Decisión nº PJ0142015000043 de Tribunal Superior Tercero del Trabajo de Carabobo, de 17 de Marzo de 2015

Fecha de Resolución17 de Marzo de 2015
EmisorTribunal Superior Tercero del Trabajo
PonenteYudith Sarmiento
ProcedimientoEnfermedad Ocupacional

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 17 de Marzo de 2015

204° y 156°

SENTENCIA DEFINITIVA

RECURSO

GP02-R-2014-000176.

ASUNTO PRINCIPAL

GP02-L-2013-000544.

DEMANDANTE (Recurrente) F.A. BOLÌVAR MARTÌNEZ, titular de la cédula de identidad número 7.069.269.

APODERADOS JUDICIALES C.S., C.S. inscritos en el IPSA bajo el Nº 67.383 y 128.342, respectivamente.

DEMANDADAS (Recurrente) TRABAJOS INDUSTRIALES Y MECANICOS, C.A. (TRIME, CA), sociedad de comercio inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la circunscripción judicial del Estado Carabobo el 12 de febrero de 1976, bajo el Nº 37 tomo 15-B.

APODERADOS JUDICIALES J.G.M. y A.M., inscritos en el IPSA bajo el N° 48.773 y 141.101 respectivamente.

TRIBUNAL A QUO JUZGADO PRIEMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE ESTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL.

MOTIVO DE LA APELACION: Apelación contra la sentencia emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha veintinueve (29) de Abril de 2.014 y su aclaratoria de fecha ocho (08) de mayo de 2.014.

ASUNTO

Enfermedad Ocupacional.

Fueron recibidas de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Valencia, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por la abogada A.M., inscrita en

el IPSA bajo el Nº 141.101, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte accionada-recurrente contra sentencia emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha veintinueve (29) de Abril de 2.014 y su aclaratoria de fecha ocho (08) de mayo de 2.014, en el juicio incoado por F.A. BOLÌVAR MARTÌNEZ, titular de la cédula de identidad número 7.069.269, contra la sociedad de comercio TRABAJOS INDUSTRIALES Y MECANICOS, C.A. (TRIME, CA).

Recibidos los autos, y enterado la Juez de la causa, se fijó en fecha nueve (09) de febrero de 2015, la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral y publica para el Décimo cuarto (14º) día hábil siguiente, a las 09:00 a.m.

En fecha tres (03) de Marzo de 2015, se celebró Audiencia oral y publica de apelación, a la cual comparecieron los Abogados C.S. y C.S. inscritos en el IPSA bajo el Nº 67.383 y 128.342 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y el abogado J.G.M. inscrito en el IPSA bajo el Nº 48.773, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada recurrente. Seguidamente se procedió a diferir el dispositivo oral del fallo, PARA QUINTO DÍA HÁBIL SIGUIENTE A ESTE, A LAS 10:00 A.M.

En fecha diez (10) de Marzo del año 2.015, se celebro audiencia a los fines de dictar dispositivo oral del fallo, a la cual comparecieron los abogados C.S. inscrito en el IPSA bajo el Nº 128.342, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y el abogado J.G.M. inscrito en el IPSA bajo el Nº 48.773, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada recurrente. Seguidamente, se procedió a dictar el dispositivo oral del fallo, el cual es del siguiente tenor: este Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha veintinueve (29) de Abril de 2.014 y su aclaratoria de fecha ocho (08) de mayo de 2.014. SEGUNDO: SE MODIFICA la sentencia emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha veintinueve (29) de Abril de 2.014 y su aclaratoria de fecha ocho (08) de mayo de 2.014. En consecuencia se procede a publicar el fallo de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo bajo los términos siguientes:

CAPITULO I

OBJETO DEL PRESENTE “RECURSO DE APELACIÓN”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión de la Sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, de esta Circunscripción Judicial, en fecha veintinueve (29) de Abril de 2.014 y su aclaratoria de fecha ocho (08) de mayo de 2.014, que declaro:

…PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano F.A.B.M. contra la empresa TRABAJOS INDUSTRIALES Y MECANICOS, C.A., todos suficientemente identificados en el cuerpo de la presente decisión.-

En consecuencia se ordena a la demandada a pagar al accionante la cantidad de CIENTO CATORCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 114.998,55) ); cantidad ésta que acuerda este Tribunal por concepto de Cobro de Indemnizaciones por Enfermedad Ocupacional; y que la empresa TRABAJOS INDUSTRIALES Y MECANICOS, C.A. deberá pagar al trabajador hoy demandante ciudadano F.A.B.M.. Así se decide.

. Se ordena la corrección monetaria de la cantidad condenadas en los términos a que se contrae el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calculada desde el decreto de ejecución forzosa hasta la oportunidad de pago efectivo. La referida corrección monetaria será realizada por un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el tribunal de la ejecución.

No hay condenatoria en costas toda vez que no se produjo el vencimiento total de la demandada…

Fin de la cita. (Tomado del sistema automatizado JURIS 2000).

De las consideraciones para decidir, la juez a quo señalo que, cito:

Alega la accionada en el escrito de contestación de la demanda, que el accionante arguye en su demanda que padece de una Discapacidad Parcial y Permanente para el trabajo habitual y que se corresponde con una enfermedad agravada por el trabajo que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL lo cual considera como instrumento insuficiente, para determinar la responsabilidad que pretende el hoy demandante reclamar a la accionada ; por tanto arguye que el medico ocupacional para llegar a esa conclusión, tuvo que someter al trabajador a alguna cirugía o tratamiento que permitiera una posible mejoría. Lo que lo lleva a explanar en su libelo de contestación de demanda, que no se puede concluir en que el actor tiene una discapacidad parcial y permanente, sin haberse motivado tal diagnóstico y que esta circunstancia le ha generado una indefensión a su representada, y así mismo imposibilita determinar quién le corresponde decidir la presente controversia; ya que según su criterio el certificado, no se sabe si obedece a aspectos de carácter objetivo o meramente subjetivos por parte del medico ocupacional.

Así las cosas, esta Juzgadora señala lo siguiente; la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo expresa muy claramente en su artículo 18 las competencias del mencionado Instituto y el cual se permite citar esta sentenciadora. Cito:

El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales tendrá las siguientes competencias: … ( Omisis)

Inciso 14:” Investigar los accidentes y las enfermedades ocupacionales, estableciendo las metodologías necesarias para ser aplicadas y realizando los ordenamientos correspondientes… (Omisis)”.

Inciso 15 “Calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente. “

Inciso 16” Elaborar los criterios de evaluación de discapacidad a consecuencia de los accidentes de trabajo y las enfermedades ocupacionales

Inciso 17: Dictaminar el grado de discapacidad del trabajador o de la trabajadora. ”

Por tanto, se puede meridianamente observar que están determinadas por mandato de Ley las competencias del INPSASEL a los fines de poder investigar y establecer las metodologías necesarias para ser aplicadas a la hora de calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente. Por lo cual , se evidencia que existe una competencia del médico ocupacional y del técnico que realiza la investigación del puesto de trabajo asignado por el INPSASE en este caso, para realizar la investigación que aunado a la evaluación médica integral, le permiten al médico ocupacional calificar el origen ocupacional de la enfermedad que se diagnosticó al accionante utilizando, como bien se evidencia al folio 52 de la pieza principal del presente expediente, referido a la certificación de la enfermedad ocupacional, en el cual se explica que una vez realizada la evaluación médica integral del ciudadano F.A.B.M., la cual incluye los 5 criterios denominados: Higiénico-ocupacional, epidemiológico, legal paraclínico y clínico.

, De acuerdo, a lo antes explanado, al ser evaluado integralmente el accionante de autos en la unidad de S.O. del departamento medico se le asigna el Nª 24.612 de historia clínica, el cual como bien manifestó la médico ocupacional que asistió a la audiencia de juicio, está compuesto de una serie de evaluaciones clínicas realizados por médicos traumatólogos que previamente han evaluado y diagnosticado al accionante de autos, esta historia médica y aquí quien aquí juzga, en aplicación de las máximas de experiencia en casos similares, ha evidenciado a través de las historias clínicas que el médico ocupacional del INPSASEL, tiene los exámenes previamente realizados al paciente. Por lo cual, se tiene que el diagnóstico médico que realiza el medico ocupacional, el cual ha realizado estudios de cuatro nivel en materia de medicina ocupacional, aunado a los conocimientos médicos durante los años de estudio de tercer nivel de estudios universitarios, que lo llevaron a obtener el título de médico cirujano, está calificado para determinar bajo los criterios médicos y clínico a certificar una DISCOPATIA LUMBAR, PROTSION ANULAR CENTRAL IZQUIERDA EN L2-L3 Y DEGENERACION DISCAL EN L4-L5( COD. CIE10 M51.8) considerada como ENFERMEDAD AGRAVADA POR EL TRABAJO QUE LE OCASIONA AL TRABAJADOR UNA DISCOPATIA PARCIAL PERMANENTE. En virtud de lo antes analizado, esta Juzgadora considera que no hay elementos suficiente de convicción que le indique que ha privado en el diagnostico medico realizado por el medico ocupacional adscrito al INPSASEL un criterio subjetivo, por parte del galeno quien realiza la mencionada certificación de la enfermedad objeto de esta pretendida acción, como lo alega el apoderado de la accionada. Así se decide.

SOBRE LA ENFERMEDAD OCUPACIONAL QUE DEMANDA EL ACCIONANTE

Al respecto, tal y como lo precisa la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su artículo 70, se entiende por enfermedad ocupacional los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes; de lo cual se colige que aquellos estados patológicos contraídos con anterioridad a la prestación del servicio pero agravados por la naturaleza de las funciones ejercidas, encuadran en el concepto de enfermedad ocupacional previsto por el legislador venezolano. Es por ello que para que una demanda por enfermedad ocupacional prospere, el actor debe alegar y demostrar tanto la enfermedad o el hecho de haberse agravado la misma, como la relación existente entre el estado patológico aducido y el trabajo desempeñado, es decir, asociada en gran medida al servicio personal prestado, que lleve al Juez a la convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida, pues ha sido esa la intención del Legislador.

Se establece así como elementos que deben concurrir a los fines de determinar la existencia de una enfermedad ocupacional: 1.- Que el trabajador presente una enfermedad contraída o que se haya agravado una enfermedad anterior; 2.- Que tal afección sea con ocasión a la prestación del servicio o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar; y 3.- Que se manifieste por una lesión orgánica, sea temporal o permanente.

De manera que al analizar el trabajo prestado por el accionante de autos como ayudante general y auxiliar de depósito, durante 07 años, 10 meses; y 28 días, así como la enfermedad ocupacional cerificada por el I.N.P.S.A.S.E.L., a saber: Discopatía con protrusión de anillo L4-L5 (COD. CIE10-M51.8), considerada como Enfermedad Agravada por el Trabajo que le ocasiona al Trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitaciones para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación DEL TRONCO DE MANERA REPETITIVA, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada y trabajar sobre superficie que vibren, se arriba a la conclusión que se encuentra establecida la relación de causalidad entre la prestación de servicios realizada por el actor y la enfermedad que padece, con ocasión al hecho ilícito en el cual incurrió la parte demandada, en atención a que las condiciones en que se prestaba el servicio sí constituyeron la causa directa de la patología sufrida por el actor. Así se decide.

En atención a ello, pasa esta Juzgadora a analizar la procedencia o no de los conceptos y montos demandados, teniendo como hechos ciertos: la existencia de la relación laboral; el cargo desempeñado por el demandante para la empresa TRABAJOS INDUSTRIALES Y MECANICAS, C.A. Las funciones ejercidas; el horario de trabajo; las fechas de inicio y culminación de la relación laboral; el salario devengado: salario integral la cantidad de Bs. 61,24. Y así se establece.

INDEMNIZACIONES POR RESPONSABILIDAD SUBJETIVA: ARTÍCULO 130, NUMERAL 5, DE LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO

A fin de pronunciarse sobre lo peticionado, señala esta Juzgadora de Primera Instancia de Juicio que la responsabilidad subjetiva del patrono, prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, obliga al patrono a indemnizar al trabajador por las discapacidades ocasionadas por enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención; por lo cual el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación el trabajador demuestre que el patrono conocía de las situaciones riesgosas.

En la causa que nos ocupa, concluye el Tribunal que la indemnización es PROCEDENTE, toda vez que consta del análisis de la causa y de las pruebas aportadas, que el patrono no cumplió con su deber de demostrar en el juicio que haya garantizado a su trabajador las condiciones de seguridad necesarias, desde el momento en que el accionante ingresó a prestar sus servicios para la demandada, a través de notificaciones de riesgos de carácter específico respecto a sus funciones; asimismo no demostró que le haya sido entregado equipo de protección idóneo conforme a sus actividades; tales como fajas, entre otros; ni que se haya dictado constantemente charlas o cursos de inducción respecto a los posibles riesgos, ya que solamente consta la charla de inducción que le fue dada al comienzo de la relación de trabajo; ello, aunado a que el Organismo competente para ello: I.N.P.S.A.S.E.L., dejó establecido que el trabajador padece DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE; lo que a todas luces deviene en que se demostró la negligencia del patrono por el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial, la falta de dotación de equipos de seguridad adecuados, la ausencia de inducción respecto a la función cumplida; y por ende queda establecida la ocurrencia del HECHO ILÍCITO, requisito indispensable para la procedencia de las indemnizaciones establecidas en dicho texto legal. Siendo ello así, resulta forzoso para quien decide declarar la procedencia de la indemnización reclamada con fundamento en dicha Ley especial, en acatamiento al criterio contenido en la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrado Dra. C.E.P.d.R., en el procedimiento de indemnización por enfermedad profesional y daño moral instaurado por el ciudadano G.R.B.G. contra la sociedad mercantil CARBONES DEL GUASARE, S.A., y en consecuencia de ello deberá cancelar la accionada a favor del reclamante el salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, considerando esta Juzgadora ajustado a derecho condenar en base a tres (3) años, a saber: 03 años x 365 días cada uno = 1.095 días x Bs. 61,24 (salario integral diario) = Bs. 67.057,80. Cantidad que acuerda este Tribunal por concepto de la indemnización reclamada por responsabilidad subjetiva que debe pagar el empleador al trabajador accionante y que será indicado en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

ARTÍCULO 130, PENÚLTIMO APARTE, LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO

En cuanto a la Agravante establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, penúltimo aparte, se tiene que éste dispone lo que a continuación se transcribe:

Artículo 130: En caso de ocurrir un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabiente, de acuerdo con la gravedad de la falta y de la lesión, estableciendo en su penúltimo aparte lo siguiente:

…( Omisis)Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

Artículo 71: Las secuelas o deformidades permanentes provenientes de enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, que vulneren las facultades humanas, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador o de la trabajadora lesionado, se consideran equiparables, a los fines de la responsabilidad subjetiva del empleador o de la empleadora, a la discapacidad permanente en el grado que señale el Reglamento de la presente Ley.

En virtud de la lectura de ambas normas, para que proceda su condena, es menester que se demuestre que la incapacidad física del trabajador, produjo secuelas o deformaciones que alteran su integridad emocional y psíquica.

Por tanto, se ha establecido que el actor padece de una Discopatia Degenerativa Lumbar L4-L5: Hernia Discal L4-L5, agravada con ocasión al trabajo, y que además se encuentran demostrados los supuestos para que proceda la indemnización por responsabilidad subjetiva según previsión del numeral 5 del artículo 130 de la Ley especial, toda vez que el empleador ha incumplido con las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo, sin embargo, no quedó demostrado secuela o deformación alguna que no le permita vivir y desarrollarse dentro de su contexto social, por lo que, al no estar demostrados todos los extremos necesarios para la procedencia de la indemnización, la presente reclamación resulta improcedente y así se decide

PRESTACION DEL ARTIUCLO 80 LPOCYMAT.

