Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 31 de Enero de 2013

Fecha de Resolución31 de Enero de 2013
EmisorSuperior en lo Civil y Contencioso Administrativo
PonenteMargarita Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo N/Efectos Part

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

Años 202° y 153°

PARTE RECURRENTE:

C.F.G.S.N., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.731.629.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE:

Abogados en ejercicio JUAN REYES LOZANO y JOSE HERRERA AGUILAR, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 45.387 y 101.104 respectivamente.-

PARTE RECURRIDA:

ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO ARAGUA.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA:

Abogada N.V., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 94.227, en su carácter de Sindico Procuradora Municipal del Municipio Libertador del estado Aragua, según consta en Resolución Nº DA-2010/12/0311de fecha 29 de diciembre de 2010.

MOTIVO:

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (REMOCION Y RETIRO)

EXPEDIENTE Nº 11.115

Sentencia Definitiva

I

ANTECEDENTES

Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha 24 de abril de 2012, por el Ciudadano FREDDY GREGORIO SARRAMERA NAGUA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.731.629, debidamente asistido por el Abogado en ejercicio J.H.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 101.104, contentivo del RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD, incoado contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-2012-01-0009 dictado por la Alcaldesa del Municipio Libertador del estado Aragua, el 20 de enero de 2012, en virtud del cual resolvió su Remoción y Retiro del cargo de Asistente II adscrito a la Jefatura de Mantenimiento Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Aragua.

En fecha 24 de abril de 2012, éste Tribunal Superior acordó y registró la entrada de la causa, quedando signada bajo el Nº 11.115.

Por sentencia interlocutoria del día 25 de abril de 2012, se admitió la causa cuanto ha lugar en derecho, y se ordenaron las citaciones y notificaciones de Ley, dirigidas al ciudadano Sindico Procurador del Municipio Libertador del Estado Aragua y al ciudadano Alcalde de dicho ente administrativo, respectivamente. Se libraron oficios Nº 996-A/2012y 997-A/2012.

En fecha 20 de julio de 2012, comparece el ciudadano Alguacil de éste Despacho y expone haber consignado los oficios de citación y notificación debidamente practicadas.

En fecha 17 de septiembre de 2012, la ciudadana Abogada N.V., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 94.227, en su carácter de Sindico Procuradora Municipal del Municipio Libertador del estado Aragua, dio contestación a la querella interpuesta.

Igualmente mediante diligencia de fecha 17 de septiembre de 2012, la ciudadana Abogada N.V., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 94.227, en su carácter de Sindico Procuradora Municipal del Municipio Libertador del estado Aragua, consigno copia certificada del expediente administrativo que la fuera requerido; en consecuencia, por auto del día 18 del mismo mes y año, se ordenó abrir la pieza separada respectiva.

Por auto de fecha 19 de septiembre de 2012, éste Tribunal Superior fijó el cuarto (4°) día de despacho siguiente a las 10:20 a.m., para la celebración de la Audiencia Preliminar, a tenor de lo previsto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Siendo la oportunidad previamente fijada, se dejó constancia en acta de fecha 26 de septiembre de 2012, la celebración de la Audiencia Preliminar; a la cual no compareció ninguna de las partes ni por sí ni mediante representación judicial, declarándose desierto el acto. Seguidamente, se aperturó el lapso probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 105 y 106 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En el expediente judicial, riela escrito presentado en fecha 03 de octubre de 2012, de promoción de pruebas consignado por la Abogada N.V., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 94.227, en su carácter de Sindico Procuradora Municipal del Municipio Libertador del estado Aragua. Igualmente riela escrito presentado en fecha 03 de octubre de 2012, escrito de promoción de pruebas, consignado por el Abogado en ejercicio J.H.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 101.104, en su carácter de Representación Judicial de la parte querellante.

En fecha 18 de octubre de 2012, por autos separados, el Tribunal se pronunció acerca de la admisibilidad de los medios probatorios que promovieron ambas partes por intermedio de Apoderados Judiciales.

Por auto de fecha 06 de noviembre de 2012, éste Tribunal fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Definitiva, a tenor de lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, el día 13 de noviembre de 2012, en la oportunidad previamente fijada para la celebración de la Audiencia Definitiva, a la cual compareció la representación judicial del actor; igualmente, compareció la Representación Judicial de la parte querellada; concedido el derecho de palabra a los comparecientes, los mismos expusieron sus alegatos. Finalmente, se dio por concluido el acto de Audiencia Definitiva.

En fecha 20 de noviembre de 2012, el Tribunal declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Ciudadano F.G.S.N., titular de la cédula de identidad Nº 3.281.199, y fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para dictar la sentencia escrita, a tenor de lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado Superior pasa a dictar la sentencia de fondo, con base en las siguientes consideraciones:

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

En el escrito libelar, presentado por el Ciudadano F.G.S.N., titular de la cédula de identidad Nº 8.731.629, debidamente asistida por el Abogado en ejercicio J.H.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 101.104, contentivo del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad; se observan las siguientes argumentaciones y fundamentos:

En primer lugar, señala que impugna en nulidad el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-2012-01-0009 dictado por la Alcaldesa del Municipio Libertador del estado Aragua, el 20 de enero de 2012, en virtud del cual resolvió su Remoción y Retiro del cargo de Asistente II adscrito a la Jefatura de Mantenimiento Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Aragua.

Expone que ingresó a prestar sus servicios para la administración Municipal como Técnico de Sonido en la Secretaria de la Cámara Municipal, según consta en comunicación del 30 de octubre de 1997 suscrita por el Vicepresidente del Concejo Municipal del Municipio Libertador.

Que posteriormente el 16 de octubre de 2001, el Alcalde del Municipio recurrido mediante Resolución Nº A-2001-1-069, lo designó como miembro del Directorio del instituto de la Vivienda del Municipio Libertador.

Indicó que en virtud de ello, se trata de un funcionario de carrera con ingreso formal a la administración municipal con catorce (14) años, cinco (5) meses y dieciocho (18) días de prestación de servicios ininterrumpidos en la administración del Municipio Libertador.

Refirió que el acto que se impugna contiene vicios en el objeto del acto, falso supuesto de derecho y en los presupuestos del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Argumentó con respecto a los vicios en el fin y el objeto del acto, que el 19 de diciembre de 2011, por un lado la Alcaldesa presentó al Concejo Municipal la solicitud mediante Oficio Nº DA-2011-12-0191. Se entiende que la solicitud va referida a la autorización del cuerpo legislativo para proceder a la reducción del personal, alegando como causa limitaciones financieras.

Señaló que tal como se desprende de la norma reglamentaria y en las comunicaciones señaladas, la alcaldesa no cumplió con los lapsos establecidos para proceder a la reducción de personal, evidenciándose con ello que el único fin perseguido con el acto que impugna era la remoción y retiro de su persona, para lo cual se pretende hacer valer que se cumplió con los procedimientos y requisitos de fondo y forma, pero no fue así.

Por otro lado, denuncia que el acto impugnado es ilegal pues la reducción de personal no cumplió con los lapsos establecidos y conforme al artículo 19.3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto administrativo será absolutamente nulo, cuando su contenido sea imposible o ilegal ejecución.

Sostuvo que la alcaldesa presentó al Concejo Municipal la nomina de todos los empleados de la administración, pero en ella no va explícitamente el resumen del expediente de su persona, lo cual es un requisito de fondo para la procedencia del acto de remoción y retiro y cuyo incumplimiento anula el acto de nulidad absoluta.

En cuanto al vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, arguyó que las infracciones denunciadas comportan la nulidad absoluta del acto por cuanto no se cumplió con el procedimiento legalmente establecido, lo cual por mandato del artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos determina la nulidad absoluta y así lo solicita. En tanto la reducción de personal por causa de limitaciones financieras implica que la prohibición para la administración de proveer los cargos que quedaren vacantes durante el resto del periodo fiscal, y en el presente caso, la nueva administración ha elaborado nuevos contratos de servicios, nuevos ingresos, contraviniendo la naturaleza de la misma de la medida administrativa que subverticiamente pretende eliminar.

Con respecto al falso supuesto de derecho que afecta al elemento causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, alega el actor que el acto impugnado lo notifica que ha sido removido y retirado por reducción de personal, después de cumplir un periodo de disponibilidad y realizadas unas supuestas gestiones reubicatorias, pero nunca explica porque precisamente el actor y no otro de los tantos funcionarios que integran la administración municipal debe salir, aunque sea justificadísimo su causa.

Así, refirió que no siendo llamados a dar explicación del sustento legal acogido por la administración para su proceder, solo le toca dejar la evidencia del error de su decisión aplicando una norma que en el caso concreto violenta principios de igualdad y expresas normas legales y reglamentarias.

En tal sentido, solicita sea declarada la nulidad de la Resolución Nº DA-2012-01-0009 dictada por la Alcaldesa del Municipio Libertador del estado Aragua, en fecha 20 de enero de 2010, en virtud del cual resolvió Remover y Retirar al recurrente del cargo de Asistente II adscrito a la Jefatura de Mantenimiento Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Aragua, y en consecuencia, se le cancele los sueldos dejados de percibir desde la ilegal decisión hasta la efectiva reincorporación al cargo que venía desempeñando.

III

DEL ACTO IMPUGNADO

El acto administrativo objeto del presente recurso, que acompaña el actor al escrito de la demanda, se expresa en los siguientes términos:

(….)

RESOLUCIÓN Nº DA-2012-01-0009

(…omissis…)

CONSIDERANDO

Que es competencia del Alcalde del Municipio Libertador del Estado Aragua nombrar, remover y destituir al Personal y ejercer la administración de personal y la potestad jerárquica.

CONSIDERANDO

Que en fecha 21-12-2011, fue aprobado por la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Estado Aragua la Reducción de Personal por causa de Limitaciones Financieras según acuerdo Nº 011/2011.

CONSIDERANDO

Que en fecha 22/12/2011 fue notificado el funcionario F.S., quien se venía desempeñando como Asistente II adscrito a la Jefatura de Mantenimiento Urbano de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Libertador del periodo de disponibilidad que gozaba en tanto la administración municipal realizaría, las gestiones para su reubicación.

CONSIDERANDO

Que se realizaron las gestiones de reubicación del funcionario antes las siguientes Instituciones Alcaldía de los Municipios Sucre, L., S.M., F.L.A. y G. del estado Aragua.

CONSIDERANDO

Que las instituciones enviaron respuesta negativa a la solicitud de reubicación solicitada por esta administración municipal informando que no existen cargos disponibles con su perfil académico.

CONSIDERANDO

Que vencido como está el mes del periodo de disponibilidad y realizadas las gestiones de reubicación y no siendo posible la misma.

RESUELVE

Primero: Remover y Retirar al ciudadano: F.S., titular de la cédula de identidad Nº 8.731.629, del cargo de Asistente II adscrito a la Jefatura de Mantenimiento Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Aragua, a partir de la fecha de la presente Resolución (...omissis...)

IV

DE LA CONTESTACION AL RECURSO INTERPUESTO

En el escrito de contestación a la demanda la Abogada N.V., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 94.227, en su carácter de Sindico Procuradora Municipal del Municipio Libertador del estado Aragua, expone los términos que se citan a continuación:

En primer lugar, ratifica en toda y cada una de sus partes la Resolución Nº DA-2012-01-0009 dictada por la Alcaldesa del Municipio Libertador del estado Aragua de fecha 20 de enero de 2012.

Luego, niega, rechaza y contradice que la Resolución Nº DA-2012-01-0009, contenga: a) vicios en el fin y el objeto del acto, b) prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y c) falso supuesto de derecho que afecta al elemento causa del acto administrativo.

Sostuvo que en el presente caso la reducción de personal responde al supuesto de limitaciones financieras, siendo así la comisión técnica elaboró un informe para el estudio de la situación financiera del Municipio Libertador del estafo Aragua y en el cual se evidenciaba la situación presupuestaria y los pasivos laborales que adeudaba el Ejecutivo municipal, y que generaban la necesidad imperiosa e impostergable de suprimir proyectos, recortar programas, prescindir de la adquisición de materiales e insumos y por último a resultar insuficientes los ajustes supra mencionados inexorablemente se debió afectar la nomina de Recursos Humanos. No obstante, aun cuando se trataba de una reducción por limitaciones financieras, la administración a los efectos de decidir cuál debía ser el personal a retirar, procedió a realizar un examen curricular de los cargos de menor responsabilidad, operatividad y jerarquía, así mismo, un análisis de puestos y el levantamiento del registro de información de cargos, tomando en consideración adicionalmente el tiempo de servicio en la administración pública, antigüedad en el cargo, educación y experiencia.

Con respecto a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, arguyó dicha representación judicial que la administración municipal observando y dando estricto cumplimiento a los extremos fijados por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº CSCA 0268 de fecha 16/12/04 y la normativa legal que rige la materia funcionarial, procedió a la presentación de la propuesta de la reducción de personal a los fines de su respectiva aprobación por el órgano legislativo municipal, quedando aprobada según Acuerdo Nº 011/2011 de fecha 21/12/11 y publicada en gaceta municipal Nº 482. Se incorporó el listado de funcionarios afectados por la medida y sus respectivos expedientes administrativos. Como parte del proceso de reducción de personal se dio inicio al procedimiento de jubilación de aquellos funcionarios que por su tiempo de servicio podían optar a ello, de igual manera se procedió a iniciar procedimiento de incapacitación a aquellos funcionarios que llenaban los extremos exigidos por la ley para ser declarados inválidos. Se procedió al pase, a situación administrativa de disponibilidad y las respectivas gestiones de reubicación de los funcionarios que no pudieron ser reubicados. Que la administración municipal actuó respetando los derechos y garantías constitucionales de los funcionarios afectos con la medida de reducción, especialmente el derecho a la igualdad, ya que se llevo a cabo el estudio y consideración curricular de cada uno de los expedientes administrativos independientemente si estos ostentaban o no las condiciones de funcionarios de carrera, aun cuando la reducción de personal por limitaciones financieras no ameritaba el cumplimiento de las fases del procedimiento establecido en las normas legales y reglamentarias, la administración municipal obró diligentemente y con probidad.

