIENTO:

    De acuerdo a los elementos de convicción aportados por la representación fiscal y que forman parte de la causa se evidencia que el hecho imputado en primer lugar es verosímil, es decir, es factible la ocurrencia del mismo, y el cual aparece acreditado en autos como constitutivo de un hecho punible, por cuanto el hecho objeto del presente proceso además de subsumirse en las previsiones fácticas de los tipos penales de CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES Y EL BUEN ORDEN DE LA FAMILIA, específicamente para el adolescente IDENTIDAD OMITIDA el delito de VIOLACION, previsto en el artículo 374 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana AAA; y en relación al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, el ministerio publico precalifica el delito de OMISION DE AUXILIO, previsto y sancionado en el artículo 438, del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana AAA. los elementos de convicción en los cuales se sustentan, hacen nacer en quien decide la sospecha de la ocurrencia del hecho imputado, cuya acción penal para perseguirlo no está evidentemente prescrita, constatándose en razón de lo dispuesto en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que el delito de CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES Y EL BUEN ORDEN DE LA FAMILIA, específicamente para el adolescente IDENTIDAD OMITIDA el delito de VIOLACIÓN, previsto en el artículo 374 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana AAA hace procedente la privación de libertad como sanción, y asimismo son suficientes dichos elementos de convicción en criterio de esta juzgadora para presumir que el imputado IDENTIDAD OMITIDA se encuentran involucrados en la comisión del hecho atribuido, por lo que se hace necesario la continuación de la investigación, a efectos de confirmar o descartar la sospecha de la existencia de ese hecho, el cual nace al analizar las circunstancias que se desprenden de dichos elementos de convicción, y en relación al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, el ministerio publico precalifica el delito de OMISION DE AUXILIO, previsto y sancionado en el artículo 438, del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana AAA y Adolescentes y artículo 582 ejusdem (sic). Y en relación al adolescente IDENTIDAD OMITIDA, la Medida cautelar contenida en el literal “c” y “f” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente... Así se decide…”

    Fundamentando laA quo, su decisión en los elementos de convicción aportados por el Fiscal Quinto del Ministerio con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescentedel segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a saber:

    .- «ACTA DE DENUNCIA»

    Con esta misma fecha miércoles 21/05/2014 Siendo las 01:54 horas de la Mañana, compareció por ante el Despacho de la Coordinación De Inteligencia Y Estrategia Preventiva, del Centro De Coordinación Policial N°04 ubicado en la Ciudad de Araure Del Estado Portuguesa. Un ciudadana quien dijo ser y llamarse en forma IegaI como queda escrito: A. A. A. Quien manifestó no proceder falsa ni maliciosamente y en consecuencia exponer lo siguiente: “ Me encontraba en mi casa en el barrio Altamira de la ciudad de Acarigua. me llamaron unas amiga, para que fuéramos hacer un servicio en el Hotel Príncipe, ubicado vía Agua Blanca de esta ciudad, llegamos a la habitación y entramos, ahí habían seis hombres dentro de la habitación, se me vino uno de ellos, que le observe una cicatriz en la cara, me dijo que solamente a con el, porque si no iba a ver rostro, tuve con el en la cama, después de tener relaciones con preservativos yo me fui al baño a vestirme y el se me pego atrás, el entro y posteriormente otra persona morena alta con bigote, con mancha en el cuello, y en el hombro, le paso pasador a la puerta, saco un arma de fuego de color negro, me apunto, me agarro por el cabello y me empezó a golpearme la cabeza contra la pared, ahí guardo el arma en un bolsito de color negro, para que yo le hiciera el sexo oral sin condón, mientras que la otra persona que estuve con el en la cama, me penetraba por la vagina. posteriormente ellos intercambiaron, transcurrió un tiempo y comenzaron a tocar la puerta gritando, llegaron los pacos, abrieron la puerta y me dejaron salir, como la puerta de la habitación se encontraba