Demanda la cantidad de Bs.27.940, 75. En virtud a la prestación pagadera en un pago único aplicando el porcentaje de discapacidad de su representado. Ahora bien, visto que la norma señala que la discapacidad parcial permanente es la contingencia que a consecuencia de un accidente o enfermedad ocupacional genera en el trabajador y por ende causando prestaciones dinerarias dependiendo del porcentaje que determina el órgano competente , como loe es INPASEL y como bien quedo evidenciado en documento emanado del mencionado instituto y el cual corre inserto al folio 55 de la pieza principal , el cual considera un 25 % de discapacidad y dado que no hubo recurso contencioso administrativo de nulidad que hubiese ejercido la parte accionada y que suspendiese este acto administrativo y dado que no es contrario a derecho lo peticionado es que este Tribunal revisado el derecho acuerda dicho monto de mandado y ordena a la demandada, sírvase cancelar la cantidad de Bs. 27.940.75. Así se decide.

DAÑO MORAL El demandante solicita que la accionada indemnice el daño moral sufrido con ocasión del infortunio laboral derivado de la prestación de sus servicios. Indica el Tribunal que, en la esfera laboral, la reparación del daño moral tiene como objetivo la protección de la dignidad de los trabajadores, compensarlos por el daño sufrido, y por otra parte es un castigo al patrono, que no puede ofender en vano la esfera jurídica ajena, ya que resulta reprochable la conducta de los patronos que no toman las medidas adecuadas en procura de la seguridad y la salud de los trabajadores que conforman la fuerza productiva. En este sentido, conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial establecida por Nuestro M.T. sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física del trabajador estén ligados causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño –en el caso que nos ocupa el accidente de trabajo- constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.

Respecto de la procedencia de la indemnización por daño moral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha determinado en reiterados fallos, que en virtud de la satisfacción del interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que establece la noción clásica de responsabilidad civil por daños -fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio-, que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se han visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño. Asimismo, ha reiterado Nuestro M.T., que debe el Juez analizar y razonar todos y cada uno de los parámetros considerados por la jurisprudencia, en concordancia con cada caso en concreto, para que así el monto acordado, aunque no pueda borra el daño sufrido, sea lo más ajustado y equitativo al hecho en cuestión. Se citan al efecto sentencia Nº 1788 de fecha 09/12/2005 (caso: E.R.M.) y sentencia N° 1022 de fecha 01/07/2008, con Ponencia del Magistrado Dr. O.M.D..

En este orden de ideas, se declara PROCEDENTE la indemnización por DAÑO MORAL y pasa quien decide a considerar los parámetros que conforme a sentencia del 03/11/2004, bajo la Ponencia del Magistrado O.M.D., (caso: Germinia S.d.U. y otra vs. S.H. Fundiciones, C.A.), ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, para tarifar el Daño Moral, a saber:

  1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (I.N.P.S.A.S.E.L.), CERTIFICÓ DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitaciones para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación DEL TRONCO DE MANERA REPETITIVA, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada y trabajar sobre superficie que vibren.

  2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). Del cúmulo del acervo probatorio analizado, quedó demostrado que la accionada no efectuó una constante notificación de riesgos al trabajador respecto a las funciones efectivamente ejercidas; que no hizo entrega de equipos de protección adecuados y relacionados con las funciones ejercidas, tales como fajas; y que la patología presentada por el trabajador se verificó por las condiciones disergonómicas en que laboró el reclamante.

  3. La conducta de la víctima. De las pruebas que constan en autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño que padece.

  4. Grado de educación y cultura; posición social y económica del reclamante. No se demostró que tenga profesión universitaria, por lo que se concluye que se trata de obrero con escasos recursos económicos.

  5. Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la accionada inscribió al trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

  6. Capacidad económica de la accionada. No quedó demostrada en autos la existencia de medidas que prohíban acciones judiciales en su contra; ni que no sea solvente.

  7. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad. El trabajador sufrió se encuentra limitado laboralmente; en consecuencia, se concluye en la imposibilidad de que el actor recupere su dedo; por lo cual la retribución debe circunscribirse en determinada cantidad de dinero.

    Por lo que, observando de igual modo este Tribunal, que el trabajador ha resultado afectado en su salud (el más importante de los bienes jurídicos, después de la vida) por la enfermedad ocupacional que padece, lo cual se aprecia, según las máximas de la experiencia, que ello es susceptible de generar una intensa aflicción moral; y con base a los parámetros ut supra analizados, este Tribunal considera justa y equitativa acordar una indemnización por daño moral para el trabajador reclamante equivalente a Bs. 20.000,00, conforme a lo previsto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. Así se decide.

    Asimismo fue demandado el pago de los honorarios profesionales tasados en un 30% del valor de la demandad, esta Juzgadora considera que al no haber vencimiento total de la accionada, mal puede proceder el presente concepto demandado. Así se decide.

    En este orden, sumadas las cantidades de dinero antes acordadas, arroja un total de CIENTO CATORCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 114.998,55); cantidad ésta que acuerda este Tribunal por concepto de Cobro de Indemnizaciones por Enfermedad Ocupacional; y que la empresa TRABAJOS INDUSTRIALES Y MECANICOS, C.A. deberá pagar al trabajador hoy demandante ciudadano F.A.B.M.. Así se decide…” Fin de la cita (Tomado del sistema automatizado JURIS 2000).

    En fecha siete (07) de Mayo de 2.014, fue presentado recurso de apelación por la abogada A.M., inscrita en el IPSA bajo el N° 141.101, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, del cual se desprende, se l.c.:

    …Vista la decisión que corre inserta en los autos de fecha 29 de abril del 2.014, y encontrándonos dentro de la oportunidad correspondiente APELO de la misma…

    . (Fin de la Cita).

    En tal sentido, corresponde a esta Juzgadora de Alzada, la revisión de la sentencia emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha veintinueve (29) de Abril de 2.014 y su aclaratoria de fecha ocho (08) de mayo de 2.014,conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en qué extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

    El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

    . Fin de la cita.

    La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado O.A.M.D., en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano: J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

    “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

    La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” Fin de la cita.

    En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de las partes, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar la causa alegada por la parte accionada recurrente, con motivo de la decisión emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial el veintinueve (29) de Abril de 2.014 y su aclaratoria de fecha ocho (08) de mayo de 2.014.

    CAPITULO II

    DE LA AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR.

    La parte ACCIONADA RECURRENTE en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso –en su apelación y replica- lo siguiente:

    • Que este tipo de patologías por el mismo devenir del ejercicio, cuando se trata de hernias discales, dolores lumbares, es difícil determinar el origen de este tipo de patología, existen factores endogenos y exógenos que pueden influir en la enfermedad.

    • Que tenemos una certificación emitida por el organismo competente, que es INPSASEL, y esa certificación establece que las patologías, es una enfermedad de origen ocupacional agravada por el trabajo con una discapacidad del 27% de su capacidad, para la actividad que venia desempeñando, y le corresponde a la parte actora, demostrar no solo la negligencia o conducta imprudente por parte del patrono incurrió en hecho ilícito y como consecuencia de esa conducta le genero al trabajador la patología, porque de todo el largo proceso que consta en auto, por ningún lado reposa, instrumento o prueba, que evidencia el incumplimiento, de las condiciones que dice el trabajador le generaron la patología.

    • Que la juez obvia que se practico una inspección judicial solicitada por la parte accionada, inspección que recabo una serie de documentos donde se evidencia el cumplimiento de todas las obligaciones de ley, notificaciones de riesgo, dotación de equipos, argumentando que condicionar su sentencia a un hecho ilícito, por ser supuestamente las notificaciones de manera genérica y no especifica, cabe preguntarse cuales son las condiciones especificas, par que se haya dado plenamente cumplimiento y el trabajador se encuentre debidamente documentado.

    • Que el trabajador tenia su condición de ayudante general, y la empresa cuya actividad principal es la construcción, so celosos en el cumplimiento de esas obligaciones, otro aspecto es que dicha notificación se practico un año después supuestamente de haber ingresado a su puesto de labores.

    • Que las notificaciones de riesgo no solo se dan al inicio de la relación de trabajo, sino también durante la relación, con cierta periodicidad de acuerdo a la naturaleza del cargo desempeñado, se va dotando al trabajador de los implementos instrumentales necesarios para que este en conocimiento de los riesgo que se encuentran en su puesto de trabajo, ello consta e autos en la inspección judicial practicada y por el hecho que fueron fotocopias de lo que se trajo de la empresa, la parte actora las impugno y la juez las considero desechadas, y estuvo presente verifico el físico.

    • Que no existe nexo causal entre el supuesto incumplimiento en que incurrió el patrono para que haya desencadenado la patología.

    • Que la juez a quo argumenta que el trabajador no fue dotado de los equipos y trae a colación que uno de los instrumentos que debió haber facilitado para evitar esa enfermedad es la faja y de acuerdo a pronunciamiento del tribunal supremo de justicia, el organismo internacional de la salud, la faja es considerada contraproducente, no es un instrumento esencial, lejos a coadyuvar que el trabajador este protegido, lo que hace es perjudicar su condición.

    • Que aun cuando no se hubiese dado plenamente cumplimiento a la normativa, habría que ver si la patología, fue consecuencia de ello.

    • Que respecto a las indemnizaciones de la lopcymat el artículo 130, condena a lo exactamente demandado por el actor, debe ser condenado sin lugar.

    • Que respecto a las secuelas, ese aspecto no fue enunciado ni por la parte actora en una apelación, quiere decir que se encuentra conforme, que no quedaron evidenciado los motivos de suecuelas por lo que se tiene desestimado.

    • Que respecto a la condenatoria de lo establecido en el articulo 80 de la LOPCYMAT que establece que al trabajador deberá indemnizarle un pago único de cinco salarios, y es una indemnización que le corresponde la tesorería nacional, social, no es una carga o indemnización que debe cancelar el patrono, que viola la juez el falso supuesto al ordenar cancelar dicho concepto, por interpretación errónea.

    • Que en la indemnización del daño moral, el monto esta dentro del marco lo que ha venido la sala ordenando cancelar, pero al no haber hecho ilícito, tampoco debería prosperar dicho concepto.

    • Que solicita se revoque la decisión de primera instancia y declare sin lugar la demanda.

    • Que la relación de trabajo culmino en el año 2.007, y que la juez se baso en que las notificaciones son de carácter genérico, y de la generalidad a la especificación en algunos casos, contribuye a una responsabilidad de ese tipo, y es una patología de difícil determinación de su origen, si consideran que se agravo pero fue en un 25% o ese 25% es compartido, parte del pasado, parte del presente, hasta donde lo que le sometió a trabajar, en extremados esfuerzos como alega la actora, pero que no queda comprobado, contribuyeron en esa patología.

    • Que sino probaron el nexo causal, como puede ser responsable, ah porque existe una certificación de INPSASEL, desde cuando ello es determinante para el hecho ilícito, hasta donde ese baremo es vinculante mas de la apreciación que debe tener el juez al momento de evaluar lo que reposa en el expediente, tiene que demostrar la negligencia de una conducta o impericia por parte del patrono para ser resarcido.

    • Que dice que la lesión es consecuencia a lo que fue sometido y donde se hizo una inspección y se constato, pero una verdad muy ligera a unas copias que fueron visualizadas y las desecho porque la parte actora las impugnó.

    Por su parte la representación judicial de la parte ACTORA –en su apelación y replica- alego que:

    • Que esta perfectamente determinado la relación de causalidad.

    • Que a los expertos ambas partes realizaron el respectivo interrogatorio, como fue que se llego a la plena convicción, para determinar que existía una certificación, y que se determinaba la discapacidad que se señalo, producto de una investigación que realizó el experto de INPSASEL.

    • Que la empresa explica que cumplió con la norma pero que el solo hecho de contratar al trabajador a realizar la labor, pues estamos hablando de un taller mecánico, que se soporta con grúas, se soporta con guayas, que una persona joven para el año 99 y su capacidad físico pero la empresa en ningún momento adiestró al momento de su ingreso y no ocurrió porque es al año que empiezan a instruirlos.

    • Que en TRIMECA existe una serie de accidentes ocupacionales, los trabajadores se encuentran padeciendo no solo el actor que si se observa las actas procesales en la investigación existen 07 trabajadores, y la empresa no pudo demostrar.

    • Que se realizo una inspección que se quiso favorecer a los fines de proceder a consignar, una documentación que no consigno en su debida oportunidad, se vale de la inspección para consignar la documentación, en la cual avala lo que dice, pero en una parte del procedimiento que no le correspondía y fueron impugnadas por lo que la juez no le dio valor probatorio.

    • Que el articulo 80 de la LOPCYMAT establece es la definición de una enfermedad ocupacional, que el punto de las discapacidad social no se esta discutiendo, pues la empresa pago seguro social, se discute es la responsabilidad que tiene la entidad, el hecho ilícito en el que incurrió la entidad de trabajo.

    • Que cuando hablan de las secuelas, va generando en el tiempo mas complicaciones, que la enfermedad percibida por el trabajador en el puesto de trabajo y que esa enfermedad, genera discapacidad que se va creando.

    • Que si considera pertinente, actualmente tenemos el baremo, y ordenar revisar a INPSASEL ese baremo saldría más porque tiene otras proporciones.

    • Que no se observan los vicios de derecho, ni contradicción, ni falso supuesto de hecho ni falso supuesto de derecho o que se haya violentado el debido proceso, ni se dilucido cuestión distinta a lo debatido en juicio.

    • Que en el informe de investigación, se observo que un esmeril pequeño tiene peso aproximado de 2,3 kilogramos, peso de 08 kilogramos y 50 kilogramos, no es suficiente que realizaba un esfuerzo, y ellos tuvieron el control de esa prueba.

    CAPITULO III

    ALEGATOS DE LAS PARTES

    DEL ESCRITO LIBELAR (Corre inserto a los folios 01 al 20 de la pieza principal del expediente):

    • Que inicio a prestar servicios el primero (01) de julio de 1999 en el cargo de ayudante general y auxiliar de deposito hasta el veintinueve (29) de mayo de 2.007 cuando la demandada decidió dar por terminada la relación de trabajo.

    • Que las funciones realizadas en forma continua y repetitiva adoptando posturas corporales de flexión y extensión de miembros superiores, tronco y miembros inferiores, posturas forzadas de cuclillas y agachado con manipulación de cargas, cuando este realizo las funciones como ayudante general, sus actividades consistían en esterilizar piezas mecánicas utilizando tanto el esmeril grande con peso aproximado de 6 a 2 kg, el esmeril aproximado de 2,3.

    • Que cuando realizaba funciones como auxiliar de depósito utilizaba palancas para mover planchas de peso 2 toneladas y media y 12 toneladas.

    • Que la palanca la coloca entre dos panchas y efectúa fuerzas para mover las planchas y adicta posiciones con el torso inclinado hacia delante y movimiento de los brazos por encima del nivel de los hombros. También movimiento de brazos por debajo del nivel de los hombros al cargar y descargar tuberías, teniendo que halar y empujar tubos para llevarlos a posición subir y bajar góndolas en forma repetitiva hasta 30 veces en lapso de 4 horas.