En relación al falso supuesto de derecho, advierte que se puede evidenciar del informe técnico realizado por la comisión técnica que se procedió a realizar un examen curricular de los cargos de menor responsabilidad, operatividad y jerarquía, así mismo un análisis de puestos y el levantamiento del registro de información de cargos, tomando en cuenta adicionalmente el tiempo de servicio en la administración publica, antigüedad en el cargo, educación y experiencia, para de esta forma determinar cuáles funcionarios serian los afectados por la reducción, lo cual deja sin efecto lo alegado por el querellante.

En su petitorio, por todas las razones expuestas en su escrito de contestación, solicita que sea declarada sin lugar el presente recurso, con todos los pronunciamientos de Ley.

V

DE LA COMPETENCIA

Debe este Juzgado Superior Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa.

Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público para el Municipio Libertador del Estado Aragua, lo cual dio origen a la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

VI.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Declarada la competencia de este Juzgado Superior para entrar a conocer el caso de autos se estima que la presente causa versa sobre el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (REMOCIÓN Y RETIRO), interpuesto por el Ciudadano FREDDY GREGORIO SARRAMERA NAGUA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.731.629, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-2012-01-0009 dictado por la Alcaldesa del Municipio Libertador del estado Aragua, el 20 de enero de 2012, en virtud del cual resolvió su Remoción y Retiro del cargo de Asistente II adscrito a la Jefatura de Mantenimiento Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Aragua.

PUNTOS PREVIOS:

 DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE “REMOCIÓN Y RETIRO”

En primer término, esta juzgadora advierte que la administración municipal recurrida en el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-2012-01-0009 del 20 de enero de 2012, resuelve “Remover y Retirar al ciudadano: F.S., titular de la cédula de identidad Nº 8.731.629, del cargo de Asistente II adscrito a la Jefatura de Mantenimiento Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Aragua, a partir de la fecha de la presente Resolución (...omissis...)”

Dentro de este contexto, quien decide estima necesario destacar que la jurisprudencia ha señalado que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere al artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y a los funcionarios afectados por una medida de reducción de personal, conforme a lo pautado en el artículo 78, numeral 5 eiusdem.

Se debe igualmente destacar que, en los casos de los funcionarios de carrera que ocupan cargos de libre nombramiento, la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que éstos pueden ser reincorporados a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaban, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en alguno de los supuestos anteriores.

En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y se puede producir sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, numerales 1, 2, 3, 4, 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

En este sentido, la Corte Segunda de lo contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2008-1194 de fecha 2 de julio de 2008, Caso: A.B.S. contra Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, señaló lo siguiente:

(…) Es por ello, que la jurisprudencia de esta Corte admite que el acto de remoción puede ser válido, mientras que el de retiro puede ser nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro son distintos (ver, entre otras, Sentencia de fecha 22-3-94, expediente 87-7426); o puede ser que el querellante impugne el acto de retiro y no el de remoción, caso en el cual el juicio del Tribunal ha de recaer sólo sobre aquél (Sentencia de fecha 09-02-95, expediente 88-8973); o que la apelación haya sido ejercida respecto a la decisión tomada en primera instancia sobre el retiro, pero no respecto de la decisión referente a la remoción, caso en el cual esta Alzada ha de considerar firme ésta y limitar su examen a la primera (Sentencia de fecha 20-4-95, expediente 86-5964)

.

De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.

De esta manera, analizando el caso de marras, se evidencia que el municipio querellado en fecha 22 de diciembre de 2011, mediante notificación dirigida al ciudadano F.S., le hace saber que en virtud de la reducción de personal por limitaciones financieras autorizada por el Concejo Municipal del Municipio Libertador del estado Aragua, lo coloca por un periodo de un (01) mes en disponibilidad, a los fines de efectuar las gestiones reubicatorias, y que en caso de no ser posible la misma, seria retirado de la función pública. (Vid. folio 11)

Posteriormente, el 20 de enero de 2012 la Alcaldesa del Municipio Libertador del estado Aragua, dictó Resolución Nº DA-2012-01-0009 mediante la cual resolvió: “Remover y Retirar al ciudadano: F.S., titular de la cédula de identidad Nº 8.731.629, del cargo de Asistente II adscrito a la Jefatura de Mantenimiento Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Aragua, a partir de la fecha de la presente Resolución (...omissis...), por cuanto señaló en uno de los considerandos “vencido como está el mes de disponibilidad y realizadas las gestiones de reubicación y no siendo posible la misma”. (Vid. folios 6 y 7).

Así pues, se entiende que el acto de fecha 22 de diciembre de 2011, dirigido al actor, constituye el primigenio acto de remoción dada la reducción de personal acordada por el Municipio querellado. Sin embargo, al resultar infructuosas las gestiones reubicatorias y vencido el periodo de disponibilidad, dictó el su bsiguiente acto administrativo resolviendo en forma errónea la “remoción y retiro” del querellante, siendo lo correcto, el retiro definitivo del mismo, toda vez que los actos administrativos de remoción y de retiro, son autónomos e independientes entre sí, en razón de las particularidades y características propias de cada uno. En tal sentido, la remoción no causa el fin de la relación de empleo público -ya que existe la posibilidad que el funcionario sea reubicado en un cargo de igual o mayor jerarquía-, sino que comporta la separación del cargo que venía desempeñando el funcionario, siendo la excepción al régimen de estabilidad inherente a los funcionarios de carrera. En cambio, el retiro implica la culminación definitiva de la relación de empleo público, después de una gestión reubicatoria infructuosa, que origina la incorporación del funcionario al Registro de Elegibles.

En consecuencia, este tribunal superior estima que el referido acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-2012-01-0009, constituye el acto de retiro definitivo del ciudadano F.S., del cargo de Asistente II adscrito a la Jefatura de Mantenimiento Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Aragua, y no de “remoción y retiro”, como erróneamente lo señaló el municipio recurrido, y así queda establecido.

 DE LA NOTIFICACIÓN PERSONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE REMOCIÓN Y SUS EFECTOS EN CUANTO A LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.

Previo a las consideraciones de fondo que corresponde establecer en el asunto bajo examen, estima procedente esta Juzgadora indicar que el acto administrativo de remoción y el de posterior retiro de la Administración Pública, constituyen actos distintos y producen consecuencias jurídicas disímiles, ya que mientras la remoción no pone fin a la relación de empleo público, y el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba; el acto de retiro, sí implica la culminación de la relación de empleo público.

Es decir, que partiendo de la naturaleza autónoma e independiente de ambos actos administrativos, en razón de las particularidades y características propias de cada uno, tal como se indicó en las líneas preliminares, la remoción no causa el fin de la relación de empleo público, aspecto diametralmente opuesto al acto de retiro que implica la culminación definitiva de la relación de empleo público, después de una gestión reubicatoria infructuosa. Así, por ejemplo, en lo que refiere a la caducidad, puede haber operado ésta en relación al acto de remoción y no del acto de retiro, pues al ser actos administrativos dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y otro resulta diferente.

Partiendo de esta noción, considera igualmente necesario quien aquí decide, establecer de oficio por el Tribunal, que la operatividad de la caducidad como institución que presupone el vencimiento de los lapsos procesales a los fines de ejercer el derecho de acción, estará supuesta por condiciones de orden temporal y formal, circunscritas al momento a partir del cual empiezan a correr los lapsos para impugnar el acto, relativas a la verificación del hecho generador, o el día en el que se notifica del acto.

De tal modo, la caducidad deviene en razón de haber transcurrido un lapso fijado por el Legislador para hacer valer un derecho, lapso de carácter procesal que, como tal, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni de suspensión. No obstante, los efectos de la caducidad se harán constitutivos, si la persona contra quien obran los lapsos, tiene conocimiento del hecho o acto que generó un posible gravamen en su contra, o bien en razón de la notificación del acto.

En tal sentido, todo acto administrativo de efectos particulares que afecten derechos subjetivos, intereses legítimos personales y directos, bien porque establezcan gravámenes, o cualquier otra forma de sanción, entre otras, deberán ser notificados, con el objeto de recubrir al acto de eficacia o de fuerza ejecutoria. Así, la notificación como requisito indispensable para dotar de eficacia el acto, debe llenar ciertas condiciones, destinadas a erigir y encaminar el debido proceso en resguardo del derecho a la defensa del afectado, y en efecto, constituye un presupuesto para que transcurran los lapsos de impugnación, de allí que se exija la indicación de las vías de defensa con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio. (Vid., Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Sentencia Nº 2010-791 de fecha 7 de junio de 2010, caso: R.J.P.R. vs. Municipio Libertador del Estado Táchira).

De este modo, y una vez que la Administración Pública emite un acto administrativo, se requiere para que éste surta plenos efectos, dotarlo de publicidad, egida que procura lograr que la persona o personas afectadas en sus derechos subjetivos o en sus intereses legítimos, personales y directos, tengan conocimiento tanto de la existencia del acto que ha sido dictado por la Administración, como de su contenido.

Así, una de las condiciones formales para conducir un acto de efectos particulares hacia la publicidad se halla consagrada en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y se verifica, como regla general, con la notificación del mismo, por un medio idóneo; esto es, a través de telegrama, memorando u oficio dirigido a las personas que resulten afectadas en sus derechos subjetivos, o en su interés legítimo, personal y directo.

En ese orden de ideas, como garantía del derecho a la defensa de los administrados, la comentada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos preceptúa las reglas generales aplicables a la publicación de los actos administrativos de efectos particulares en sus artículos 73 al 77. En el primero de ellos, además de establecerse el principio general de que todo acto administrativo de carácter particular debe ser notificado al interesado, se formula cual debe ser el contenido mínimo de la notificación; ese contenido mínimo está compuesto, en primer lugar, por la información relativa a la recurribilidad del acto: los recursos que procedan contra él, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

Ello así, aprecia este Tribunal Superior que con fundamento en las indicadas normas se cumple con la doble función atribuida a la notificación de los actos administrativos de efectos particular, esto es: i) que el administrado conozca de la existencia del acto que pueda afectar sus derechos e intereses y, ii) que la misma se constituye en presupuesto para que transcurran los plazos de impugnación.

Así las cosas, la notificación se convierte en el elemento esencial que permite fijar con certeza el momento a partir del cual se inician los lapsos establecidos para ejercer válidamente la impugnación de un acto administrativo de efectos particulares, lo que permite asegurar aún más el derecho del administrado de acceder a los órganos jurisdiccional -concretamente a la jurisdicción contencioso administrativa- en la búsqueda de protección y reparación frente a la posible ilegalidad en la actuación de la Administración Pública (Cfr., G., M.A.. Comentarios: Eficacia de los Actos administrativos: Obligación de la Administración de Comunicarlos. Publicación y Notificación. En/“III Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo”. Funeda. 2da Edición. Caracas. 2005. p. 100).

Al efecto, cabe señalar que los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lucen claros cuando disponen:

Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse

.

Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto.

Frente a la norma señalada, resulta oportuno indicar el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 00059 de fecha 21 de enero de 2003, caso: I.V., con relación a la notificación defectuosa, sobre lo cual se ha señalado que:

…siendo la finalidad de la notificación llevar al conocimiento de su destinatario la existencia de la actuación de la Administración, de un acto administrativo, cuando una notificación aún siendo defectuosa ha cumplido con el objetivo a que está destinada, es decir, ha puesto al notificado en conocimiento del contenido del acto y cuando el recurso ha sido interpuesto oportunamente e incluso le permitió acceder a la vía judicial, los defectos que pudiera contener, han quedado convalidados

.

De lo anterior, se colige que ante la falta de notificación del acto impugnado o la notificación defectuosa del mismo, por no contener las especificaciones a que se refiere el artículo 73 eiusdem, dichos defectos quedarán subsanados si, de las actuaciones correspondientes, se constata que la parte recurrente interpuso los medios de impugnación pertinentes con el propósito de revertir los efectos del acto administrativo que posiblemente lesione sus derechos e intereses, para lo cual, sin embargo, deberá constatarse que dichos recursos hayan sido interpuestos dentro del lapso legalmente establecido para ello; pues, de lo contrario se considerará que la notificación no ha surtidos sus efectos y, como consecuencia, no podrá computarse en contra de la parte recurrente o querellante el lapso de caducidad previsto para interposición válidamente de los correspondiente recursos en sede jurisdiccional.

Esto es, que la ineficacia del acto administrativo derivada del defecto en su notificación, ocasiona la imposibilidad de computar el lapso de caducidad para el ejercicio de las acciones que la ley prevé, a partir de la realización de la deficiente notificación, lo cual propende evidentemente al resguardo del derecho a la defensa del particular que pueda verse afectado por el nuevo acto administrativo. (Vid. TSJ/SPA. Sentencia N° 00226 del 13 de febrero de 2003, caso: J.M.A.S. vs. Registro Subalterno del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda).

En materia funcionarial resulta aplicable el lapso de caducidad previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone:

Todo recurso con fundamento en esta Ley, solo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses, contados a partir del día en se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto

.

El mencionado lapso transcurre fatalmente, sin tomar en cuenta los motivos que hayan podido justificar la inercia del titular del derecho subjetivo presuntamente lesionado, y su vencimiento no implica la extinción del derecho subjetivo, sino que constituye un obstáculo temporal al ejercicio de la acción en sede jurisdiccional contra la Administración Pública, basado en el principio de seguridad jurídica, según el cual el mismo no puede efectuarse de manera indefinida.

En el asunto de autos, el Tribunal advierte que la parte querellante fue objeto de remoción (pase al período de disponibilidad a los efectos del trámite de gestiones reubicatorias respectivas) y posterior retiro de la Administración Pública, dado el proceso de reducción de personal por limitaciones financieras del organismo querellado.

