Decisión nº WP01-R-2013-000737 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 10 de Diciembre de 2013

Fecha de Resolución10 de Diciembre de 2013
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteRosa Jazmina Cadiz Rondon
ProcedimientoConfirma La Decisión Dictada

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 10 de Diciembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-P-2013-002966

ASUNTO : WP01-R-2013-000737

Corresponde a esta Corte resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la abogada Y.V.S., en su carácter de Defensora Privada del ciudadano F.R.B.R., titular de la cédula de identidad N° V- 17.710.006, en contra de la decisión emitida en fecha 23/10/2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD al referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A N.A.P.P. ANAL, previsto y sancionado en el artículo 259, segundo y tercer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En tal sentido se observa.

DEL RECURSO DE APELACION

La ciudadana Y.V.S., en su carácter de Defensora Privada, en el escrito presentado alegó entre otras cosas cuanto sigue:

…El presente recurso de apelación lo fundamento de la siguiente manera…Según en el Acta Policial se desprende que los funcionarios de la Policía del Estado Vargas no dejan asentada las circunstancias de modo tiempo y lugar cómo sucedieron los hechos, y que dicha detención se practico ilegítimamente en virtud que lo aprehendieron en la vía pública sin ser un delito de flagrancia y lo más grave aún es que estos funcionarios del CICPC, hacen ver a la Fiscalía y Tribunal que practicaron una Inspección Técnica en fecha 22 de octubre del año en curso donde manifiestan que se trasladaron a la Residencia ubicada en el barrio El Rincón, sector las Perlas, casa sin numero (sic) de Dos Planta de color gris, Parroquia Maiquetía, Estado Vargas con la finalidad de ubicar, identificar y practicar la posible aprehensión de mi defendido, quien figura como investigado…y plenamente identificados como funcionarios activo de este cuerpo procedieron a tocar la puerta del referido inmueble de mi patrocinado, y jamás tuvieron acceso en virtud que el investigado no se encontraba en ese momento...siendo falsa por cuanto jamás entraron a la vivienda de mi representado v dejando constancia de una característica no verdadera de la Residencia, lo que hacer (sic) ver que no llegaron a entrar para la práctica de la Inspección técnica. La defensa, se pregunta como un órgano policial realiza una detención sin elementos de pruebas (sic) alguno, como es el examen Psiquiátrico o Psicológico practicado al niño, claro en especialista infantil, y como pretende el cuerpo policial engañar con INSPECCION TECNICA, si nunca la realizaron porque jamás entraron en la vivienda y esto se corrobora con las características de la vivienda donde dejan según constancia, y que no me sorprende que la Fiscalía crean en ellos porque siempre repiten lo que dice el Acta Policial y verdaderamente no se trasladan al sitio del suceso para investigar la verdad verdadera con los vecinos o testigos, sino que actúan presentando al imputado al tribunal y lo más grave aun es que solicitan de inmediato la privación de libertad de un individuo por lo que no actúan de buena fe como lo establece la ley…Fue dejado especialmente para el cierre de esta narración de los hechos, por cuanto cabe estacar (sic) que están obligados por la ley que los regula al PRINCIPIO DE DUALIDAD, y a lo establecido en el articulo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir actuar de buena fé. El Ministerio Público en la referida fecha y en audiencia celebrada por ante el Tribunal Segundo de Control le imputo (sic) a mi representado, por el delito ABUSO SEXUAL DE NIÑO AGRAVADO CON PENETRACION ANAL, establecido en el artículo 259, segundo y tercero aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes (sic)…en este caso la vindicta publica (sic) a los fines de lograr la detención de mi representado por cualquier medio, valiéndose de una prueba anticipada en una hora antes de la presentación del imputado no individualizándolo, por razones que no conservaba en su poder una EVALUACION PSIQUIATRICA O PSICOLIGICA (sic) DEL NIÑO …(IDENTIDAD OMITIDA) porque LA EXPERTICIA MEDICO LEGAL, de examen Ano Rectal, es cierto que prueba los traumatismo pero no demuestra quien realizó semejante acto. Y pidió esa prueba anticiapada (sic) nada mas y nada menos para logra la rivativade (sic) de libertad por cualquier y dedicándose a imputar delito a ua (sic) persona traído a quisa (sic) de ristra como es el ABUSO SEXUAL AGRAVADO DE N.C.P.A., sin tener suficiente elemento de convicción en contra de mi efendido (sic), basándose en un acta policial contaminada y de mal procedimiento de fecha 22 de octubre de 2013, no sujetándose en lo establecido en el articulo 285 ordinales (sic) 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como inobservando lo establecido en el articulo 281 del Código Orgánico Procesal Pena…De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida Cautelar, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 250 (sic) del texto adjetivo penal, los cuales deben estar constituidos por elementos de convicción razonables, es decir debe ceñirse en las informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- ya que las mismas constituyen actos de investigación, que permiten arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito, y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él...Por cuanto, la defensa considera que en autos, no surgen elementos de convicción para presumir que mi representado fue el autor del mencionado delito, de igual forma consideran que es totalmente injusto, que el Fiscal haya pedido la privación de libertad de mi representado por cuanto no surgen suficiente elementos que conlleven a este Juzgador a tomar la precalificación Jurídica, solicitada por el Fiscal. Ciudadanos Magistrados, el Ministerio Público al momento de imputarlo no (sic) desprenden fundados elementos de convicción, dignos de ser considerados, como para acreditar la participación del detenido sino que se valió de una solicitud ante el Tribunal de prueba anticipada, que observando la defensa el niño jamás manifestó un penetramiento en su ano de un órgano genital, y que no existía para ese momento un examen psicológico practicado al niño, quien pudo ser manipulado por familiares. DERECHO Denuncio la violación e inobservancia de los Derechos y garantía Constitucionales contenido en nuestra Carta Magna (CRBV) en sus artículos: 44.1: Restricción a la Detención Personal 49:1.3.4 y 13: El Debido Proceso; el Juez natural prevalencia (sic) de la Ley como meta y finalidad. 26: Tutela Judicial. 19: Respeto a los Derechos Humanos 21: Igualdad ante la Ley 22: El Control Difuso de la Constitucionalidad. En el CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL: ARTICULO 1, 8 y 11: DEBIDO PROCESO, Juez natural, presunción de inocencia, titularidad de la Acción Penal-Articulo 19 y 282: Control de la Constitucionalidad. En cuanto al Juez, también, se violentaron (sic) lo contemplado en el articulo 1° (sic) de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre Articulo 26 de la Declaración América de los Derechos y Deberes del Hombre, PETITORIO. Por todo lo anteriormente expuesto y principalmente por no existir suficientes elementos de convicción como para estimar la participación de mi defendido en el derecho investigado, es que solicito a esta Corte de Apelaciones: PRIMERO: Se sirva admitir el presente Recurso de Apelación. SEGUNDO: Que el Recurso de Apelación, sea declarado con lugar. TERCERO: Que se decrete la plena libertad de mi defendido y supuesto negado otorgarle una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad…