    • Que aproximadamente también cargaba material de soportaría cuyos pesos oscilaban entre 8 y 50 kg, los mas pesados se cargaban entre 2 personas. El recorrido con manipulación de carga es de 15 mts aproximadamente. Le tocaba empujar la zorra con peso de 400 kg aproximadamente en un recorrido de 6 mts.

    • Que al manipular el material de soportería realizaba flexión y extensión de brazos por debajo del nivel de los hombros flexión y extensión del torso hacia delante en forma repetitiva con manipulación de cargas. También trasladaba cuñetes de pintura en recorrido de 2 mts.

    • Que todo ello le ocasiono discopatia lumbar, protusion anular central izquierda en L2-L3 y degeneración discal L4-L5 considerada enfermedad agravada por el trabajo que le ocasionan al trabajador una discapacidad parcial permanente.

    • Que demanda el hecho ilícito en el cual ha incurrido el patrono, ya que la empresa no fue prudente al momento de asignar las labores, no tomo las medidas necesarias para evitar el padecimiento de la enfermedad ocupacional y que el hecho ilícito es por culpa del patrono por no cumplir con normas mínimas de condiciones ergonómicas

    • Que los factores condicionantes para ocasionar o agravar trastornos músculoesqueléticos, que pueden ocasionar cualquier tipo de padecimiento óseo o muscular por el desgaste físico en forma reiterada continúa y repetitiva, pueden causar una enfermedad ocupacional como la discopatìa lumbar producto de las labores del puesto de trabajo.

    • Que la empresa demandada no garantizo condiciones de prevención, salud, seguridad, ergonómica y bienestar en el trabajo, ni instruyo ni capacito a momento del ingreso sobre las acciones y actividades realizadas para la prevención de accidentes y enfermedad.

    • Que no le informo por escrito las condiciones inseguras y medidas a desarrollar para controlar el índice de peligrosidad, no suministro mecanismos que fueran implementados al momento de percatarse que los trabajadores se estaban lesionando al cumplir con sus funciones.

    • Que no adapto las maquinarias, equipos que cumplan con la n.d.s. e higiene, ni garantizo el auxilio inmediato al trabajador cuando presento sus primeros síntomas de dolor, para prevenir el incremento de la lesión.

    • Que no declaro a INPSASEL la enfermedad ocupacional sufrida.

    • Que la enfermedad ocupacional existe por hecho ilícito y como relación directa del trabajo.

    • Que percibía un salario integral de Bs. 61,24 y de acuerdo a l previsto en el numeral 5 del articulo 130 de la LOPCYMAT por la cantidad de SESENTA Y SIETE MIL CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 67.057,80).

    • Que también el patrono debe indemnizar al trabajador cuando se produzcan secuelas o deformaciones de la enfermedad ocupacional, y que ya por la edad la patología podrás impedirle cualquier actividad de la vida diaria, por lo que solicita la cantidad de 1825 días por CIENTO ONCE MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 111.763,00).

    • Que tiene discapacidad parcial permanente de un 25% por lo que le es aplicable el numeral 1 del artículo 80 de la LOPCYMAT correspondiente a 1825 días y a la cantidad de CIENTO ONCE MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 111.763,00) hay que aplicarle el 25% de discapacidad parcial permanente, lo cual arroja cantidad de VEINTISIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 27.940,75).

    • Que el patrono tiene que pagar indemnización prevista en los artículo 1185 y 1196 del Código Civil, reclamada en atención de la teoría del riesgo profesional, estimando la indemnización CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 150.000,00).

    • Que reclama los siguientes montos y conceptos:

    Concepto Bs.

    Indemnización por discapacidad parcial y permanente 67057,8

    Secuelas provenientes de la enfermedad ocupacional 111763

    Prestación del Art. 80 LOPCYMAT 27940,75

    Daño Moral 150

    • Que adicionalmente demanda corrección monetaria e intereses moratorios y el 30% de honorarios profesionales por la cantidad de CIENTO SIETE MIL VEINTIOCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 107.028,47).

    DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA (Corre inserto a los folios 93 al 96 de la pieza principal del expediente)::

    • Que reconoce la prestación del servicio del 01/07/1999 al 29/05/2007 y que la enfermedad es de carácter degenerativo.

    • Que si estamos en presencia de una parcial y permanente, que elementos tuvo el medico ocupacional para llegar a esa conclusión, ya que en este tipo de patologías existen métodos para procurar la recuperación del paciente, sino que se practique lo conducente para reinsertarlo al mercado de trabajo.

    • Que si dicha enfermedad no fue adquirida en el puesto de trabajo, en que porcentaje es responsable mi representado ya que existen multiplicidad de factores que pueden incidir para que una lesión se genere los cuales pueden ser factores endogenos y exógenos como sobre peso, malas posturas en su vida cotidiana, mala alimentación, edad del paciente que influyen a que la enfermedad se produzca.

    • Que el demandante culmino su delación de trabajo en el mes de mayo de 2007 y en agosto de 2.008 acude a INPSASEL, un año después y se desconoce si durante ese periodo realizo labores que pueden haber incidido en dicha patología, dejando la duda de cuan es responsable es el patrono.

    • Que la certificación es insuficiente a fin de determinar el origen de al enfermedad y la responsabilidad que tiene el patrono.

    • Que considera que el criterio asumido por el medico ocupacional es subjetivo al no someter al paciente de cirugía o tratamiento que loe permitiera reinsertarlo al mercado.

    • Que no se encuentra evidenciado la relación de causalidad entre a enfermedad y e puesto de trabajo como hecho ilícito y menos culpa por negligencia del patrono derivados de la responsabilidad subjetiva.

    • Que niega rechaza y contradice deba a actor la cantidad demandada por indemnización prevista en el Nº 5 del artículo 130 de la LOPCYMAT, secuelas, indemnizaciones del artículo 80 de la LOPCYMAT, daño moral así como honorarios profesionales.

    • Que resulta insuficiente que la certificación de INPSASEL determine la relación de causa y efecto y carencia de motivación en su pronunciamiento

    CAPITULO IV

    DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

    POR LA PARTE ACTORA:

    El abogado C.G., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en la oportunidad procesal correspondiente promovió como pruebas lo siguiente:

    CAPITULO I. INVOCA EL MÈRITO FAVORABLE DE LOS AUTOS.

    Solicita se aplique el merito favorable de los autos. Quien decide observa que, ello no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de la aplicación del principio de la comunidad de prueba o de adquisición que rige en el sistema probatorio venezolano, el cual debe ser aplicado por el juez de oficio, vale decir, sin necesidad de alegación de parte. ASI SE DECLARA.

    CAPITULO II. PRUEBAS DOCUMENTALES.

    Corre inserto a los folios 52 al 54 de la pieza principal del expediente, Original de certificación Nº 23 de fecha 07/02/2011 emanada de INPSASEL correspondiente al actor, en la que se certifico discopatìa lumbar, protusion lumbar, protusion anular central izquierda en L2-L3 y degeneración discal L4-L5 (COD. CIE10 M51.8) considerada como enfermedad agravada por el trabajo, que le ocasiona al trabajador discapacidad parcial y permanente para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física en forma continua y repetitiva como levantar, halar, empujar y cargar cargas pesadas, posturas forzadas, subir y bajar escaleras, flexión, extensión y rotación de columna vertebral. Quien decide le otorga valor probatorio al no ser documento público administrativo cuya eficacia no quedo enervada en la audiencia de juicio por la parte accionada. ASÍ SE DECIDE.

    Corre inserto a los folios 55 y 56 de la pieza principal del expediente, Original de informe pericial de fecha 28/02/2011 emanada por INPSASEL correspondiente al actor, en la cual se estimo por discapacidad del 25% con salario integral de Bs. 61,24, la cantidad de Bs. 67.057,80. Quien decide le otorga valor probatorio al no ser documento publico administrativo cuya eficacia no quedo enervada en la audiencia de juicio por la parte accionada. ASÍ SE DECIDE.

    Corre inserto a los folios 57 al 68 de la pieza principal del expediente Copia certificada de informe de investigación de origen de la enfermedad correspondiente al ciudadano F.B., del acta levantada el 09/06/2009 se desprende que:

    • El número de trabajadores es de 339.

    • Que se realizo recorrido por el área de mantenimiento, de producción

    • Que se realizo el recorrido en presencia de los delegados de prevención.

    • Que se observaron 04 barandas y plataformas quedando tres módulos pendientes por construir el sistema de barandas y plataformas.

    • Que los sistemas de plataforma y baranda se comenzaron a construir a partir de un ordenamiento realizado por el inspector de salud y seguridad laboral el 21/11/2007 sin embargo no se han concluido, se ordena concluir la construcción en los 03 módulos restantes.

    • Que en el departamento de manteniendo los trabajadores manipulan cargas las cuales podrían causar lesiones músculoesqueléticas, por lo que se ordena efectuar un sistema de izamiento para motores y piezas pesadas dentro del área de mantenimiento, con el fin que los trabajadores no realicen sobreesfuerzos.

    • Que en el área de almacén se debe evitar el izamiento por los trabajadores de sacos y material de dotación hasta tanto se considere dicho izamiento por parte del personal supervisorio.

    • Que la empresa no ha realizado estudios ergonómicos relacionados con la persona, sistemas de trabajo, maquinas. Se ordena efectuar estudios del puesto de trabajo de acuerdo a la morbilidad registrada en los últimos 5 años, son o están relacionados con posibles patologías de tipo músculoesqueléticas.

    • Fecha de ingreso y egreso del trabajador 01/07/1999 al 29/05/2007 respectivamente.

    • Los cargos de ayudante general y auxiliar de depósito.

    • Que ha laborado aproximadamente 4.800 horas extraordinarias.

    • Que ha tenido experiencia laboral como vigilante e inspector de protección.

    • Que tenía tareas como esmerilar estructuras metálicas, palear arena, receptor y despachador de materiales del departamento de almacén, cargar y descargar material.

    • Que la empresa no le dio al trabajador notificación de riesgos al ingresar a la empresa y a partir del año 2.006 se comienza a dar las notificaciones de riesgos al trabajador.

    • Que la empresa no daba capacitación a los trabajadores relacionadas con la salud y seguridad y a partir del 2006 el trabajador empezó a recibir capacitación, en materia de salud y seguridad.

    • Que al trabajador no se realizo evaluaciones medica pre-empleo.

    • Que el trabajador laboro 7 años, 10 meses y 28 días como ayudante general esmerilaba piezas metálicas utilizando tanto el esmeril grande con peso aproximado de 6 kg a 20 gramos como esmeril pequeño con peso aproximado de 2,3 kg. Al trabajar con el esmeril puede permanecer durante la jornada diaria al esmerilar realiza movimiento de flexión y extensión de brazos por debajo del nivel de los hombros, con inclinación del torso hacia delante y piernas ligeramente flexionadas, también en cuclillas o agachado en forma repetitiva.

    • Que como auxiliar de depósito utilizaba palancas para mover las planchas cuyo peso oscilaba entre dos toneladas y media y doce toneladas. La palanca la coloca entre dos planchas y efectúa fuerza para mover las planchas, adoptando posición con el torso inclinado hacia delante y movimiento de los brazos por encima del nivel de los hombros.

    • Que al cargar y descargar tuberías tiene que halar y empujar tubos para llevarlos a posición, subir y bajar gandòlas en forma repetitiva hasta 30 veces en lapso de 4 horas, aproximadamente también cargaba material de soportería cuyos pesos oscilan entre 8 kg y 50 kg.

    • Que lo mas pesado se carga entre 2 personas.

    • Que el recorrido con manipulación de cargas es de 15 metros aproximadamente. Empujar la zorra con peso de 400 kg aproximadamente, en un recorrido de 6 metros. Bolívar también trasladaba cuñetes de pinturas en recorrido de 2 metros. Al manipular material de soportería flexiona el torso hacia delante y realiza flexión y extensión de brazos por debajo del nivel de los hombros. Al tomar los cuñetes de pintura flexiona el torso y extiende los brazos por debajo del nivel de los hombros. Flexión y extensión del torso hacia adelante en forma repetitiva con manipulación de cargas.

    • Se concluye que el trabajador al utilizar el esmeril estuvo expuesto a vibraciones, manipulación de cargas de 8 kg a 50 kg. Lo más pesado se manipulaba entre 02 personas. Inclinación del torso hacia delante, con flexión y extensión de brazos por encima y por debajo del nivel de los hombros. Halando y empujando cargas. Movimiento de subir y bajar gandòlas 1,5 metros por el caucho y agarrando los tubos que soportan las cargas. Este movimiento se realiza hasta 30 veces en un lapso de 4 horas con los brazos por encima del nivel de los hombros, flexión y extensión de brazos al impulsarse para subir y extensión de piernas. Trabajos en cuclillas o agachado en forma repetitiva. Manipulación de cargas de 8 a 50 kg en recorrido de 15 metros aproximadamente. Por lo que podría estar afectado de lesiones de tipo músculoesqueléticas.

    Quien decide le otorga valor probatorio al no ser documento público administrativo cuya eficacia no quedo enervada en la audiencia de juicio por la parte accionada. ASÍ SE DECIDE.

    Corre inserto al folio 69 de la pieza principal del expediente, Copia simple de constancia de concubinato de fecha 17/09/2004 emitida por la alcaldía de Valencia, correspondiente al actor y la ciudadana D.C.. Quien decide observa que dicha documental fue impugnada por la parte accionada por ser copia simple, por lo que no se le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

    Corre inserto a los folios 70 y 71 de la pieza principal del expediente, Original y copia de actas de nacimiento emitidas por la alcaldía de Valencia, correspondiente al ciudadano F.J. que nació el 21/01/2007, F.N. quien nació en fecha 01/05/1991 quienes son hijos del actor. Quien decide observa que dichas documentales fueron impugnadas por la parte accionada por ser copia simple, sin embargo se evidencia que una de ellas es presentada en original y es documento público cuya eficacia no quedo enervada, por lo que no se le otorga valor probatorio al acta de nacimiento traída en copia simple, mas si se le otorga valor probatorio a la que se presenta en original. ASÍ SE DECIDE.

    Corre inserto a los folios 72 y 73 de la pieza principal del expediente, Copia de acta de nacimiento emitidas por la alcaldía de Valencia, correspondiente a la ciudadana D.M. quien nació el 26/11/1997, quien fue presentada solo por la ciudadana D.C.. Quien decide observa que dichas documentales fueron impugnadas por la parte accionada por ser copia simple, por lo que no se le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

    Corre inserto al folio 74 de la pieza principal del expediente, Original de constancia de estudios emitida por control de estudios del Instituto Universitario de Tecnología Automotriz de fecha 12/03/2013 del cual se desprende que el actor esta registrado en dicho instituto en la especialidad de Administración Industrial Mención Almacenamiento y Distribución y cursa II semestre regular I-2013. Quien decide observa que dicha documental, fue desechada del proceso por no aportar nada a la resolución de la controversia, sin embargo esta sentenciadora le otorga valor probatorio por considerar que de ser procedente las indemnizaciones del daño moral se considera como un ítem, del cual se desprende el grado o instrucción de la victima. ASÍ SE DECIDE.

    Cierre inserto a los folios 75 y 76 de la pieza principal del expediente, Original de constancia de estudio emitidas en fecha 11/03/2013 por la directora de la Unidad Educativa O.F.B.F. y Alegría de los alumnos D.C. y F.B., quienes cursan para la fecha 4to informático y 1er grado. Quien decide observa que dicha documental, fue desechada del proceso por no aportar nada a la resolución de la controversia, sin embargo esta sentenciadora le otorga valor probatorio por considerar que de ser procedente las indemnizaciones del daño moral se considera como un ítem, el grado o instrucción de la victima y de dicha documental se desprende, así como la carga o no familiar. ASÍ SE DECIDE.

