Decisión de Juzgado Superior Civil y Mercantil de Monagas, de 22 de Julio de 2008

Republica Bolivariana de Venezuela

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección Niño y el Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

198° y 149°

A los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se establece que en el presente juicio intervienen como partes y apoderados las siguientes personas:

DEMANDANTE: F.A.B.E., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V.- 3.624.719, domiciliado en la población de Punta de Mata, Municipio E.Z.d.E.M..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: J.R. Y M.V., Abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 69.402 y 121.067, de este domicilio respectivamente.

DEMANDADA: SUHAID M.B.C., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V.-13.409.427, domiciliada en el Municipio S.B.d. estado Monagas.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: T.P.D.R., en su carácter de Defensora Pública Segunda de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

MOTIVO: PRIVACION DE GUARDA Y CUSTODIA.

EXP.008737

Las actuaciones que conforman el presente expediente, fueron remitidas a este Tribunal Superior, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio J.R., Actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en la presente causa que por Privación de Guarda y Custodia, intentara en contra de la ciudadana SUHAID M.B.C., supra identificada. Dicha Apelación es interpuesta contra la sentencia definitiva de fecha 24 de Abril del 2008 la cual declaró Sin Lugar, la presente demanda y por consiguiente dejó ratificada el ejercicio de la Guarda y Custodia de las niñas -------------, ----------------y ------------ a su madre, quien es la parte demandada en la presente causa.

Por los razonamientos descritos, la parte accionante ejerce el presente recurso de apelación, motivo por el cual conoce este Tribunal de Alzada.

En fecha Quince (15) de Mayo de dos mil Ocho (15-05-2008), este Tribunal le dio entrada y el curso legal correspondiente, al expediente emanado del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescentes de esta Circunscripción Judicial del Estado Monagas, contentivo del presente Juicio de Privación de Guarda y Custodia, signado con el No. 008737 de la nomenclatura interna de este Tribunal. Fijándose el lapso de Diez (10) días para dictar Sentencia, la cual este Tribunal hace en base a las siguientes consideraciones:

P R I M E R A

La parte demandante expuso en su libelo de demanda los alegatos que continuación se expresan:

• Que a en atención al contenido del artículo 359 de la ley orgánica de Protección del Niño y del Adolescente del estado Venezolano, acudió a ese Tribunal con el fin de demandar por guarda y custodia a la ciudadana Suhaid M.B.C., debidamente identificada a favor de sus hijas -------------------- y ------------.

• Señaló que durante la unión concubinaria que sostuvo con la prenombrada ciudadana procrearon las tres niñas supra citadas, y en este sentido agrega que su concubina ha venido presentando una serie de diferencias personales que originaron la separación de la relación que los unía, pues en virtud de la conducta optada por la ciudadana antes nombrada, se vio en la necesidad de abandonar el hogar, debido a las grandes discusiones que siempre mantenían en casa la presencia de las menores; todo motivado por la falta de atención que ella como madre no le da a las niñas.

• Que con relación a tal situación es que acude ante esa autoridad en materia de Protección de los derechos del Niño y Adolescentes con la finalidad de velar por la seguridad de las referidas niñas, tal y como lo expresa los artículos 7,8,25 y 27 de la Ley Orgánica para la Protección de los derechos del Niño y del Adolescente, articulación que expresa la responsabilidad de cada uno de los progenitores, pues , norma ésta que la madre de las niñas ha venido violando en forma constante y ante toda la L.P. el derecho que la consagra la Ley a las menores mas de esta forma también ha venido causándole daños inminentes a sus hijas con el solo hecho de dejarlas solas en la casa y a la orden de otra menor de 10 años de edad la cual es un representante mientras que ella sale a la iglesia a rezar con su nuevo compañero, y regresa a la 1:00 de la mañana en un estado de ebriedad insoportable y despierta a las niñas de una manera salvaje, utilizando golpes, correas o cualquier otro instrumento para maltratarlas; sin respetar el sueño de las pequeñas inocentes.

• En el colegio, las niñas han bajado sus calificaciones debido a la falta de orientación que requieren las mismas. Esto a formado grandes desavenencia en la familia y en conjunto con las demás actuaciones de la progenitora lo conllevaron a tomar la decisión de alejarse del hogar, pero en vista que sus hijas son las únicas victimas de dicha separación, es por lo que le pide al Tribunal de la causa se sirva en interrogar a las menores; y a sus respectivas maestras para que den fe que las niñas muy poco asisten a clase. También solicita al referido Juzgado se sirva a interrogar a los testigos que presente en el lapso convenido así como al igual que otras pruebas que sean contundentes al caso.

• Con el objeto de cumplir con lo establecido en nuestra legislación Venezolana, en la conducta de la ciudadana Suhaid M.B.C., es por lo que invoca el artículo 358 de la Ley Orgánica para la protección de los derechos del niño y del adolescente, mas a aunado a ello trae a colación el articulo 264 y 265 del Código Civil Venezolano Vigente, quien para los efectos legales establece el grado de responsabilidad que debe tener cada progenitor e inclusive el grado de responsabilidad que debe tener cada progenitor e inclusive el grado de responsabilidad penal que tiene si no la cumpliere como un Buen Pater Familiae; con estos elementos y otros que después consignara es que solicita de forma legal la Guarda y Custodia de sus hijas….