abierta, Salí corriendo desnuda hacia la recepción, ahí venia la muchacha que estaba en el taxi y ellas buscaron una sabana y me taparon, ahí me montaron el taxi, y nos fuimos, llegando al centro comercial Buena Ventura, vimos una patrulla de la policía y la paramos y le contamos con lo qe lbía (sic) pasado en la habitación del hotel, yo me monte en la patrulla y nos fuimos al hotel, antes de llegar al hotel venían caminando cinco de la personas que se encontraban en la habitación cuando me ocurrió el hecho, la patrulla se detuvo, yo los señale y los policías lo montaron en la camioneta y se lo trajeron para este comando. Eso es Todo. SEGUIDAMENTE LA :DE LA MANERA SIGUIENTE PRIMERA PRE(JUNTA Diga usted, lugar, hora y fecha (de los hechos narrados? CONTESTO: Eso fue el día de ayer 20/05/20 14, como a las 1::5 de la ooc (sic), cua (sic) llegue a la habitación N. 10 del Hotel el Príncipe, ubicada vía agua blanca de la Jurisdicción del municipio Araure. SEGUNDA PREGUNTA. ¿Diga Usted Cuantas personas andaban con usted para el momento que llegaron al Hotel y donde puede ser localizado? CONTESTO: Conmigo andaba tres mujeres, Maisihit, reside en Barquisimeto, Dorielbis, reside en Valencia y la otra se flama Bety y ella vive en la Urbanización San J.D., y puede ser localizada a través de mi hermana Andrei’a (sic) Araujo. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga Usted al llegar al hotel y pudo visualizar a las personas vio rostro conocidos? CONTESTO: Primera vez que lo veían. CUARTA PREGUNTA ¿Diga usted ¿Quien te presento a la persona que iba a mantener relaciones sexuales con su persona? CONTESTO: Nadie, al entrar a la habitación el se me fue encima y 1 me dijo que quería tener relaciones conmigo. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, en que habitación del hotel se encontraban? CONTESTO: en la habitación número 10. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características fisionómicas (sic) de las dos personas que mantuvieron relaciones en contra de su voluntad? CONTESTO: Cuando llegue a la habitación mantuve relaciones sexuales, es una persona de piel medio blanco, estatura como 1 .60 metros, cabello color negro, lo muchacho le decía el Gordo de Baraure, tiene una cicatriz en el pómulo del lado derecho, y el otro que entro en el baño es una persona de piel morena, estatura como 1 .70 metros aproximadamente, con bigote fino de color negro, tiene marcha en el cuello y parte del hombro derecho. SÉPTIMA PREGUNTA: ¿,Diga usted. fina (sic) vez que estas personas entraron en el baño y comienza a la fuerza a mantener relaciones sexuales, usaron preservativos? CONTESTO: No, ningunos de los dos, que yo tenía que hacerlos acabar sin cóndor. OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, como andaban vestidos esta dos personas que la sometieron en el baño y obligarla a mantener sexo? CONTESTO: E piel morena con mancha en la cara vestía una franelilla de color azul, un jean y un bolsito de color n.gro (sic), terciado a medio lado, mientras que la otra persona que tiene la cicatriz en la cara vestía ma berrnda de color blanco, y una camisa de color verde claro. NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, ¿Diga usted, Cuantas personas logro detener la comisión policial. CONTESTO: A cinco de los (sic) seis persona (sic) que se encontraban en la habitación cuando llegarnos. DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, entró de la cinco personas detenidas se encuentran en este comando policial, están las dos personas que la obligaron a mantener sexo en el baño? CONTESTO: Si. DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, Si lo volvieran a ver su rostro usted lo podría señalar como los autores material del hecho. CONTESTO: Si. DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted. Si logro ver o observa que los funcionarios policiales lograron retenerle el arma de fuego con que la sometieron en el baño. CON[E CO: No la cargaban. DECIMATERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, Si se acuerda fisonómicamente de la otra persona que no detuvieron? CONTESTO: No me acuerdo. DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, ¿Diga usted, Desea agregar a’go más a la presente declaración? CONTESTO: Es Todo. SÉ LEYÓ Y ESTANDO CON FORME FIRMAN EL FUNCIONARIO RECEPTOR FIRMA CONFORME DE LA CIUIDADANA DENUNCIANTE:

    ACTA DE PROCEDIMIENTO POLICIAL

    Con esta misma fecha. Siendo las 02:15 horas de la Mañana, se presento ante la Coordinación de Inteligencia y Estrategia Preventiva, del Centro de Coordinación Policial N° 04, “Gral. Juan Guillermo Iribarren”, con sede en la Ciudad de Araure Estado Portuguesa. El Funcionario Policial: OFICIAL (CCP) DAZA LUQUE C.A., titular de la cedula de identidad V-14.865.030. Adscrito a la coordinación de vigilancia y patrullaje, Quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los Artículos 110,112, 113, 128, 205, 207 y 169 del Código Orgánico Procesal Penal, dejan constancia de la siguiente diligencia policial efecttiada (sic) en la presente averiguación: Siendo la 01:08 horas de la mañana del día de hoy 21/05/2014, me encontraba en labores de patrullaje abordo de la unidad Radio patrullera P-703, acompañado del Oficial (CCP) M.D., Titular de la cedula de Identidad 19.956.540, por la avenida t.m. específicamente por el centro Comercial Buenaventura, cuando una ciudadana el cual iba a bordo de un taxi nos hizo un llamado, al detenemos la ciudadana se identifica como: A.A.A. de quien se omiten mayores datos fihiatorios (sic) de conformidad a la ly (sic) de protección a las victimas testigos y demás sujetos procesales. y nos informa que había sido víctima de abuso sexual por parte de dos sujetos bajos amenazas de muerte por arma de fuego, que igualmente se encontraban en compañía de cuatros sujetos mas y que los mismo se encontraban la habitación N. 10 del Hotel el Príncipe ubicado en el sector Miraflores, ya que fue allí donde ocurrieron los hecho como a las 11:00 de la noche del día de ayer aproximadamente, de inmediato nos trasladamos hasta las instalaciones del meñcionado (sic) hotel en compañía de la ciudadana víctima y específicamente cuando nos dirigíamos por la avenida vía Agua Blanca de la jurisdicción del Municipio Araure a unos escasos metros antes del hotel, visualizamos a cinco personas que venían en sentido contrarios, de inmediato la ciudadana nos alerta que eso eran las personas, de inmediato procedimos a darle al voz de alto previa identificación como funcionarios policiales, para luego solicitarles que colocaran las manos en alto y le indicamos que si ocultaban algún objeto de interés criminalística lo entregaran el cual manifestaron que no, en vista de la situación el Oficial Moreno [)arwin procedió a aplicarle una inspección de personas de acuerdo al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrando adherido a sus cuerpo algún objeto de interés criminalísticas, le indicamos a los ciudadanos que iban a ser detenidos por el delito de Abuso sexual, entre ellos dos menores de edad, e imponerlo de sus derechos de conformidad con lo establecido en el Artículo 127, 234 del Código Orgánico Procesal Penal y a los adolescente, según lo establecido y lo consagrado en los Artículos 54! y 654 de la Ley Orgánica Para La Protección Del Niño Y Del Adolescente (LOPNA), siendo las 01:21 horas de la mañana del día de hoy, en visa de la situación se procedió a trasladarlos hasta nuestro comando conjuntamente con la victima, una vez en la sede quedaron identificados de conformidad con lo establecido en el Artículo 128 del C.O.P.P. como: J.F.M.S., indocumentado, de nacionalidad: venezolana, natural de la ciudad de Araure estado Portuguesa, nacido en fecha: 10/07/1989, de 26 años de edad, de estado civil; soltero, de profesión u oficio: obrero, residenciado en la avenida 13 de junio quinta Rosalía casa 14-06 del municipio Araure estado portuguesa, es de señalar que la victima señalo a esta persona con una cicatriz en el pómulo derecho, vestía una franela color verde manzano, con chort de color blanco, (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), titular de la cedula de identidad 25.318.151. de nacionalidad: venezolano, natural de la ciudad de Araure estado portuguesa, nacido en fecha 15/09/1996, de 17 años de edad, de estado civil: soltero de profesión u oficio: obrero, residenciado en Araure centro calle 07 entre avenida 21 y 22 casa N 21-51 taller de frenos, es también señalado por la agraviada que tiene bigotes y con mancha en el cuello y el hombro, vestía una franelilla de color azul, jean de color azul, (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), titular de la cedula de identidad 27.414.263, de nacionalidad: venezolana, natural de la ciudad de Araure estado portuguesa, nacido en fecha: 09/01/1999, de 15 años de edad, de estado civil; soltero, de profesión u oficio: obrero, residenciado en Araure centro calle 07 entre avenida 21 y 22 casa N 21-51 taller de frenos del municipio Araure estado Portuguesa, S.G.. R.P., titular de la cedula de identidad 24.814.402., de nacionalidad: venezolana, natural de la ciudad de Araure estado portuguesa, nacido en fecha: 01/08/1994, de 19 años de edad, de estado civil; soltero, de profesión u oficio: obrero, residenciado en Araure calle 08 entre avenida 29 y 30 casa s/n del municipio Araure estado Portuguesa, L.E.L.A., titular de la cedula de i&ntidad 24.654.439, de nacionalidad: venezolana, natural de la ciudad de Araure estado portuguesa, nacido en fecha: 25/04/1995, de 19 años de edad, de estado civil; soltero, de profesión u oficio: albañil, residenciado en Araure avenida 23 entre calle 08 y 09 casa s/n al frente de mama chana del municipio Araure estado Portuguesa, la víctima es identificada de acuerdo al artículo 128 del Código Orgánico Procesal penal como A.A. A. de quien se omiten mayores datos fihiatorios (sic) de conformidad a la ley de protección a las victimas testigos y demás sujetos procesales. de igual forma la evidencia colectada relacionada con el caso, la cual se describa como: UNA BLUSA 1)E COLOR ROSADO TALLA UNICA MARCA SOHO GIRLS Y UN PANTALON DE COLOR NEGRO MARCA COCONUT TALLA S, los cuales vestía la víctima para çl (sic) momento que ocurrieron los hechos en el hotel, se le notifico a la ciudadana Abg. Lid Lucena, Fiscal Quinta del Ministerio Publico y Abogado Gildelena Montenegro Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Publico, de los pormenores de las diligencias realizadas, para la realización de procedimiento de rigor, notificándole al jefe del Área de Servicio de las actuaciones realizadas. Es todo. Se Terminó, se leyó conformes Firman…”

    Aparte de estos elementos de convicción que fueran transcrito por la A quo, la Alzada observa del legajo de actuaciones que igual cursan otros elementos de convicción, que si bien no fueron sentados en la recurrida, existen, y forman parte de ese cúmulo de indicios que deben apreciarse para sustentar la resolución,por ser de suma importancia para el proceso; en aras de salvaguardar los derechos y garantías constitucionales y procesales, así como el buen orden del derecho y la administración de justicia, y estos son:

    1. - Acta de Imposición de Medidas de Protección de fecha 21/05/2014, dictadas por los funcionarios policiales actuantes C.D. y D.M., a favor de la víctima, siendo: Prohibición de que el agresor se acerque a la víctima, en su lugar de trabajo, de estudio y residencia y la prohibición de que el agresor realice actos de persecución, intimidación o acoso a la víctima o algún integrante de su familia, sea por si mismo o mediante terceros; ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.(folio 23)

