Decisión nº I-2016-82 de Tribunal Superior Primero en lo Contencioso Administrativo de Zulia, de 18 de Julio de 2016

Afirmó el apoderado actor que su representado fue destituido del cargo de Oficial Agregado, adscrito al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, mediante auto administrativo No. 0012-14, dictado en fecha 16 de mayo de 2014 por el ciudadano J.A.Y.C., en su condición de Director del referido cuerpo policial, acto notificado a su representado en fecha 30 de septiembre de 2014, como resultado de un procedimiento administrativo en su contra, por presuntamente estar incurso en las causales de destitución establecida en el artículo 97 numerales 2 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el artículo 86 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que para el momento en que fue notificado de su destitución, la cónyuge de su representado, ciudadana TABIAGNY MAIRU L.P., titular de la cédula de identidad No. V-18.874.768, se encontraba en estado de gravidez, de aproximadamente siete (07) meses de embarazo, por lo que para la fecha de la destitución de su representado, contaba con inamovilidad laboral por fuero paternal, por lo que alega que dicha destitución resulta violatoria de su derecho constitucional a la paternidad.

Arguye que posteriormente, que su representado necesitó y necesita de los ingresos generados por su trabajo para poder proveer a su familia de una calidad de vida, asimismo, con los ingresos cubrir todos los gastos que se generen por alimentación, ropa, gastos por consulta y chequeos médicos mensuales, entre otras necesidades básicas, por ser padre pilar y único sustento de su familia, siendo difícil por cuánto alega que su representado desde la fecha de su destitución ha sido desprovisto de su sueldo y de los beneficios que en materia de salud gozaba.

Denuncia el apoderado judicial del querellante que su representado no podría ser destituido y vejado por la administración pública estadal, por cuanto el mismo se encontraba bajo la protección constitucional de fuero paternal desde la concepción de su hija y hasta los dos (02) años posteriores a su nacimiento, conforme a lo estipulado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo indica los artículos 8 de la Ley de Protección a la Familia, a la Maternidad y a la Paternidad, en concordancia con el artículo 420, numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo. Los Trabajadores, y las Trabajadoras, indicando que omitió la administración estadal, en el supuesto caso que fuera legalmente valida su destitución, antes de hacer efectiva la misma, realizar el procedimiento legalmente establecido para el desafuero, requerimiento que no fue cumplido.

Que su representado, como único sustento y pilar de su familia, requiere indispensablemente de los ingresos económicos generados por su trabajo, a fin de brindar y garantizar una vida adecuada a su pareja y a su hija, que además de gastos de alimentación, vivienda, controles y gastos médicos especiales requeridos por su hija dada su condición de presentar constantes problemas respiratorios, ingresos de los cuales se ha visto despojado incluso antes del nacimiento de su hija, e innegablemente y tomando en cuenta la economía actual, no puede esperar hasta que termine el presente juicio para cubrir con gastos que se le generen día a día.

Denunció el apoderado actor que la actuación del ente querellado vulneró asimismo lo establecido en el artículo 74 de la Constitución Nacional, en el artículo 08 de la Ley para la Protección a la Familia, a la Maternidad y a la Paternidad, en concordancia con lo previsto en el artículo 420, numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras.

II

DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR:

De conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitó al Tribunal que decretara a favor de su representado medida cautelar de amparo constitucional a objeto de que sean suspendidos los efectos del acto administrativo No. 0012-14, dictado en fecha 16 de mayo de 2014 por el ciudadano J.A.Y.C., en su condición de Director General del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, del cual fue notificado en fecha 30 de Septiembre de 2014, para que consecuentemente sea reincorporado de forma inmediata a su cargo de OFICIAL AGREGADO adscrito al CCP S.R.d.C.d.P.B.d.E.Z. o en uno de igual remuneración, hasta tanto sea decidido el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, así como también los sueldos y demás beneficios laborales.

Manifestó el apoderado actor que el fumus boni iuris deviene de lo estipulado en el artículo 75 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual establece la protección constitucional que el estado debe garantizar al padre, a la madre o a quien ejerza la jefatura de la familia, asimismo, del artículo 76 ejusdem, el cual refiere la inamovilidad laboral en la maternidad y la paternidad en igual condiciones, independientemente de cual sea su estado civil.