Cabe destacar que en el presente procedimiento en fecha 13 de Marzo del 2006, le fue practicada por el Juzgado de la causa una entrevista a las niñas: ------------, de 11 años de edad, ------------- de 07 años de edad y ------------, de 08 años de edad, domiciliadas en la 3era calle, casa Nº 08, urbanización la Esmeralda, a los fines de ser oídas de conformidad con lo establecido en el art. 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en virtud de que existe un expediente Nº 12.258 de la nomenclatura interna de ese Tribunal correspondiente al presente procedimiento de Privación de Guarda y custodia quienes a tales efecto expusieron: “Que ellas viven con su mama y no sabían donde vive el papá, que él las busca para Salir a comprar la comida y también de paseo pocas veces, las saca a recrearse, que su papa siempre le pegaba a su mamá supuestamente se dice que estaba drogado, le puso un vidrio en la cara para cortarla y no lo hizo que una de las hermanitas se dio cuenta cuando lo hacia y ella le dijo que no peleara y el le respondió que solo estaba jugando con ella, el cuando llegaba borracho discutía con su mamá, expresaron su deseo de quedarse con su madre, insistieron en el hecho de no saber donde vive el padre, y por ultimo señalaron que lo malo era que su papa le pegaba a su mamá, así como que dicho progenitor le compraba zapatos, ropa, uniforme.”

En este orden de idea es de señalar el informe practicado en el hogar de la ciudadana: ----------------, ubicado en la Manzana G-08, primera etapa, urbanización la Esmeralda, en la localidad Punta de Mata; realizado por la Lic. Norys Roca, en su carácter de trabajadora social adscrita al grupo multidisciplinario en el cual expuso:

• Omisis… Perfil Psicosocial: Manifestó la entrevistada que convivió cinco años felices con su concubino y con el procreó a las niñas debidamente identificadas, que al él nunca le gustó que ella trabajara en la calle, pero hace ocho meses que ha sido victima de maltratos verbales y físicos exagerados específicamente estando bajo los efectos del licor lo que permitió denunciarlos en reiteradas oportunidades por las constantes amenazas que recibió y últimamente lo hacían entre los dos, él tomo una actitud maltratadora con la niña ---------------- por tratarse de que no es hija de el lo que motivó afectarle en el colegio, su concubina lo consideró un psicópata por todas sus actitudes raras que hacia y luego pedía perdón como que no hubiese pasado nada, le agregaba firmar todos los maltratos que le hizo y luego llamaba a una persona que supuestamente era su abogada para luego informarle de lo ocurrido, tuvieron evaluaciones psicológicas pero ella decidió separarse de él cosa que éste no acepta, vivía sobresaltada, pendiente porque continuaban las amenazas de muerte, el dejo de mantenerlas económicamente rompiéndose la comunicación entre el grupo familiar, que los vecinos más cercanos no lo desean en la urbanización. Posteriormente ella recibía ayuda económica a través de su padrastro, fue propietaria de un vehiculo el cual fue vendido por su pareja al igual que la casa donde habitan, también él la vendió a unas hijas de su primer matrimonio que habitan en la ciudad de Margarita, que ella tuvo que negociar por la vivienda recuperándola nuevamente y es donde habita actualmente con sus hijas, el desalmo una nevera y se desconoce el porque lo hizo dejándola sin servicio. Actualmente ha tenido comunicación con sus hijas, las llama y sale con ellas hacer la compra de la comida que es traída a la casa, nunca les había comprado tarjetas para el celular y ahora lo ha hecho cosa que le extraña muchísimo, les ha comprado zapatos ya que tuvo mucho tiempo sin comprarle, canceló el recibo de la electricidad motivado a un corte por durante cinco días, le compro la comida al perro, y ahora visita todos los días a sus hijas cosa que desde la separación no lo tomaba en cuenta, no le daba nada a sus hijas. Además ella piensa que tal vez se vaya para la casa de su familia, en caracas cuando termine el año escolar o decida alquilar una habitación para ayudarse económicamente.

• Perfil Socioeconómico: Aproximadamente calcula que los gastos de la comida son de 150.000 Bs. o menos de esa cantidad con solo eso se mantiene económicamente.

• Perfil Fisicoambiental: La vivienda es propia de ella, la cual consta de dos dormitorios, un baño, sala, cocina-comedor, y su construcción es de techo de machambrado, piso de cerámica, paredes de bloques, posee los servicios del agua, electricidad, vigilancia, el cual mantiene una deuda de 1.000.000 de Bs. por cancelar el condominio, la construcción de la casa se encuentra paralizada.