    Corre inserto a los folios 77 al 84 de la pieza principal del expediente, estado de cuenta de la entidad bancaria Mercantil de fecha 04/03/2013, correspondiente al actor de crédito hipotecario del cual se evidencia deuda por Bs. 29.525,55; y consta contrato. Quien decide no le otorga valor probatorio a dicha documental, por no aportar nada a la resolución de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

    CAPITULO III. PRUEBAS DE INFORMES.

    Solicita se oficie a INPSASEL, a los fines que certifique e informe la emisión del informe de investigación de origen de enfermedad, informe la fecha de constitución del comité de higiene y seguridad laboral, si existe delegado de prevención en el taller 2 y 3 desde que fecha y en quien recae el nombramiento, a los fines que certifique e informe la emisión del oficio 320 del 28/02/2011 y certificación Nº 23 del 07/02/2011. Quien decide observa que no tiene que valorar al respecto por cuanto no constan las resultas. ASÌ SE DECIDE.

    CAPITULO IV. DE LA EXHIBICIÒN DE DOCUMENTOS.

    Solicita se exhiba los exámenes pre-empleo. Notificación de riesgos, de acuerdo a las funciones del puesto de trabajo. Y constancias de entrega de implementos de seguridad y protección personal debidamente recibidos.

    Cabe observar que al juez a quo en su sentencia señala que cito:

    …en la audiencia de juicio la accionada, no procedió a exhibir lo solicitado en los particulares señalados insupra; no obstante indica que en la inspección judicial consigno las documentales aquí solicitadas, Al realizar un análisis de las documentales consignadas en la inspección judicial se evidencia que no están las documentales referidas a los exámenes pre empleo y por tanto se aplica en este particular específicamente la consecuencia jurídica del artículo 82 de la LOPT. Así se decide.

    En cuanto a los particulares referidos a la notificación de riesgo y las constancia de entrega de implementos de seguridad y protección personal se evidencia que si se encuentran consignadas en las documentales de la Inspección Judicial y por tanto se dan por reproducida las probanzas. Así se aprecia…

    Fin de la cita.

    La juez a quo en principio respecto a unas documentales que se solicita su exhibición indica que no se exhibieron pero que la parte demandada indica que fueron consignadas en la inspección judicial y que al realizar un análisis no se encuentran esas documentales y aplica la consecuencia jurídica. Sin embargo aun estando consignadas mediante la inspección se desnaturalizaría dicha prueba y mal puede aplicar la consecuencia jurídica conforme al artículo 82 de la LOPTRA por la no exhibición pues ni se consigno copia ni se indico el contenido del documento. ASÍ SE DECIDE.

    En relación a otras documentales, que indica la juez a quo que aun cuando no fueron exhibidas por alegar la pare accionada que fueron consignadas en la inspección judicial, y que de una revisión la juez a quo las pudo constatar, y las da por reproducidas, sin embargo esta sentenciadora no les puede otorgar valor probatorio pues se desnaturalizaría la prueba de inspección judicial. ASÍ SE DECIDE.

    POR LA PARTE ACCIONADA:

    El abogado J.G.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada, en la oportunidad procesal correspondiente promovió como pruebas lo siguiente:

    DEL MÈRITOS FAVORABLE.

    Invoca el principio del merito favorable de los autos. Quien decide observa que, ello no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de la aplicación del principio de la comunidad de prueba o de adquisición que rige en el sistema probatorio venezolano, el cual debe ser aplicado por el juez de oficio, vale decir, sin necesidad de alegación de parte. ASI SE DECLARA.

    DE LOS INSTRUMENTOS.

    Corre inserto al folio 88 de la pieza principal del expediente, Original de liquidación correspondiente al actor, del cual se evidencia el cargo de ayudante, fecha de ingreso y egreso de 01/07/1999 y 29/05/2007 respectivamente y el salario diario Bs. 30758,20. Quien decide le otorga valor probatorio al no ser enervada en la audiencia de juicio, sino más bien reconocido. ASÍ SE DECIDE.

    Corre inserto al folio 89, Notificación de riesgos de la accionada al actor en fecha 03/05/00, mediante el cual hizo constar que ha recibido información correspondiente a los riesgos o acción de los distintos agentes a los cuales estará expuesto en la ejecución de trabajo y durante la permanencia en las instalaciones, además de normas y procedimientos de seguridad pautada, la forma debitar los riesgos y equipo de protección personal, que fue advertido e informado de los riesgos generales y específicos del trabajo, comprometiéndose a cumplir con las normas internas de seguridad industrial, informa de condición que represente riesgo de accidente de trabajo. Quien decide observa que dicha documental fue desconocida en la audiencia de juicio por la parte actora, señalando que su fecha de ingreso fue en 1.999 y manifiesta que no se notifico en su debida oportunidad y que dicha notificación es de forma genérica, por su parte la representación judicial de la parte accionada insiste en su valor probatorio; ahora bien esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio al no haber sido desconocida en su contenido y firma sino indicar que se desconoce porque no fue realizada en su debida oportunidad lo que se traduce que en esa fecha -03/05/2000- fue notificado el actor de los riesgos, pudiendo ser esta notificación en forma genérica conforme a la normativa vigente para el momento de su emisión. ASÍ SE DECIDE.

    Corre inserto al folio 90 de la pieza principal del expediente, Copia simple de registro de asegurado correspondiente al actor en al empresa demandad el 01/07/1999 y el cargo de ayudante. Quien decide le otorga valor probatorio al no ser enervado en la audiencia de juicio, sino al contrario, al haber sido reconocida por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.

    Corre inserto al folio 91 de la pieza principal del expediente, constancia de egreso del trabajador de la empresa demandada de fecha 17/05/2013, de la que se desprende que presto servicios del 01/07/1999 al 29/05/2007 devengando salario semanal de Bs. 147,22 y la causa de egreso despido injustificado. Quien decide le otorga valor probatorio al no ser enervado en la audiencia de juicio, sino al contrario, al haber sido reconocida por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.

    DE LA INSPECCIÒN JUDICIAL.

    Solicita se constituya en la sede de la empresa a los fines de constatar un expediente laboral del actor y verificar la naturaleza del vínculo laboral, si se encuentra prestando servicios, si fue notificado de los riesgos de su trabajo, el cargo, si se encuentra inscrito por ante el IVSS y cualquier otro particular.

    Dicha inspección fue realizada en fecha dos (02) de diciembre de 2.013 tal y como consta acta cursante a los folios 127 y 128, de la cual se desprende que el tribunal a quo se constituyo en la empresa demandada, se encontró presente apoderados tanto de la parte actora como demandada, el supervisor de seguridad y salud en el trabajo taller de almacén general y la parte accionada hace entrega del expediente del cual se evidencia todos y cada uno de los particulares promovidos, y se deja constancia que consigna copia de dicho expediente constante de 90 folios útiles contentivo de registro del Comité de Higiene y Seguridad Industrial ante el Ministerio del Trabajo. Consigna copia simple de historial o expediente del actor constante de 89 folios útiles. El apoderado de la parte actora reconoce el folio 01 constancia de egreso, 03 dotación de equipo, 15, 16 y 17 charlas e inducciones de seguridad, 67 notificación de riesgos, 68 y 69 charlas e inducciones de acuerdo a lo correlativo presentado.

    Corre inserto a los folios 01 al 176 de la pieza Nº 1 Documentales traídas al proceso en virtud de la inspección judicial evacuada el dos (02) de diciembre de 2.013.

    La juez a quo en su sentencia indica que en la audiencia de juicio la accionada manifiesta que las notificaciones consignadas en la inspección, son notificaciones realizadas de una manera genérica y más aún fueron realizadas en forma genérica y a destiempo; por cuanto sostiene la accionante que la fecha de ingreso del trabajador hoy actor es del mes de julio del año 1999 en fecha 01 y la fecha de notificación de riesgo es posterior a la fecha de ingreso que es cuando debió realizarse la notificación de riesgo y procede a impugnar las copias simples que se consignaron en la inspección, por tanto no les otorga valor probatorio a las probanzas consignadas en la inspección.

    Quien decide no le otorga valor probatorio a dichas documentales traídas al proceso mediante la inspección judicial de conformidad con las observaciones que al respecto se harán en las consideraciones para decir de esta sentencia, en relación a que se desnaturalizaría dicho medio probatorio y al no evacuarse dicha inspección conforme debe evacuarse, no se puede otorgar valor probatorio a dicha inspección judicial. ASÍ SE DECIDE.

    DE LA PRUEBA DE INFORME.

    Solicita se oficie a INPSASEL, y envié copia certificada de todo el expediente referente al actor. Observa que dichas documentales corren inserta a los folios 148 al 187, copia certificada de informe de investigación correspondiente a varios ciudadanos, entre ellos el actor, traída a los autos por el ciudadano M.S. –funcionario de INPSASEL- tal como se evidencia de la reproducción audiovisual de la audiencia de fecha veintiuno (21) de Noviembre de 2007, del cual se evidencia:

    • Que existe área de comedor pero que no cumple con el reglamento, por lo que se ordena a la empresa cumplir con la norma.

    • Que en las siguientes áreas no existe aseo, orden y limpieza, mantenimiento y almacén de caminas, ordenando el cumpliendo en 5 días.

    • Que no existe comité de seguridad y s.l., incumpliendo, dando lapso para su cumplimento de 30 días.

    • Que en el área de almacén de láminas se constata que el trabajador estaba montado en unas láminas de acero en una altura de 4 metros y movilizando una grúa puente sin ningún equipo de protección, ordenando corregir dicha situación de forma inmediata.

    • Se ordena que el comité de seguridad y s.l. participe en la elaboración, aprobación, puesta en práctica y evaluación del programa de seguridad y salud en el trabajo en el lapso de 30 días.

    • Que la empresa no tiene diseñado, elaborado implementado el programa de seguridad y s.l., se ordena su cumplimiento en 30 días.

    • Que los equipos de izar (puente grúa) no cuentan con el sistema de freno de seguridad, se ordena dar cumplimiento en 05 días.

    Dicho expediente o copia certificada fue traída a los autos por el propio funcionario de INPSASEL, ciudadano M.S., y por ser documento público administrativo cuya eficacia no quedo enervada, por lo que se le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

    Solicita se oficie al IVSS a los fines que envié copia certificada o informe de la inscripción del actor en la empresa. Quien decide observa que no tiene que valorar al respecto por cuanto no constan las resultas. ASÌ SE DECIDE.

    DE LA DECLARACIÒN DE LOS EXPERTOS.

    Solicita la declaración de inspector de la DIRESAT y el medico ocupacional, a los fines ratifiquen sus conclusiones. Funcionarios M.S. y L.V..

    De la declaración de la funcionaria S.R. en la audiencia de juicio de fecha once (11) de marzo de 2.014, se desprende que:

    Que se hace resumen de las actividades alas que estuvo sometido, el trabajador levantaba, halaba y empujaba cargas, que con un instrumento llamado foca de 20 kilogramos había que halarlo, empujarlo y empujarlo en distancia aproximada de 06 metros, repetitivas, tenia que hacer flexión y extensión de miembros inferiores, descargar tubos de una gandola donde tenia que subir con bastante frecuencia, condiciones que causa o agravan una patología músculoesqueléticas.

    Que cuando llega a la institución se le abre una historia médica, se hace una evaluación médica, y presentaba un dolor lumbar del año 2.004, se le señalan estudios paraclinico se le hace una resonancia magnética, se le indica por informe medico las limitaciones que tiene para ingresar a su puesto de trabajo, se certifica desde el punto de vista clínico paraclínico y se certifica la discopatia lumbar que indica la resonancia magnética, certificándose una discapacidad parcial permanente con ciertas limitaciones.

    Quien decide le otorga valor probatorio a la declaración de la funcionaria de INPSASEL. ASÌ SE APRECIA.

    De la declaración del funcionario M.S. en la audiencia de juicio de fecha veintidós (22) de abril de 2.014, se desprende que:

    Los criterios de la parte legal, los criterios ocupacionales del trabajador, criterios higiénicos ocupacionales, clínicos y paraclínicos y el epidemiológico. Sobre las bases legales de la empresa, los delegados de prevención, comité de salud y seguridad laboral, servicio de seguridad y salud en el trabajo, y el programa de seguridad y salud en el trabajo.

    Que la empresa al momento de la investigación, contaba con delegados de prevención registrados, comité registrado sin embargo fue registrado en julio del año 2.008, siendo que la ley consagra la creación del comité, tenia tres años en mora, es un comité que no esta en funcionamiento en cuanto a la revisión de actas del libro de comité.

    Que con respecto a la seguridad e higiene en el trabajo, no estaba organizado como debía el servicio de seguridad y salud en el trabajo, el comité dependía del servicio y es el servicio que debe reportar al comité, por las facultades del comité.

    Que el servicio de seguridad y salud en el trabajo no tenía las funciones completas a la cantidad de personas que debía tener, tenia poco personal en el servicio de salud y seguridad laboral

    Que en el estudio del puesto de trabajo que hace la empresa en el año 2.006 se expone que los trabajadores están expuestos a condiciones riesgosas de trabajo, riesgos físicos, por ruido, acumulación de gases, falta de iluminación, los ruidos exceden, sin embargo al momento de realizar la investigación en al año 2.009 no se habían corregido.

    Que en cuanto al programa de seguridad y salud en el trabajo, de por si hay un desfase a pesar que la investigación, en el mes de junio del año 2.009, la norma técnica para la elaboración del programa de seguridad y s.l. esta contemplada del primero (01) de Diciembre de 2.008 hay un desfase pero que había una propuesta de programa, un programa puede estar elaborado pero si no hay funcionamiento en la parte que se esta contemplando, el presupuesto de lo que se va hacer, para ejecutarlo en un tiempo determinado, pero para eso debo contar con un presupuesto y no estaba contemplado.

    Que el trabajador tenia laborando desde el año 1.999, al momento de ingreso incumplió con la notificación de riesgos, tampoco se le dio capacitación de salud y seguridad laboral, conforme a la LOPCYMAT derogada, hasta el año 2.007 que la empresa empieza a tener preocupación en cuestión de salud y seguridad laboral, en el 2.008 registra el comité y ya el trabajador tenia laborando tenia mas de 07 años laborando. Que no se hizo examen pre-empleo, realizaba labores de halar, empujar, cargar peso que oscilaban entre 08 y 50 kilogramos, bajaba y subía a una plataforma de gandòla alrededor de 30 veces en un día, descargar la gandola, realizaba movimientos de flexión prolongada, y tenia 4800 horas de sobre tiempo.

    Quien decide le otorga valor probatorio a la declaración de la funcionaria de INPSASEL. ASÌ SE APRECIA.

    CAPITULO VI

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Alega la parte actora en su libelo de la demanda que, presto servicios el primero (01) de julio de 1999 en el cargo de ayudante general y auxiliar de deposito hasta el veintinueve (29) de mayo de 2.007 cuando la demandada decidió dar por terminada la relación de trabajo.