Cursante a los folios 33 al 37 de la incidencia.

DE LA CONTESTACION

El Ministerio Público al dar contestación entre otras cosas señaló:

…Esta Representación Fiscal, una vez analizados como han sido los argumentos presentados por la respetada defensa en su escrito considera que la misma manifiesta su total inconformidad con la decisión dictada por el ciudadano Juez Primero de Violencia en Función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas (sic), en la cual le decretó la medida privativa de libertad a su defendido por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que en actas no existen suficientes elementos de convicción en contra de su patrocinado para considerarlo autor del hecho punible atribuido y considera que existe errónea interpretación del referido artículo; y en cuanto a la precalificación jurídica del delito dada por el Ministerio Público a los hechos como ABUSO SEXUAL AL NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la ley orgánica para la protección del niño, niña y adolescente (sic), toda vez que no existen suficientes elementos de convicción que determinen la participación de su patrocinado en la comisión del hecho punible. Ahora bien, en el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública, que no se encuentra prescrito…Existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en perjuicio del niño C.G.B.S, a quien se omite su nombre de cinco (05) años de edad, que fuera precalificado en su oportunidad como el delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO DE N.C.P.A. razones por las cuales este requisito se encuentra satisfecho; de acuerdo a los hechos manifestados por la victima, quien manifestó ante el tribunal que mi papá me tocó el rabito y me toco el pipi