• Conclusión: se pudo observar durante la entrevista unas fotos contentivas que justifican los maltratos físicos que le propino su pareja mientras convivió con el, cicatrices dejadas por heridas, hematomas y sangramientos en la parte del rostro, también las constantes boletas de citaciones por los maltratos los cuales nunca acudió, por eso dijo “aquí no hay justicia, nadie hace nada, aquí me hecho la guapa porque el quiere quitarme la casa” el ciudadano habita en otra residencia…

En este sentido es de mencionar que la parte demandante solicita que se realice nuevamente el informe social a los hogares de ambas partes en virtud de que la parte demandada cambio su domicilio, en base a lo expuesto se realizó el mismo en fecha 27 de noviembre de 2006, el mismo fue practicado en los inmuebles ubicados en la calle de Maturín entre Bolívar y Miranda, S.B., y Urb. 5 de Julio, casa Nº 169, Punta de Mata Municipio E.Z., donde residen los ciudadanos: Suhaid Borges y F.A.B. respectivamente progenitores de las niñas ------------- y ------------------ de 9, 8, 5 años de edad, el mismo fue llevado acabo por la Trabajadora Social del Juzgado de Protección del Niño y del adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Lic. Aracelys Molinett del cual se evidencia de su contenido lo siguiente: “Omisis…Que las niñas son llevadas al colegio por la madre y las busca igualmente, viajando desde S.B. hasta Punta de Mata.

 Aspecto Psicosocial: Mediante la entrevista sostenida con la señora suhaid se conoció que mantuvo una relación concubinaria con el señor F.B. alrededor de 11 años, dicha relación comenzó a presentar desavenencias, pues en estado de ebriedad siempre la estaba maltratando regularmente de noche cuando llegaba desde Enero del año 2005 decidió separarse de su pareja por tantos maltratos que ha recibido de él, pero fue en septiembre del mismo alo que lo saco de la casa porque los maltratos fueron mayores al extremo de tener que haber sido internada en la clínica (Policlínica), entre otras cosas le fracturó la nariz, desde esa fecha desatendió a sus hijas, no las buscaba ni les pasaba manutención, hasta que en Mayo del 2006 llegó con un mercado y en el mes de Junio del mismo año llegó con un Tribunal Ejecutor y la sacaron de la casa con sus hijas, supuestamente por un embargo que tenía el señor con la casa, la señora con sus hijas se fue a la casa de su progenitora en la calle M.d.S.B. y luego consiguió la casa donde vive actualmente alquilada donde ya tiene tres meses viviendo . la señora manifestó que en el año 2003, hubo una separación y el señor también le introdujo una privación, siendo esta la segunda vez que la demanda, ella considera que es una medida de presión que ejerce el señor con la finalidad de que ella vuelva a su lado, pero considera que han sido demasiados maltratos de parte del señor hacia ella, por ello lo ha citado por diferentes organismos como el C.d.P., PTJ, Policía del Estado Monagas, y sus hijas sean visto afectadas psicológicamente por el trato del señor hacia ella y por el desalojo que le hicieran a su hogar porque estaban acostumbradas a vivir cómodamente, habían bajado sus calificaciones y no querían asistir a la escuela pero que ya han mejorado pero muy negativas a querer compartir con el padre por esa razón la señora no las obliga, ella esperara la decisión de la Juez con respecto a sus hijas. Omisis….

 Conclusiones: Con el presente informe se observa que la señora reside en una vivienda que se encuentra limitada en el espacio físico, con el trabajo que tiene actualmente la señora buscara una casa con mejores condiciones de habitabilidad, pues sus hijas lo requieren por las costumbres que tenían de vivir cómodamente, económicamente no tiene apoyo del padre de sus hijas siendo ellas exclusivamente la que se encarga de todas las necesidades de las niñas, entre las referidas niñas y el padre no hay contacto desde la fecha del desalojo, ante eso la señora manifiesta que las niñas están renuentes a compartir con él. Por ello es importante conocer la opinión de las niñas al respecto y que sean trasladadas al tribunal así como también practicarle la evaluación psicológica correspondiente.

Ahora bien en cuanto el Informe social practicado en el hogar del ciudadano F.A.B.E. se observó:

 Área Psicosocial: Se pudo conocer de la entrevista al ciudadano F.B. que convivió con su cónyuge durante 10 años, procrearon tres niñas: --------- y ---------- y en el pasado del tiempo todo fue cambiando su relación como pareja por desavenencias causándole problemas personales como la destitución de su cargo y maltratos psicológicos a sus hijas por los reiterados maltratos que surgían entre ambos. Refirió éste que el cuidado de la madre le implanta a las niñas no es el mas adecuado porque ella las maltratas, de carácter fuerte, las amenazan para que no traten ni vean al padre, no le gusta el trato y cuido que la madre le implanta a las niñas no es el mas adecuado porque ellas las maltrata, es de carácter fuerte, las amenazan para que no traten ni vean al padre, ni le gusta el trato y cuido que ella le da a sus hijas, ya hacen tres años que el padre no las ve y el ha planteado esa situación en el Tribunal y no le han posibilitado su deseo, también le origino la destitución de su trabajo. Relató que aproximadamente la niña -------- padece del contagio del Beso, y el a querido que la niña sea tratada por los médicos de PDVSA donde ella tiene sus beneficios médicos particulares pero la madre no lo acepta. Manifestó su voluntad de querer ayudar a sus hijas a educarlas, en su cuido personal, darle protección como lo hacia anteriormente….