    Que entre las funciones realizadas, en forma continua y repetitiva adoptaba posturas corporales de flexión y extensión de miembros superiores, tronco y miembros inferiores, posturas forzadas de cuclillas y agachado con manipulación de cargas, y como ayudante general, sus actividades consistían en esterilizar piezas mecánicas utilizando tanto el esmeril grande con peso aproximado de 6 a 2 kg, el esmeril aproximado de 2,3; y cuando realizaba funciones como auxiliar de depósito utilizaba palancas para mover planchas de peso 2 toneladas y media y 12 toneladas. Que aproximadamente también cargaba material de soportaría cuyos pesos oscilaban entre 8 y 50 kg, los mas pesados se cargaban entre 2 personas. El recorrido con manipulación de carga es de 15 mts aproximadamente, ocasionándole discopatia lumbar, protusion anular central izquierda en l2-l3 y degeneración discal L4-L5 considerada enfermedad agravada por el trabajo que le ocasionan al trabajador una discapacidad parcial permanente.

    Que demanda el hecho ilícito en el cual ha incurrido el patrono, ya que la empresa no fue prudente al momento de asignar las labores, no tomo las medidas necesarias para evitar el padecimiento de la enfermedad ocupacional y que el hecho ilícito es por culpa del patrono por no cumplir con normas mínimas de condiciones ergonómicas, no se le informo por escrito las condiciones inseguras y medidas a desarrollar para controlar el índice de peligrosidad, no suministro mecanismos que fueran implementados al momento de percatarse que los trabajadores se estaban lesionando al cumplir con sus funciones, por lo que demanda la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 356.761,55) por conceptos como indemnizaciones establecidas en el articulo 130 de la LOPCYMAT, secuelas o deformaciones de la enfermedad ocupacional, numeral 1 del artículo 80 de la LOPCYMAT y daño moral, adiocionalmente corrección monetaria e intereses moratorios y el 30% de honorarios profesionales por la cantidad de CIENTO SIETE MIL VEINTIOCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 107.028,47).

    Por su parte la representación judicial de la parte accionada, alega en su contestación de la demanda que, reconoce la prestación del servicio del 01/07/1999 al 29/05/2007 y que la enfermedad es de carácter degenerativo y aduce que en este tipo de patologías existen métodos para procurar la recuperación del paciente, y se practique lo conducente para reinsertarlo al mercado de trabajo.

    Que si dicha enfermedad no fue adquirida en el puesto de trabajo, en que porcentaje es responsable su representado ya que existen multiplicidad de factores que pueden incidir como sobre peso, malas posturas en su vida cotidiana, mala alimentación, edad del paciente que influyen a que la enfermedad se produzca y que el demandante culmino su delación de trabajo en el mes de mayo de 2007 y en agosto de 2.008 acude a INPSASEL, un año después y se desconoce si durante ese periodo realizo labores que pueden haber incidido en dicha patología, dejando la duda de cuan es responsable es el patrono.

    Que la certificación es insuficiente a fin de determinar el origen de al enfermedad y la responsabilidad que tiene el patrono porque no se encuentra evidenciado la relación de causalidad entre la enfermedad y el puesto de trabajo como hecho ilícito y menos culpa por negligencia del patrono derivados de la responsabilidad subjetiva. Que niega rechaza y contradice deba al actor cantidad alguna demandada.

    La parte accionada recurrente en la audiencia ante esta alzada indica que este tipo de patologías por el mismo devenir del ejercicio, cuando se trata de hernias discales, dolores lumbares, es difícil determinar el origen de este tipo de patología, existen factores endogenos y exógenos que pueden influir en la enfermedad.

    Que le corresponde a la parte actora, demostrar no solo la negligencia o conducta imprudente por parte del patrono, que no consta en auto, instrumento o prueba, que evidencia el incumplimiento, de las condiciones que dice el trabajador le generaron la patología y que no existe nexo causal entre el supuesto incumplimiento en que incurrió el patrono para que haya desencadenado la patología.

    Que la juez obvia que se practico una inspección judicial solicitada por la parte accionada, inspección que recabo una serie de documentos donde se evidencia el cumplimiento de todas las obligaciones de ley, notificaciones de riesgo, dotación de equipos, argumentando que condicionar su sentencia a un hecho ilícito, por ser supuestamente las notificaciones de manera genérica. Que las notificaciones de riesgo no solo se dan al inicio de la relación de trabajo, sino también durante la relación, con cierta periodicidad de acuerdo a la naturaleza del cargo desempeñado, se va dotando al trabajador de los implementos instrumentales necesarios para que este en conocimiento de los riesgo que se encuentran en su puesto de trabajo, ello consta e autos en la inspección judicial practicada y por el hecho que fueron fotocopias de lo que se trajo de la empresa, la parte actora las impugno y la juez las considero desechadas, y estuvo presente verifico el físico.

    Que la juez a quo argumenta que el trabajador no fue dotado de los equipos y trae a colación que uno de los instrumentos que debió haber facilitada para evitar esa enfermedad es la faja y de acuerdo a pronunciamiento del tribunal supremo de justicia, el organismo internacional de la salud, la faja es considerada contraproducente, no es un instrumento esencial, lejos a coadyuvar que el trabajador este protegido, lo que hace es perjudicar su condición.

    Que respecto a las secuelas, ese aspecto no fue enunciado ni por la parte actora en una apelación, quiere decir que se encuentra conforme, que no quedaron evidenciado los motivos de suecuelas por lo que se tiene desestimado.

    Que respecto a la condenatoria de lo establecido en el articulo 80 de la LOPCYMAT establece que al trabajador deberá indemnizarle un pago único de cinco salarios, y es una indemnización que le corresponde la tesorería nacional, social, no es una carga o indemnización que debe cancelar el patrono, que viola la juez el falso supuesto al ordenar cancelar dicho concepto, por interpretación errónea.

    Que en la indemnización del daño moral, el monto esta dentro del marco lo que ha venido la sala ordenando cancelar, pero al no haber hecho ilícito, tampoco debería prosperar dicho concepto.

    Por su parte la representación judicial de la parte actora en la audiencia ante esta alzada aduce que, esta perfectamente determinado la relación de causalidad; y que a los expertos ambas partes realizaron el respectivo interrogatorio, como fue que se llego a la plena convicción, para determinar que existía una certificación, y que se determinaba la discapacidad que se señalo, producto de una investigación que realizó el experto de INPSASEL. Que en el informe de investigación, se observo que un esmeril pequeño tiene peso aproximado de 2,3 kilogramos, peso de 08 kilogramos y 50 kilogramos, no es suficiente que realizaba un esfuerzo, y ellos tuvieron el control de esa prueba.

    Que la empresa en ningún momento adiestró al momento de su ingreso y no ocurrió porque es al año que empiezan a instruirlos.

    Que se realizo una inspección que se quiso favorecer a los fines de proceder a consignar, una documentación que no consigno en su debida oportunidad, se vale de la inspección para consignar la documentación, en la cual avala lo que dice, pero en una parte del procedimiento que no le correspondía y fueron impugnadas por lo que la juez no le dio valor probatorio.

    Que el articulo 80 de la LOPCYMAT establece es la definición de una enfermedad ocupacional, que el punto de las discapacidad social no se esta discutiendo, pues la empresa pago seguro social, se discute es la responsabilidad que tiene la entidad, el hecho ilícito en el que incurrió la entidad de trabajo.

    Que cuando hablan de las secuelas, va generando en el tiempo mas complicaciones, que la enfermedad percibida por el trabajador en el puesto de trabajo y que esa enfermedad, genera discapacidad que se va creando.

    Que si considera pertinente, actualmente tenemos el baremo, y ordenar revisar a INPSASEL ese baremo saldría más porque tiene otras proporciones.

    Este Tribunal, a los fines de la revisión del presente recurso, realiza el análisis correspondiente, previo las consideraciones siguientes:

    El hecho social trabajo, se encuentra consagrado en nuestra constitución, al señalar en el artículo 87, primer a parte la cual establece que:

    Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El estado garantizará la adopción de medidas necesaria a los fines de que toda persona pueda tener una ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadora no dependientes. La libertad del trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca. Todo patrono o patrono garantizara a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuado. El Estado adoptara medidas y creara instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones

    Fin de la cita.

    La ley sustantiva laboral establece que la misma regirá las situaciones y relaciones jurídicas derivadas del trabajo como hecho social y que es el Estado que protegerá y enaltecerá el trabajo, amparando la dignidad de la persona humana del trabajador bajo la inspiración de la justicia social y la equidad, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 1 y 2 eiusdem.

    De todo lo anterior deriva la importancia de la Ley Orgánica del Trabajo, sin la cual los trabajadores podrían verse vulnerado en sus derechos sin que el puedan reclamar en pro de su bienestar y quienes lo rodean.

    En este orden de ideas, esta alzada debe señalar que el trabajador está expuesto a un riesgo adicional que el empleador introduce a través del proceso productivo los cuales son inherentes al trabajo, no obstante, son mas que el resultado de la falta de prevención, de la falta de higiene y de seguridad en el trabajo, de la negligencia o imprudencia, bien del patrono o del trabajador.

    A todo evento, esta Juzgadora se permite señalar en primer término, sentencia proferida por la Sala de Casación Social de nuestro m.T., en fecha 18 de Abril de 2012, con Ponencia de la Magistrada: CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, caso: I.J.G.B. Vs. TOYOTA DE VENEZUELA, C.A, en la cual se prevé lo siguiente, cito:

    (Omiss/Omiss)

    …Al respecto, debe tomarse en consideración las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo, contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, el cual desarrolla el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, en el que señala que el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador, o sus familiares en caso de muerte de aquél.

    Por otra parte dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio, y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

    Así, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad ocupacional.

    En ese sentido, para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos, bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad ocupacional y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida, los cuales serán relevantes a los fines de determinar el monto de la indemnización.

    Por su parte, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto, entre otros, garantizar la seguridad a los trabajadores en su ambiente laboral, según se expresa en su artículo 1, y a tal fin dispone en su artículo 130, un conjunto de indemnizaciones patrimoniales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional se produzca como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora. En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, lo cual debe ser demostrado por el trabajador demandante.

    El trabajador también puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales prevista en el artículo 1.185 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional son producto del hecho ilícito del empleador. En este supuesto, el sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones, deberá aplicar la normativa del derecho común.

    En este sentido, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, la extensión del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño producido.

    Finalmente, debe acotar la Sala que el trabajador que ha sufrido de algún infortunio de trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo.

    Las indemnizaciones antes indicadas, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo -cuando no sea aplicable la Ley del Seguro Social-, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil, pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta. (Omiss/Omiss)

    . (Fin de la Cita). (Exaltado y Subrayado nuestro). Y ASI SE APRECIA.

    Por lo que hay que estudiar en el presente caso la responsabilidad objetiva y subjetiva, así como los conceptos demandados, no si antes tratar el punto en relación a la inspección judicial evacuada por la juez a quo, en este sentido tenemos:

    DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL.

    La representación judicial de la parte accionada recurrente, en su escrito de promoción de pruebas, solicita al tribunal, se constituya en la sede de la empresa a los fines de constatar un expediente laboral del actor y verificar la naturaleza del vínculo laboral, si se encuentra prestando servicios, si fue notificado de los riesgos de su trabajo, el cargo, si se encuentra inscrito por ante el IVSS y cualquier otro particular.

    Dicha inspección fue realizada en fecha dos (02) de diciembre de 2.013 tal y como consta acta cursante a los folios 127 y 128, de la cual se desprende que el tribunal a quo se constituyo en la empresa demandada, se encontró presente apoderados tanto de la parte actora como demandada, el supervisor de seguridad y salud en el trabajo taller de almacén general y la parte accionada hace entrega del expediente del cual se evidencia todos y cada uno de los particulares promovidos, y se deja constancia que consigna copia de dicho expediente constante de 90 folios útiles contentivo de registro del Comité de Higiene y Seguridad Industrial ante el Ministerio del Trabajo. Consigna copia simple de historial o expediente del actor constante de 89 folios útiles. El apoderado de la parte actora reconoce el folio 01 constancia de egreso, 03 dotación de equipo, 15, 16 y 17 charlas e inducciones de seguridad, 67 notificación de riesgos, 68 y 69 charlas e inducciones de acuerdo a lo correlativo presentado.

    Corre inserto a los folios 01 al 176 de la pieza Nº 1 Documentales traídas al proceso en virtud de la inspección judicial evacuada el dos (02) de diciembre de 2.013.

    En la audiencia ante esta alzada, la representación judicial de la parte accionada recurrente, aduce que la juez a quo en su sentencia indica que en la audiencia de juicio la accionada manifiesta que las notificaciones consignadas en la inspección, son notificaciones realizadas de una manera genérica y a destiempo; por cuanto sostiene la accionante que la fecha de ingreso del trabajador hoy actor es del mes de julio del año 1999 en fecha 01 y la fecha de notificación de riesgo es posterior a la fecha de ingreso que es cuando debió realizarse la notificación de riesgo; y procede a impugnar las copias simples que se consignaron en la inspección, por tanto no les otorga valor probatorio a las probanzas consignadas en la inspección. Cuando en esa inspección judicial se recabo una serie de documentos donde se evidencia el cumplimiento de todas las obligaciones de ley, notificaciones de riesgo, dotación de equipos.

    Por su parte la representación judicial de la parte actora alega que se realizo una inspección que se quiso favorecer a los fines de proceder a consignar, una documentación que no consigno en su debida oportunidad, se vale de la inspección para consignar la documentación, en la cual avala lo que dice, pero en una parte del procedimiento que no le correspondía y fueron impugnadas por lo que la juez no le dio valor probatorio.

    Oportuno indicar que el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece, la oportunidad de promover pruebas para ambas partes -con la excepción del documento publico que de conformidad con el articulo 520 del Código de procedimiento Civil que, puede ser presentado hasta segunda instancia- estableciendo que será en la audiencia preliminar, a los fines de su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio. Como es de apreciar y lo establece también la exposición de motivos de la prenombrada ley adjetiva, la audiencia preliminar es uno de los momentos fundamentales y estelares del juicio del trabajo, tan es así que en esa fase se promueven las pruebas del proceso.

    La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido el criterio que efectivamente existe un lapso preclusivo para la promoción de pruebas por ambas partes, que “por disposición legal no podrá realizarse en una oportunidad posterior al inicio de la audiencia preliminar”, tal como se evidencia en la sentencia No. 1451 de fecha 28 de septiembre de 2006.

    Encontramos en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, específicamente en su artículo 70, los medios de pruebas admisibles en juicio, en materia laboral, como lo son aquellos señalados por la Ley Orgánica procesal del Trabajo, el Código Civil, el Código de Procedimiento Civil, y otras leyes de la República, así mismo señala la norma en comento que las partes pueden también valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley.

    El día de la audiencia preliminar la parte accionada consigna su escrito de promoción de pruebas, solicitando la inspección judicial. Que no es mas que inspeccionar cosas, lugares o documentos, a objeto de verificar o esclarecer aquellos hechos que interesen para la decisión de la causa, tal y como se establece en al articulo 111 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo.

    Para llevar a cabo la inspección judicial, el juez concurrirá con el secretario o quien haga sus veces, previa fijación del día y la hora correspondiente y es durante la práctica de la inspección judicial que, las partes, podrán hacer al Juez, de palabra, las observaciones que estimaren conducentes, las cuales se insertarán en el acta, si así lo pidieren, ello de conformidad con los artículos 112 y 113 de la Ley adjetiva laboral.