asimismo ante el órgano policial manifestó que su papá le quita la ropa y le chupa el pipí y le mete el dedo y el pipi por el rabo. En este mismo sentido existen en las actas procesales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que el imputado es autor responsables (sic) del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control Audiencias y Medidas y estimamos que satisfacen dicho requisito y que hacen procedente la solicitud del Ministerio Público. Sin embargo, el Tribunal que conoce actualmente, en su oportunidad acordó proseguir con el proceso por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto considera que existen múltiples diligencias por practicar, para el total esclarecimiento de los hechos cometidos por el imputado, fase esta donde la defensa podrá solicitar a esta represtación fiscal las diligencias que considere que faltan en la investigación…en tal sentido, esta representación Fiscal, presentó suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, fue el autor en la comisión del hecho atribuido…En lo relativo al numeral 3° (sic) del artículo 236 del código orgánico Procesal Penal, relativo al periclum in mora…En relación a este requisito el mismo se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga. Es necesario destacar que la presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A quo, la pena que pudiera llegar a imponer una pena corporal de seis años en su límite máximo. Sin embargo llama poderosamente la atención los alegatos de la defensa del imputado al manifestar que el Delito ABUSO SEXUAL AGRAVADO DE N.C.P.A. es considerado un DELITO GRAVE, por tener una pena que excede de los 8 años; ya que atenta CONTRA LA LIBERTAD DE ELECCIÓN SEXUAL DEL INDIVIDUO, O QUE PROMUEVEN LA SEXUALIDAD EN ALGUN SENTIDO CUANDO EL SUJETO PASIVO ES MENOR DE LA EDAD. En el caso de marras, que existe un evidente “periculum in mora”, en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o de la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos. En primer lugar el peligro de que el imputado se sustraiga del proceso, se encuentra evidenciado por la pena que podría llegar a imponer, como se señalara UT SUPRA, a tenor de lo establecido en el artículo 236 ordinal (sic) 2° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo primero de la mencionada norma, toda vez que tiene una pena corporal que supera a los 10 años…Por todas las consideraciones que hemos realizado hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso. Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control Audiencias y Medidas (sic) al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por e (sic) Ministerio Público lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír al imputado y del Auto de privación preventiva de libertad. En conclusión se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal (sic) 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación Judicial preventiva de Libertad, se encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal al imputado de autos, por las consideraciones expuestas en este capitulo (sic) y el capitulo (sic) precedente. El juzgador cumplió con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como requisitos para que proceda la prisión preventiva, en Sentencia N° 2.426 de fecha 27-11-2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta…De esta forma es necesario precisar que la medida de privación judicial preventiva de libertad solo pretende asegurar las resultas del proceso y el establecimiento de la verdad como fin último del proceso penal tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal…Por otra parte la defensa alega que esta representación fiscal se valió de una prueba anticipada para lograr la detención de su defendido; sin embargo, es importante dejar claro que la prueba anticipada es aquella que en el proceso penal venezolano se realiza, en principio, en la fase preparatoria, por razones de urgencia y la necesidad de asegurar su resultado, pudiendo ser apreciada por el juez como si se hubiera practicado en juicio, siempre que se incorpore allí mediante lectura del acta que la contiene…Razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la Medida de Privación Judicial de Libertad decretada excepcionalmente por considerar encontrarse llenos los supuestos fácticos el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y PIDO QUE ASI SE DECIDA…En base a los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, en nuestra condición de Fiscal Centésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Auxiliar del mismo despacho, solicitamos respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la apelación interpuesta por encontrarse la manifiestamente infundada por lo que en consecuencia mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad, que acordó el tribunal de control (sic)…” Cursante a los folios 59 al 64 de la incidencia.