 Conclusiones: Se puede concluir que el ciudadano: F.B., solicita tener comunicación con sus hijas, compartir, pernoctar los fines de semana, mencionando en que la progenitora no acepta mantener una comunicación familiar entre padre e hijas por lo tanto él solicita una convivencia familiar. Se pudo observar que entre las dos habitaciones, actualmente cuenta con solo tres camas individuales, y el número del grupo familiar seria más numeroso con las presencias de las niñas, lo que dificultaría el buen descanso y dormir en cuanto al querer y dormir en cuanto al querer pernoctar también. Consideró el entrevistado que el pago de la obligación de Manutención es elevado por tener un embargo de 800 Bs. Y los demás gastos particulares de 700 Bs. f. mas 200 Bs. f. mensuales. En cuanto al cumplimiento de la convivencia familiar no se esta cumpliendo y se sugiere la oportunidad de visitar a la psiquiatra a la fecha correspondiente del 18 de Marzo del presente año, y evaluar los contornos del no cumplimiento de las visitas pese a que no se le puede perturbar el derecho del niño a mantener relación y contacto directo con su progenitor.

Posteriormente se observa de las evaluaciones realizadas por la Dra. A.C. psiquiatra adscrita al equipo Multidisciplinario dentro de las conclusiones se explanan las siguientes:

 Evaluación psiquiatra realizada al ciudadano F.B.: Dentro de las observaciones se tiene que el referido ciudadano es una persona emprendedora, deportista, persistente, temperamental, impulsivo, puede perder objetividad en sus apreciaciones, Luce preocupado por sus hijas, molesto con su ex pareja, es una relación irreconciliable. Como padre mantiene interés por el bienestar de sus hijas aunque las niñas lo perciben distante. Hasta el momento de dicha entrevista, predominó una actitud intransigente y resentida hacia su ex pareja lo cual no favorece el imago paterno ante sus hijas. Situación esta que desmejora la calidad de vida de las mismas. Se sugiere seguimiento y orientación para el grupo familiar así como visita social de control en el domicilio de las niñas.

 Evaluación psiquiátrica de las niñas --------de 06 años de edad, ----------- de 09 años, Neria de 10 años y ------------ de 12años: De las observaciones se infiere que emocionalmente las niñas poseen en la actualidad un compromiso afectivo acorde al desarrollo psico-evolutivo de cada una de ellas. Se considera que las condiciones de separación de los padres ha desmejorado la calidad de vida de las niñas. Emocionalmente aceptan que sus padres no pueden seguir juntos; la convivencia con la progenitora hasta el momento de la presente entrevista, impresiona ser afectuosa, armoniosa, firme, disciplinada con objetivos y metas definidas que favorecen el sano desarrollo psicosocial de sus hijas.

 Evaluación psiquiátrica de la ciudadana Suhaid M.B.C.: En cuanto a las observaciones realizadas se infiere que la señalada ciudadana es hija única de la primera relación de sus padres actualmente separados y con quien mantiene relación de afecto. Actualmente vive en la población de S.B. (Monagas) cerca de su mama quien le brinda ayuda con la atención de sus cuatro hijas. Antecedentes de crianza materna, rígida. Imago paterna poco consistente pero afectuosa. Impresiona altiva, explosiva, exigente, dominante y retadora. Debe mejorar su carácter, persistente, su relación de pareja cursó con violencia, desacuerdos, descalificaciones. El vínculo con sus cuatro hijas impresiona exigente, consistente y afectuoso. Luce angustiada por cubrir gastos económicos, la calidad de vida que llevaban ha desmejorado posterior a la separación. No obstante las hijas mantienen la motivación por los estudios, incursionan en la música y se destacan por sus talentos. Les mantiene una disciplina mientras va a los diferentes trabajos. No se aprecia en la actualidad trastornos psicopatológicos que le impida continuar ejerciendo su rol materno.

Una vez plasmado cada uno de los hechos que anteceden, es de mencionar una síntesis del contenido de la sentencia recurrida de fecha 24 de Abril de 2008 en la cual se estableció el siguiente pronunciamiento:

Omisis… Los criterios de atribución de la guarda de los hijos producto del Divorcio o separación de los padres no pueden ser atendidos únicamente a un criterio unipersonal, ya que para nuestra legislación la guarda y custodia tiene un contenido de asistencia, vigilancia y corrección de los hijos que debe ser ejercida por la persona que mantengan el contacto directo y personal con el niño y/o adolescente en forma diaria, pero con asistencia del progenitor que no la detente, derivado del ejercicio de la p.p.. En las conclusiones contenidas en el informe psiquiátrico realizado por la psiquíatra adscrita al equipo multidisciplinario, Dra. A.C., se observa que no existen indicadores en la madre para que no pueda ejercer la custodia de sus hijas. De la misma manera, la evaluación de las niñas ---------- y de la adolescente -----------, reflejan los hechos sucedidos como violencia intrafamiliar, lo cual las asusta, así como los sentimientos de resentimiento hacia el padre por haberlas desalojado de la casa que les servia de hogar, por lo que la separación de los progenitores desmejoró las condiciones de vida de las hijas, pero aceptan que sus padres no pueden vivir juntos. En relación a la actitud de la madre para con ellas no demuestran ni en el informe psiquiátrico ni en sus audiciones, que expresen maltratos de la madre, si reconocen que existe disciplina parental y exigencia en los estudios y en las actividades que realizan en la orquesta juvenil como actividad extracurricular, desean seguir viviendo con su madre y no rechazan la visita de su padre. En este orden en el informe psiquiátrico al padre se le reconoce su preocupación por sus hijas, persistiendo la molestia con la madre predominando una actitud intransigente y resentida lo cual no favorece su rol paterno por lo que se sugiere seguimiento y orientación familiar. Dentro del ambiente de hogar de cada uno de los progenitores se observa que el padre sigue viviendo en el inmueble que era el hogar para su pareja y sus hijas, mientras que estas con su madre al ser desalojadas han tenido que ir a vivir en un inmueble arrendado que consta de un pequeño espacio que sirve de sala y cocina y otra área de dormitorio y si bien es cierto que el lugar que sirve de residencia a las niñas no representa peligró alguno, si constituye un gran cambio al hogar al que estaban acostumbradas. Lo que se observa a todo lo largo del procedimiento han sido las relaciones disfuncionales de los progenitores, así como la incorporación al proceso escritos y diligencias en la que el padre descalifica a la madre con cualquier argumento por lo cual toda una serie de documentales consignadas fuera de su oportunidad legal, no entra este Tribunal a valorarlas, al igual que el escrito de contestación presentado por la madre de manera extemporánea. Aprovecha este sentenciador la oportunidad para hacer del conocimiento de las partes que ambos progenitores están en el ejercicio de la p.p., lo que comprende a tenor de lo dispuestos en el artículo 347 de la LOPNA como el conjunto de deberes y derechos de los padres con relación a los hijos que no hayan alcanzado la mayoría de edad, y por lo tanto comprende la guarda, la representación y la administración de los bienes de los hijos. El instrumento legal de arriba enunciado y nuestra normativa interna le da preeminencia al ejercicio de la coparentalidad y en la cual ambos progenitores deben hacer el ejercicio de los derechos que le confiere la Ley sobre sus hijos de manera responsable y con madurez, mas aun cuando no existe una convivencia dada a la separación de estos. Por tales razones se declara la presente demanda Sin Lugar y en consecuencia se ratifica el ejercicio de la Guarda y Custodia de las niñas: ------------, --------------, ------------- por parte de su madre ya identificada

S E G U N D A

La parte recurrente en su oportunidad para formalizar el presente recurso de apelación realizó la misma en los siguientes términos:

 Omisis…cursó por ante el Tribunal de Protección de Niños y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas un juicio de Guarda y Custodia, hoy día responsabilidad de crianza, identificado con la nomenclatura interna de Nº 12.258,donde la parte demandada se dio por citada, el 25 de enero del año 2007 en la causa ya señalada, con la asistencia de una Funcionaria de la Defensoria del Niño y del Adolescente del estado Monagas, mas no contestó la demanda, de igual manera tampoco promovió prueba ni evacuo prueba alguna que le favoreciere en la mencionada causa.

 En virtud del hecho, posteriormente vencidos los lapsos de contestación de demanda, promoción y evacuación de pruebas que refiere la Ley, es cuando la parte demandada hace acto de presencia por segunda vez el día 4 de Julio del año 2007, con una Defensora de Protección de los Derechos y Deberes del Niño y del Adolescente del estado Monagas, y consigna escrito de contestación de demanda y el Tribunal acuerda agregarlos a los autos mas su apreciación será valorada en la definitiva, con motivo a ese Auto, se le hizo saber a la ciudadana Juez que el referido escrito es extemporáneo, y el Tribunal no dio respuesta alguna mas se le pidió que se pronunciara al respecto, todo debido a lo establecido en el articulo 362 del Código de Procedimiento Civil en atención a este pedimento el Tribunal alego que ese juzgado para poder distar sentencia se tenia que practicar la evaluación psicológica al grupo familiar, pues no obstante a eso se les remitió a la psicólogo de ese Juzgado quien mediante estudio técnico arrojo como resultado una familia estable, pero un poco complicada en cuanto a la relación de parejas, al demandante lo califico como un poco agresivo y a la demandada un á.d.c..

 Posteriormente el demandante a petición de parte interesada le solicita a ese Tribunal una audiencia a la ciudadana Juez en presencia de la demandada. Auto este que nunca estuvo a la vista del demandado, porque cada vez que se solicitaba el expediente, el mismo estaba en el despacho de la ciudadana Juez de la sala 2, y que no podía salir del despacho porque el mismo estaba para Sentencia. Ahora bien ciudadano Juez es el caso, que el prenombrado expediente estuvo mas escondido, que a la vista del demandante, supone que dicha jugarreta fue utilizada con la finalidad de hacer fallar a la parte actuante y como en efecto, así ocurrió con una solicitud que se hizo el actuante el cual no obtuvo acceso a tiempo al expediente y perdió el acto porque ese Tribunal mal ha aplicado una norma interna, que desmejora el principio de celeridad procesal, así como es: Los expedientes que están en el despacho para sentencia no se pueden facilitar.