Sobre el requisito de peligro en la mora o periculum in mora, refirió el peticionante que resultaba claro que conforme a todo lo planteado en la solicitud, siendo su representado el único sostén económico de su grupo familiar, requiere indispensablemente de los ingresos económicos y no puede esperar que se dicte sentencia ante el peligro de materializarse daños irreparables o de difícil reparación.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la medida de amparo cautelar solicitada por el querellante en el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra el acto administrativo No. 0012-14, de fecha 16 de mayo de 2.014, suscrito por el ciudadano J.A.Y.C., en su condición de Director del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, mediante el cual se resolvió su destitución del cargo de OFICIAL AGREGADO.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.

En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Ver sentencia de la Sala Político Administrativa No. 01050 de fecha 3 de agosto de 2011).

Ahora bien, la parte accionante en su escrito fundamentó la solicitud cautelar de amparo interpuesta, aduciendo la violación de sus derechos constitucionales al trabajo, al salario, a la paternidad y protección a la familia.

Destacó, que la apariencia de buen derecho se evidencia entonces de la inamovilidad laboral por fuero paternal de la que gozaba para el momento en el cual fue destituido del cargo de OFICIAL AGREGADO adscrito al CCP S.R.d.C.d.P.B.d.E.Z..

Al respecto, considera este Órgano Jurisdiccional oportuno transcribir parcialmente el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa en Sentencia No. 00126 del 29/02/2012, en la que se analizó, el alcance y la progresividad de los derechos de protección a la familia, la maternidad y paternidad y la inamovilidad laboral derivada del fuero paternal, derechos estos que se encuentran relacionados estrechamente. En dicha el mencionado órgano jurisdiccional precisó:

…Como se indicó inicialmente la inamovilidad laboral y el fuero paternal consagrados en la citada disposición [el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad], viene a desarrollar los postulados constitucionales establecidos en el Capítulo V relativo a los Derechos Sociales y de las Familias, concretamente lo estipulado en los artículos 75 y 76 de la Carta Fundamental, en los que se dispone en relación a la protección a la familias, la maternidad y a la paternidad lo siguiente:

‘Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)

.

‘Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas (…)”. ( Negritas de esta sentencia).

En los artículos parcialmente transcritos la Constitución de 1999, expresión de la voluntad popular a través del Constituyente, consagra la protección a la familia, entendida como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas y por ello, garantiza la protección especial para aquéllos que se desempeñen como cabeza de familia teniendo bajo su responsabilidad la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros, obligación ésta que deriva en la indispensable necesidad de preservar la estabilidad laboral del padre, de la madre o de aquél familiar que deba aportar al grupo familiar no sólo el sustento necesario para su subsistencia sino más allá de ello, para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia.

(…Omissis)

Para mayor abundamiento en relación al fuero paternal la Sala debe traer a colación el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional precisado en la Sent. N° 609 publicada en fecha 10 de junio de 2010, dictada con ocasión del recurso de revisión interpuesto contra la decisión número 0741 del 28 de mayo de 2009, emanada de este órgano jurisdiccional, en el cual se estableció lo siguiente:

‘En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.

Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil.

(…)

Así las cosas, es evidente que la decisión objeto de revisión también ignoró las normas constitucionales que amparan el hecho social trabajo, por cuanto la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad debió subsumirse dentro del principio de progresividad a favor del trabajador, como corresponde a todo derecho constitucional en un estado democrático y social de Derecho y de Justicia’….” (Destacados de la sentencia).

En efecto, como se indicó en el citado fallo, el derecho de protección integral a la familia (maternidad y paternidad) consagrados en los artículos 75 y 76 del Texto Fundamental, son desarrollados por el legislador nacional al establecer concretamente, el derecho a la inamovilidad laboral en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en los términos siguientes:

..Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.

La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.

En caso de controversia derivada de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial

. (Resaltado de este fallo).

En el mismo sentido, el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, extendió el periodo de protección por inamovilidad laboral por fuero paternal, en los términos siguientes:

Artículo 420: Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:

(…Omissis)

2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto. “

Ahora bien, a los fines de verificar la denuncia anterior, este Juzgado Superior, luego de analizar el expediente constata prima facie de los folios cinco (05) al diez (10) de la pieza principal, que el ciudadano J.A.Y.C., en su condición de Director del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, en fecha dieciséis (16) de mayo de 2014 mediante Resolución No. 0012-14, mediante la cual se destituye al ciudadano F.A.C.M., destituirlo del cargo de OFICIAL AGREGADO, por encontrarse incurso en las causales establecidas en los artículos 97 numerales 2 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el artículo 86 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Riela en los folios diez (10) y once (11) de la presente pieza de medida, copia certificada del acta de matrimonio No 144, celebrado entre los ciudadanos F.A.C.M. y Tabiagny Mairu L.P..