DE LA DECISION RECURRIDA

A los folios 27 al 33 y 43 al 52 de la incidencia, cursa inserta copia debidamente certificada de la audiencia oral celebrada en fecha 23 de Octubre de 2013, así como auto fundado del fallo emitido en la misma fecha, donde se evidencia que el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control de este Circuito Judicial, emitió los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: Ciertamente la aprehensión del imputado F.R.B.R., no fue flagrante, sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, sentencia nº 521, expediente nº 08-1574 de fecha 12-05-2009, dejó constancia que: “…Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad. (vid. Sentencias de la Sala Constitucional N° 526/01 y 182/07)...” Por otra parte la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, en la sentencia nº 2176 de fecha 12-09-2002, estableció que: “Además, esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aun en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva. Por tanto, en caso que el imputado considere que los supuestos que se tomaron en cuenta para dictar la privación judicial preventiva de libertad no se encuentran acreditados, podrá interponer el recurso de apelación, o bien el recurso de revisión contra esa medida”. (subrayado de este Tribunal). En consecuencia, se declara como legal la aprehensión del ciudadano F.R.B.R.. SEGUNDO: Se ordena continuar la investigación por la vía del Procedimiento ORDINARIO, conforme a lo establecido en los artículos 282 y 373, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se DECLARA CON LUGAR la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público y se DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano F.R.B.R., ampliamente identificado en autos, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A N.A.P.P. ANAL, previsto y sancionado en el artículo 259, segundo y tercero aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en agravio de su hijo IDENTIDAD OMITIDA, de 5 años de edad, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3° (sic), 237, numerales 2º y 3º (sic) y parágrafo primero y 238, numeral 2º (sic), todos del Código Orgánico Procesal, toda vez que el hecho punible no se encuentra evidentemente prescrito ya que ocurrió en fecha 15-10-2013, hay plurales y concordantes indicios de culpabilidad en contra del imputado como son las actuaciones policiales, el testimonio de la ciudadana MARIMILEIVIS SALMIENTO, en su condición de de madre del menor y el testimonio del niño, y se presume el peligro de fuga por la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse. CUARTO: Se declara SIN LUGAR, la solicitud de la Defensa Privada, en el sentido que fuera otorgada a su defendido la libertad sin restricciones por presumirse el peligro de fuga y la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso. QUINTO: Se designa como centro de reclusión EL CENTRO PENITENCIARIO DE YARE III, ESTADO MIRANDA y se insta al Ministerio Público a realizar las diligencias pertinentes a los fines de presentar el acto conclusivo en su oportunidad legal. SEXTO: Se declara CON LULGAR la solicitud interpuesta por el Ministerio Público y se acuerda evacuar como prueba anticipada el testimonio del n.I.O., como lo establece el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, acatando lo dispuesto en la Sentencia emanada de sala (sic) Constitucional de nuestro m.T., de fecha 30 julio de 2012, con la finalidad de evitar su re-victimización. SEPTIMO: Se acuerda las copias solicitadas por las partes. La presente decisión se motivará por auto separado conforme al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del escrito de apelación interpuesto, se evidencia que la defensa estima que la decisión recurrida no se ajusta a los hechos, pues a su decir su defendido fue detenido con motivo de la audiencia de la Prueba Anticipada realizada al niño victima, y que de la investigación efectuada hasta ahora no surgen elementos de convicción para presumir que su representado fue el autor del mencionado delito y que es totalmente injusto que la representación fiscal haya solicitado la privación de libertad, pues considera la defensa que no surgen elementos que conlleven apreciar al Aquo a tomar la precalificación jurídica solicitada por el fiscal. Por estos razonamientos es que solicita a este Órgano Colegiado le sea decretada su libertad plena y en el supuesto negado se le otorgarse una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano BERROTERAN R.F.R..

En tanto que para el Ministerio Público, considera que la decisión impugnada se adecua a los preceptos legales que exige el Código Orgánico Procesal Penal, ya que a su criterio existen suficientes elementos de convicción que comprometan la participación del imputado de autos en el ilícito atribuido por la Fiscalía, además existen peligro de obstaculización, toda vez que estando en libertad el imputado, podría influir maliciosamente en la víctima o testigos, así también solicita se declare sin lugar el recurso de apelación intentado y se confirme el fallo impugnado.

Ahora bien en vista de la decisión impugnada, este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como “…aquellos actos procesales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y/o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. R.R.M..

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad, y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Es así como en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 en relación con el artículo 242 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la causa principal así como en el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

  1. -ACTA DE ENTREVISTA de fecha 22 de Octubre de 2013, cursante al folio 01 de la causa principal, rendida por la ciudadana MARIMILEIVIS SALMIENTO ante el Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, en la cual declaró lo siguiente:

    “…Vengo a denunciar a mi expareja de nombre F.B., ya que mi hijo de nombre IDENTIDAD OMITIDA, de 05 años de edad, me manifestó que su papá le agarro su pipi y se lo metió en la boca, asimismo le metió el dedo en el ano, es todo…PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar y fecha de los hechos antes narrados? Contestó: “Eso ocurrió en la vivienda de F.B., ubicada en el barrio El Rincón, sector Las Piedras, casa sin numero (sic) de dos plantas de color gris, afuera de la misma se en encuentra (sic) un carrito de perros calientes”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, primera vez que ocurre un hecho similar al que narra” CONTESTÓ: “Desconozco”.TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, los datos completos del ciudadano que menciona como F.B.? CONTESTÓ: “FREDDY R.B.R., de 27 años de edad. Nacido en fecha 03-05-1987, cedula (sic) de identidad N° V-17.710.006”.CUARTA PREGUNTA:¿Diga usted, que vínculo existe entre el ciudadano F.R.B.R. y el n.I.O.? CONTESTÓ: “Ellos padre e hijo” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento donde ser (sic) ubicado el ciudadano F.R.B.R.C.: “En el lugar donde se suscitaron los hechos” QUINTA PREGUNTA (sic): ¿Diga usted, alguna persona en particular se percató del hecho que narra? “Desconozco, pero me comentó que le dijo a su abuela de nombre M.R.d. lo ocurrido” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, donde puede ser ubicada la referida ciudadana? Contestó: “En el lugar donde ocurrió el hecho” SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, con que frecuencia su hijo visita al ciudadano F.R.B.R.? CONTESTÓ: “Cuando era mi pareja él era un hombre normal, pero desde hace cuatro (04) años aproximadamente me enteré que él es gay” NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo mas (sic) a la presente denuncia? CONTESTÓ: “No, es todo…” (Cursa al folio 01 de la causa principal)

  2. - EXPERTICIA MEDICO-LEGAL de fecha 22 de octubre de 2013, efectuado por el EXPERTO PROFESIONAL I R.G., adscrito a La Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicado al n.I.O. de 5 años, en la cual deja constancia de lo siguiente:

    …Examinado (a) en este servicio el día 16-10-13, apreciamos: examen Ano-Rectal: Genitales externos de aspecto y configuración normal acorde a (sic) edad. Anal: Esfínter hipotónico, borramiento de pliegues anales y eritema marcado a las 5 según esfera del reloj. Signos de traumatismo anal antiguo. Conclusión: Signos de traumatismo antiguo, reciente y repetición. Nota: Se sugiere evaluación por Psiquiatría Forense…

    (Cursa al folio 03 del expediente original)

  3. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 22 de Octubre de 2013, rendida por el niño identificado como TESTIGO 001. (IDENTIDAD OMITIDA), quien se encuentra en compañía de su Representante Legal MARIMILEIVIS DEL C.S.L., titular de la cédula de identidad N° 20.190.976, ante la Brigada Contra Violencia de Géneros del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, en la cual expuso:

    …Siempre mi mamá Marimileivis me lleva para la casa de mi abuela Maryuri donde vive mi papá de nombre Freddy y cuando mi abuela se va a trabajar mi papá Freddy me quita la ropa, me chupa el pipi me mete el dedo y el pipi por el rabo me lleva para el cuarto me quita la ropa me chupa el pipi…es todo…

    (Cursante al folio 05 del expediente principal)

    Aunada a esta declaración se evidencia que a los folios 38 al 40 de la incidencia, cursa acta de fecha 23 de octubre de 2013, en la cual se celebró Prueba Anticipada de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal…en la que el n.V.I.O., se encontraba en compañía de su Representante Legal, ciudadana MARIMILEIVIS DEL C.S.L., conforme a lo previsto al artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la cual expone:

    …Yo vivía en la casa de MARYURI que era mi abuela, mi papa (sic) estaba arriba de la casa arriba, yo vivía en la casa de mi abuela MARYIRI (sic) mi papa (sic) me toco (sic) el rabito y me toco (sic) el pipi y me dio (sic) un coñazo aquí (a nivel de la inglis al lado derecho), es todo

    . Seguidamente se le cede el derecho de preguntar y repreguntar al Fiscalía del Ministerio Público: “MARYURI vive en la casa con mi papa (sic)…ella es MARYURI SALMIENTO…si es verdad que mi papa (sic) me toco (sic) el rabito…mi papa se llama FREDDY…mi papa (sic) Freddy me trata mal…eso paso (sic) en la casa de MARYURI…habían más personas, eran mi tía, era mi papa (sic), era mi abuela, era WILMER…eso paso (sic) en el baño de la casa…yo me quedo con mi abuela arriba durmiendo…yo he entrado en el cuarto de mi abuela cuando fui a orinar…en el baño hay un pipote grande…a veces paso…eso pasaba en el día, es todo”. Seguidamente se le cede el derecho de preguntar y repreguntar al Defensor Privado: “Mi papa (sic) se porta conmigo mal…porque no hago caso…porque se molesta…mi papa (sic) me pega con una correa cuando me porto mal…yo me porto bien, es todo”. Seguidamente pasa el Tribunal a ejercer el derecho de preguntar y repreguntar: “Cuando mi papa (sic) me hacia esas cosas malas no me dolía…cuando me hacia esas cosas habían mas personas…mi papa (sic) no me decía nada cuando hacia esas cosas…cuando paso (sic) eso yo me quede (sic) en la casa de MARYURI porque quería…esas cosas malas lo hacia (sic) mi papa (sic) Freddy…no lo hacía mis otros papas solo mi papa FREDDY. Es todo”. Ejercida el derecho de las partes a interrogar a la víctima, este Tribunal da por concluida la prueba anticipada solicitada por el Ministerio público (sic), siendo las 08:30 horas de la noche, es todo…”