 En atención a esta situación tiene a bien en pedir a este tribunal de alzada, se sirva en revocar la Sentencia del Tribunal Aquó y hacer valer el contenido del articulo 362 del Código de Procedimiento Civil, mas solicita que se obvie el contenido del Articulo 522 y 521 de la ley Orgánica de Protección de los Derechos del Niño y del Adolescente, por cuanto que el día 25 de Marzo del año 2008 se le solicito a la Juez de la causa, una audiencia en presencia de la parte demandada y no un convenimiento, pues mal pudo la ciudadana Juez de la causa, considerar el Desistimiento de parte actuante en el proceso, por cuanto que cada vez que éste pedía el expediente, nunca se lo prestaban a tiempo, mas sin embargo, la defensora de los derechos del niño y adolescente lo pedía y a ella se lo prestaban sin ponerle traba de ninguna naturaleza.

 En la referida sentencia, la Juez de la causa, no se pronunció en lo que respecta a la Confesión Ficta, que refiere el articulo 362 del Código de Procedimiento Civil. Solo se limito hacer referencia a un desistimiento por parte del demandante, en controversia con el Tribunal Aquó, tiene a bien en hacerle saber a este tribunal de alzada que existe una franca violación al debido proceso en la presente causa por parte de ese Juzgado Aquó, porque en ningún momento la Juez del Tribunal de Protección tomo en cuenta el contenido del articulo precitado, por dicha razón es que pide a este a este Tribunal de Alzada deje sin efecto la sentencia antes descrita y declare Con Lugar la violación al debido proceso y la Confesión Ficta de la parte demandada…

Dado los hechos que anteceden este Sentenciador observa que el punto a dilucidar por ante este esta Segunda Instancia es la procedencia o no de la presente demanda de privación de Guarda y Custodia, resolviendo como punto previo la solicitud de la parte recurrente de declarar la Confesión Ficta en dicha causa.

PUNTO PREVIO

Concepto de confesión ficta: Es un “Acto jurídico consistente en admitir como cierto, expresa o tácitamente, dentro o fuera del juicio un hecho cuyas consecuencias de derecho son perjudiciales para aquel que formula la declaración”. Se le considera como una presunción de confesión recaída sobre los hechos narrados en el libelo, mas no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la ley deben aplicarse a los hechos establecidos, es pues, una presunción iuris tantum.

El articulo 362 del Código de Procedimiento Civil establece: “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca…”. Es deber del juzgador examinar si la petición del demandante resulta o no contraria a derecho, ya que no puede declararse con lugar la demanda, ni acordarse lo pedido por la parte actora, aunque se tengan por admitidos los hechos en virtud de la confesión ficta cuando la petición resulta contraria a derecho, es decir de acuerdo a la jurisprudencia que la misma no este prohibida por la ley.

Por otra parte, respecto a la confesión ficta, el Jurista Patrio A.R.R., en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, sostiene:

...La facultad que concede la ley al confeso, de probar algo que le favorezca, es un beneficio legal, otorgado al demandado en atención a la gravedad de la situación procesal en que se encuentra, afectado por una presunción juris tantum de confesión de los hechos de la demanda. Es de principio, que los beneficios han de interpretarse no en forma restrictiva sino amplia, por lo cual, la carga de desvirtuar la presunción de confesión mediante la prueba de algo que le favorezca, debe entenderse en sentido amplio y no restringido...(omissis)...Ante un beneficio legal tan claro y tan amplio, que concede la ley al demandado confeso para probar algo que le favorezca, resulta monstruoso –como lo dice tan enérgicamente Feo- que entre nosotros, la sola declaratoria de inasistencia a la contestación y de confesión ficta, tenga de hecho el efecto de una sentencia definitiva de rebeldía, sin admitir la prueba que favorece al demandado, que la norma excepcional le permite aportar...

(Paginas 139 y 140)

Comporta examinar, si la supuesta confesión ficta en que incurrió la parte demandada, se encuentra desvirtuada por algún medio probatorio que se haya aportado durante el proceso; al respecto, observa el quien aquí decide que si bien es cierto que la parte actora no dio contestación a la demanda en el lapso correspondiente motivo por el cual se tiene como no realizada, por ser esta extemporánea por tardía y tampoco promovió prueba no es menos cierto que de auto se desprende que existen elementos de convicción los cuales le favorecen a dicha parte y que serán enunciados y valorados posteriormente a lo largo del respectivo fallo, adminiculado a lo antes señalado; es de aclarar que por ser el presente procedimiento de Guarda y Custodia una materia especial, de Orden Público debiéndose resguardar el interés superior del Niño el cual representa un principio de interpretación y aplicación de la Ley, siendo este de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes dirigido asegurar el desarrollo integral de éstos , así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, tomando en consideración tal y como se indico precedentemente que de autos emergen elementos probatorios que favorecen a la parte accionada los cuales surgieron durante la secuela del juicio resulta forzoso para este sentenciador decretar la Confesión Ficta en el caso bajo estudio, motivo por el cual la misma se declara Improcedente. Y así se decide.-