Asimismo corre inserto en los folio doce (12) al catorce (14), informes médicos acompañados de ecogramas Morfogeneticos, en los cuales puede apreciarse un embarazo activo, en la persona de Tabiagny Mairu L.P. en las fechas veintisiete (27) de marzo de 2014 al veinticinco (25) de agosto del 2014, esta ultima fecha del ecograma.

Riela en el folio quince (15) Certificado de Nacimiento EV-25 No. 028273, expedido por el Ministerio del Poder Popular para la Salud (Instituto Nacional de Estadísticas), donde consta que en fecha tres (03) de noviembre de 2014 nació en el Centro Clínico Vera, una niña de nombre JASAI NAIMARU C.L. hija del ciudadano F.A.C.M. y de la ciudadana TABIAGNY MAIRU L.P..

Se verifica en el folio dieciséis (16) de las actas, Acta de Nacimiento certificada por la Registradora Civil de la parroquia Domicilia Flores, Municipio San F.d.E.Z., ciudadana Abogada Y.P.P., titular de la cedula de identidad No. V- 13.004.620, donde consta que en fecha 26 de enero de 2015 fue presentado en ese despacho una niña por el ciudadano F.A.C.M., nacida en el Centro Clínico Vera, Parroquia Venecio Pulgar, Municipio Maracaibo, Estado Zulia el día tres (03) de Noviembre del año 2014, que tiene por nombre JASAI NAIMARU C.L., quien es su hija y de la ciudadana TABIAGNY MAIRU L.P..

De los documentos descritos, se evidencia en -prima facie- que el ciudadano F.A.C.M. es padre de una niña y que ésta nació en fecha 03 de noviembre de 2.014, constatando la concepción de la misma con anterioridad al 16 de Mayo de 2014, fecha en la cual se destituyo al cargo de OFICIAL AGREGADO del Cuerpo de Policía Bolivariano del Estado Zulia.

De la documentación anterior en criterio de este Juzgado se evidencia el fuero paternal del que gozaba el ciudadano querellante al momento de la emisión del acto recurrido. De allí que, en esta etapa cautelar y sin prejuzgar sobre la sentencia de fondo que resuelva el recurso de nulidad planteado, resulta procedente el alegato de inamovilidad laboral y la supuesta violación del derecho a la paternidad, derivado de la protección integral a la familia consagrada en los citados artículos 75 y 76 de la Carta Fundamental, de cuyas normas emana la obligación de preservar la estabilidad laboral del padre, de la madre o de aquél familiar que deba aportar al grupo familiar no solo el sustento necesario para su subsistencia sino más allá de ello, para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia, motivo por el cual este Tribunal considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.

Verificado como ha sido el fumus boni iuris, resulta inoficioso analizar el periculum in mora, pues tratándose de un amparo cautelar este es determinable por la sola verificación del primero de los indicados supuestos de procedencia.

En atención a las consideraciones que anteceden, SE DECLARA PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, SE ORDENA al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, lo siguiente: 1) La reincorporación de manera preliminar del ciudadano F.A.C.M., titular de la cédula de identidad No. V-11.391.832, al cargo de OFICIAL AGREGADO, adscrito al CCP S.R.d. estado Zulia, hasta que se dicte la sentencia definitiva, de conformidad con los establecido en el numeral 2 del artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores; y 2) El pago de los sueldos y demás beneficios a partir que de la publicación de la presente decisión. Así se declara.

III

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por el ciudadano F.A.C.M., titular de la cédula de identidad No. V-11.391.832. SEGUNDO: SE SUSPENDEN LOS EFECTOS del acto administrativo No. 0012-14, de fecha 16 de mayo de 2.014, suscrito por el Director del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana de Venezuela, ciudadano J.A.Y.C., mediante el cual se resolvió su destitución del cargo de OFICIAL AGREGADO. TERCERO: SE ORDENA al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, la reincorporación de manera preliminar del ciudadano F.A.C.M., titular de la cédula de identidad No. V-11.391.832, al cargo de OFICIAL AGREGADO, adscrito al CCP S.R.d. estado Zulia, hasta que se dicte la sentencia definitiva, de conformidad con los establecido en el numeral 2 del artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores. CUARTO: SE ORDENA al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA el pago de los sueldos y demás beneficios a partir que de la publicación de la presente decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR PRIMERO ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de julio de dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación

LA JUEZA,

LA SECRETARIA,

DRA. G.U.D.M.

ABG. MARIELIS ESCANDELA

En la misma fecha y siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº I-2016-82.

LA SECRETARIA,

ABG. MARIELIS ESCANDELA