    En relación con la inspección judicial o la ocular que prevé el Código Civil, la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 0528, de fecha dieciocho (18) de julio de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia P.V., cito:

    ”…esta Sala aprecia que el legislador pone a disposición de las partes la posibilidad de valerse de este medio de prueba para dejar constancia de determinados hechos o situaciones, en virtud de las cuales se demuestre la veracidad de sus pretensiones; principalmente en aquellos casos en los que tales hechos guarden relación directa con la materia de fondo. Una de las limitaciones que tiene las partes en la evacuación de dicha prueba, es que ésta sólo puede referirse a los particulares señalados en el escrito de promoción; por tanto las intervenciones que hagan las partes deben circunscribirse a los puntos previamente indicados, pues de lo contrario se estaría permitiendo a las partes la evacuación de una prueba distinta a la promovida…”. Fin de la cita.

    De esta forma se concluye que en el marco de inspecciones el juez puede dejar constancia de todo lo captado a través de los sentidos, inspeccionar cosas, lugares o documentos conforme a los particulares solicitados como en el caso de marras, que se promovió la inspección judicial en la sede de la demandada a los fines de constatar un expediente laboral del actor y verificar la naturaleza del vínculo laboral, si se encuentra prestando servicios, si fue notificado de los riesgos de su trabajo, el cargo, si se encuentra inscrito por ante el IVSS y cualquier otro particular.

    El Dr. H.D.E., ha sostenido lo siguiente:

    …Se entiende por inspección o reconocimiento judicial, una diligencia procesal, practicada por un funcionario judicial, con el objeto de obtener argumentos de prueba para la formación de su convicción, mediante el examen y la observación con sus propios sentidos, de hechos ocurridos durante la diligencia o antes pero que subsisten o de rastros o huellas de hechos pasados, y en ocasiones de su reconstrucción.

    Ese examen y la percepción de los hechos o de sus huellas o rastros lo realiza el juez principalmente con su vista, pero en ocasiones también con su oído, su olfato, su tacto e incluso su gusto. Por esta razón es incorrecto denominar estas diligencias inspecciones oculares, en vez de inspecciones o reconocimientos judiciales…

    . Fin de la cita. (Devis Echandía, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo 2. Biblioteca Jurídica Diké; cuarta edición. Medellín, 1993, pág. 415).

    El Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, precisó lo siguiente:

    “…Son objeto de esta prueba los hechos que el juez puede percibir por sí mismo (cfr CSJ, Sent. 5-2-69, GF 63, p. 292). Por tanto, los hechos pasados que no han dejado huella ni rastro y las deducciones o suposiciones que se puedan formular, mediante razonamientos lógicos, con base en los hechos constatados, no pueden acreditarse por este medio probatorio. El Juez «no puede extenderse a apreciaciones que necesiten conocimientos periciales», según lo dispuesto en los artículo (sic) 1.428 del Código Civil y 475 de este Código; pero ello no va en desmedro de la potestad que tiene, en la oportunidad legal, de valorar la prueba, y hacer entonces las deducciones y apreciaciones que en sano juicio y según la sindéresis, ameritan los hechos objetivamente considerados, según lo dispuesto en el artículo 1.430 del Código Civil…”. Fin de la cita. (Henríquez La Roche, Ricardo. Código de Procedimiento Civil. Tomo III. Editorial Torino. Caracas, 1996; página 475).

    Como es de observar, la inspección es un medio de prueba, indistintamente del objeto que se pretenda acreditar, tiene como fin dejar constancia a través de los sentidos, de cosas, personas, lugares y documentos, pues si se pudiesen consignar y pasara a formar parte del expediente, las mismas deberían cursar en autos, en cuyo caso la inspección luciría inútil. Es el Juez, a través de sus sentidos, quien deja constancia de personas, cosas, lugares o documentos, tiene un sentido limitativo, referido a los elementos que a través de los sentidos puede captar el Juez.

    En el caso de autos, al evacuarse la inspección judicial el día dos (02) de diciembre de 2.013 la juez a quo indica que la parte accionada hace entrega del expediente del cual se evidencia todos y cada uno de los particulares promovidos, y se deja constancia que consigna copia de dicho expediente -documentales- desnaturalizando así la prueba de inspección judicial, pues como ya se indico, era a través de los sentidos que la juez a quo iba a dejar constancia de los particulares solicitados en la promoción de la misma, pues de querer ser consignada por la parte accionada, dichas documentales debió hacerlo en la oportunidad de promoción de pruebas como lo era, en la audiencia preliminar, pues es la única oportunidad de consignar documentales, a menos que sea procedente la excepción tratándose de documentos públicos, caso en el cual no se corresponde, por lo que dar valor probatorio a dichas documentales traídas mediante la prueba de inspección judicial, se desnaturalizaría dicho medio probatorio. ASÍ SE DECIDE.

    Por todo lo expuesto se exhorta a la Juez Primero de primera Instancia de Juicio del trabajo de esta circunscripción judicial, Abg. Carola de la T.R. a que, de ser debidamente admitida inspección judicial, la misma deberá evacuarse tal como fue promovida dicha inspección, conforme los particulares señalados, mediante los sentidos que deberá dejar constancia de los particulares en el acta; el acta debe bastarse por si sola, en el sentido que en ella deben reposar las observaciones por ella constatada y durante la práctica de la inspección judicial, las partes, podrán hacer al Juez, de palabra, las observaciones que estimaren conducentes, las cuales se insertarán en el acta, si así lo pidieren. ASÍ SE DECIDE.

    DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA.

    Reclama la parte actora indemnización de acuerdo a lo previsto en el numeral 5 del articulo 130 de la LOPCYMAT por la cantidad de SESENTA Y SIETE MIL CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 67.057,80), con base al salario integral de Bs. 61,24, aduciendo que esta perfectamente determinado la relación de causalidad.

    La representación judicial de la parte accionada indica que este tipo de patologías por el mismo devenir del ejercicio, cuando se trata de hernias discales, dolores lumbares, es difícil determinar el origen de este tipo de patología, existen factores endogenos y exógenos que pueden influir en la enfermedad y que corresponde a la parte actora, demostrar no solo la negligencia o conducta imprudente por parte del patrono incurrió en hecho ilícito y como consecuencia de esa conducta le genero al trabajador la patología, porque no consta en auto, instrumento o prueba, que evidencia el incumplimiento, de las condiciones que dice el trabajador le generaron la patología.

    Ahora bien, el legislador prevé en la Ley Orgánica de Prevención Condición y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), indemnización a los trabajadores en caso de ocurrencia de enfermedades ocupacionales, señalando en su artículo 130, la obligación de la empresa de cancelar la indemnización de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, debiendo existir relación de causalidad entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, teniendo como causa la que mayor incidencia ha tenido en el origen del daño y considerar otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño y si la condición de la prestación del servicio es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa, alteró esa evolución.

    A mayor abundamiento sobre este punto, este Tribunal vincula y trae a colación, la Sentencia dictada en fecha dos (2) de noviembre de dos mil diez (2010), Ponencia del Magistrado Doctor J.R.P., de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, partes HERB RANDOLLPH CARUZI MENDOZA contra INDUSTRIAS UNICON, C.A la cual estableció lo siguiente:

    “…Las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo tienen como fundamento la responsabilidad subjetiva del patrono, lo cual significa que la procedencia de las mismas está supeditada a que se demuestre que la causa del accidente de trabajo es la conducta culposa del empleador por haber incumplido obligaciones establecidas en la mencionada Ley.

    En este sentido, el artículo 130 dispone que en caso de ocurrir un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabiente, de acuerdo con la gravedad de la falta y de la lesión… (Fin de la cita). Negrilla y Subrayado de este tribunal.

    En el caso de marras, existe Certificación Nº 23 de fecha siete (07) de febrero 2011 emanada de INPSASEL correspondiente al actor, en la que se certifico discopatìa lumbar, protrusion lumbar, protusion anular central izquierda en L2-L3 y degeneración discal L4-L5 (COD. CIE10 M51.8) considerada como enfermedad agravada por el trabajo, que le ocasiona al trabajador discapacidad parcial y permanente para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física en forma continua y repetitiva como levantar, halar, empujar y cargar cargas pesadas, posturas forzadas, subir y bajar escaleras, flexión, extensión y rotación de columna vertebral. Llegándose a dicha conclusión derivada del informe de accidente de investigación realizada por INPSASEL.

    Igualmente existe original de informe pericial de fecha 28/02/2011 emanada por INPSASEL correspondiente al actor, en la cual se estimo por discapacidad del 25% con salario integral de Bs. 61,24, la cantidad de Bs. 67.057,80.

    Ahora bien, de los autos se observa que, del acta de investigación de origen ocupacional de fecha 09/06/2009 que:

    El número de trabajadores es de 339, que se realizo recorrido por el área de mantenimiento, de producción en presencia de los delegados de prevención. En las que se observaron 04 barandas y plataformas quedando tres módulos pendientes por construir el sistema de barandas y plataformas, empezándose a construir a partir de un ordenamiento realizado por el inspector de salud y seguridad laboral el veintiuno (21) de noviembre 2007 sin embargo no se han concluido.

    Que en el departamento de manteniendo los trabajadores manipulan cargas las cuales podrían causar lesiones músculoesqueléticas, por lo que se ordena efectuar un sistema de izamiento para motores y piezas pesadas dentro del área de mantenimiento, con el fin que los trabajadores no realicen sobre esfuerzos. Que en el área de almacén se debe evitar el izamiento por los trabajadores de sacos y material de dotación hasta tanto se considere dicho izamiento por parte del personal supervisorio. Que la empresa no ha realizado estudios ergonómicos relacionados con la persona, sistemas de trabajo, maquinas.

    En relación al actor se evidencia la fecha de ingreso y egreso del trabajador primero (01) de Julio de 1999 al veintinueve (29) de Mayo de 2007 respectivamente, el cargo ocupado de ayudante general y auxiliar de depósito, laborado aproximadamente 4.800 horas extraordinarias, teniendo experiencia laboral como vigilante e inspector de protección.

    Que tenía tareas como esmerilar estructuras metálicas, palear arena, receptor y despachador de materiales del departamento de almacén, cargar y descargar material. Al utilizar el esmeril estuvo expuesto a vibraciones, manipulación de cargas de 8 kg a 50 kg. Lo más pesado se manipulaba entre 02 personas. Inclinación del torso hacia delante, con flexión y extensión de brazos por encima y por debajo del nivel de los hombros. Halando y empujando cargas. Movimiento de subir y bajar gandòlas 1,5 metros por el caucho y agarrando los tubos que soportan las cargas. Este movimiento se realiza hasta 30 veces en un lapso de 4 horas con los brazos por encima del nivel de los hombros, flexión y extensión de brazos al impulsarse para subir y extensión de piernas. Trabajos en cuclillas o agachado en forma repetitiva. Manipulación de cargas de 8 a 50 kg en recorrido de 15 metros aproximadamente. Por lo que podría estar afectado de lesiones de tipo músculoesqueléticas. También trasladaba cuñetes de pinturas en recorrido de 2 metros. Al manipular material de soportería flexiona el torso hacia delante y realiza flexión y extensión de brazos por debajo del nivel de los hombros. Al tomar los cuñetes de pintura flexiona el torso y extiende los brazos por debajo del nivel de los hombros. Flexión y extensión del torso hacia adelante en forma repetitiva con manipulación de cargas. Y que laboro 4.800 horas extras.

    Que la empresa no le dio al trabajador notificación de riesgos al ingresar a la empresa y a partir del año 2.006 se comienza a dar las notificaciones de riesgos al trabajador y que la empresa no daba capacitación a los trabajadores relacionada con la salud y seguridad y a partir del 2006 el trabajador empezó a recibir capacitación, en materia de salud y seguridad; ni se realizo evaluaciones medica pre-empleo.

    Que existe área de comedor pero que no cumple con el reglamento, no existe comité de seguridad y s.l. y se ordena que el comité de seguridad y s.l. participe en la elaboración, aprobación, puesta en práctica y evaluación del programa de seguridad y salud en el trabajo. Que en el área de almacén de láminas se constata que el trabajador estaba montado en unas láminas de acero en una altura de 4 metros y movilizando una grúa puente sin ningún equipo de protección.

    De la declaración de los expertos de INPSASEL, de la funcionaria S.R. en la audiencia de juicio de fecha once (11) de marzo de 2.014, se desprende que:

    Hace un resumen de las actividades a las que estuvo sometido, el trabajador levantaba, halaba y empujaba cargas, que con un instrumento llamado foca de 20 kilogramos había que halarlo, empujarlo y empujarlo en distancia aproximada de 06 metros, repetitivas, tenia que hacer flexión y extensión de miembros inferiores, descargar tubos de una gandola donde tenia que subir con bastante frecuencia, condiciones que causa o agravan una patología músculoesqueléticas

    Que cuando llega a la institución se le abre una historia médica, se hace una evaluación médica, y presentaba un dolor lumbar del año 2.004, se le señalan estudios paraclinico se le hace una resonancia magnética, se le indica por informe medico las limitaciones que tiene para ingresar a su puesto de trabajo, se certifica desde el punto de vista clínico paraclínico y se certifica la discopatia lumbar que indica la resonancia magnética, certificándose una discapacidad parcial permanente con ciertas limitaciones.

    De la declaración del funcionario M.S. en la audiencia de juicio de fecha veintidós (22) de abril de 2.014, se desprende que:

    Que se toma en cuenta los criterios de la parte legal, los criterios ocupacionales del trabajador, criterios higiénicos ocupacionales, clínicos y paraclínicos y el epidemiológico.

    Que la empresa al momento de la investigación, contaba con delegados de prevención registrados, comité registrado sin embargo fue registrado en julio del año 2.008, siendo que la ley consagra la creación del comité, tenia tres años en mora, es un comité que no esta en funcionamiento en cuanto a la revisión de actas del libro de comité.

    Que con respecto a la seguridad e higiene en el trabajo, no estaba organizado como debía el servicio de seguridad y salud en el trabajo, el comité dependía del servicio y es el servicio que debe reportar al comité, por las facultades del comité.

    Que el servicio de seguridad y salud en el trabajo no tenía las funciones completas a la cantidad de personas que debía tener, tenia poco personal en el servicio de salud y seguridad laboral.

    Que en el estudio del puesto de trabajo que hace la empresa en el año 2.006 se expone que los trabajadores están expuestos a condiciones riesgosas de trabajo, riesgos físicos, por ruido, acumulación de gases, falta de iluminación, los ruidos exceden, sin embargo al momento de realizar la investigación en al año 2.009 no se habían corregido.

    Que en cuanto al programa de seguridad y salud en el trabajo, de por si hay un desfase a pesar que la investigación, en el mes de junio del año 2.009, la norma técnica para la elaboración del programa de seguridad y s.l. esta contemplada del primero (01) de Diciembre de 2.008 hay un desfase pero que había una propuesta de programa, un programa puede estar elaborado pero si no hay funcionamiento en la parte que se esta contemplando, el presupuesto de lo que se va hacer, para ejecutarlo en un tiempo determinado, pero para eso debo contar con un presupuesto y no estaba contemplado.

    Que el trabajador tenia laborando desde el año 1.999, al momento de ingreso incumplió con la notificación de riesgos, tampoco se le dio capacitación de salud y seguridad laboral, conforme a la LOPCYMAT derogada, hasta el año 2.007 que la empresa empieza a tener preocupación en cuestión de salud y seguridad laboral, en el 2.008 registra el comité y ya el trabajador tenia laborando mas de 07 años laborando. Que no se hizo examen pre-empleo, realizaba labores de halar, empujar, cargar peso que oscilaban entre 08 y 50 kilogramos, bajaba y subía a una plataforma de gandòla alrededor de 30 veces en un día, descargar la gandola, realizaba movimientos de flexión prolongada, y tenia 4800 horas de sobre tiempo.