Ahora bien resuelto como ha quedado el punto anterior este Tribunal de alzada pasa a pronunciarse sobre el fondo de la de la controversia es decir la procedencia o no de la presente demanda al respecto expone:

Establece la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su artículo 358 que la Guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental…” Así mismo, la ley en comento en su artículo 348 señala que la P.P. comprende la Guarda de los hijos sometidos a ella, es decir; que es a ambos progenitores a quienes les corresponde el ejercicio de la misma, en principio son ellos quienes tienen la gran responsabilidad de cuidarlos, orientarlos, alimentarlos, educarlos y velar por el desarrollo integral de los mismos. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y por tanto faculta para decidir acerca del lugar de residencia o habitación de éstos. Resalta esta disposición el carácter personal de la Guarda al considerar que se exige para su ejercicio, el contacto directo con el hijo, es decir; sería inconcebible en principio que se delegara en otras personas. En este mismo orden, la Doctora G.M. en su obra Instituciones Familiares en la Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente, página 197 establece: “El juicio de privación de guarda se encuentra esencialmente dirigido a obtener, por parte del actor, la guarda de un niño; la pretensión está dirigida normalmente contra quien se desempeñe como actual guardador”. ----------------------- El articulo 359 la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece: “En el ejercicio de la guarda, el padre y la madre que ejerzan la p.p. tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido, en caso de existir desacuerdo acerca de la decisión que corresponda a uno de los aspectos del contenido de la guarda, cualquiera de los padres puede acudir ante el juez de la sala de juicio, quien, previo intento de conciliación, después de oír ambas parte y al hijo, decidirá el punto controvertido…”

En el caso de autos el padre plantea la necesidad de privar a la madre de la Guarda sobre sus hijas por cuanto ella maltrataba a las referidas niñas, tenía una conducta agresiva, desinteresada, descuidada y lo que persigue el progenitor ciudadano f.A.B.e. es que sus hijas alcance un desarrollo integral y pleno, en un ambiente sano y adecuado.

En este orden de idea este Tribunal pasa a valorar las pruebas aportadas por la parte accionante durante el lapso probatorio dentro de las cuales se señalan:

1. Auto de citación de la parte demandada al momento de solicitar las copias simples de todo el expediente…así como también hace valer la negativa de la parte demandada al no contestar la demanda. Este sentenciador no le otorga valor probatorio a la misma por cuanto no constituye medio de prueba alguno, tomando en cuenta que ha sido reiterado el criterio jurisprudencial que los meritos favorables que emergen de los autos tales como: el auto de citación y el hecho de que la parte demandada no dio contestación a la presente demanda, no representan medio de prueba alguno sino la obligación del Tribunal de a.t.y.c.u. de las circunstancias que se presenten durante la litis así como también las pruebas aportadas al proceso. Y así se declara.-

2. El nuevo libro Kama-Sutra Ilustrado y Tres Cinta Cassette. Este operador de justicia desestima dichas pruebas por cuanto las mismas no se evidencian en actas Procesales, no constando de autos la información requerida, por lo que respecto a esta probanza el Tribunal no tiene materia alguna que a.Y.a.s.d.-

3. Copia Simple de Informe médico donde revela el problema de inmadurez de Ritmos Cerebrales es decir: Conducta Anormal. Este Juzgador desestima la presente prueba por cuanto la misma no representa elemento de convicción alguno para la determinación del presente litigio. Y así se declara.-

4. Informe social que práctico ese Tribunal de la causa en la casa donde habitan la demandada, donde expresa que el padre de las niñas en cuestión si le da la alimentación a sus hijas. En cuanto a la referida prueba este Tribunal la valora por cuanto considera que si bien es cierto que la misma no es un medio de prueba promovido por las partes sino un elemento de convicción a considerar por el juez el cual tiene la finalidad de ilustrar al mismo al momento de sentenciar y en este sentido al ser practicada por personas especializadas en la materia le merecen fe a esta alzada solo en cuanto puedan favorecer a cualquiera de las partes en razón de la comunidad de la prueba. Y así se declara

5. Parte de la vestimenta (ropa intima) que utilizo la demandada en varias oportunidades para atender a los vigilantes de la urbanización donde vivía. En relación a dicha prueba este Tribunal no tiene materia alguna que analizar por cuanto la misma no consta en autos. Y así se declara

6. Dos Cartas (misivas) de las niñas…. Con respecto a estas pruebas este Tribunal no le otorga valor probatorio por cuanto el contenido de las mismas no representan a criterio de este Juzgador elemento de convicción para esclarecer los hechos ventilados en la presente causa. Y así se declara

7. Facturas de una cama tipo litera. Este tribunal desestima la prueba por cuanto la misma no constituye elemento probatorio que haga presumir o demuestre la veracidad de los hechos alegados por la parte quien la promueve. Y así se declara