    2. - Acta de Investigación Penal, de fecha 22/05/2014, suscrita por el funcionario Detective C.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Acarigua, en la cual deja constancia que encontrándose en labores d guardia en el despacho policial, se presentó comisión de la policía del Estado, específicamente el Oficial Daza César, haciéndole entrega de las actuaciones relacionadas con la aprehensión de los imputados involucrados en el hecho, atendiendo ordenes de la Fiscalías Quinta y Octava del Ministerio Público respectivamente.(Folio 30)

    3. - Acta de entrevista de fecha 21 de mayo del 2014, realizada en la Coordinación Policial Nº4 al ciudadano D.J.J. Yépez8 datos filiatorios sentados en el acta), quien expuso en relación a los hechos ocurrido el día 20/05/2014 a las 10:35 de la noche aproximadamente, en la habitación Nº 10 del hotel El Príncipe, en el cual él labora como recepcionista. (Folio 36)

    4. -Experticia Técnica Nº 9700-058-LAB-765-671, de fecha 22/05/2014, suscrita por el Experto Licenciado Luis Alejo, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Acarigua, en la cual deja constancia de haber practicado peritaje a evidencias recolectadas en la investigación relacionadas con prendas de vestir de la víctima A.A.A., del sitio del suceso. (Folio 49).

    5. -Inspección Nº 1028 de fecha 21/05/2014, realizada por el detective Keiver Yépez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Acarigua, en la que deja constancia haberse constituido en el lugar de los hechos denunciados por la víctima, siendo el Hotel Gran Príncipe de Araure, ubicado en la carretera nacional vía a San Carlos, Municipio Araure del Estado Portuguesa(Folio 34 al 67).

    6. - Reconocimiento Médico Legal Nº 9700-161-1015 de fecha 21/05/2014, suscrito por el Experto Profesional IV de la Medicatura Forense de Acarigua, en el cual deja constancia de haber practicado examen médico legal en la persona de A.A.A.E., titular de la Cédula de Identidad Nº 25.966.358, y que de la valoración médica observó: “…EXAMEN FISICO EXTERNO: Hematoma en región parietal derecha posterior y en región frontal izquierdo. EXAMEN GINECOLOGICO:…Introito Vaginal: Eritematoso y congestivo en toda su extensión, con cicatriz antigua para episiotomía oblicua derecha….CONCLUSIONES: 1. HAY EVIDENCIA DE ACTIVIDAD SEXUAL RECIENTE (Menos de 24 horas)…3. HAY EVIDENCIA DE TRAUMA CORPORAL LEVE…” (Folio 68)

    Máxime al análisis efectuado por la recurrida, esta alzada conforme a los actos de investigación dilucida las circunstancias valoradas por esa Primera Instancia, a saber; los actos investigativos descritos que se dirigen a averiguar y hacer constar la perpetración de un delito en específico el delito precalificado por esta Alzada, como quedo acreditado previamente como Violencia Sexual, así como la identificación de la persona imputada, que no constituye por sí pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos transciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación, la defensa, y para la dirección del debate contradictorio con todas las demás circunstancias que hicieron influir en esta calificación.

    Así se observa, que del acta de denuncia, cursante al folio trece (13) del cuaderno de apelación, suscrita por la ciudadana A.A.A.E., quien al comparecer ante el Centro de Coordinación Policial N° 4 “Gral. Juan Guillermo Iribarren”, Municipio Araure del Estado Portuguesa, expuso: “…Me encontraba en mi casa…me llamaron unas amigas para que fuéramos hacer un servicio en el Hotel Príncipe…llegamos a la habitación…habían seis hombres…se me vino uno de ellos, que le observe una cicatriz en la cara, me dijo que solamente con el…después de tener relaciones con preservativos yo me fui al baño a vestirme y él se me pego atrás, el entró y posteriormente otra persona morena alta con bigote, con mancha en el cuello y en el hombro, le paso pasador a la puerta, saco un arma de fuego de color negro, me agarro por el cabello y … empezó a golpearme la cabeza contra la pared, ahí guardo el arma en el bolsito negro, para que yo le hiciera el sexo oral sin condón, mientras que la otra persona que estuve con él en la cama, me penetraba por la vagina, posteriormente ellos intercambiaron…comenzaron a tocar la puerta gritando, llegaron los pacos, abrieron la puerta y me dejaron salir, como la puerta de la habitación se encontraba abierta, salí corriendo desnuda hacia la recepción, ahí venia la muchacha que estaban en el taxi buscaron una sábana y me taparon. Me montaron en el taxi y nos fuimos, llegando al centro comercial buenaventura, vimos una patrulla de la policía,...le contamos lo que había pasado en la habitación del hotel, me monte en la patrulla y nos fuimos al hotel y antes de llegar venían caminando cinco de las personas que estaban en la habitación,…yo los señale los policías los montaron en la camioneta y se los trajeron para este comando...”