  4. - Cursa al folio 42 del cuaderno de incidencia copia fotostática del Acta de Nacimiento N° 272 correspondiente al n.I.O., en la que se evidencia que sus padres son F.R.B.R. Y MAIMILEIVIS DEL C.S.L..

  5. - ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 22 de Octubre de 2013, suscrita por el funcionario Detective J.S., adscritos a la Brigada Contra Violencia de Géneros del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, en la cual se deja constancia de lo siguiente:

    …me trasladé en compañía del funcionario Detective RIVAS OSBER, en la unidad Toyota Land Cruiser, sin placas, hacia la dirección: BARRIO EL RINCON, SECTOR LAS PERLAS, CASA SIN NÚMERO DE DOS PLANTAS DE COLOR GRIS, PARROQUIA MAIOUETÍA, ESTADO VARGAS, con la finalidad de ubicar, identificar y practicar la posible aprehensión del ciudadano mencionado como F.R.B.R., quien figura como investigado en las presentes actas procesales el lugar en mención, plenamente identificados como funcionarios activó de este cuerpo de investigaciones procedimos a tocar la puerta del referido inmueble en reiteradas oportunidades, siendo atendidos por una persona de sexo masculino, a quien luego de manifestarle el motivo de nuestra presencia, el mismo nos permitió el libre acceso a dicha vivienda, lugar donde el funcionario Detective RIVAS Osber, procedió a realizar la respectiva Inspección Técnica del Sitio del Suceso, no logrando colectar ninguna evidencia de interés criminalístico, de igual manera el mismo exteriorizó ser la persona requerida por la comisión, por lo que le solicitamos un documento de identificación haciéndonos éste entrega de la misma, de igual manera dijo ser y llamarse, como queda escrito: F.R.B.R.…portador de la cédula de identidad V-17.710.006, quien vestía para el momento jeans de color azul, franela de color gris y zapatos negros, por lo que tomando las medidas de segundad del caso le indicamos a dicho ciudadano que pusieran de vista y manifiesto todos los objetos que tuviera entre su ropa o adherido al cuerpo, indicando no poseer objeto alguno, así mismo se le informó que se le realizaría una revisión corporal…el funcionario Detective RIVAS Osber, procedió a realizarle la misma, no logrando incautarle ninguna evidencia de interés criminalístico, por lo que siendo las tres (03:00) horas de la noche, se procedió a practicar la aprehensión del referido ciudadano y se le impuso de sus derechos constitucionales…procediendo a retornar a la sede de esta oficina en compañía del ciudadano aprehendido…seguidamente procedí a ingresar los datos del ciudadano detenido ante el Sistema de Investigación e Información Policial, a fin de verificar los posibles registros o solicitudes que pudiera presentar el mismo, arrojando como resultado que el mismo no posee registros policiales; así mismo se le efectuó llamada telefónica a la Abogado MUDARRA YONESKI, Fiscal Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a fin de notificarle sobre la aprehensión del ciudadano en cuestión, quien indicó que el mismo debe ser presentado ante los Tribunales de este Estado el día 23/10/2013, en horas de la mañana, consigno mediante la presente Inspección Técnica del Sitio del Suceso…es todo

    Cursante al folio 15 y 16 de la incidencia.