De tal forma, al folio once (11) del expediente judicial, original del Oficio de notificación identificado DA-2011-12-0194 del 22 de diciembre de 2011, recibido por el querellante de autos, ciudadano F.S., antes identificado, en fecha 28 de diciembre de 2011, de cuyo texto se desprende:

Oficio Nº DA-2011-12-0194

Ciudadano: F.S.

C.I V-8.731.629

Presente.-

Fecha: 22/12/2011

Tengo a bien dirigirme a usted, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para notificarle que en virtud de reducción de personal por limitaciones financieras autorizada por el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Estado Aragua según acuerdo Nº 011 de fecha 21/12/2011, se encuentra usted, a partir de la fecha de notificación y por período de un mes de disponibilidad a los efectos de realizar las gestiones pertinentes para reubicación, y en caso de no ser posible será retirado de la función pública, todo esto en concordancia con lo establecido en el artículo 78 numeral 5 y su último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…omissis…)

.

Del texto del Oficio de notificación antes transcrito, el Tribunal no evidencia de ningún modo, que en el acto de notificación la Administración querellada haya cumplido los requisitos previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; pues, el acto administrativo de remoción se limita a informar lo atinente al pase al período de disponibilidad del funcionario en cuestión a los fines de las gestiones reubicatorias respectivas, en virtud de la reducción de personal por limitaciones financieras, sin hacer mención expresa al lapso para recurrir de dicho acto (esto es, tres (3) meses contados a partir de su notificación, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública); así como, del recurso contencioso administrativo funcionarial que procedía contra el acto administrativo de remoción y el Tribunal competente para conocer, en caso de que el mismo fuese interpuesto.

Tales razones llevan a considerar que no existe fecha cierta desde donde se pudiera tomar para realizar el cómputo a los efectos de la determinación del lapso de caducidad, siendo forzoso para este Tribunal Superior declarar de oficio que en el asunto de autos no resulta procedente la caducidad en lo que refiere al acto administrativo de fecha 22 de diciembre de 2011, referido a la remoción y pase a situación de disponibilidad del ciudadano F.S., plenamente identificado en autos, y así se establece.

Aunado a lo anterior, observa este Juzgado Superior al folio ocho (08) del expediente judicial, copia simple del Oficio de Notificación identificado DA-2012-01-0009 del 20 de enero de 2012, del acto administrativo de retiro objeto de impugnación, el cual fue recibido por la parte querellante en fecha 27 de igual mes y año.

De igual modo, queda evidenciado que la interposición de la querella funcionarial que nos ocupa, tuvo lugar el 24 de abril de 2012.

Partiendo de allí, debe forzosamente concluir esta Sentenciadora que no se había consumado el lapso de tres (3) meses establecido en el artículo supra mencionado, pues del cómputo efectuado se constata que la impugnación del acto administrativo de retiro, se realizó con antelación al vencimiento del lapso de caducidad a que alude el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así también se establece.

Dilucidado lo anterior, y vistos especialmente los argumentos expresados en el escrito de querella, el Tribunal estima necesario precisar que el ámbito objetivo del presente recurso de naturaleza funcionarial se extenderá a la verificación en torno a la validez de los motivos de hechos, razones de derecho y el procedimiento aplicado por la administración municipal en la reducción de personal por limitaciones financieras que devino, finalmente, en los actos administrativos de remoción y posterior retiro definitivo del querellante de autos, y así se decide.

CONSIDERACIONES DE FONDO:

1) DE LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO DE CARRERA DEL QUERELLANTE DE AUTOS.-

En primer lugar, la representación judicial de la ciudadana F.G.S., plenamente identificado en autos, argumentó que se trata de un funcionario de carrera con ingreso formal a la administración municipal.

Partiendo de la línea argumentativa expuesta, es menester establecer las siguientes consideraciones, con fundamento en la normativa constitucional y legal y los criterios jurisprudenciales que rigen la materia planteada en autos:

Al efecto, observa esta Juzgadora que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuye lo que sigue:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública será de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

.

De lo anterior, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo: i) ganado el concurso público, ii) superado el período de prueba y iii) en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la Ley (vid., entre otras, TSJ/SPA. Sentencia N° 00153 del 11 de febrero de 2010).

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

.

Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional y de ineludible cumplimiento para el ingreso a la función pública, la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento de tal formalidad.

Sobre el particular abordado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, caso: Defensoría del Pueblo, señaló:

…Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

(…omissis…)

En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

. (Destacado de este Juzgado Superior).

En ese orden de ideas, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:

Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.

Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.

Acerca de la norma citada y la figura del concurso público, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por Sentencia Nº 2006-3103 dictada el 22 de noviembre de 2006, caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el sentido siguiente:

(…) el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quiénes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función Pública)

. (Destacado de esta Juzgadora).

Ahora bien, resulta necesario traer a colación el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma que establece el lapso del período de prueba, cuyo texto es del tenor siguiente:

La persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses. Superado el período de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria público de carrera al cargo para el cual concursó. De no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado

.

De lo anterior, se infiere que aquellas personas que ingresen por concurso a la función pública deberán someterse a un período de prueba que no podrá exceder de tres (3) meses, pudiendo la misma Administración, dentro del ámbito de su competencia, fijar un período de prueba menor, para que los nuevos aspirantes sean evaluados por la Institución. Ahora, el pretender fijar un período mayor al establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, podría verse afectado el principio de reserva legal consagrado en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, puede deducir este Órgano Jurisdiccional que la intención del Legislador fue de alguna manera limitar el período de prueba que regirá el ingreso de los aspirantes nuevos a la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal; para ello, fijó como período máximo el de tres (3) meses dejando en potestad de la Administración establecer un período de prueba menor al ya establecido. Por lo que, de no existir dentro de la normativa interna de la Institución una disposición expresa que permita saber con precisión el tiempo de prueba que deben transcurrir los aspirantes para -previa evaluación- ingresar a la función pública, deberá considerarse el límite máximo que la Ley prevé sobre este particular, lo cual es de tres (3) meses (Vid. Sentencia Número 2008-846, de fecha 21 de mayo de 2008, caso: L.S.G. contra la Universidad Central de Venezuela, emanada de la Corte SCA).

Siendo esto así, se observa de la norma ut supra mencionada, que para el ingreso como funcionario público de carrera a la Administración, se requiere insoslayablemente la superación del período de prueba, -que tiene como finalidad comprobar si el funcionario está o no capacitado para ejercer las funciones del cargo- que no podrá exceder de tres (3) meses, que una vez superado -previa evaluación- por los aspirantes, llevará al ingreso a la función pública caso contrario, se procederá a la revocatoria del nombramiento (Vid. Sentencia Número 2009-1145 de fecha 29 de junio de 2009, caso: J.G.G.M. contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio el hatillo del Estado Miranda, emanada de la referida Corte SCA). Por lo que la razón del plazo de prueba radica en la necesidad de comprobar si el funcionario posee efectivamente la idoneidad indispensable para el ejercicio de las funciones que tendrá a su cargo (cfr., SAYAGUES LASO, E.. “Tratado de Derecho Administrativo”, Editorial M.B.A.. Uruguay-Montevideo-1986, pág. 295).

Asimismo, se observa que los artículos 142 y siguientes del vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa señalan:

Artículo 142.- En el período de prueba el supervisor inmediato del funcionario evaluará su actuación y su resultado será notificado.

Artículo 143.- Si el resultado de la evaluación es negativo, la máxima autoridad del organismo deberá retirar al funcionario.

Artículo 144.- El funcionario se considerará ratificado si vencido el período de prueba no ha sido evaluado. El supervisor obligado a la evaluación será sancionado.

Artículo 145.- Si la evaluación es positiva o el funcionario es ratificado, la Oficina Central de Personal le otorgará el certificado de funcionario de carrera

.

De dichas normas se desprende además que, cualquier evaluación a los efectos de valorar el período de prueba, para ser considerada válida, debe ser efectuada dentro de dicho período, debiéndose notificar al evaluado de dicha evaluación; asimismo, se desprende que si transcurrido el período de prueba no se ha realizado la evaluación se considera que el funcionario ha superado el mismo y, en consecuencia, se entiende ratificado en el cargo, sin embargo debe señalarse que la notificación de los resultados correspondientes al período de prueba, puede ser realizada culminado los (3) tres meses, siempre que se haga dentro de un lapso razonable de tiempo, es decir, puede notificarse de los resultados de la evaluación fuera del lapso de período de prueba, pero debe contener sin duda las calificaciones correspondientes a este período, esto es tres (3) meses en que se debió hacer la evaluación, y antes de retirar al funcionario del cargo en el que se desempeñó durante el período de prueba.

Debe reiterarse, que el período de prueba al que se ve sometido un funcionario público (Artículo 51 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), se hace por un tiempo estipulado en el ordenamiento jurídico (período máximo de tres (3) meses), y con el único fin de determinar si el funcionario que ha ingresado a la Administración Pública como consecuencia de la aprobación del concurso público exigido por el artículo 146 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 48 Ley del Estatuto de la Función Pública, cumple con las prioridades estratégicas del Ente donde se desempeñe.

Ahora bien, en el presente caso de la revisión de las actas que corren insertas en el expediente administrativo se evidencia, que la administración recurrida a través del Informe de la Comisión Técnica para el estudio de la situación económica financiera del Municipio Libertador del estado Aragua, específicamente al folio (63) del expediente judicial, reconoció al ciudadano hoy recurrente, como funcionario de carrera otorgándole así, el derecho a su reubicación y las gestiones pertinentes.

De manera que, esta Juzgadora estima que la condición del ciudadano F.S., supra identificado, como funcionario público de carrera, no resulta un hecho controvertido en el presente caso por la administración recurrida, motivo por el cual no debe este Tribunal entrar a analizar dicho argumento, y así se decide.

  1. - DE LOS VICIOS DENUNCIADOS POR EL ACTOR EN EL PROCEDIMIENTO DE REDUCCIÓN DE PERSONAL POR LIMITACIONES FINANCIERAS LLEVADO A CABO POR EL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO ARAGUA.

El actor, denunció vicios en el fin y el objeto del acto, en tanto la alcaldesa no cumplió con los lapsos establecidos para proceder a la reducción de personal, evidenciándose con ello que el único fin perseguido con el acto que impugna era la remoción y retiro de su persona, para lo cual se pretende hacer valer que se cumplió con los procedimientos y requisitos de fondo y forma, pero no fue así.

Por otro lado, denuncia que el acto impugnado es ilegal pues la reducción de personal no cumplió con los lapsos establecidos y conforme al artículo 19.3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto administrativo será absolutamente nulo, cuando su contenido sea imposible o ilegal ejecución.

Sostuvo que la alcaldesa presentó al Concejo Municipal la nomina de todos los empleados de la administración, pero en ella no va explícitamente el resumen del expediente de su persona, lo cual es un requisito de fondo para la procedencia del acto de remoción y retiro y cuyo incumplimiento anula el acto de nulidad absoluta.

De seguidas, denunció el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto no se cumplió con el procedimiento legalmente establecido, lo cual por mandato del artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos determina la nulidad absoluta y así lo solicita. En tanto la reducción de personal por causa de limitaciones financieras implica que la prohibición para la administración de proveer los cargos que quedaren vacantes durante el resto del periodo fiscal, y en el presente caso, la nueva administración ha elaborado nuevos contratos de servicios, nuevos ingresos, contraviniendo la naturaleza de la misma de la medida administrativa que subverticiamente pretende eliminar.

Luego, se refirió al falso supuesto de derecho que afecta al elemento causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, alegando que el acto impugnado lo notifica que ha sido removido y retirado por reducción de personal, después de cumplir un periodo de disponibilidad y realizadas unas supuestas gestiones reubicatorias, pero nunca explica porque precisamente el actor y no otro de los tantos funcionarios que integran la administración municipal debe salir, aunque sea justificadísimo su causa.

Así, refirió que no siendo llamados a dar explicación del sustento legal acogido por la administración para su proceder, solo le toca dejar la evidencia del error de su decisión aplicando una norma que en el caso concreto violenta principios de igualdad y expresas normas legales y reglamentarias.

Con respecto al vicio de falso supuesto de derecho, se destaca que ha sido definido por la doctrina pacífica y reiterada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia como aquel que se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado (vid., TSJ/SPA, entre otras, Sentencias Nros. 00138 y 00734 del 4 de febrero de 2009 y 22 de julio de 2010, respectivamente), en cuyo caso, por tratarse de un vicio que afecta la causa del acto administrativo, el mismo acarrea su nulidad, (vid., Sentencia Nº 02962 dictada por la citada Sala en fecha 12 de diciembre de 2001, caso: N.M. de Rojas).

Así pues, en el caso de autos, no logra evidenciar el Tribunal dada la imprecisión de la argumentación del actor, la supuesta norma legal o reglamentaria dejada de aplicar o aplicada erróneamente por la Administración querellada en la oportunidad de resolver lo planteado en sede administrativa; razón por la cual este tribunal superior desecha por infundado el referido vicio y así se declara.

De seguidas pasa este tribunal a conocer la presencia de vicios en el fin y el objeto del acto y la violación del procedimiento legalmente establecido, denunciados por la parte actora, a lo que indefectiblemente debe apuntar que en cada uno de ellos, el actor hace exposiciones claras y enteramente conexas sobre la violación del procedimiento legalmente establecido en el proceso reducción de personal por limitaciones financieras llevado a cabo por el Municipio Libertador del estado Aragua. Por lo que resulta pertinente señalar que el problema central debatido en el caso de autos, radica en determinar si el procedimiento de reducción de personal tuvo lugar conforme a las normas que regulan la materia y, con base a ello, poder determinar sí los actos de remoción y retiro que afectaron al recurrente se ajustaron a derecho.