    De éste supuesto previamente establecido, al percibir de la declaración formulada por la testigo presencial ciudadana A.A.A.E.; en la cual narra cómo ocurrieron los hechos y efectúa el reconocimiento del adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), como la persona que junto con el adulto J.F.M.S., la asecharon en el preciso momento en que se disponía a vestirse en el baño de la habitación nº 10 del hotel Gran Príncipe, cerrando con seguro la puerta del citado baño, para evitar que otra persona ingresara; y constriñéndola bajo amenaza y violencia física, la obligan a sostener contacto íntimo con ellos al mismo tiempo, vía oral y vía vaginal, siendo interrumpida esta acción mediante el toque de puerta que efectuaran las demás personas que se encontrabanen la habitación y el de “…llegaron los pacos…”, el adolescente y el adulto sales del baño y por sus propios medios salen de la habitación; y al quedar abierta la puerta de la habitación la victima sale de allí, para posteriormente ser auxiliada por las otras muchachas que andaban con ella, tapándola con una sábana; participando en la Violencia Sexual el adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) y el adulto J.F.M., siendo esto consonó con el resultado de la valoración médico legal que le fuera practicado a la víctima A.A.A. por el experto profesional IV de la Medicatura forense Dr. L.S., el cual deja sentado que le observó: “Hematomas en región parietal derecha posterior y en región frontal izquierda”, así como: “ Introito vaginal eritematoso y congestivo en toda su extensión…” coincidiendo esto con la situación que la aprehensión del adolescente- imputado (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) se produce cuando la víctima al aproximarse al hotel en compañía de los funcionarios policiales, lo reconoce como una de las personas que la violento sexualmente; a razón de ello, el titular de la acción penal precalificó el hecho como Violación, regulado en el Código Penal y que esta Corte cambio por el delito de Violencia Sexual; atendiendo la supra especialidad de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. preeminencia de aplicación, y siendo de igual forma un delito que merece pena privativa de libertad, con similitud de pena y que evidentemente no se encuentra prescrito, lo que al concluir satisface el requisito previsto en el artículo 236, numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal.

    Respecto al segundo numeral contenido en el artículo 236 del texto penal adjetivo, la juzgadora recurrida estimo, al igual que este Tribunal Colegiado, que son suficientes y fundados elementos de convicción que permiten presumir la participación o autoría de (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY); en el delito de Violencia Sexual, en perjuicio de la ciudadana A.A.A.E., y los cuales le sirvieron de soporte al titular de la acción penal; para su escrito de presentación de imputados, por ante el órgano judicial, efectuando un análisis de estos y adecuándolos al asunto en concreto, con los cuales le permitieron determinar la autoría o participación de los imputados en el hecho punible acreditado, apreciando las circunstancias de hecho fundamentales y por demás comprobadas en las actas de investigación; siendo tomadas en consideración por la jueza de control, para soportar su decisión y por esta Alzada, estableciéndose razonadamente el hecho y el derecho para estimar la probabilidad, acerca de la responsabilidad penal del sometidos al proceso, al exponer:

    …Establecido lo anterior, y estimado que en la comisión del hecho imputado su naturaleza punible se encuentra acreditada, y comprometida la responsabilidad penal del imputado IDENTIDAD OMITIDA, aunado a la circunstancia de que el delito CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES Y EL BUEN ORDEN DE LA FAMILIA, específicamente para el adolescente IDENTIDAD OMITIDA el delito de VIOLACION, previsto en el artículo 374 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana AAA, imputado al adolescente merece como sanción la medida de privación de libertad conforme lo establecido en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…

    Así las cosas, los actos de investigación, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió.

    De lo anteriormente descrito se evidencia una serie de diligencias realizadas u ordenadas por el Ministerio Público, practicadas conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscrita por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provista de algún tipo de nulidad y que al no ser invocada por las partes las circunda de total eficacia, circunstancias éstas que al ser considerada por la vindicta pública y la Jueza de instancia determinó la relación entre el hecho cometido y los presuntos autores del mismo. Igual se hace necesario recalcar que dichos actos investigativos se traducen en un somero elemento de convicción que acredita la comisión de un delito y la presunta participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de prueba concluyente, ello en razón de que en el proceso no existe prueba hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes.

    Permitiendo por lo tanto concretar, que la recurrida sometió a su conocimiento y control, las actuaciones que le convencieron que existía la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, indistintamente de la cantidad de elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, en el entendido; que a los efectos de obtener la plena certidumbre de la consumación de una situación ilícita y de la intervención del imputado en la misma; no es indispensable contar con un sin número de elementos, que a ciencia cierta, no le aportan nada productivo al proceso, siendo por tanto factible, que con pocos indicios o componentes; se aprecie a toda luces, que efectivamente surgió un hecho contrario a derecho que contó con la participación de ese o esos imputado(s).

    En cuanto se refiere al 3° supuesto del ya enunciado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; se examina que la recurrida estableció el peligro de fuga y la obstaculización de la investigación, argumentado:

    …aunado a ello no se desprenden de autos elementos que acrediten que cuentan con una debida contención familiar, sino que por el contrario de lo que se ve en esta sala de audiencia ya que el representante legal del adolescente aun y cuando acudió por lo que es evidente que el mismo no tiene contención familiar y no esta realizando ninguna actividad educativa ni de trabajo , determinándose en tal virtud que la familia, aun cuando está presente la madre de los mismos en la audiencia, no ejerció su responsabilidad de autoridad frete al adolescente, es decir, no desplegó su función como mecanismo de control social primario que es para evitar el menor uso de los instrumentos más coactivos, todo lo cual al ser concatenado es lo que conlleva a determinar la presunción de evasión de los adolescentes imputados y en consecuencia el riesgo procesal de alcanzar la verdad que podría resultar comprometida si el imputado se fuga, es decir evaden la sujeción que deben tener para con el proceso, todo lo cual hace devenir en el cumplimiento de los extremos consagrados en los artículos 582 y 559 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo tanto este Tribunal sobre la base de lo establecido en las mencionadas normas legales declara con lugar la petición fiscal e impone a los mencionado imputado la Medidas cautelar establecida en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, afectos de asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar.…

    En principio, resulta oportuno significar que la privación judicial preventiva de libertad únicamente es aplicable en aquellos casos, cuyos delitos acreditados, revistan cierta gravedad y no en los que se caracterizan por faltas o delitos menores, a excepción esto último, a que el imputado no haya tenido una conducta predelictual óptima, ello en relación a lo que el legislador indica en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal que contiene textualmente: “Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederá medidas cautelares sustitutivas”.