8. Baucher de deposito que realiza por ante el Banco Banfoande, donde efectúa los depósitos por conceptos de pensión de alimento. Este Tribunal la valora en cuanto la misma demuestra el cumplimiento de la pensión alimentaría de las niñas en referencias por parte del accionante. Y así se decide.-

9. Promovió las testimoniales de las ciudadanas M.C. y Deydre Gueque. Dichas testimoniales son desestimadas por cuanto las mismas no fueron evacuados en la oportunidad legal. Y así se decide.-

Una vez valoradas como han sido cada una de las pruebas, este Tribunal de alzada pasa a determinar si están dados los extremos de Ley para la procedencia de la presente acción, así como también a verificar si la parte actora logro demostrar los hechos alegados en su escrito de demanda al respecto observa:

El artículo 360 de la Ley en comento tipifica:

Omisis…En los casos de demanda o sentencia de Divorcio, Separación de Cuerpo o Nulidad de Matrimonio o si el padre o la madre tienen Residencias separadas, éstos decidirán de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso que esta no sea titular de la p.p. o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde…

Ahora bien, al respecto de la norma transcrita considera este Operador de Justicia, que la parte demandada ha venido ejerciendo la guarda de sus tres niñas y es quien a mantenido el contacto directo con las mismas, por otra parte es de mencionar que la parte demandante, no logró probar por ningún medio probatorio que dicha accionada haya incumplido con las obligaciones que estas tiene con respecto a sus hijas en relación a su guarda la cual comprende la custodia, asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental por el contrario se evidencia de marras específicamente del Informe social y de las evaluaciones realizadas tanto a la madre como a las niñas por la Dra. A.C. psiquiatra adscrita al equipo Multidisciplinario dentro de las conclusiones que tales obligaciones se encuentran cubiertas por la progenitora en razón a que los mismos dejaron constancia de: “…De las observaciones se infiere que emocionalmente las niñas poseen en la actualidad un compromiso afectivo acorde al desarrollo psico-evolutivo de cada una de ellas la convivencia con la progenitora hasta el momento de la presente entrevista, impresiona ser afectuosa, armoniosa, firme, disciplinada con objetivos y metas definidas que favorecen el sano desarrollo psicosocial de sus hijas”. En cuanto a la evaluación realizada a la madre se determino: “…Impresiona altiva, explosiva, exigente, dominante y retadora. Debe mejorar su carácter, persistente, su relación de pareja cursó con violencia, desacuerdos, descalificaciones. El vínculo con sus cuatro hijas impresiona exigente, consistente y afectuoso. Luce angustiada por cubrir gastos económicos, la calidad de vida que llevaban ha desmejorado posterior a la separación. No obstante las hijas mantienen la motivación por los estudios, incursionan en la música y se destacan por sus talentos. Les mantiene una disciplina mientras va a los diferentes trabajos. No se aprecia en la actualidad trastornos psicopatológicos que le impida continuar ejerciendo su rol materno”. Adminiculado a tales elementos de convicción se tiene el hecho de que las referidas niñas en entrevista realizadas a las mismas expresaron su deseo vivir con su madre, hecho este que a criterio de esta alzada y de conformidad con el articulo 80 y 311 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente donde se consagra el derecho a los menores a ser oídos y participar en los juicios donde se encuentren involucrados y que su opinión debe ser tomada en cuenta y en atención a la estabilidad emocional de los mismos, considera quien aquí decide que los mas conveniente y de acuerdo a los medios de pruebas evidenciados en autos, que la Guarda y custodia de las menores deben ser ratificada a la ciudadana Suhaid M.B.C., debiendo permanecer éstas con su madre. Y así se decide.-

Por los motivos que anteceden se declara la improcedencia del Recurso de apelación propuesto, razón por la cual el mismo no ha de prosperar. En tal sentido se declara e igualmente Sin Lugar la presente demanda y se Ratifica la sentencia recurrida. Y así se decide.-

T E R C E R A

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y de conformidad con lo establecido en el artículo 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil declara SiN LUGAR, la apelación ejercida por el Abogado J.R., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano F.A.B.E., parte demandante en la presente causa, contra la Sentencia Definitiva dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas de fecha 24 de Abril de 2.008, e igualmente se declara SIN LUGAR, la presente Demanda por Privación de Guarda y Custodia interpuesta por el referido ciudadano en contra de la ciudadana Suhaid M.B.C.. En los términos expresados queda RATIFICA la sentencia apelada.

Como consecuencia de la referida decisión, se condena en costa de conformidad con el artículo 281del Código de Procedimiento Civil, a la parte recurrente.

Publíquese, regístrese, cúmplase y notifíquese a las partes.

Dado, firmado y sellado en la sala de despachos del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas; en Maturín, a los Veintidós días del mes de Julio del dos mil Ocho. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez Temporal,

Abg. D.R.J.

La Secretaria,

Abg. M.D.R.G..

En la misma fecha, siendo las 11:30 de la mañana, se dictó y publicó la anterior decisión. Conste.

La Secretaria.

DRJ/RDP

Exp. Nº 008737