En relación a lo antes expuesto, es oportuno para quien decide indicar que la reducción de personal debe efectuarse de conformidad con el procedimiento legalmente establecido y con el mínimo sentido de motivación y justificación probatoria, siendo ello un límite a la discrecionalidad del ente administrativo de que se trate; pues todo acto discrecional de la Administración tiene una parte reglada, en virtud de la cual se establece el ámbito de decisión de la Administración, dentro del cual ésta debe ajustar su actuación, la cual debe, por demás, estar debidamente razonada, pues la distancia entre la “discrecionalidad” y la “arbitrariedad” viene dada por la motivación o justificación de cualquier conducta, sobre todo si dicha conducta afecta los intereses legítimos de los administrados.

Sobre la motivación de los actos administrativos, la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República señaló por Sentencia Nº 3.008 del 18 de diciembre de 2001, lo siguiente:

(…) La Sala observa que el artículo 9 establece el requisito de motivación de los actos administrativos de efectos particulares, ratificado por el numeral 5º del artículo 18 eiusdem. Al respecto, ha precisado esta S. en diferentes oportunidades, que toda resolución administrativa resulta motivada cuando contiene -aunque no todos- los principales elementos de hecho y de derecho, esto es, cuando contemple el asunto debatido y su principal fundamentación legal, de modo que el interesado pueda conocer el razonamiento de la Administración y lo que la llevó a tomar la decisión (…)

.

Posteriormente, la aludida Sala del Tribunal Supremo de Justicia sostuvo que la motivación constituía un requisito de forma erigido en principio rector de la actividad administrativa, en cuyo cumplimiento la Administración Pública debía expresar en cada caso, el fundamento normativo y fáctico de la decisión, exponiendo lo motivos que la soportan.

Ello así, se observa que para que la reducción de personal resulte válida los respectivos actos de remoción y retiro, no pueden apoyarse en meras resoluciones y/o acuerdos, sino que en cada caso deben verificarse en estricta observancia a lo que la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, han dispuesto al respecto.

Siendo esto así, la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78) dispone lo siguiente:

Artículo 78.- El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

[…Omissis…]

5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República, en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.

…Omissis…

Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles (…)

Del artículo parcialmente reproducido, se observa que el proceso de reducción de personal, puede darse debido a i) limitaciones financieras, ii) cambios en la organización administrativa, iii) razones técnicas; y iv) supresión del órgano o ente, sin embargo, no existe disposición legal alguna que prohíba fundamentar la reducción de personal en dos o más de las causales previstas legalmente, es decir, no existe legalmente límite alguno, salvo la enumeración anterior, de la indicación de razones que puedan alegarse de forma conjunta para fundamentar o dar lugar a la reducción de personal, en virtud de que las mismas no son excluyentes, por el contrario pudieran existir situaciones fácticas en las cuales, inclusive, una pudiera llegar a ser consecuencia de otra, además establece la obligación de solicitar autorización del Consejo de Ministros en el caso de la República, del Consejo Legislativo de los Estados o al Consejos Municipales, para realizar la reducción de personal.

Aunado a lo anterior, el órgano o ente afectado por la reducción de personal estaba conminado a cumplir con lo estipulado en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, cuyo texto expreso reza:

Artículo 118: La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la Oficina Técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija.

Artículo 119: Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al Consejo de Ministros por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En el caso de institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministro de adscripción

.

Tales presupuestos legales permiten deducir que las medidas de reducción de personal por limitaciones financieras, están sujetas al cumplimiento de un procedimiento previo tendente a preservar el derecho a la estabilidad que abriga a todo funcionario público, principio éste desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y cuyo fin es garantizar al funcionario de la permanencia en el cargo al servicio de la Administración.

De allí, que los procedimientos de reducción de personal que pretenda llevar a cabo la Administración Pública (Nacional, Estadal o Municipal) conllevan a la realización de ciertos actos, tales como: 1.- la elaboración de informes que justifiquen la medida; 2.- opinión de la oficina Técnica correspondiente, 3.-presentación de la solicitud de reducción de personal; 4.-su respectiva aprobación y 5.- un listado de los funcionarios afectados por la medida, acto de remoción y, finalmente, el acto de retiro.

De modo pues, que es un procedimiento formado por una serie de actos, como la elaboración de informes justificados, opinión de la Oficina Técnica, presentación de la solicitud, aprobación por parte del órgano competente, que por tratarse el caso de autos de un Municipio será el Concejo Municipal; que no basta con la simple manifestación del ente, “de ser cierta esta situación económica este Municipio presentará un déficit económico” como lo es el caso que nos ocupa- pues se debe acompañar un informe que justifique la medida y la opinión de la Oficina Técnica competente.

Al respecto, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en decisión Número 1.543 dictada el 28 de noviembre de 2000, caso: E.A.S. vs. Corporación de Desarrollo de la Región Zuliana (CORPOZULIA), aseverando que las reducciones de personal por reorganización administrativa requieren de aprobación previa, ello en los siguientes términos:

Ahora bien, es reiterada la jurisprudencia de esta Corte en cuanto al procedimiento a seguir en los casos de reducción de personal, dejando por sentado que no es una causal única o genérica, sino que comprende cuatro situaciones totalmente diferentes, que aún cuando todas den origen a la reducción de personal, no por eso pueden confundirse y asimilarse en una sola causal. En efecto son cuatro los motivos que justifican el retiro de la administración por reducción de personal: el primero, las limitaciones financieras; el segundo, reajuste presupuestario; el tercero, modificación de servicios y el cuarto, cambios en la organización administrativa. Los dos primeros, son objetivos y para su legalidad basta que haya sido acordado por el Ejecutivo Nacional, y aprobada la reducción de personal en Consejo de Ministros, al ocurrir modificaciones en la ejecución de los respectivos presupuestos fiscales; y, en cuanto a los dos últimos se requiere una justificación y la comprobación de los respectivos informes, además de la ya nombrada aprobación del Consejo de Ministros

Posteriormente, ese mismo Órgano Jurisdiccional, en aplicación del criterio ut supra señaló lo siguiente:

[…] Al respecto, considerando que en el presente caso debió aplicarse el procedimiento de reducción de personal previsto en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, aplicable rationae temporis al caso bajo análisis, debe señalar [esa] Corte que el retiro de un funcionario público fundamentado en ello, es un procedimiento administrativo constitutivo integrado por una serie de actos, como son la elaboración de informes justificativos, presentación de la solicitud de la medida y subsiguiente aprobación por parte del Consejo de Ministros y finalmente, la remoción y el retiro.

[…Omissis…]

Así las cosas, considera esta Corte que en un proceso de reestructuración de personal, deben individualizarse por seguridad jurídica, los cargos a eliminar con la respectiva identificación de los funcionarios que los desempeñan, su situación laboral y la justificación de dicha elección, con la finalidad de limitar y controlar legalmente el ámbito de aplicación de la medida, en virtud del derecho a la estabilidad que gozan dichos funcionarios.

En este orden de ideas, el Organismo está en la obligación de señalar el por qué de ese cargo y no otro es el que se va a eliminar, precisamente para evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios públicos de carrera, se vea afectada por un listado que contenga simplemente los cargos a suprimir, sin ningún tipo de motivación, toda vez que los requisitos de un proceso tan delicado y de consecuencias tan dramáticas para los funcionarios, no puede convertirse en meras formalidades.

En efecto, el acto administrativo de retiro que afectó el derecho de estabilidad de la funcionaria pública de carrera, estima [esa] Corte que debió ser dictado una vez efectuado el procedimiento de reducción de personal por modificación de servicios y cambios en la organización administrativa del Organismo, previsto en los artículos 53 y 54 de la Ley de Carrera Administrativa y 118 y 119 de su Reglamento General, aplicable rationae temporis al caso de marras, con la finalidad de motivar y justificar legalmente su actuación, siendo ello, un límite a la discrecionalidad del Ente Administrativo […]

(Vid. sentencia N° 2002-3282 del 27 de noviembre de 2002, caso: E.C.O. de Viloria vs. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales)

De las citas precedentes se extrae que, la reducción de personal prevista en la derogada Ley de Carrera Administrativa y en su Reglamento General, puede darse en cuatro (4) modalidades: i) limitaciones financieras; ii) reajuste presupuestario; iii) modificación de servicios y; iv) cambios en la organización administrativa. Siendo que, en las dos primeras, la simple aprobación del Ejecutivo Nacional les otorga plena validez, en tanto que, para los dos últimos casos, es necesario tramitar un procedimiento previo dirigido a mantener incólume el derecho a la estabilidad laboral de los funcionarios de la Administración Pública, en tanto se demostrara que la adopción de la medida de reducción de personal es justificada.

Dentro de esta perspectiva, queda claro que la discrecionalidad administrativa para nombrar y remover funcionarios, encuentra su límite en casos donde la declaratoria de reducción de personal -por cambios en la organización administrativa o modificación en los servicios- condiciona tal dictamen a la realización de un procedimiento previo.

Del análisis realizado precedentemente, se desprende que cuando la reducción de personal se debe a cambios en la organización administrativa como es el caso de autos-, se requiere el cumplimientos de varias condiciones a saber: 1.- La elaboración de un “Informe Técnico”, que justifique la medida; 2.- La aprobación de la solicitud de reducción de personal; 3.- La opinión de la Oficia Técnica; y 4.- La elaboración de un resumen del expediente de los funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal.

El análisis que antecede, permite a esta juzgadora aseverar que el procedimiento a seguir a los fines del decreto de una medida de reducción de personal, fundada en cambios en la organización administrativa o en modificación de los servicios, se compone de tres (3) fases o estadios fundamentales. El primero de ellos, la aprobación del Consejo Legislativo del Estado; el segundo, la elaboración del Informe Técnico donde se expusieran las razones que justifican la medida; y, el tercero, el otorgamiento al funcionario público de carrera del mes de disponibilidad previsto en el artículo 54 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, dentro del cual tenían que desplegarse las actividades tendentes a la reubicación dentro de la Administración Pública del funcionario afectado por la medida (gestiones reubicatorias) (Vid. Sentencias de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-1996 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso: D.E.C. de R. contra el Municipio Torres del Estado Lara y Nº 2011-0029 de fecha 25 de enero de 2011, caso: R.E.C. contra el Municipio Torres del estado L..

A mayor abundamiento, resulta pertinente resaltar lo que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha interpretado y desarrollado el proceso de cambios en la organización, así en la sentencia Número 2006-02108 de fecha 4 de julio de 2006 (caso: Yerméis Madera Salas contra el Municipio Baruta del Estado Miranda), esa Instancia Jurisdiccional precisó que en tal proceso debían cumplirse con lo siguiente:

1.- Un Decreto del Ejecutivo que ordene la ‘reestructuración’, visto que el Ejecutivo Nacional es el Superior Jerárquico de la Administración Pública Centralizada y, como tal, es de su competencia todo lo relativo a la función pública y a la administración de personal […].

2.- Nombramiento de una Comisión para tal fin.

3.- Definición del plan de reestructuración (examen interno para elaborar el proyecto de reorganización a ser presentado ante el Consejo de Ministros).

4.- Estudio y análisis de la organización existente (estimación de las debilidades y fortalezas, ello, como análisis necesario para elaborar el proyecto de reorganización, el cual arrogará [sic] o no, la necesidad de una reducción de personal).

[…Omissis…]

5.- Elaboración del Proyecto de Reestructuración (el cual deberá ser presentado ante la Oficina Técnica especializada, antes CORDIPLAN, ahora Ministerio de Planificación y Desarrollo).

[…Omissis…]

6.- Aprobación técnica y política de la Propuesta:

[…Omissis…]

7.- Ejecución de los Planes.

En igual sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejo sentado mediante sentencia de fecha diecisiete (17) de julio de (2012), Caso: M.C.R.P., vs Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, lo siguiente:

“(…) En consonancia con lo anterior, se concluye que cuando la reducción de personal, se requiere el cumplimiento de varias condiciones que, resumidas, comprende lo siguiente: i) Informe Técnico, realizado por una Comisión que diseñará el plan de reorganización, fase contemplada en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ii) La aprobación de la solicitud de reducción de personal, realizada por el Consejo de Ministros en caso de ser a nivel nacional, y por los Consejos Legislativos en el caso de los Estados, iii) Opinión Técnica y iv) La remisión del listado individualizado de los funcionarios afectados por la medida de reducción.

Ello así, esta Corte pasa a verificar si en efecto se realizó en el caso de autos el procedimiento de reducción de personal cumpliendo con los parámetros ya descritos, y para ello se observa:

i) La elaboración de un informe técnico.

En tal sentido, de autos se desprende el informe técnico que fue realizado para afrontar el ajuste presupuestario de gastos establecidos por el Ejecutivo Nacional, en el ejercicio fiscal de 2009, mediante Decreto Presidencial Nº 6.655 de fecha 30 de marzo de 2009, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.150, el 31 de marzo de 2009, en la cual se dijo lo siguiente:

INFORME TECNICO [sic] FINANCIERO

La crisis financiera a nivel mundial produjo una disminución de los ingresos fiscales petroleros como consecuencia de la caída de los precios y cuotas de crudos y productos en el mercado internacional, imponiéndose un ajuste que reduce de 60 a 40 dólares el precio de [sic] barril de petróleo, lo cual afecta la economía nacional, requiriéndose la toma de medidas por parte de la República, los Estados y demás órganos del poder Público, que compensen la situación.

[…Omissis…]

Dentro de este orden de ideas, en las páginas subsiguientes de este informe se expresan los motivos por los que se ve en la necesidad de realizar un reajuste presupuestario en cuanto al personal, sin embargo es necesario verificar si el referido informe fue aprobado por el órgano competente que de acuerdo con lo manifestado anteriormente es el Consejo Legislativo Estadal, a fin de dar cumplimiento con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en consecuencia se pasa al conocimiento del segundo requisito.

ii) La aprobación de la solicitud de reducción de personal.