    Interpretándose, que el legislador en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, reconoce como derecho, la circunstancia de que, si al imputado se le atribuye un tipo penal de carácter leve en el límite mayor de la pena que prevé, correspondiendo a los tres (3) años y este al mismo tiempo, posee buena conducta predelictual (que no se encuentra sujeto a otro proceso o que estándolo, haya observado docilidad en el mismo), es cuando es operante medidas cautelares menos gravosas.

    Aunado a lo anterior, se ha de considerar que a los fines de confirmar o desvirtuar el peligro de fuga y/o de obstaculización de la investigación (periculum in mora) e imponer cualquiera de las medidas de coerción personal grave (privación de libertad) o menos graves (sustitutivas a la privación de libertad), se debe verificar simultáneamente, el comentado numeral 3° del artículo 236 con los supuestos del artículo 237 (relacionado con el peligro de fuga) y 238 (obstaculización de la investigación), todos del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer lo siguiente:

    Art. 237: Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

    1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

    2. La pena que podría llegar a imponerse en el caso;

    3. La magnitud del daño causado;

    4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

    5. La conducta predelictual del imputado.

    PARAGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hecho punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

    En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de éste código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva…

    Art. 238-Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

    1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción,

    2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia

    .

    Y el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, prevé:“Detención para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar: Identificado el adolescente, el Fiscal del Ministerio Público podrá solicitar su detención para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar. A tal efecto, lo conducirá ante el juez de control dentro de las veinticuatro horas siguientes a su ubicación y aprehensión. El Juez oirá a las partes y resolverá inmediatamente. Sólo acordará la detención si no hay otra forma posible de asegurar su comparecencia”

    Adaptando el contenido de las normas, previamente citadas a la recurrida; se verifica; que la juzgadora de primera instancia, a los efectos de acreditar el periculum in mora; para imponer la medida la privación de libertad, como en efecto lo hizo; al adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) concatenó el contenido de estos artículos (237 y 238) con el numeral 3° del artículo 236 y el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; en su análisis ya que su fundamento lo sostiene en la coyuntura de que el delito imputado prevé en su límite de pena superior a los 10 años, tal como se evidencia del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el cual prevé un tiempo de pena de diez (10) a quince (15) años de prisión; del cual se desprende que el término superior de la pena, supera lo indicado por la norma adjetiva; precalificación jurídica adoptada por este.

    Bajo el mismo tenor, se observa que lo contenido en el numeral 2° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el legislador patrio, prácticamente, ordena valorar a los efectos del peligro de fuga el quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse en un caso determinado, representando esto, un indicativo de su expresa voluntad de sujetarse al proceso. Es por lo que se comprende, que el legislador; a los fines de acreditar el peligro de fuga, manda a evaluar ésta circunstancia, estimándose de suma importancia, a razón de que resulta más atrayente para el imputado asumir la participación en el proceso, cuya acusación en su contra verse en base a un delito de poca cuantía, antes de huir del mismo; valorando la posibilidad que tiene de desvirtuar la prueba del juicio o por el hecho de que de evadir el proceso le conllevaría a inconvenientes en su fuero social y a su patrimonio, que en todo caso, sobrepasarían los que se le podría suscitar con una sentencia condenatoria, por un delito de poca gravedad.

    Es por ello, que la pena que pueda imponerse reviste un carácter relevante dentro de la primera fase del proceso; en la oportunidad de evaluar el “peligro de fuga”; con la clara apreciación del desasosiego a un castigo severo, traducido en privación de libertad, minorizando este peligro, bajo la condicionante de que la sanción intimidatoria sea leve y que surta la posibilidad de concluir el proceso con un dictamen favorecedor.

    Con relación a lo estudiado, es oportuno considerar lo manifestado por Arteaga Sánchez, al indicar: “…se trata de una presunción de peligro de fuga sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de libertad…” (La Privación de Libertad en el P.P.V.. p. 52).