  6. -INSPECCIÓN TECNICA N° 1994 de fecha 22 de Octubre de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, en la cual se deja constancia de lo siguiente:

    …En esta misma fecha…se constituyó una comisión de este Cuerpo Policial, integrada por los funcionarios: DETECTIVES SERRANO JUAN y RIVAS OSBER, adscritos a este Despacho, ubicados en la siguiente dirección: VIVIENDA DE F.B., UBICADA EN EL BARRIO EL RINCON SECTOR LAS PERLAS, CASA SIN NÚMERO, DE DOS PLANTAS COLOR GRIS, PARROQUIA MACUTO. ESTADO VARGAS; Lugar en el cual se acuerda efectuar inspección técnica…a tal efecto se procede dejándose constancia de lo siguiente: "El lugar a Inspeccionar resulta ser un sitio de suceso cerrado, iluminación artificial de regular intensidad, la precitada residencia se encuentra ubicada en la dirección antes mencionada, dicha residencia se constituye de la siguiente manera: su piso elaborado en cerámicas de color rojizo, paredes frisadas y revestidas de color azul, techo de cemento (platabanda), dicho espacio se encuentra protegido por una puerta elaborada en metal color gris, de una hoja tipo batiente con sistema de seguridad a base de cerradura llave, esta se observa sin signos de violencia y en regular estado de uso y conservación, al trasponer dicho umbral observamos al frente (vista del observador) un…de gran dimensión el cual funge como sala observando objetos propios del mismo en regular orden, así mismo observamos a mano derecha (insta del observada) un cubículo de regular dimensión el cual funge como comedor en el cual se observan objetos propios del lugar en regular orden, posteriormente nos discurrimos al fondo vista del observador donde observamos tres cubículos los: cuales fungen como habitaciones observando dentro de los mismos objetos propios del lugar en regular estado de uso y conservación, asimismo se observa a mano izquierda un área que funge como cocina visualizando enceres del lugar en regular estado de uso y conservación. Acto seguido se realiza un minucioso rastreo por dicho lugar y sus adyacencias con la finalidad de ubicar alguna evidencia, que guarde relación con el caso que nos ocupa obteniendo resultados negativos…

    Cursante al folio 17 de la presente incidencia)

    Asimismo en el acta de la audiencia para oír al imputado, se observa que el ciudadano F.R.B.R. impuesto de sus derechos y asistido de defensa, expuso:

    “…Yo no entiendo porque ella y el niño dice (sic) eso, ya que no he cuidado a mis sobrinos y a mis hermanas soy un chico sano yo lo que hago es trabajar por mi bien, y la verdad es que me dolió lo que le está pasando a mi hijo, quiero que averigüen más, es todo. Seguidamente se le cede la palabra a la Representante del Ministerio Público ABG. J.R., a los fines de realizar preguntas al hoy imputado, quien respondió entre otras cosas: “Yo me encontraba el martes 15 en mi casa…mi casa queda en la calle Real del Rincón Maiquetía…tengo un solo hijo…se llama IDENTIDAD OMITIDA…no convivo con la madre del niño…la madre se llama MIRIMILEIVIS SALMIENTO…somos concubinos…convivimos un año…nunca he tenido discusiones personales…solo comparto con mi hijo fines de semana o cuando ella lo lleva…comparto en el cuarto de mi mama (sic), en la sala, en la casa con mis sobrinos…mi mama (sic) se llama MARYURI RUIZ…en la casa viven como 20 personas mis hermanas con mis sobrinos, mi mama (sic) y mis abuelos…ese día compartí con mi hijo…en la mañana compartí con mi hijo…a un espacio de tiempo de dos horas…se encontraban en la vivienda mis hermanas, mis sobrinos mi mama (sic)…no acostumbro a quedarme solo con mi hijo…con (sic) consumo sustancias prohibidas, es todo”. Seguidamente se le cede la palabra al Defensor Privado ABG. J.C.M.T., a los fines de realizar preguntas al hoy imputado, quien respondió entre otras cosas: “El niño pasa más tiempo en casa del padrastro del niño…no sé quien vive con el padrastro…no sé si el consume bebidas alcohólicas…es cierto que el niño le dice papa (sic) a su abuelo, a su padrastro y a mí, todo…”