En cuanto al segundo punto, en el expediente en los folios139 al 152 se encuentra la Sesión Ordinaria del Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta de fecha 28 de abril de 2009 Acta Nº24 en la que fue discutida la situación que atraviesa el Órgano Legislativo, y en la cual se aprobó por unanimidad la reducción de personal por limitaciones financieras, igualmente de autos en los folios 153 al 154 Pieza Administrativa, se encuentra la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta del 28 de abril de 2009, Nº Extraordinario E-1409, en el cual se estableció lo siguiente:

Acuerda:

[…Omissis…]

En tal sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha interpretado y desarrollado el proceso de reestructuración administrativa permitiendo así la mejor comprensión de este proceso complejo, el cual se encuentra regulado en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así, mediante la Sentencia N° 2006-881 de fecha 5 de abril de 2006, caso: J.A.R.S. Vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, ratificada, según sentencia N° 2007-0977, de fecha 13 de junio de 2007, caso: E.M. Vs. Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, ha sostenido que (…)

Ahora bien, de acuerdo a lo expresado anteriormente y del estudio minucioso de las actas que cursan al expediente esta Alzada estima que existen medios probatorios suficientes que hacen notar que el Consejo Legislativo Estadal dio efectivo cumplimiento con ese requisito, por lo que hasta este punto ha cumplido con el procedimiento establecido para el proceso de reestructuración por reducción de personal, ya que este Órgano Legislativo logró constatar que la solicitud de reducción de personal in comento se encuentre aprobada por el Consejo Legislativo de su Estado. (Vid sentencias Nº 2009-39, de fecha 21 de enero de 2009, de esta Corte, caso: INSTITUTO AUTÓNOMO DE ASESORÍA PARA EL DESARROLLO LOCAL DEL ESTADO TÁCHIRA y sentencia de esta Corte Nº 2009-463 de fecha 26 de marzo de 200, Caso: T.C.V. contra CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO MIRANDA).

Por consiguiente, se puede destacar que se ha sido cumplido lo estipulado en el artículo 78 en su numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)

Sobre la base de tales premisas, éste Órgano Jurisdiccional debe hacer mención al Exp. AP42-R-2008-000256, caso: F.E.M.G. contra el Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador del Distrito Capital, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo expresó con relación a la autorización por parte del Alcalde para efectuar el proceso de reestructuración, lo siguiente:

(…omissis…)

Igualmente se cumplió la disposición normativa contenida en el artículo 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa el cual expresa lo siguiente:

(…omissis…)

Visto lo anterior, al constatar este Órgano Jurisdiccional que la parte recurrida cuenta con la aprobación del Consejo Legislativo Estadal para realizar la reducción de personal en cumplimiento a los parámetros legalmente establecidos, en el numeral 5 del artículo 78de la Ley del Estatuto de la Función Pública por lo que pasa esta Corte a verificar el cumplimiento o no del tercer requisito correspondiente a la opinión de la Oficina Técnica.

iii) La opinión de la Oficia Técnica.

En cuanto a este tercer requisito se debe entender que la opinión técnica se desprende del propio informe técnico pero es en donde se analiza específicamente la medida de reducción de personal, de autos se encuentra la referida opinión la cual establece lo siguiente:

De criterios para aplicar medida de reducción de personal

[…Omissis…]

De acuerdo a lo anterior y a jurisprudencia antes descrita, se puede entender que este tercer requisito se ha cumplido y que se realizó de forma exhaustiva el análisis de la situación y de las razones que originaron la reducción de personal, por lo que esta Corte pasa a analizar el cuarto requisito referente a aquellos funcionarios que se verían afectados por la medida de reducción de personal, específicamente en el caso de la parte actora, el cual se realiza de la siguiente forma:

iv) Funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal.

En cuanto a este punto, como ya se ha dicho anteriormente es de gran importancia que se realice un estudio de los funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal, ya que es importante analizar porque la Administración ha tomado la decisión de prescindir de esos funcionarios, ya que como se dijo anteriormente estos actos no pueden ser realizados de forma arbitraria sino que es necesario que las razones se encuentren justificadas.

Ahora bien, esta Corte de los autos presentes en el expediente en los folios 74 al 77 Pieza Administrativa, se encuentra este requisito, el cual establece:

(…omissis…)

En esta Unidad Administrativa se aplicaron los criterios numero [sic] uno, cuatro y cinco sobre la concurrencia en varios empleados en el cumplimiento de una misma función; e spacio [sic] físico y condiciones de salud ocupacional; y reducción de equipos y materiales de oficina, metas, actividades, programas, por efectos de la disminución de las partidas presupuestarias destinadas a tales fines; en consecuencia, se seleccionó a la funcionaria M.C.R., titular de la cédula de identidad Nº 14.543.164, cargo Contabilista III

[Corchetes de esta Corte].

Visto lo anterior, se puede constatar que en el presente caso se encuentra el informe técnico acompañado de la Opinión Técnica de los funcionarios responsables, en este caso la Jefa de Personal en donde se especifican los departamentos y unidades que se vieron afectadas por la medida de reducción de personal.

En este sentido, igualmente en el expediente (folio 82 Pieza Administrativa) se encuentra un cuadro donde aparecen los 14 funcionarios afectados y en el mismo se describe a la funcionaria M.C.R., en el cual se establece que su ingreso fue el 15/02/2006, que lleva tres (3) años, dos (2) meses y un (1) día prestando servicios, ocupa el cargo de Contabilista III, perteneciente al Departamento de Compras, y que cumple las funciones de archivar documentos relacionados con las compras efectuadas y transcribe correspondencia, y por último establecen que el sueldo que devenga es de mil cuatrocientos treinta bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs.1.430,84).

(…omissis…)

Aunado a lo anterior, esta Alzada puede concluir que se a cumplió cabalmente con este requisito puesto que de autos se evidencia el estudio que se llevo a cabo para el retiro de la funcionario y que el mismo no fue decidido de forma discrecional sino que se cumplieron con los parámetros que se dieron en la Opinión Técnica. De esto modo se puede evidenciar que el Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta cumplió con los requisitos para efectuar la reestructuración financiera que dió como objeto el reajuste de personal, ahora esta Corte pasará a analizar si realizó el acto de remoción y posterior retiro y si las gestiones reubicatorias fueron realizadas conforme a los estándares legales y jurisprudenciales. (…)

Criterio confirmado en sentencia de revisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06 de febrero de 2012, Caso: J.B.E. delC.B.S. vs Contraloría General del Estado Delta Amacuro.

De tal modo la jurisprudencia ha interpretado y desarrollado la regulación del proceso administrativo de reestructuración, y ha permitido la mejor comprensión de este complejo proceso, que ha sido regulado a través de la derogada Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General y la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública.

En consonancia con lo anterior, se concluye que cuando la reducción de personal, se requiere el cumplimiento de varias condiciones que, resumidas, comprende lo siguiente: i) Informe Técnico, realizado por una Comisión que diseñará el plan de reorganización, fase contemplada en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ii) La aprobación de la solicitud de reducción de personal, realizada por el Consejo de Ministros en caso de ser a nivel nacional, y por los Consejos Legislativos en el caso de los Estados, iii) Opinión Técnica y iv) La remisión del listado individualizado de los funcionarios afectados por la medida de reducción.

Ello así, esta juzgadora pasa a verificar si en efecto se realizó en el caso de autos el procedimiento de reducción de personal cumpliendo con los parámetros ya descritos, y para ello se observa:

I) LA ELABORACIÓN DE UN INFORME TÉCNICO.

En tal sentido, de autos se desprende el informe técnico que fue realizado por la Comisión Técnica para el estudio de la situación económica financiera del Municipio Libertador del estado Aragua, en la cual se dejó establecido lo siguiente:

Ahora bien se hace necesario resaltar cual era el Presupuesto Inicial asignado al Municipio Libertador para el ejercicio fiscal 2011 fue por un Monto de Bs. 37.874.240,72, que representan los Ingresos Ordinarios (Impuestos y Tasas Municipales) por un Monto de Bs. 12.075.000,00, Ingresos Extraordinarios (Operaciones Diversas Procesos Licitatorios), por un Monto de Bs. 5.000,00, Transferencias (Situado Estadal y Municipal, Fondo de Compensación Interterritorial), por un Monto de Bs. 25.784.240,72 e Ingresos por Recursos Propios de Capital (Venta de Activos Fijos, Tierras y Terrenos) por un monto de Bs. 10.000,00, dentro del monto total del presupuesto, está representado lo asignado al presupuesto C.M. por la cantidad de Bs. 2.896.809,01, Contraloría Municipal la cantidad de Bs. 1.967.376,68, y quedando la cantidad de Bs. 33.010.055,03, para cumplir con todos los programas y proyectos que incumben al desarrollo de las competencias municipales en materia de prestación de los servicios públicos y los gastos de funcionamiento (Anexo B). debiendo destacarse que de acuerdo al artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal de los ingresos previstos en el presupuesto municipal se destinará como mínimo, el cincuenta por ciento (50%) para ser aplicado a gastos de inversión o de formación de capital, esto en concordancia con el artículo 6 del Reglamento Nº 1 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Públicos sobre el Sistema Presupuestario que a tales los efectos establece que constituirán gastos de inversión o de capital, los realizados con cargo a los créditos previstos en las diferentes categorías presupuestarias, dirigidos tanto a la inversión directa, conformada por la creación o aumento de la formación bruta de capital fijo, la inversión financiera, el incremento de existencias, la adquisición de tierras, terrenos y otros activos existentes y de activos intangibles, que realicen la República y sus Entes Descentralizados; como la inversión indirecta o transferencias de capital acordadas a sus entes descentralizados, de conformidad con las normas e instrucciones técnicas que dicte la Oficina Nacional de Presupuesto.

Quedando distribuida de la siguiente manera:

Gastos de Funcionamiento: Bs. 17.665.944,52 en las partidas.

.- Bs. 11.999.988,95 para la partida 4.01.00.00.00 Gastos de Personal.

.- Bs. 2.443.630,73 para la partida 4.02.00.00.00 para la partida Materiales, Suministros y Mercancías.

.- Bs. 3.222.323,84 para la partida 4.03.00.00.00 Servicios no personales.

Gastos de Inversión:

.- Bs. 9.170.668,48 para la partida 4.04.00.00.00 Activos Reales.

.- Bs. 5.567.977,87 para la partida 4.07.00.00.00 Transferencias y Donaciones.

.- Bs. 605.465,16 para la partida 4.98.00.00.00 Rectificaciones al Presupuesto.

Lo dicho anteriormente refleja que porcentualmente los gastos de funcionamiento comprenden el 44,64% del Presupuesto de Ingresos y Gastos 2011, y su a estas partidas se le hubiere sumado lo correspondiente a los pasivos laborales de los años 2008 al 2010 mas el faltante o déficit presupuestario del ejercicio fiscal 2011 por Bs. 10.337.856,92, que se refleja en el los oficios y sus cuadros demostrativos de deudas laborales de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Aragua, (…Omissis…), se hubieren incrementado los gastos de personal y por ende los gastos de funcionamiento de Bs. 17.665.944,52 a la cantidad de Bs. 28.003.801,44, situación esta que reflejaría que los gastos de funcionamiento hubieren alcanzado 74,01%, superando a los gastos de inversión.

No obstante durante el ejercicio fiscal 2011 se destinaron de los créditos adicionales la cantidad de Bs. 4.359.408,44 para gastos de funcionamiento de los cuales Bs. 2.338.010,57 para la partida 4.01.00.00.00 Gastos de Personal, sin embargo persisten los pasivos laborales por la cantidad de Bs. 6.287.580,77.

En este mismo sentido el informe técnico presentado por la Jefatura de Relaciones Laborales de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Aragua (ANEXO D), ratifica que los pasivos laborales alcanzan la cantidad de Bs. 10.337.856,92, por deuda acumulada en los periodos 2008 al 2010 mas el faltante para el ejercicio 2011 y que sumados a los gastos de personal estas dos cantidades al Presupuesto de Ingresos y Gastos se superaría el 50% como límite máximo permitido para gastos de funcionamiento correspondientes a la Alcaldía y los Entes Descentralizados del Municipio Libertador para el ejercicio Fiscal 2011. Cifra esta que se seguiría incrementando para el ejercicio fiscal 2012. Igualmente el informe refleja que al analizar el ejercicio fiscal 2011 los pasivos laborales alcanzarían la cantidad de Bs. 6.287.580,77. Lo que no ha permitido realizar aumentos de salario en los últimos tres años, solo los Decretados por el Gobierno Nacional, resultando que los empleados que devengaban sueldo mínimo están homologados en cuanto a salario y beneficios a los empleados que ocupan el escalafón siguiente, y que para respetar la relación ascendente de la clasificación de la estructura de cargos, se obligó a realizar un nuevo tabulador de cargos dejando por cada clase de cargo una sola clasificación.

Al respecto el informe técnico de la jefatura de Presupuesto (Anexo E), refleja además de lo aseverado por la Jefatura de Relaciones Laborales, que resulta contrario a lo establecido en el artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal el no destinar como mínimo del Presupuesto de Ingresos y Gastos el 50 por ciento para gastos de inversión. Si se hubiere incluido en el presupuesto 2011, lo correspondiente a los pasivos laborales acumulados en años anteriores mas el faltante que se genera en el mismo ejercicio se estaría violentando la norma antes citada toda vez que alcanzaría la cantidad de Bs. 28.003.801,44. Tal situación presupuestaria conlleva la necesidad de realizar ajustes en materia de personal actual la Alcaldía y los Entes Descentralizados del Municipio Libertador se seguirían incrementando los pasivos laborales, al cierre del ejercicio fiscal 2011, que alcanza la cantidad de Bs. 6.287.580,77, mas lo que se incrementaría en el ejercicio fiscal 2012, toda vez que resultaría imposible cumplir con los compromisos laborales y beneficios, y lo que no permite técnicamente formular el presupuesto 2012 en forma correcta de acuerdo a la normativa prevista.