    Cabe agregar, en el caso de autos, debe ponderarse la conducta humana presuntamente desplegada por eladolescente-imputado (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), que a juicio de este Tribunal Colegiado se encuentra, subsumida en lo previsto en el artículo 43 dela Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cuyo delito establece una pena de diez (10) a quince (15) años de prisión, lo que concatenado con los artículos 236 numerales 1º , , 237 parágrafo 2º y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y 559 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; hacen procedente la aplicación de la Medida Judicial Preventiva de Privación de Libertad, tal como fue expresado por la Jueza de Primera Instancia especializada; quien adopta esta decisión tomando en cuenta razonadamente las características propias en la consumación del hecho y la conducta manifestada por el encausado en el mismo; así como de las particularidades autónomas del peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, las cuales a su vez, no fueron fundamentadas por el representante fiscal al momento de solicitar la medida de coerción personal gravosa( privación de libertad); ya que no explico de qué forma los imputados incurrían en el peligro de fuga o de qué forma obstaculizarían la investigación; sin embargo, con lo asentado quedan desvirtuados plenamente los principios y garantías que asisten al encartado en el proceso (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY); como es la Presunción de inocencia y la afirmación de libertad y proporcionalidad; manteniéndose activas las misma; considerando que le no le asiste la razón al recurrente en este primer argumento de la segunda denuncia; y en consecuencia, lo pertinente y ajustado a derecho es confirmar la decisión dictada por la A quo con respecto al decreto de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del adolescente – imputado (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), por haber determinado en base al análisis de los elementos de convicción que es responsable penalmente del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de A.A.A.E.. Y asi se decide.

    Con respecto al adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY);ya la Superior Instancia, en función a la resolución del presente recurso, dejó sentado ut supra, que la conducta del referido adolescente, no se subsume en el tipo penal de Omisión de Aviso o Socorro, previsto y sancionado en el artículo 438 del Código Penal; por no existir suficientes elementos de convicción que comprometan su responsabilidad penal; sin embargo, ante la imposición de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad que le dictara la Jueza especializada; y habiendo sido impugnada esta decisión por el recurrente Abogado J.C.F., la Alzada efectúa las siguientes consideraciones:

    Del iter procesal arriba referido, así como del contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; a recordar:

    Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

    1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

    2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

    3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

    En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez o Jueza de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal; o en su defecto, la l.p., debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris, a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1° Código Orgánico Procesal Penal); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que los imputados han sido el autores o partícipes en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2° Código Orgánico Procesal Penal).

    Al respecto, la JuezaA quo en el análisis del primer requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, compartió la precalificación jurídica dada por el Fiscal Quinto del Ministerio Público como Omisión de Aviso o Socorro, previsto y sancionado en el Articulo 438 del Código Penal y estimó a su entender, que la acción desplegada por el adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), al no prestarle auxilio a la víctima A.A.A., le comprometió su responsabilidad penal en el delito atribuido por la representación fiscal.

    De modo pues, como se aprecia de la recurrida, ya antes citada; la Jueza de Control da por acreditado en esta primera facie, la existencia del delito deOMISIÓN DE AVISO O SOCORRO, previsto y sancionado en el artículo 438 del Código Penal, con base a los fundados elementos de convicción cursantes en el expediente, así como la presunta participación del imputado en dicho delito y estimo pertinente atender la petición fiscal e imponerle al referido adolescente, Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 582 literal c y f de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

    Mas sin embrago, es de recordar, que la Alzada, determinó previamente, de la revisión que efectuara del asunto, que no es posible subsumir la conducta del adolescente (se omite el nombre por razones de ley) en el indicado delito en los términos antes expuestos; y sumado a ello, se ha de apreciar del contenido del artículo 438 del Código Penal, que textualmente dispone respecto a la sanción que se ha de imponer, a quien haya incurrido en este delito: “…será castigado con multa de cincuenta unidades tributarias(50U.T)a quinientas unidades tributarias(500U.T.)…”.

    Como se evidencia, este delito no prevé la aplicación de medidas cautelares (ni gravosas, ni menos gravosas); sino por el contrario estipula como sanción la MULTA desde Cincuenta (50) a Quinientas (500) unidades tributarias;en consecuencia, al no señalar el hecho punible la aplicación de pena privativa de libertad, y al no configurase, el fumus bonis iuris y el periculum in mora, contenidos en los ordinales 2º y 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a los suficientes elementos de convicción y a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, mal podría confirmarse en contra del adolescente-imputado F.D.J.C.M., la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, como la medida de coerción personal menos gravosa, que le fuere decretada por la recurrida, por ser inaplicable la misma.

    No obstante, como quiera que ante las circunstancias señaladas y vistos los elementos de convicción cursantes en el expediente, el Fiscal del Ministerio Público está en la obligación de continuar y profundizar la respectiva investigación, a los fines de lograr la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia.

    De modo pues, en el presente caso, resulta oportuno aplicar la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 1383 de fecha 12/07/2006, en la que se interpretó el contenido y alcance del artículo 250 (ahora 236 del Código Orgánico Procesal Penal):

    Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso -que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privación de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara

    .

    Ante tal circunstancia y conforme a los parámetros constitucionales y procesales; se ha de estimar que le asiste la razón al recurrente en este argumento del recurso; y en consecuencia, lo pertinente y ajustado a derecho es decretarle al adolescente(SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), la libertad sin restricciones, ordenando la remisión inmediata del presente, al Tribunal de la Causa, Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa- Extensión Acarigua, a los fines de que realice los trámites necesarios y pertinentes y sea ejecutado lo aquí acordado. Y así se decide.