    Del análisis efectuado a las actuaciones que anteceden, se evidencia que en fecha 22 de Octubre de 2013, la ciudadana Marimileivis Salmiento, efectuó denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas de la Sub Delegación La Guaira, en virtud que su hijo Identidad Omitida, de cinco (05) años de edad, le manifestó que su papá de nombre F.B., le metía en su cuarto, le bajaba los pantalones, le hacía sexo oral y anal, indicando que tales hechos ocurrieron en la casa de la ciudadana M.R. (abuela del niño), ubicada en la calle Real de Mata Palo, frente al Abasto la Colmena, casa N° 44-21, El Rincón, Maiquetía, estado Vargas, el día15/10/2013, razón por la cual los funcionarios adscritos a dicho organismo se dirigieron al lugar indicado logrando los mismos aprehender al ciudadano hoy imputado identificándolo con el nombre de BERROTERAN R.F.R., corroborándose lo manifestado por la ciudadana Marimileivis Salmiento, con las deposiciones del niño victima y del resultado del examen médico legal, en la que entre otras cosas se lee: “…Anal: Esfínter hipotónico, borramiento de pliegues anales y eritema marcado a las 5 según esfera del reloj. Signos de traumatismo anal antiguo. Conclusión: Signos de traumatismo antiguo, reciente y repetición…”, elementos estos que permiten arribar al convencimiento de que estamos ante la presencia de la presunta comisión de un hecho punible, así como también que el autor o presunto participe del mismo es una persona mayor de edad, por lo que de acuerdo al sujeto activo la calificación jurídica que resulta adecuada es la de VIOLACION previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1 del Código Pena, y no en el de ABUSO SEXUAL A N.A.P.P., previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tal como lo precalifico el Ministerio Público y lo acogió el Juez A quo, por cuanto conforme al artículo 526 de la precitada ley, su ámbito de aplicación va dirigido a los sujetos activos solo cuando sean Adolescentes, lo cual no se corresponde al presente caso; hecho este que se produjo en perjuicio de un niño que cuenta con cinco (05) años de edad, cuya identidad por razones de ley se omite, quedando así satisfechos los requisitos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se deshecha el alegato de la defensa sobre la inexistencia de elementos de convicción.

    En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, vale señalar que el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece entre otras cosas que: “…Se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad…En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…”, en tal sentido tenemos que el presente caso, el delito de VIOLACION previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1 del Código Penal, precalificado por esta Alzada, contempla una pena que oscila entre QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS DE PRISION, y dado que el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal indica que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, tal supuesto no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto el ilícito imputado prevé una sanción cuya pena excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace procedente la aplicación de una Medida Privativa en contra del ciudadano F.R.B.R. y por ello lo ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 19/10/2013, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del precitado ciudadano. Y ASI SE DECLARA.

    Ahora bien, en cuanto al alegato de la defensa sobre la detención de su patrocinado la cual ocurrió días posteriores al hecho y valiéndose de una prueba anticipada, esta Alzada debe traer a colación las siguientes jurisprudencias:

    Sentencia Nº 526 de fecha 09/04/2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se asentó entre otras cosas:

    …En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio…

    Asimismo, la sentencia Nº 2176 del 12/09/2002, emanada de la mencionada Sala estableció:

    …Además, esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aun en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…

    Igualmente, en sentencia Nº 521 del 12/05/2009, emanada de la referida Sala Constitucional, se asentó entre otras cosas:

    …Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad. (vid. Sentencias de la Sala Constitucional N° 526/01 y 182/07)…

    Como se puede apreciar de las jurisprudencias parcialmente trascritas, la violación de derecho en la que incurran los órganos policiales, no se transfieren al órgano jurisdiccional y cesan al momento en que el Juzgado de Control decreta la Medida Cautelar e igualmente se estableció, que aun cuando el Juez de Control no estime el delito flagrante, puede decretar la Privación Judicial Privativa de Libertad al considerar que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, razones por las cuales se desestima el alegato de la defensa.

    DECISIÒN

    Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: Se CONFIRMA la decisión emitida en 23 de Octubre de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano F.R.B.R., titular de la cédula de identidad Nº V-17.710.006, pero por la presunta comisión el delito de VIOLACION, previsto y sancionado en el artículo 374 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de un niño que cuenta con cinco (05) años de edad, cuya identidad por razones de ley se omite, ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, quedando así modificada la misma en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos.

    Se DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

    Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión y remítanse la incidencia al Juzgado A-quo, en su oportunidad legal.

    LA JUEZ PRESIDENTE,

    RORAIMA M.G.

    LAJUEZ PONENTE, LA JUEZ,

    R.C.R.N.S.M.

    LA SECRETARIA,

    HAIDELIZA DARIAS

    En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

    LA SECRETARIA,

    HAIDELIZA DARIAS

    RMG/RCR/NSM/HD/rudy.-

    ASUNTO: WP01-R-2013-000737

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