(…omissis…)

Examen Curricular de cada Funcionario.

Se analizaron los cargos de menor responsabilidad, operatividad y jerarquía de acuerdo a la prioridad de los programas y proyectos desarrollados, realizando un inventario de personal, un análisis de puestos y el levantamiento del Registro de Información de Cargos. Se determinaron los cargos y los funcionarios que serian afectados, tomándose en cuenta primordialmente:

- El tiempo de servicio en la Administración Pública.

- Antigüedad en el cargo.

- Educación y experiencia.

(…omissis…)

Es importante señalar que desde el criterio formación y capacitación para el desempeño de tareas y cumplimiento de funciones mas especializadas, según el análisis de puestos de trabajo y cargos existente en la respectiva estructura tanto en la Alcaldía como en sus entes descentralizados, el personal existente y considerado para su retiro, no reúne las condiciones mínimas necesarias para su actualización y/o cambio de funciones, toda vez que su nivel académico y de acreditación de sus conocimientos por vía de experiencia, que pudiera dar cuenta de la iniciativa y creatividad necesaria para la producción de conocimiento a partir de la aplicación y menos por la innovación, es profundamente precaria y sin la disposición psicológica para tal intención, lo cual reconocemos que constituye una acción central de una política de personal convencional y de nuevo enfoque como la nuestra. (…omissis…)

Examen del perfil Curricular de los Cargos.

De la revisión y estudio realizado a los expedientes del personal adscrito a la Alcaldía del Municipio Libertador, Servicio Autónomo de Tributación Municipal Libertador, Consejo Municipal de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Libertador (…omissis…), se evidenció que las funciones principales de los cargos a suprimir, se referían a actividades que no requieren un alto grado de capacitación y que de ser suprimidos dichos cargos no paralizarían las actividades propias de la administración municipal.

A todo evento e independientemente de que el personal considerado para la medida de reducción fuere o no retirado se incluye el detalle de las condiciones y datos individuales de cada uno de los funcionarios que esta comisión consideró realizan actividades que no requieren un alto grado de capacitación, solo realizan funciones de trámite, de poca o nula complejidad y que de ser suprimidos dichos cargos no paralizarían las actividades propias de la administración municipal y pueden ser redistribuidas en el resto de personal.

(…omissis…)

Conclusiones

(…omissis…)

En consecuencia, el estudio realizado permitió elaborar las conclusiones que seguidamente se expresan y constatar las situaciones administrativas que a continuación se detallan:

1. A los fines de garantizar el total respeto de los derechos de los funcionarios públicos afectados con la medida de reducción propuesta e independientemente si ostentan o no las condiciones de funcionario público de carrera, la Comisión Técnica por unanimidad procedió al estudio y consideración curricular y de merito de cada uno de los expedientes administrativos. Los resultados y datos obtenidos, que se incluyeron en este informe en el punto Diagnostico del Personal, permite no solo que el órgano legislativo municipal cuente con suficientes elementos (académicos, curriculares y de antecedentes) de cada relación que vinculo a cada funcionario afectado con la medida a los fines de sustentar la autorización de la reducción; sino que además con posterioridad en la oportunidad de ejecutar la reducción, el órgano ejecutivo pueda cumplir otras fases procedimentales …

(…omissis…)

4. Por otra parte, se pudo determinar, salvo mejor opinión, que los ciudadanos que a continuación se identifican se encuentran en situación de ser retirados de la función pública por jubilación:

a) A.L.,…

b) I.M.,…

4. Asimismo se precisó, salvo mejor opinión, que los ciudadanos que a continuación se identifican presentan padecimientos de salud que conllevan a iniciar el procedimiento por incapacidad para poder proceder al retiro de la función pública si fuere el caso:

(…omissis…)

5. Por otra parte, salvo mejor criterio, los ciudadanos que a continuación se identifican en virtud de su condición de funcionarios de carrera, gozan del derecho a ser reubicados y por ende no podrán ser retirados hasta tanto no se cumplan con las gestiones pertinentes de reubicación durante el lapso de disponibilidad si no hubiese sido posible su reubicación se podrá proceder al retiro de la función pública.

(…omissis…)

F.G.S.N. (….)

6. En definitiva, se concluye que el presente Informe Técnico fue elaborado cumpliendo los extremos de ley que sustenta la procedencia definitiva de la reducción, por ello, una vez sometido al estudio y consideración del Ciudadano Alcalde, se debe remitir a consideración del órgano legislativo a los fines de que este emita la correspondiente autorización de ley..(…)

(Destacado de este tribunal)

Dentro de este orden de ideas, en las páginas integrantes del informe supra transcrito, no se logra desprender las medidas correctivas que tendrían como finalidad contener el gasto de una forma racional generando un nivel aceptable en la prestación de los servicios, así como un saneamiento económico- financiero y su ámbito de aplicación.

De esta manera, no logra evidenciar quien aquí decide del análisis efectuado, algún motivo razonable sobre las consecuencias del déficit y de las situaciones estudiadas. En este sentido, el informe analizado, carece de un plan de seguimiento de control y evaluación financiera el cual estaría orientado e integrado a la consecución de los objetivos y el impacto que se espera de su eficiente aplicación o ejecución.

En tanto, este Tribunal no logra observar, del texto del referido informe la justificación y evaluación de la situación del déficit presupuestario, así como, no constan los recaudos necesarios a fin de corroboraren dichas afirmaciones, más no hizo mención alguna que para tales fines era necesario implementar reducciones de personal.

Concluyendo este Juzgado Superior que en el aludido informe no expresa los motivos de tipo financieros que requieran la necesidad imperiosa de realizar un reajuste presupuestario solo en cuanto a la administración del personal, como colorario de lo anterior, estima este Órgano Jurisdiccional que el citado informe técnico, carece de los motivos o justificación por los que se ve en la necesidad de realizar una reducción de personal por limitaciones financieras, razón por la cual este primer requisito no se encuentra satisfecho en el caso de marras, y así se declara.-

II) LA APROBACIÓN DE LA SOLICITUD DE REDUCCIÓN DE PERSONAL.

En cuanto al segundo punto, el Concejo Municipal del Municipio Libertador del estado Aragua, mediante acuerdo Nº 011/2011 del 21 de diciembre de 2011 (ver folios 204 al 207 del expediente judicial), publicada en Gaceta Municipal del Municipio libertador del estado Aragua, N° 482 en fecha 22 de diciembre de 2011, estableció lo siguiente:

“(…omissis…)

CONSIDERANDO

Que en fecha 19/12/2011, la ciudadana Prof. Carmen Plaza de Piñero, Alcaldesa del Municipio Libertador del estado Aragua, de conformidad con lo establecido en el articulo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, presentó a este Ilustre Cuerpo Edilicio solicitud de reducción de personal debió a Limitaciones Financieras, acompañada del Informe elaborado por la Comisión Técnica designada para tales fines.

CONSIDERANDO

Que se realizó un estudio (sic) a el informe elaborado por la Comisión Técnica que justifica la Reducción de Personal, en la Alcaldía, Servicio Autónomo de Tributación Municipal Libertador, Concejo Municipal de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente, Instituto de Protección Civil y Administración de Desastres del Municipio Libertador y el Instituto Autónomo Municipal de Atención Integral para la Inclusión Social de Municipio Libertador del Estado Aragua.

CONSIDERANDO

Que de ese estudio se desprende que si se hubiere incluido en el presupuesto 2011, lo correspondiente a los pasivos laborales acumulados en años anteriores y los que se generaron se estaría violentando lo previsto en el artículo 231 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, como es el no destinar como mínimo del Presupuesto de Ingresos y Gastos el 50 por ciento de inversión. Situación que se agravaría para el periodo fiscal 2012.

CONSIDERANDO

Que del estudio realizado al informe técnico presentado por la Alcaldesa del Municipio Libertador, se desprende que de continuar con la nomina actual la Alcaldía, Servicio Autónomo de Tributación Municipal Libertador, Concejo Municipal de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente, Instituto de Protección Civil y Administración de Desastres del Municipio Libertador y el Instituto Autónomo Municipal de Atención Integral para la Inclusión Social de Municipio Libertador del Estado Aragua, se seguiría incrementando los pasivos laborales y por ende las deudas del municipio.

CONSIDERANDO

Que del estudio realizado se desprende la necesidad de efectuar la eliminación de cargos y que tal reducción no influiría en el normal desenvolvimiento de las actividades de la administración municipal. Y que la supresión de dichos cargos contribuiría con la estabilización presupuestaria del municipio.

(…omissis…)

CONSIDERANDO

Que de acuerdo con la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa se han cumplido los extremos para que proceda la reducción de personal por limitaciones financieras.

ACUERDA

PRIMERO

Autorizar a la ciudadana Prof. Carmen Plaza de Piñero, Alcaldesa del Municipio Libertador del estado Aragua para que proceda al retiro de la Administración Pública Municipal (sic) razones por jubilación incapacitación y reducción de personal debido a limitaciones financieras. (…omissis…) (Negritas y mayúsculas del original)

En tal sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha interpretado y desarrollado el proceso de reestructuración administrativa permitiendo así la mejor comprensión de este proceso complejo, el cual se encuentra regulado en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así, mediante la Sentencia N° 2006-881 de fecha 5 de abril de 2006, caso: J.A.R.S. Vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, ratificada, según sentencia N° 2007-0977, de fecha 13 de junio de 2007, caso: E.M. Vs. Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, ha sostenido que:

[…] en los procedimientos de reducción de personal que pretenda llevar a cabo la Administración Pública (Nacional, Estadal o Municipal) se deben cumplir con las normas establecidas al efecto por el marco legal preestablecido para ello, y que conllevan a la realización de ciertos actos tales como la elaboración de informes que justifiquen la medida, opinión de la Oficina Técnica correspondiente, presentación de la solicitud de reducción de personal y su respectiva aprobación, listado de los funcionarios afectados por la medida, remoción y por último el acto de retiro

.

Ahora bien, de acuerdo a lo expresado anteriormente y del estudio minucioso de las actas que cursan al expediente esta juzgadora estima que existen medios probatorios suficientes que hacen notar que el Consejo Municipal dio efectivo cumplimiento con ese requisito, ya que se logró constatar que la solicitud de reducción de personal in comento se encuentra aprobada por el Consejo Municipal. (Vid sentencias Nº 2009-39, de fecha 21 de enero de 2009, de la misma Corte, caso: Instituto Autónomo De Asesoría Para El Desarrollo Local Del Estado Táchira y sentencia de Nº 2009-463 de fecha 26 de marzo de 200, Caso: T.C.V. contra Contraloría Del Municipio Guaicaipuro Del Estado Miranda).

Por consiguiente, se puede destacar que se ha sido cumplido lo estipulado en el artículo 78 en su numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en donde se establece que “[l]a reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por el Consejo Legislativo en los Estados o por los Consejos Municipales en los Municipios”. [Corchetes y resaltado de esta juzgadora].

Sobre la base de tales premisas, éste Órgano Jurisdiccional debe hacer mención al Exp. AP42-R-2008-000256, caso: F.E.M.G. contra el Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador del Distrito Capital, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo expresó con relación a la autorización por parte del Alcalde para efectuar el proceso de reestructuración, lo siguiente:

[…] Ahora bien, debe señalar esta Corte que mediante decisión Nº 2009-01734 de fecha 21 de octubre de 2009, se solicitó consignar en autos la aprobación por parte de la Cámara Municipal, de la moción donde se solicitaba autorizar al ciudadano F.B.R., Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador a decretar la ‘Reducción de Personal por las Limitaciones Financieras’ del Instituto Municipal de Crédito Popular, la cual de conformidad con el Decreto Nº 240 de fecha 5 de diciembre de 2006, fue aprobada en sesión celebrada en fecha 23 de noviembre de 2006.

Así, se observa de los folios 178 al 183, que la referida documentación fue consignada en fecha 18 de enero de 2010, por el abogado E.P., actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto de Crédito Popular del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y en la cual se evidencia copia certificada de la moción de urgencia solicitada por el Presidente de la Cámara Municipal, para autorizar al Alcalde para decretar la reducción de personal por limitaciones financieras de dicho Instituto, por lo tanto, resulta forzoso desestimar dicho alegato, toda vez que, efectivamente, el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador autorizó al Alcalde decretar la reducción de personal por causas financiera, resultando entonces dicho Alcalde, el competente para autorizar la reducción de personal en el Municipio, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

[Negrillas de esta sentencia].

Ahora bien, en cuanto a la disposición normativa contenida en el artículo 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa el cual expresa lo siguiente:

Artículo 119: Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al Consejo de Ministros por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En el caso de institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministro de adscripción

.

En tal sentido, se desprende del Oficio de notificación identificado DA-2011-12-0194 del 22 de diciembre de 2011, dirigido al ciudadano F.S., antes identificado, lo siguiente:

Oficio Nº DA-2011-12-0194

Ciudadano: F.S.

C.I V-8.731.629

Presente.-

Fecha: 22/12/2011

Tengo a bien dirigirme a usted, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para notificarle que en virtud de reducción de personal por limitaciones financieras autorizada por el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Estado Aragua según acuerdo Nº 011 de fecha 21/12/2011, se encuentra usted, a partir de la fecha de notificación y por período de un mes de disponibilidad a los efectos de realizar las gestiones pertinentes para reubicación, y en caso de no ser posible será retirado de la función pública, todo esto en concordancia con lo establecido en el artículo 78 numeral 5 y su último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…omissis…)

.

Así, esta juzgadora aprecia que del propio acto de remoción, que el procedimiento de reducción de personal se fundamentó en lo establecido en los artículos 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es debido a una reorganización administrativa por limitaciones financieras.