    Del acervo probatorio solo se evidencia Notificación de riesgos –folio 89- realizada al actor en fecha tres (03) de Mayo de 2.000, mediante el cual se hace constar que recibido información correspondiente a los riesgos o acción de los distintos agentes a los cuales estará expuesto en la ejecución de trabajo y durante la permanencia en las instalaciones, además de normas y procedimientos de seguridad pautada, la forma debitar los riesgos y equipo de protección personal, que fue advertido e informado de los riesgos generales y específicos del trabajo, comprometiéndose a cumplir con las normas internas de seguridad industrial, informa de condición que represente riesgo de accidente de trabajo, pues de la inspección judicial como ya se indico fueron traídos a los autos ciertas documentales, a las cuales no se les otorga valor probatorio por las consideraciones antes expuestas. Así como también se evidencia -folio 90 de la pieza principal del expediente- copia simple de registro de asegurado correspondiente al actor en la empresa demandada el primero (01) de Julio de 1999 con el cargo de ayudante.

    Como se aprecia de todo lo expuesto, se incumplió con lo establecido en la LOPCYMAT, en relación a que:

    • La empresa accionada no tenía organizado un servicio propio o mancomunado de Seguridad y Salud en el Trabajo conforme al artículo 39.

    • Si bien al momento de realizar la investigación -09/06/2009- existían los delegados de prevención, es a partir de Julio del año 2.008 que se registra el comité, conforme al artículo 41 y 46.

    • El actor no recibió al inicio, previo a las actividades a realizar información y capacitación en materia de salud, higiene, seguridad, incumpliendo lo establecido en el articulo 53.1 y 53.2, pues no se informo con carácter previo al inicio de su actividad, de las condiciones en que ésta se va a desarrollar, ni recibió formación teórica y práctica, suficiente, adecuada y en forma periódica, para la ejecución de las funciones inherentes a su actividad, en la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales. Solo se evidencia del informe de investigación que la capacitación se inicia en el año 2.006.

    • Ni se le informo por escrito al trabajador de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producirse un cambio en el proceso laboral o una modificación del puesto de trabajo e instruirlos y capacitarlos respecto a la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales así como también en lo que se refiere a uso de dispositivos personales de seguridad y protección, ni se informo por escrito al trabajador y al Comité de Seguridad y S.L. de las condiciones inseguras a las que están expuestos, por la acción de agentes físicos, químicos, biológicos, meteorológicos o a condiciones disergonómicas o psicosociales que puedan causar daño a la salud, de acuerdo a los criterios establecidos por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, incumpliendo el articulo 56.3 y 56.4. Solo el tres (03) de Mayo de 2.000, se hace notificación al actor mediante el cual se hace constar que recibido información correspondiente a los riesgos o acción de los distintos agentes a los cuales estará expuesto en la ejecución de trabajo y durante la permanencia en las instalaciones, además de normas y procedimientos de seguridad pautada, la forma debitar los riesgos y equipo de protección personal, que fue advertido e informado de los riesgos generales y específicos del trabajo y en el informe de investigación se señala que es hasta el año 2.006 que se inicia la capacitación.

    • No se cumplen con las condiciones y ambiente en que debe desarrollarse el trabajo. A los efectos de la protección del trabajador, el trabajo deberá desarrollarse en un ambiente y condiciones adecuadas de manera que se adapte los aspectos organizativos y funcionales, y los métodos, sistemas o procedimientos utilizados en la ejecución de las tareas, así como las maquinarias, equipos, herramientas y útiles de trabajo, a las características de los trabajadores y trabajadoras, y cumpla con los requisitos establecidos en las normas de salud, higiene, seguridad y ergonomía, incumpliendo con el articulo 59.2.

    • No existía un Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, incumpliendo lo establecido en el artículo 61 y 62, que si bien conforme a al informe de investigación, existía una propuesta de programa, la misma no se había materializado.

    Por todo lo expuesto queda evidenciado el nexo causal entre la enfermedad que padece el actor y el trabajo realizado, pues las actividades expuestas a las que se somete al trabajador que ya fueron descritas, que laboro para la oportunidad de realización del informe de investigación de 4.800 horas extras, se vio afectada la zona lumbar, estando expuesto a procesos que pueden inducir lesiones osteomusculares y que en relación al actor a quien no se notifico sobre los principios de prevención de las condiciones inseguras e insalubres, antes de iniciar sus actividades, existiendo incumplimiento de la norma, que no se le impartió formación en materia de salud y seguridad así como tampoco se capacito en materia de seguridad y s.l.; sino a partir del año 2.006 –existiendo solo una notificación de fecha tres (03) de Mayo de 2.000- no existiendo un plan de trabajo, el programa de seguridad y s.l., el proyecto de política y programa de seguridad y salud en el trabajo con la participación activa y protagónica de los trabajadores que para la fecha de la investigación del accidente no se materializaba, se evidencia por parte de la accionada del incumplimiento de la normativa de higiene y seguridad laboral; todo lo cual conlleva a establecer la existencia del nexo causa y como consecuencia la responsabilidad subjetiva del patrono, siendo procedente la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Protección Condición y Medio Ambiente de Trabajo. ASÌ SE DECIDE.

    Tomando en consideración, el hecho que el actor culmino su relación de trabajo en el mes de mayo de 2.007 y el quince (15) de agosto de 2.008 acude a INPSASEL tal y como se evidencia de la certificación, es decir, 1 año 2 meses y 16 días después a los fines que se certifique la enfermedad ocupacional, y el acta de informe de investigación fue levantado el nueve (09) de Junio de 2.009, certificándose una enfermedad agravada por el trabajo que le ocasiona al trabajador discapacidad parcial y permanente para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física en forma continua y repetitiva como levantar, halar, empujar y cargar cargas pesadas, posturas forzadas, subir y bajar escaleras, flexión, extensión y rotación de columna vertebral.

    Como consecuencia de la existencia de la responsabilidad subjetiva del patrono, resulta procedente la indemnización establecida en el artículo 130. numeral 5 de la Ley Orgánica de Protección Condición y Medio Ambiente de Trabajo, por certificación Nº 23 de fecha siete (07) de febrero 2011 emanada de INPSASEL correspondiente al actor, en la que se certifico discopatìa lumbar, protrusion lumbar, protusion anular central izquierda en L2-L3 y degeneración discal L4-L5 (COD. CIE10 M51.8) considerada como enfermedad agravada por el trabajo, con discapacidad del 25%.

    En consecuencia, establecida como a quedado, el grado de discapacidad que sufre el actor, de conformidad con el artículo 130 de la LOPCYMAT, numeral 5; en caso de discapacidad parcial permanente del 25 % de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual, correspondiéndole al actor el salario correspondiente a no menos de 2 años ni mas de 5 años, contados por días continuos, tomando en cuenta el termino medio entre el limite máximo y el mínimo, aumentando al superior o reduciéndola al inferior según las circunstancias atenuantes y agravantes ya expuestas, le corresponde a la actora:

    Dos Años: 2 x 365 = 730 Días.

    Total de Días: 730 Días.

    Cabe observar que dicho cálculo debe hacerse en base al salario integral y si bien es cierto la parte actora alega el salario integral de SESENTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 61,24), la parte accionada no negó dicho salario ni adujo otro en la contestación de la demanda, estando conforme pues no señalo ante esta alzada estar en desacuerdo con el salario tomado en consideración por al juez a quo a efectos de calcular las indemnizaciones correspondiente.

    En atención al contenido de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga de la prueba, se fijará conforme a la manera en que el demandado conteste la pretensión. Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de mayo de 2004, en sentencia Nº 419 (caso: J.R.C.D.S. contra la Sociedad Mercantil Distribuidora de Pescado La P.E., C.A.), determinó que se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor; y conforme a la distribución de la carga de la prueba, como dio contestación a la demanda, se tiene por cierto el salario integral alegado por el actor de SESENTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 61,24). ASÌ SE DECIDE.

    Para la estimación de dicha indemnización el artículo 130. Numeral 5 de la LOPCYMAT, se multiplica los días correspondientes el salario integral:

    730 Días x 61,24 = 44.705,2.

    Le corresponde al actor por indemnización el artículo 130. Numeral 5 de la LOPCYMAT la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CINCO BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 44.705,2). ASI SE DECIDE.

    Se ordena la corrección monetaria de la suma debida por indemnización de la LOPCYMAT, conforme a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de Noviembre de 2008, caso J.S. contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en la que se estableció, se l.c.:

    …esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral…

    En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales...

    En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

    Fin de la cita.

    Se ordena excluir del cálculo de la corrección monetaria los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor y vacaciones judiciales, todo ello conforme a la jurisprudencia. ASÍ SE DECIDE.

    DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA.

    Reclama el actor indemnización prevista en los artículo 1185 y 1196 del Código Civil, reclamada en atención de la teoría del riesgo profesional, estimando la indemnización en la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 150.000,00).

    Negando rechazando y contradiciendo la representación judicial de la parte accionada en al contestación de la demanda que, deba al actor dicha cantidad por dicho concepto y aduciendo ante esta alzada que la indemnización del daño moral condenada por la a quo, el monto esta dentro del marco en lo que ha venido la sala ordenando cancelar, pero al no haber hecho ilícito, tampoco debería prosperar dicho concepto.

    Cabe observar que dicha indemnización es procedente conforme a la responsabilidad objetiva, oportuno traer a colación sentencia de fecha Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Doctor O.A.M.D., caso J.F.T.Y., contra la empresa HILADOS FLEXILÓN S.A., quedo establecido que, se l.c.:

    “…Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Para ello podemos citar lo siguiente:

    …consiste en que el patrono de una empresa está obligado a pagar una indemnización, a cualquier obrero víctima de un accidente de trabajo o a sus representantes, sin que haya que investigar, en principio, si este accidente proviene, ya de culpa del patrono, ya de caso fortuito, ya inclusive de un hecho culpable del obrero. El accidente de trabajo es un riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabajan. No hay hombre prudente, por atento que sea, que pueda jactarse de escapar a él. No hay que buscar la causa que lo produce porque, en virtud de la costumbre profesional, los actos de negligencia de un patrono, y, sobre todo, los de un obrero, son inevitables y hasta excusables. Se considera, por lo tanto, el accidente como algo aleatorio unido al oficio. Este algo aleatorio pesará sobre la empresa misma; es ella la que produce el riesgo y es ella la que debe repararlo. El que hace trabajar por su cuenta, mediante salario debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes a dicho trabajo, porque es él quien los origina, y, además, porque es él quien obtiene el principal beneficio del trabajo

    . (Colin y Capitant; Curso Elemental de Derecho Civil, Tomo 3º, Editorial Reus, Madrid, 1960, pp. 873 y 838).

    En materia de Accidentes de trabajo, es sabido que nuestra Ley Laboral sustantiva recoge en su Artículo 140, (hoy 560 de la L.O.T.), la doctrina de la responsabilidad objetiva, también denominada ‘Doctrina del Riesgo Profesional’, que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de las indemnizaciones contempladas por el propio Legislador, independientemente de la CULPA o NEGLIGENCIA DEL PATRONO, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar, provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él

    . (Mille Mille, Gerardo; Comentarios sobre Jurisprudencia Laboral y la Ley Orgánica del Trabajo, Editores Paredes, Caracas, 1991, p. 131).

    Recibe así aplicación en el campo de los accidentes de trabajo la teoría de la responsabilidad objetiva. Conforme a ésta, el patrono es responsable exista o no culpa de su parte en el accidente de que resulta víctima su trabajador, (...). Se trata, simplemente del riesgo profesional que la legislación laboral pone a cargo del patrono y a favor del trabajador

    . (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 22 de mayo de 1974, en el juicio J.V. contra Industrias Química Charallave C.A.)…” Fin de la cita.

    Ahora bien, siendo que el demandante solicita indemnizaciones derivadas de la RESPONSABILIDAD OBJETIVA, es de suma importancia para quien decide apuntar algunas consideraciones respecto a la responsabilidad objetiva; por lo que en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo –vigente para la época del acontecimiento de los hechos- se consagra lo siguiente:

    …Los patronos, cuando no estén en los casos exceptuados por el artículo 563, estarán obligados a pagar a los trabajadores y aprendices ocupados por ellos, las indemnizaciones previstas en este Título por los accidentes y por las enfermedades profesionales, ya provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores o aprendices…

    .Fin de la cita.

    Así, tenemos que el daño moral es aquel perjuicio sufrido a la psiquis de una persona, es la trasgresión a los derechos personalísimos de una persona a través de un agravio a la dignidad, honorabilidad, sosiego, integridad física, privacidad, o cualquier elemento que altere la normalidad facultativa mental o espiritual.

    El daño moral es una modificación del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial, y es en el caso de marras, el actor se ha visto afectado su rendimiento, ya que no es igual al que tenía en el pasado.

    De conformidad con el artículo 1.185 del código civil venezolano, el que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo y dicha obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito, conforme al artículo 1.196 de la misma norma.

    La doctrina y la Jurisprudencia han establecido la aplicación de la teoría del riesgo profesional, fundamentada principalmente en la responsabilidad objetiva, pero se requiere de manera indefectible el cumplimiento de una condición, cual es, que el accidente o enfermedad se origine del servicio mismo o con ocasión de él; y es en el caso de autos, que la enfermedad padecida por el actor, conforme a las actas procesales considera como Enfermedad Ocupacional (Agravada por el Trabajo), que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente para el Trabajo que implique actividades especificas, tal como se desprende de la certificación; aunado a que se evidencia perdida de su capacidad para el trabajo de 25 %, la existencia de la certificación por el organismo competente y de las actas procesales se observa que la enfermedad ocupacional sufrida por el actor fue originado con ocasión a su trabajo, y es por lo que el empleador debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes al trabajo; en consecuencia esta sentenciadora considera procedente el daño moral. Y ASI SE DECLARA.

    Ahora bien, a los fines de la cuantificación del daño moral, esta alzada acogiendo la doctrina imperante por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual, han señalado que pertenece a la discreción y p.d.J. la calificación, extensión y cuantía del daño moral, no es menos cierto que la jurisprudencia del m.T., con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la cuantificación del daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos:

  8. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales)

  9. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva) c) la conducta de la víctima

  10. Grado de educación y cultura del reclamante

  11. Posición social y económica del reclamante

  12. Capacidad económica de la parte accionada

  13. Los posibles atenuantes a favor del responsable

  14. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad

  15. Referencias pecuniarias estimados por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

    Conteste con el razonamiento jurisprudencial antes citado y al aplicarlo al caso bajo estudio ésta juzgadora procede a desarrollar cada una de la escala de sufrimientos indicados, por lo que, a los fines de cuantificar el daño moral reclamado por el trabajador en la presente causa realiza las siguientes consideraciones:

    IMPORTANCIA DEL DAÑO: La enfermedad ocupacional que padece el actor, conforme a las actas procesales se circunscribe a una discopatìa lumbar, protusion lumbar, protusion anular central izquierda en L2-L3 y degeneración discal L4-L5 (COD. CIE10 M51.8). considerada como enfermedad agravada por el trabajo, que le ocasiona al trabajador discapacidad parcial y permanente para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física en forma continua y repetitiva como levantar, halar, empujar y cargar cargas pesadas, posturas forzadas, subir y bajar escaleras, flexión, extensión y rotación de columna vertebral. Llegándose a dicha conclusión derivada del informe de accidente de investigación realizada por INPSASEL, con una perdida de su capacidad para el trabajo con ciertas limitaciones del 25 %.