    Por último y con ocasión al presunto gravamen irreparable que afirma el recurrente le causó la decisión impugnada a sus representados; se estima que el asunto en estudio se trata de un proceso que se encuentra en su primera fase, como bien se conoce en la fase preparatoria del P.P. y en atención a lo contenido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, el objeto principal de esta, es la preparación de ese proceso para el juicio oral y público, correspondiéndole la misión imprescindible de encaminarlo a la búsqueda de la verdad de los hechos, ello en estricto apego a lo sostenido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la recaudación de todos los elementos probatorios, que en esta prima facie, son de convicción; desvirtuándose el propósito de comprometer la responsabilidad del sometido al proceso a ultranza, por el contrario, va más allá de la simple recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente, gracias a las instituciones contenidas en la ley penal adjetiva aplicable en el ordenamiento jurídico patrio; con las que cuenta la defensa, como es el caso de la petición de revisión de la medida de coerción personal, por ante el Tribunal de la causa las veces que estime necesarias.

    A razón de ello, se estima que no se les ha causado el daño irreparable, alegado por el recurrente a los adolescentes (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) y F.D.J.C.M. ; en virtud de que el asunto se ubica dentro de esa etapa procesal embrionaria, donde la Fiscalía Quinta del Ministerio Público con Competencia e Responsabilidad Penal del Adolescente, del segundo Circuito de la Circunscripción del Estado Portuguesa, apenas inicia la investigación y donde la defensa tendrá la oportunidad procesal para requerirle todas aquellas diligencias que considere beneficiosas para sus representados y el Fiscal está en el deber de atenderlas y darle oportuna respuesta , y de esta forma se imponga la garantía del Debido Proceso, estimando que la denuncia se ha de estimar improcedente, por no evidenciarse que con la decisión emitida por el A quo, se le haya causado daño irreparable a ninguno de los imputados, declarándose en consecuencia sin lugar.

    En base a todo lo anteriormente señalado, esta Alzada verifica que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta aladolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) , fue decretada por la Jueza de Control N° 02 del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal extensión Acarigua; una vez que la misma estimó, previo al análisis de las circunstancia particulares del asunto; que dicha medida de coerción personal grave era la más idónea para asegurar las resultas del proceso por encontrarse dentro de los rasgos de proporcionalidad en relación a la gravedad del daño causado, tomando en cuenta el bien jurídico protegido por el Estado Venezolano, las características particulares de la consumación del hecho y la sanción posible a imponer; sin embargo, no tomo en consideración la circunstancia del género femenino al cual pertenece la víctima, obviando la aplicación preeminente de la Ley especial, situación que conllevan forzosamente a esta Corte de Apelaciones a determinar, el cambio de la precalificación jurídica de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, por VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; en perjuicio de A.A.A.E.; confirmándosela imposición de MedidaJudicial Preventiva de Privación de Libertad, por cuanto este delito prevé un quantum de pena superior a los 10 años de prisión.

    De igual forma; lo procedente en derecho es decretarle la l.p. del adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), por considerar que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan su responsabilidad penal en el delito OMISIÓN DE AVISO O SOCORRO, aunado a que éste tipo penal, no permite la aplicación de medidas cautelar, por cuanto solo es factible la aplicación de sanciones de orden pecuniario.

    Con ello, la Alzada procede a establecer la declaratoria de PARCIALMENTE CON LUGAR, del recurso de apelación incoado por el defensor privado Abg. J.C.F. en representación de los adolescentes (se omite el nombre por razones de ley); en contra de la decisión de fecha 23 de mayo del año 2014, emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 557, 558,559, 582 y 648 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con los artículos 234, 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato del artículo 613 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente y ASÍ SE DECIDE.

    DISPOSITIVA

    Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte Superior de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.C.F., en su condición de Defensor Técnico, en contra de la decisión dictada en fecha 23/05/14, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua; SEGUNDO: SE CONFIRMA, la decisión dictada en fecha 23/05/14, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua; mediante la cual decreta Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad al adolescente-imputado (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY); por considerar que se encuentran cubiertos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 558, 559, 581 y 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; TERCERO: MODIFICA la precalificación Jurídica de Violación, prevista y sancionada en el artículo 374 del Código Penal por Violencia Sexual, prevista y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; atribuida al adolescente (se omite el nombre por razones de ley); en perjuicio de A.A.A.E. CUARTO: DECRETA la libertad sin restricciones del adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), por considerar que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan su responsabilidad penal en el delito OMISIÓN DE AVISO O SOCORRO, previsto y sancionado en el artículo 438 del Código Penal; aunado a que éste tipo penal, no permite la aplicación de medidas cautelar, por cuanto solo es factible, la aplicación de sanciones pecuniarias; y QUINTO: En acatamiento, del principio constitucional de tutela judicial efectiva, se ORDENA remitir la causa, al Tribunal Segundo de Primera Instancia, Sección Adolescentes, de este Circuito, con sede en Acarigua, para que sea ejecutada la presente decisión y le sea otorgada la L.P. SIN RESTRICCIÓN ALGUNA al adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) y continúe su curso legal pertinente, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 560 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

    Publíquese, regístrese, diarícese, y remítase al tribunal de origen en su oportunidad.

    Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala Única de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los Dos (02) días del mes de Julio del año 2014. Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

    La Jueza Apelación Presidenta,

    S.R.G.S.

    El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

    J.A.R. MAGÛIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

    (PONENTE)

    El Secretario,

    R.C..

    Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

    Secretario.-

    228-14/ MOdeO/jgb.

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