Sin embargo cabe acotar que, si bien la figura jurídica de la reducción de personal, no cuenta con un marco jurídico específico y único donde puedan agruparse todas las normas que regulen la materia, le son aplicables las normas previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78) y en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (artículos 118 y 119).

Así las cosas, observa esta Instancia Jurisdiccional que en el procedimiento llevado a cabo a efectos de la reducción de personal en el caso de marras, se infringió lo dispuesto en el mencionado artículo 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto -tal como se observó- no se cumplió con el plazo establecido en la referida norma, toda vez, que la aprobación de la solicitud de reducción de personal por parte del Concejo Municipal del Municipio Libertador del estado Aragua, es publicada en Gaceta Oficial Municipal el 22 de diciembre de 2011, y en esa misma fecha, la Alcaldesa del Municipio Libertador del estado Aragua dictó el acto administrativo de remoción dirigido al actor. Razón por la cual este tribunal declara procedente el incumplimiento delatado por el actor en este sentido, y así declara.

III) LA OPINIÓN DE LA OFICINA TÉCNICA.

En cuanto a este tercer requisito se debe entender que la opinión técnica se desprende del propio informe técnico pero es en donde se analiza específicamente la medida de reducción de personal, en este sentido el informe establece lo siguiente:

(…omissis…)

Examen Curricular de cada Funcionario.

Se analizaron los cargos de menor responsabilidad, operatividad y jerarquía de acuerdo a la prioridad de los programas y proyectos desarrollados, realizando un inventario de personal, un análisis de puestos y el levantamiento del Registro de Información de Cargos. Se determinaron los cargos y los funcionarios que serian afectados, tomándose en cuenta primordialmente:

- El tiempo de servicio en la Administración Pública.

- Antigüedad en el cargo.

- Educación y experiencia.

(…omissis…)

Es importante señalar que desde el criterio formación y capacitación para el desempeño de tareas y cumplimiento de funciones mas especializadas, según el análisis de puestos de trabajo y cargos existente en la respectiva estructura tanto en la Alcaldía como en sus entes descentralizados, el personal existente y considerado para su retiro, no reúne las condiciones mínimas necesarias para su actualización y/o cambio de funciones, toda vez que su nivel académico y de acreditación de sus conocimientos por vía de experiencia, que pudiera dar cuenta de la iniciativa y creatividad necesaria para la producción de conocimiento a partir de la aplicación y menos por la innovación, es profundamente precaria y sin la disposición psicológica para tal intención, lo cual reconocemos que constituye una acción central de una política de personal convencional y de nuevo enfoque como la nuestra. (…omissis…)

Examen del perfil Curricular de los Cargos.

De la revisión y estudio realizado a los expedientes del personal adscrito a la Alcaldía del Municipio Libertador, Servicio Autónomo de Tributación Municipal Libertador, Consejo Municipal de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Libertador (…omissis…), se evidenció que las funciones principales de los cargos a suprimir, se referían a actividades que no requieren un alto grado de capacitación y que de ser suprimidos dichos cargos no paralizarían las actividades propias de la administración municipal.

A todo evento e independientemente de que el personal considerado para la medida de reducción fuere o no retirado se incluye el detalle de las condiciones y datos individuales de cada uno de los funcionarios que esta comisión consideró realizan actividades que no requieren un alto grado de capacitación, solo realizan funciones de trámite, de poca o nula complejidad y que de ser suprimidos dichos cargos no paralizarían las actividades propias de la administración municipal y pueden ser redistribuidas en el resto de personal.

(…omissis…)

De acuerdo a lo anterior y a jurisprudencia antes descrita, se puede entender que este tercer requisito no se ha cumplido en el caso de autos y que no se realizó de forma exhaustiva el análisis de la situación y de las razones que originaron la reducción de personal, toda vez, que no se evidencia a las actas procesales, la Opinión Técnica de los funcionarios responsables, en este caso la Jefa de Personal en donde se especifican los departamentos y unidades que se vieron afectadas por la medida de reducción de personal, utilizando los criterios mencionados como elementos caracterizados de cada cargo en particular. Motivo por el cual estima este tribunal que este requisito no se encuentra satisfecho en el caso de marras, y así se declara.-

IV) FUNCIONARIOS QUE SE VERÁN AFECTADOS POR LA MEDIDA DE REDUCCIÓN DE PERSONAL.

En cuanto a este punto, como ya se ha dicho anteriormente es de gran importancia que se realice un estudio de los funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal, ya que es importante analizar porque la Administración ha tomado la decisión de prescindir de esos funcionarios, ya que como se dijo anteriormente estos actos no pueden ser realizados de forma arbitraria sino que es necesario que las razones se encuentren justificadas.

Asimismo, esta juzgadora observa la necesidad de individualizar en el Informe Técnico el cargo o los cargos que serían eliminados y que por ello el organismo querellado debe señalar el por qué es ese cargo y no otro el que se iba a eliminar y, cuáles fueron los parámetros examinados bajo los cuales fue tomada tal decisión, ello precisamente para evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios de carrera, se viera afectado por un listado que contenga simplemente los cargos a eliminar, sin ningún tipo de motivación, toda vez que la reducción de personal, se constituye en un proceso muy delicado y de consecuencias generalmente perjudiciales para los funcionarios, por lo que cada uno de los requisitos debe ser intrínsecamente fundamentado, y no convertirse en una mera formalidad, que vaya en perjuicio del derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos.

Así pues, circunscribiéndonos al caso de marras esta juzgadora observa que del Informe de la Comisión Técnica para el estudio de la situación económica financiera del Municipio Libertador del estado Aragua, (Folios 34 al 67), una lista de los funcionarios que debían ser retirados del Municipio querellado, de la que se desprende el nombre de los funcionarios, cedula de identidad, fecha de ingreso, cargos desempeñados y nivel académico (en este caso, B..

En igual sentido, cabe destacar que en el Informe Técnico supra referido, y precedido de la relación de cargos del personal sujeto al proceso de reducción de personal [el cual riela a los folios 34 al 207], se evidencia que el organismo querellado efectuó la siguiente consideración:

(…) se analizaron los cargos de menor responsabilidad, operatividad y jerarquía de acuerdo a la prioridad de los programas y proyectos desarrollados, realizando un inventario de personal, un análisis de puestos y el levantamiento del Registro de Información de Cargos. Se determinaron los cargos y los funcionarios que serian afectados, tomándose en cuenta primordialmente:

- El tiempo de servicio en la Administración Pública.

- Antigüedad en el cargo.

- Educación y experiencia.

(…omissis…)

Es importante señalar que desde el criterio formación y capacitación para el desempeño de tareas y cumplimiento de funciones mas especializadas, según el análisis de puestos de trabajo y cargos existente en la respectiva estructura tanto en la Alcaldía como en sus entes descentralizados, el personal existente y considerado para su retiro, no reúne las condiciones mínimas necesarias para su actualización y/o cambio de funciones, toda vez que su nivel académico y de acreditación de sus conocimientos por vía de experiencia, que pudiera dar cuenta de la iniciativa y creatividad necesaria para la producción de conocimiento a partir de la aplicación y menos por la innovación, es profundamente precaria y sin la disposición psicológica para tal intención, lo cual reconocemos que constituye una acción central de una política de personal convencional y de nuevo enfoque como la nuestra. (…omissis…)

Examen del perfil Curricular de los Cargos.

De la revisión y estudio realizado a los expedientes del personal adscrito a la Alcaldía del Municipio Libertador, Servicio Autónomo de Tributación Municipal Libertador, Consejo Municipal de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Libertador (…omissis…), se evidenció que las funciones principales de los cargos a suprimir, se referían a actividades que no requieren un alto grado de capacitación y que de ser suprimidos dichos cargos no paralizarían las actividades propias de la administración municipal.

A todo evento e independientemente de que el personal considerado para la medida de reducción fuere o no retirado se incluye el detalle de las condiciones y datos individuales de cada uno de los funcionarios que esta comisión consideró realizan actividades que no requieren un alto grado de capacitación, solo realizan funciones de trámite, de poca o nula complejidad y que de ser suprimidos dichos cargos no paralizarían las actividades propias de la administración municipal y pueden ser redistribuidas en el resto de personal (…omissis…)

Visto lo anterior, se puede constatar que en el presente caso no se encuentra el informe técnico acompañado de la Opinión Técnica de los funcionarios responsables, en este caso la Jefa de Personal en donde se especifican los departamentos y unidades que se vieron afectadas por la medida de reducción de personal.

En igual sentido, cabe destacar que de la relación de cargos del personal sujeto al proceso de reducción de personal llevado a cabo por el Municipio querellado [el cual riela a los folios 34 al 207], no se desprende que el organismo querellado haya motivado en forma individualizada y pormenorizada, el por qué la eliminación del cargo que desempeñaba particularmente el querellante en esa Alcaldía, esto es, el de Asistente II, ya que del referido listado se desprende únicamente el nombre de los funcionarios, cédula de identidad, fecha de ingreso, cargos desempeñados y nivel académico, pero -se insiste- no se justifica de manera individualizada y pormenorizada y mucho menos motivada el por qué la eliminación de ese cargo y no otro.

En igual sentido, no se desprende a los autos, que el Municipio recurrido haya establecido en forma individualizada las condiciones o el perfil del cargo de Asistente II, y mucho menos, las funciones o actividades a cumplir en el ejercicio del referido cargo a suprimir, no logrando demostrar de esta manera, las razones por las cuales el perfil del cargo de Asistente II, resulta innecesario para la administración municipal recurrida, o en su defecto, cuales son las funciones o actividades a cumplir en el ejercicio del cargo a suprimir, que resultan prescindibles para las actividades propias de la administración.

Así, es importante recalcar que la actividad probatoria recaía en el presente caso en la Administración, en el entendido que era una carga de ésta velar por el procedimiento para la reducción del personal y siendo que no consta en autos los medios probatorios suficientes para demostrar que el proceso llevado a cabo tuvo lugar conforme a las normas que regulan la materia, al no constar en el informe que justifica la medida la documentación referida a las opiniones escritas de los responsables de las Direcciones, Dependencias y Unidades administrativas del órgano recurrido, los expedientes administrativos de cada uno de los funcionarios públicos seleccionados y las especificaciones de las funciones que los mismos cumplían para verificar su procedencia,

es forzoso para quien decide concluir que en el caso de autos no se cumplió con los extremos exigidos para tal reducción por el referido Municipio. Motivo por el cual este tribunal estima procedente el vicio denunciado por el actor en este sentido. Así se decide.

- DE LOS ACTOS DE REMOCIÓN Y RETIRO.

En este sentido, debe señalar esta sentenciadora que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto único. En efecto, la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos. Por su parte, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos de renuncia del funcionario, por invalidez o jubilación del mismo.

Aunado a lo anterior, se entiende que los actos administrativos de remoción y de retiro producen consecuencias jurídicas distintas, por ejemplo, respecto de la caducidad, en el sentido de que, puede haber operado la caducidad en relación al acto de remoción y no del acto de retiro, pues al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y otro es diferente.

Entiende entonces este Órgano Jurisdiccional, que el acto administrativo de remoción producto de una reducción de personal comporta una afectación al derecho de estabilidad de los funcionarios de carrera, esto, en razón de la separación del ciudadano de la titularidad del cargo. Esta situación excepcional es la que comporta una lesión directa sobre la esfera de bienes jurídicos del funcionario. Es decir, aún cuando las gestiones reubicatorias sean positivas, se reincorpora al funcionario de carrera a otro cargo de igual o mayor jerarquía, y no se produzca el acto de retiro, el derecho a la estabilidad del funcionario se ha visto perturbado. Por lo tanto, es evidente que la remoción de un funcionario de carrera, es la conclusión de todo el procedimiento de reducción de personal por razones de reestructuración administrativa. En cambio, como ya se ha expuesto, el acto de retiro es un acto independiente al de remoción, ya que implica la culminación de la relación de empleo público, asimismo deviene del procedimiento de gestiones reubicatorias y no es producto del procedimiento de reestructuración administrativa.

En esta perspectiva, el retiro, es el que separa de la Administración, este último, es consecuencia también de otro procedimiento, denominado gestiones reubicatorias y que procede cuando el funcionario que ha sido removido ostenta condición de funcionario de carrera, como fue expresado en las líneas anteriores.

Visto de esta forma, para que sea válido el retiro de los funcionarios de la Administración Pública Municipal, como en el presente caso, debe dejarse constancia que el mismo fue precedido por las gestiones reubicatorias efectuadas por la Administración a fin de salvaguardar el derecho a la estabilidad del funcionario.

Dentro de este orden de ideas, debe destacar este Tribunal que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas, es decir, en otros órganos de la administración pública.

En este sentido, en autos en el folio 57 del expediente administrativo, se encuentra el acto de remoción contenido en el Oficio de notificación identificado DA-2011-12-0194 del 22 de diciembre de 2011, dirigido al ciudadano F.S., con fecha de recepción el 28 de diciembre de 2011, señalando que a partir de la fecha de la notificación y por el periodo de un (1) mes pasaría a disponibilidad a los efectos de realizar las gestiones reubicatorias.

De igual modo, esta juzgadora puede observar que en los folios 58, 59 y 60 del expediente administrativo se encuentra el acto de retiro, y el oficio DA-2012-01-0030 de fecha 20 de enero de 2012, dirigido al ciudadano F.S., con fecha de recepción el 27 de enero de 2012.

Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional puede observar que ninguno de los actos dictados (de remoción y de retiro) fueron realizados cumpliendo con lo establecido en la ley, no concediéndosele siquiera al actor, el período de un (1) mes para realizar las gestiones reubicatorias, y así se declara.

- GESTIONES REUBICATORIAS.