    LA RESPONSABILIDAD DE LA ACCIONADA: Se evidencia de los autos, que la demandada incumplió con los deberes de seguridad, al no dar formación, capacitación en materia de seguridad y s.l. al actor en especifico y exponerlo a los riesgos que implicaban ocupar los cargos ocupados, si no a partir del año 2.006, con excepción de una sola notificación el 03/05/2000.

    LA CONDUCTA DE LA VÍCTIMA: Del acervo probatorio se evidencia que el actor realizaba su labor como ayudante general y auxiliar de deposito; y se considera que no hay ningún indicio que indique ánimo del demandante en ocasionarse voluntariamente el daño, que haya tenido una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a originar la enfermedad ocupacional que padece.

    GRADO DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL RECLAMANTE: Respecto al trabajador, se evidencia a los autos, original de constancia de estudios emitida por control de estudios del Instituto Universitario de Tecnología Automotriz de fecha 12/03/2013 del cual se desprende que el actor esta registrado en dicho instituto en la especialidad de Administración Industrial Mención Almacenamiento y Distribución y cursa II semestre regular I-2013.

    CAPACIDAD ECONÓMICA DE LA EMPRESA: De las actas del proceso se evidencia la capacidad económica de la accionada, por cuanto de las copias certificadas del Informe de Investigación de la enfermedad ocupacional se evidencia que la empresa indica que cuenta con un total de 339 trabajadores, siendo una empresa con mediana suficiencia económica a los fines de la indemnización.

    EN CUANTO A LA EDAD DE LA VÍCTIMA: El actor tenía 47 años de edad, encontrándose en fase productiva.

    ATENUANTES A FAVOR DEL RESPONSABLE: Se observa que la accionada cumplió con la inscripción del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y el hecho que fue notificado solo el 03/05/2.000 sobre los riesgos a los que estaba expuesto.

    REFERENCIAS PECUNIARIAS PARA TASAR LA INDEMNIZACIÓN EN EL PRESENTE CASO: En orden a los razonamientos expuestos, visto el daño causado al accionante, el cual es considerado como irreversible, esto es, que no podrá volver al estado en que se encontraba antes de la enfermedad ocupacional, esta juzgadora estima prudencialmente a favor de la demandante, en virtud de la enfermedad que padece la actora y la discapacidad parcial y permanente con ciertas limitaciones, que le limitan parcialmente, con discapacidad del 25%.

    Ahora bien, la jurisprudencia patria, han señalado que pertenece a la discreción y p.d.J. la calificación, extensión y cuantía del daño moral, no siendo menos cierto que la jurisprudencia del Alto Tribunal, con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la cuantificación, y siendo que se determino la escala sufrimiento considera ésta sentenciadora la cuantificación de la indemnización por la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 20.000,00), considerando que esta ajustada en forma equitativa para el caso concreto. ASI SE DECLARA.

    Se ordena la corrección monetaria de la suma debida por Daño Moral conforme a sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de Noviembre de 2008, caso J.S. contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en la que se estableció, se l.c.:

    …esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral…

    En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales...

    En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…

    Fin de la cita.

    Se ordena excluir del cálculo de la corrección monetaria los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor y vacaciones judiciales, todo ello conforme a la jurisprudencia. ASÍ SE DECIDE.

    DE LAS SECUELAS.

    Reclama la parte actora, indemnización por secuelas o deformaciones de la enfermedad ocupacional, y que ya por la edad la patología podrá impedirle cualquier actividad de la vida diaria, por lo que solicita la cantidad de 1825 días por CIENTO ONCE MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 111.763,00). Que cuando hablan de las secuelas, va generando en el tiempo más complicaciones, que la enfermedad percibida por el trabajador en el puesto de trabajo y que esa enfermedad, genera discapacidad que se va creando y que si considera pertinente, actualmente tenemos el baremo, por lo que se puede ordenar revisar a INPSASEL ese baremo saldría más porque tiene otras proporciones.

    Aduciendo la parte accionada que no debe ningún monto por este concepto y que respecto a las secuelas, ese aspecto no fue enunciado ni por la parte actora en una apelación, quiere decir que se encuentra conforme, que no quedaron evidenciados los motivos de secuelas por lo que se tiene desestimado.

    Las secuelas conforme al articulo 71 de la LOPCYMAT define las secuelas, indicando que son aquellas provenientes de enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, que vulneren las facultades humanas, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador o de la trabajadora lesionado, se consideran equiparables, a los fines de la responsabilidad subjetiva del empleador o de la empleadora.

    La mencionada ley en su artículo 130 en su penúltimo parágrafo establece que cuando las secuelas o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esa Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

    Sien embrago en el caso de marras, dichas secuelas o deformaciones, no quedaron plenamente demostradas, en consecuencia mal puede hacerse acreedor el actor de dichas indemnizaciones, resultando improcedente. ASÍ SE DECIDE.

    DE LA INDEMNIZACIÓN ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 80 DE LA LOPCYMAT.

    Reclama la parte actora que, tiene discapacidad parcial permanente de un 25% por lo que le es aplicable el numeral 1 del artículo 80 de la LOPCYMAT correspondiente a 1825 días y a la cantidad de CIENTO ONCE MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 111.763,00) hay que aplicarle el 25% de discapacidad parcial permanente, lo cual arroja cantidad de VEINTISIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 27.940,75).

    La representación judicial de la parte accionada aduce que, respecto a la condenatoria de lo establecido en el articulo 80 de la LOPCYMAT que establece que al trabajador deberá indemnizarle un pago único de cinco salarios, y es una indemnización que le corresponde la tesorería nacional, social, no es una carga o indemnización que debe cancelar el patrono, que viola la juez el falso supuesto al ordenar cancelar dicho concepto, por interpretación errónea.

    El articulo 80 numeral 1 de la LOPCYMAT establece la definición y clasificación de la discapacidad parcial permanente, estableciendo que es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, genera en el trabajador o trabajadora una disminución parcial y definitiva menor del sesenta y siete (67%) por ciento de su capacidad física o intelectual para el trabajo causando prestaciones dinerarias en caso de disminución parcial y definitiva de hasta un veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual, la prestación correspondiente será de un pago único, pagadero en el territorio de la República, en moneda nacional, a la cual tienen derecho los trabajadores y trabajadoras desde el momento de iniciarse la relación de trabajo y que será igual al resultado de aplicar el porcentaje de discapacidad atribuido al caso, al valor de cinco (5) anualidades del último salario de referencia de cotización del trabajador o de la trabajadora.

    Con relación al artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, debe señalarse que siendo la misma una prestación dineraria se encuentra regulada por el artículo 78 eiusdem, el cual prevé, se l.c.:

    …Las prestaciones dinerarias del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo se corresponden a los daños que ocasionen las enfermedades ocupacionales o los accidentes de trabajo a una trabajadora o trabajador afiliado, los cuales se clasificarán de la siguiente manera:

    1. Discapacidad temporal.

    2. Discapacidad parcial permanente.

    3. Discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

    4. Discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad.

    5. Gran discapacidad.

    6. Muerte.

    Las prestaciones dinerarias establecidas en esta Sección serán canceladas por la Tesorería de Seguridad Social con cargo a los fondos del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, sin perjuicio de las prestaciones de atención médica integral, y de capacitación y reinserción laboral garantizados por este Régimen.

    Las prestaciones dinerarias establecidas en esta Sección se otorgarán a el trabajador o trabajadora, o a sus sobrevivientes, cualquiera sea el número de cotizaciones realizadas.

    Las pensiones serán incrementadas según la inflación registrada, tomando en consideración los estudios y valuaciones económico actuariales realizadas para tal efecto por el órgano rector del Sistema de Seguridad Social…

    Fin de la cita.

    Debe señalarse que la Tesorería de Seguridad Social aún no está en funcionamiento y por esta razón la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo contempla dentro de las disposiciones transitorias que hasta tanto no sea creada, los empleadores continuaran cotizando al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en las condiciones establecidas en la Ley del Seguro Social y en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, por lo que la creación de esta Tesorería determinara la fecha de culminación del proceso de transferencia de las competencias y de los recursos financieros.

    La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veintiséis (26) de febrero de 2.014 con ponencia del magistrado OCTAVIO SISCO RICCIARDI, caso CINDU DE VENEZUELA, S.A., en relación a articulo 80 de la LOPCYMAT, se señalo que, se l.c.:

    …Esta Sala verifica, que la Alzada declaró improcedente la indemnización prevista en el numeral 2 del artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por considerarla de carácter subjetivo, no obstante, la misma constituye una prestación dineraria que debe ser cancelada por la Tesorería de Seguridad Social, por lo que se hace necesario citar lo estipulado en la disposición transitoria quinta y en la disposición final segunda de la referida Ley, que disponen:

    Disposiciones Transitorias.

    Quinta.

    Hasta tanto sea creada la Tesorería de Seguridad Social, prevista en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, los empleadores y empleadoras continuarán cotizando al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en las condiciones establecidas en la Ley del Seguro Social y en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y los afiliados y afiliadas continuarán recibiendo las prestaciones previstas en esa Legislación.

    Disposiciones Finales.

    Segunda.

    La presente Ley comenzará a regir a partir de la publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, con excepción de las disposiciones relativas a las prestaciones dinerarias del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo establecidas en la Sección Primera, Capítulo Primero del Título VII de esta Ley, que entrarán en vigencia a partir de la puesta en funcionamiento de la Tesorería de Seguridad Social.

    De lo anterior se desprende que esta indemnización procede por responsabilidad objetiva y está a cargo de la Tesorería de Seguridad Social, la cual aún no está en funcionamiento, por tanto le corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y no al patrono, toda vez que quedó evidenciado en autos que el actor era beneficiario del seguro social obligatorio, por lo que esta Sala constata que la infracción detectada, no fue determinante en el dispositivo del fallo. En consecuencia, no procede la denuncia formulada. Así se decide…

    Fin de la cita.

    La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha diez (10) de abril de 2014, con ponencia de la Magistrada CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA, caso TECHO DURO S.A, en relación al mencionado artículo, establece que:

    …El citado artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, define en su encabezado la discapacidad parcial permanente para el trabajo como aquella contingencia, consecuencia de un accidente o enfermedad ocupacional, que genera en el trabajador o trabajadora una disminución parcial y definitiva menor del sesenta y siete (67%) por ciento de su capacidad física o intelectual para el trabajo y que da derecho al pago de prestaciones dinerarias que conforme al artículo 78 de la misma ley especial por parte de la Tesorería de Seguridad Social; mientras que el numeral 2° del mencionado artículo 80, establece el pago de una prestación dineraria de forma vitalicia, que se fijará aplicando el porcentaje de discapacidad en cada caso al último salario de referencia de cotización del trabajador o trabajadora.

    De lo expuesto se colige que ambas normas prevén para el mismo supuesto de hecho, discapacidad parcial permanente ocasionada por un accidente o enfermedad ocupacional, dos consecuencias jurídicas distintas; el artículo 80, numeral 2°, dispone el pago a cargo de la Tesorería Nacional de una prestación dineraria, que deberá ser calculada con base en el porcentaje de discapacidad sufrido por el trabajador; mientras que el artículo 130, numeral 4°, consagra el pago a una indemnización por parte del patrono, que será fijada dentro de los límites salariales allí indicados, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión.

    Como consecuencia de lo expuesto se concluye que el artículo 80, numeral 2°, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo no era aplicable para la resolución del presente caso, razón por la cual no incurrió el juez de la recurrida en la infracción de dicha norma por falta de aplicación ni en el error de interpretación del artículo 130, numeral 4°, eiusdem…

    Fin de la cita.

    Como es de apreciar, decisiones inclusive recientes, se señalo que la indemnización establecida en el articulo 80 de la LOPCYMAT, procede por responsabilidad objetiva y está a cargo de la Tesorería de Seguridad Social, la cual aún no está en funcionamiento, por lo que no le corresponde al patrono, no siendo aplicable para la resolución del presente caso, pues las indemnizaciones establecidas en el articulo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del trabajo, (LOPCYMAT) este Tribunal observa que el articulo 78 de la misma ley hace una clasificación de las prestaciones dinerarias del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud, derivada de los daños que ocasiona las enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo a un trabajador afiliado, todas las cuales según lo dispone el mismo articulo serán canceladas por la tesorería de Seguridad Social y Salud en el Trabajo; por lo tanto la indemnización solicitada, referida en el articulo 80 ejusdem forma parte de esta categoría, que corresponde su cumplimiento para el caso de llenar los extremos de ley, a la Tesorería de Seguridad Social y no a la demandada; resultando a todas luces improcedente en derecho la reclamación del actor por este concepto. ASÍ SE DECIDE.

    HONORARIOS PROFESIONALES.

    Reclama el actor la cantidad de 30% de honorarios profesionales por la cantidad de CIENTO SIETE MIL VEINTIOCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 107.028,47). Quien decide declara improcedente dicho concepto por cuanto los mismos están sujetos a retasa, aunado a que en el presente caso no existe vencimiento total. ASÍ SE DECIDE.

    DISPOSITIVO

    Este Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que me confiere la Ley declara, PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha veintinueve (29) de Abril de 2.014 y su aclaratoria de fecha ocho (08) de mayo de 2.014. SEGUNDO: SE MODIFICA la sentencia emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha veintinueve (29) de Abril de 2.014 y su aclaratoria de fecha ocho (08) de mayo de 2.014. En consecuencia, se condena a la empresa accionada a cancelar al actor, lo siguiente:

    DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA: La cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CINCO BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 44.705,2), por indemnización del articulo 130. numeral 5 de la LOPCYMAT. ASI SE DECIDE.

    Se ordena la corrección monetaria de la suma debida por indemnización de la LOPCYMAT, conforme a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de Noviembre de 2008, caso J.S. contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en la que se estableció, se l.c.:

    …esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral…

    En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales...

    En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

    Fin de la cita.

    Se ordena excluir del cálculo de la corrección monetaria los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor y vacaciones judiciales, todo ello conforme a la jurisprudencia. ASÍ SE DECIDE.

    DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA: La cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 20.000,00), considerando que esta ajustada en forma equitativa para el caso concreto por daño moral. ASI SE DECLARA.

    Se ordena la corrección monetaria de la suma debida por Daño Moral conforme a sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de Noviembre de 2008, caso J.S. contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en la que se estableció, se l.c.:

    …esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral…

    En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales...

    En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…

    Fin de la cita.

    Se ordena excluir del cálculo de la corrección monetaria los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor y vacaciones judiciales, todo ello conforme a la jurisprudencia. ASÍ SE DECIDE.

    CONCEPTOS IMPROCEDENTES:

    DE LAS SECUELAS: Se declara improcedente en derecho la reclamación del actor por este concepto (secuelas). ASÍ SE DECIDE.

    DE LA INDEMNIZACIÓN ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 80 DE LA LOPCYMAT: Se declara improcedente en derecho la reclamación del actor por este concepto (indemnización Art. 80 LOPCYMAT). ASÍ SE DECIDE.

    HONORARIOS PROFESIONALES: Se declara improcedente en derecho la reclamación del actor por este concepto (honorarios profesionales). ASÍ SE DECIDE.

    Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo.

    Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia de

    conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los diecisiete (17) días del mes de Marzo del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

    ABG Y.S.D.F.

    LA JUEZ TEMPORAL

    ABG. MAYELA DÌAZ VÈLIZ.

    LA SECRETARIA

    En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión, siendo las 2:30 P.m.

    ABG. MAYELA DÌAZ VÈLIZ.

    LA SECRETARIA

    YSDF/VJPM/md/ysdf

    GP02-R-2014-000176.

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