En este sentido, estima conveniente este Órgano Jurisdiccional resaltar que, para que sea válido el retiro de los funcionarios de la Administración Pública, como en el presente caso, debe dejarse constancia que el mismo fue precedido por las gestiones reubicatorias efectuadas por la Administración a fin de salvaguardar el derecho a la estabilidad del funcionario, y a tal efecto considera pertinente traer a colación lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:

Los funcionarios y funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles

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Al respecto, observa esta sentenciadora que la gestión reubicatoria, tal como ha sido sostenido reiteradamente por esta Juzgadora, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto de retiro.

Ello así, considera esta Juzgadora que las gestiones reubicatorias no son una simple formalidad sino una verdadera obligación de hacer por parte del organismo que efectúe la remoción, tal como lo ha expresado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N.. 2009-800 de fecha 13 de mayo de 2009, caso: N.A.M. contra la Junta Liquidadora Del Instituto Nacional Del Menor, en la cual estableció lo siguiente:

…Al respecto, observa esta Corte que la gestión reubicatoria, tal como ha sido sostenido reiteradamente por esta Alzada, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto de retiro.

En consonancia con lo expuesto, estima esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas con externas, es decir, en otros órganos de la administración pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Número 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, la cual señala lo siguiente:

‘(…) sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, (…) y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos (…)’

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Así, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establece la forma de realización de las gestiones reubicatorias, al señalar en los artículos 84 al 89 lo siguiente:

[…] Artículo 84. ( … Omissis…)

El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.

Artículo 85. La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos.

Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.

La Oficina de Personal notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo. Remitirá copia de la notificación a la Oficina Central de Personal e iniciará los trámites para el pago de las prestaciones sociales

Artículo 89. Si no hubiere sido posible la reubicación del funcionario de carrera elegido para cargos de representación popular o de aceptación obligatoria, éste será retirado del servicio […]

De lo que se evidencia claramente que las gestiones reubicatorias se realizan durante el periodo de disponibilidad, el cual indiscutiblemente comenzara a transcurrir a partir de la notificación practicada al funcionario. Posteriormente si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. De ello, se notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo. Aplicando el criterio y la normativa expuestas anteriormente al caso de autos, estima este Tribunal que la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Aragua, no cumplió efectivamente con la obligación de realizar las gestiones reubicatorias del actor, toda vez, que no se puede comprobar a las actas procesales, la efectiva practica de las mismas, en vista de la ausencia total de trámite alguno para la reubicación de dicho funcionario.

En este orden de ideas, estima esta juzgadora que la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Aragua, debió materializar los actos que objetivamente demostraran la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario en cuestión, en otro cargo para impedir su egreso definitivo; lo cual no se evidencia del procedimiento llevado a cabo por la administración inserto a las actas procesales, y así queda establecido.-

Ello así, una vez verificado incumplimiento con el proceso de reducción de personal, y que los actos de remoción y de retiro no se encuentran ajustados a la ley, al igual que las gestiones reubicatorias no fueron llevadas de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reiterándose que examinadas como han sido las actas del expediente, se verificó que en el proceso de reorganización administrativa por limitaciones financieras no se cumplieron los extremos legales exigidos para su validez, aparejando ello la nulidad del acto de retiro, toda vez que la cadena de pasos que debían cumplirse a fin de retirar al querellante se desarrollaron sin el cumplimiento del procedimiento previsto para demostrar que finalmente se realizó un Informe técnico que arroje la verdadera situación financiera del Municipio, una Opinión técnica del funcionario competente, un análisis del perfil y las funciones del cargo a suprimir por parte de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Aragua, menos aún cuando no era el único que debían analizar si se parte del hecho de que se trataba de una medida de reducción de personal en la que se vería afectado una pluralidad de funcionarios de la Alcaldía querellada. Es menester indicar, que no basta la existencia de un acto que ordene la reestructuración del ente municipal, sino que es necesario el cumplimiento del procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la derogada Ley de Carrera Administrativa, ello a los fines de que finalmente pueda remitirse -en el presente caso- al Concejo Municipal, previa aprobación de la reestructuración.

Así pues, estima este Órgano Jurisdiccional que en el caso bajo estudio, no se cumplió con los extremos legalmente establecidos para la validez del proceso de reducción de personal, el plazo dispuesto en el artículo 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y que los actos de remoción y de retiro no se encuentran ajustados a la ley, al igual que las gestiones reubicatorias no fueron llevadas de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, extremos indispensables para llevar a cabo conforme a la Ley el proceso de reestructuración de personal, motivo por el cual debe forzosamente este tribunal declarar la nulidad absoluta de los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en el oficio Nº. DA-2011-12-0194 y en la Resolución Nº DA-2012-01-0009, de fechas 22 de diciembre de 2011 y 20 de enero de 2012, respectivamente, y ordenar la consecuente reincorporación del ciudadano F.S., al cargo de Asistente II que venía desempeñando en la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Aragua, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir los cuales deberán ser cancelados de manera integral, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de su ilegal remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, con las variaciones que haya experimentado en el tiempo, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, según lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

De otra parte, no puede dejar de advertir este Órgano jurisdiccional que la parte actora, aduce entre otros argumentos, que en el presente caso, la nueva administración ha elaborado nuevos contratos de servicios, nuevos ingresos, contraviniendo la naturaleza de la misma de la medida administrativa que subverticiamente pretende eliminar.

Así, destaca quien decide la obligación de la parte recurrente de exponer de manera clara y comprobable los alegatos en los cuales sustenta su petitorio.

De otra parte, es menester observar la doctrina pacífica en el proceso dispositivo, que las partes tienen la carga de la prueba de los hechos que la favorecen, de allí que el principio de la distribución entre las partes de la prueba se reduce a la fórmula: “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”.

En este orden de ideas, el Código de Procedimiento Civil distribuye las pruebas entre las partes como una carga procesal cuya intensidad depende del respectivo interés, vale decir, si al actor le interesa el triunfo de su pretensión deberá probar los hechos que le sirven de fundamento y si al demandado le interesa destruirlos, tendrá que reducir con su actividad directa en el proceso, el alcance de la pretensión debiendo probar el hecho que la extingue, que la modifique o que impida su existencia jurídica, es decir, plantea la distribución de la carga de la prueba entre las partes, propia del proceso dispositivo, en el cual el Juez tiene la obligación de decidir conforme a lo alegado y probado por las partes, sin poder sacar elementos de convicción fuera de los autos, ni suplir excepciones ni argumentos de hecho no alegados ni probados, así lo ha dejado claro la doctrina patria.

En relación a lo anterior, el autor A.R.R. en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987”, tomo I Teoría General del Proceso, Editorial Arte, Caracas, 1992, se pronuncia sobre la materia en los siguientes términos:

(...) lo importante es atender por la materia dialéctica que tiene el proceso y por el principio contradictorio que lo informa a las afirmaciones de hecho que formula el actor fundamentar su pretensión y determinar así el Thema Probandum (…)

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La Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado previamente en este sentido (ver sentencia Nº 0555 de fecha 15 de junio de 2010, donde ratifica los criterios expuestos en sentencias Nº 02926 y 02696 del 20-12-2006 y 29-11-2006 respectivamente), las cuales establecen:

[…] Todo lo anterior apareja, que el demandante no sólo debe exponer las circunstancias sobre las cuales esgrime su pretensión, sino que debe traer a los autos los elementos de prueba que conforme al principio de mediación se encuentra compelido a evidenciar en el expediente, a los fines de apoyar su petición. De allí, que si el accionante no demuestra sus afirmaciones, sucumbirá en el debate y el juez así deberá decretarlo por incumplimiento de las cargas procesales derivadas de la acción, toda vez que la prueba de los hechos en que se fundamenta la demanda incumbe al actor, en razón de la naturaleza constitutiva de los hechos invocados y su consecuente carácter generador de derechos…Omissis…

De lo expuesto, advierte la Sala, que no habiéndose traído a los autos elementos suficientes que hagan plena prueba para declarar con lugar la pretensión esgrimida por la actora, resulta forzoso para esta S. Político-Administrativa declarar sin lugar la demanda interpuesta. Así se decide. […]

Para mayor abundamiento, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 389 de fecha 30 de noviembre de 2000, señaló:

(…) el artículo en comento se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quien corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que le incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que este puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos (…)

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Como corolario de lo anteriormente expuesto, se evidencia de actas que la parte querellante, no realizo intento alguno de demostrar la veracidad de su acción, pues teniendo la carga de probar que el Municipio querellado ha elaborado nuevos contratos de servicios, nuevos ingresos, contraviniendo la naturaleza de la misma de la medida administrativa, sólo se limitó a señalar tal alegato, sin siquiera la realizar actividad probatoria tendente a demostrar la veracidad de sus dichos.

En este sentido, observa quien decide que las reglas sobre la carga de la prueba se encuentran establecidas en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que ciertamente establece lo siguiente:

Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba

.

En la disposición transcrita se consagra la carga de las partes de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.

La carga de la prueba, según los principios generales del derecho, no constituye una obligación que el Juzgador impone a capricho a las partes. Esa obligación se tiene según la posición del litigante en la litis. Así, al demandante le toca la carga de probar los hechos que alega, según el aforismo por el cual “incumbi probatio qui dicit, no qui negat”, por lo que corresponde probar a quien afirma la existencia de un hecho, no a quien lo niega, más al demandado le toca la prueba de los hechos en que basa su excepción, en virtud de otro aforismo “reus in excipiendo fit actor” al tornarse el demandado en actor de la excepción, de allí que le corresponde la prueba de que se quiera hacer valer.

Así mismo, de la revisión efectuada a las actas procesales, este tribunal advierte que el querellante de autos, no presentó en el transcurso de la presente causa actuación alguna tendente a demostrar sus dichos; siendo fundamental ello, a los fines de demostrar y comprobar en esta instancia judicial, la procedencia del alegato planteado en el libelo.

De igual modo, -se reitera que- el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil aplicable en este procedimiento de manera supletoria conforme al artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que:

Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado…

.

De tal manera, puede concluir este tribunal superior que la parte recurrente no logró demostrar que el Municipio recurrido ha elaborado nuevos contratos de servicios, nuevos ingresos, contraviniendo la naturaleza de la misma de la medida administrativa de reducción de personal. Por consiguiente, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional, desestimar por Improcedente tal argumento, toda vez que la parte querellante no demostró la veracidad de sus dichos, incumpliendo con la obligación probatoria a que se contrae el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, pues –se insiste- teniendo la carga de probar sus afirmaciones traídas a la causa, no cumpliendo con la carga probatoria que pesaba sobre él; resultando imposible para quien decide determinar de manera fehaciente y verdadera la existencia del alegato esgrimido, al no haberse cumplido con la exigencia prevista en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Vista la anterior declaratoria de ilegalidad del procedimiento de reestructuración llevado a cabo por la Alcaldía del Municipio Libertador, y su consecuencia inmediata, la nulidad de los actos de remoción y retiro del ciudadano F.S., contenidos en el oficio Nº. DA-2011-12-0194 y en la Resolución Nº DA-2012-01-0009, de fechas 22 de diciembre de 2011 y 20 de enero de 2012, respectivamente, razón por la cual es inoficioso entrar a conocer los restantes vicios denunciados con respecto a ellos en la motiva de esta sentencia. En consecuencia, debe forzosamente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, la presente querella funcionarial. Así se decide.

VII.

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR CIVIL (BIENES) Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve declarar:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer y decidir el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (REMOCION Y RETIRO), interpuesto por el Ciudadano FREDDY GREGORIO SARRAMERA NAGUA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.731.629, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-2012-01-0009 dictado por la Alcaldesa del Municipio Libertador del estado Aragua, el 20 de enero de 2012, en virtud de la cual resolvió su Remoción y Retiro del cargo de Asistente II adscrito a la Jefatura de Mantenimiento Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Aragua.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (REMOCION Y RETIRO), interpuesto por el Ciudadano FREDDY GREGORIO SARRAMERA NAGUA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.731.629, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-2012-01-0009 dictado por la Alcaldesa del Municipio Libertador del estado Aragua, el 20 de enero de 2012, en virtud de la cual resolvió su Remoción y Retiro del cargo de Asistente II adscrito a la Jefatura de Mantenimiento Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Aragua. En consecuencia declara:

2.1.- LA NULIDAD ABSOLUTA E INSUBSANABLE de los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en el oficio Nº DA-2011-12-0194 y en la Resolución Nº DA-2012-01-0009, de fechas 22 de diciembre de 2011 y 20 de enero de 2012, respectivamente.-

2.2.- ORDENA la reincorporación del ciudadano F.S. al cargo de Asistente II que venía desempeñando en la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Aragua, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, con excepción de aquellos que no impliquen la prestación efectiva del servicio con las variaciones que haya experimentado en el tiempo, desde la fecha de su ilegal remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral.

2.3.- A los fines del cumplimiento de lo ordenado en el numeral segundo del particular segundo del dispositivo de esta sentencia, SE ORDENA, con arreglo al artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la realización de la experticia complementaria del fallo que deberá ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal; a los fines de determinar los montos a cancelar en conformidad con lo dispuesto en la parte motiva del fallo. Dicha experticia será practicada por un (1) solo experto contable, designado por el Tribunal al tercer (3er) día de despacho siguiente a aquél en el cual el presente fallo quede definitivamente firme.

TERCERO

Así mismo, en acatamiento a lo previsto artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, ordena la práctica de la notificación del contenido de la presente decisión al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio Libertador del estado Aragua, bajo Oficio, remitiéndole copia certificada de la presente decisión. Líbrese oficio.

P., regístrese, notifíquese a la parte querellante mediante boleta y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del TRIBUNAL SUPERIOR CIVIL (BIENES) Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA. En la ciudad de Maracay, a los treinta y un (31) días del mes de enero del año dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G.S.

LA SECRETARIA,

ABOG. SLEYDIN REYES.

En esta misma fecha, 31 de enero de 2.013, siendo las 3:10 post meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Materia: Contencioso Administrativa

Exp. Nº QF-11.115

MGS/sr/der

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