Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 25 de Febrero de 2010

Exp. Nro. 09-2486

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: F.Q.A., portador de la cédula de identidad Nro. 6.888.614, asistido por el abogado R.G.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 68.861.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial mediante el cual se solicita la nulidad del acto administrativo dictado por la ciudadana Lic. G.d.M.R.P., Defensora del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, contenido en el Punto de Cuenta Nro. 081 de fecha 09 de febrero de 2009.

REPRESENTANTES DE LA REPÚBLICA: J.F.R. TORRES, NAYESCA DE J.B.E., D.R.C.L., R.A.L.M., J.J.F.F. y M.A.C.Z., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 91.176, 97.164, 79.961, 88.856, 36.401 y 71.220 respectivamente.

I

En fecha 18 de mayo de 2009, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado, por distribución de fecha 19 de mayo de 2009, y siendo recibida en fecha 22 de mayo de 2009.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señala que el 1º de septiembre de 2001, ingresó a la Defensoría del Pueblo como personal contratado por un periodo de prueba de cuatro meses y superado dicho período satisfactoriamente, el 1º de enero de 2002 pasó a formar parte del personal fijo, con el cargo de Técnico en Seguridad y Resguardo II, el cual es de libre nombramiento y remoción.

Luego el 1º de septiembre de 2003, fue nombrado Supervisor de la Unidad de Seguridad y Resguardo en calidad de encargado, según Punto de Cuenta Nro. 0127 de fecha 29/08/03, cargo que desempeñó de manera ininterrumpida hasta el día 16/02/09, cuando presentó su renuncia con carácter irrevocable, ya que el día 13/02/09 a través de una llamada telefónica que efectuó a la Dirección de Recursos Humanos con la finalidad de obtener información relacionada con una disminución sustancial que había sufrido su sueldo, se le hizo saber que dicha reducción obedecía a que la ciudadana Defensora del Pueblo, había ordenado el cese de la encargaduría que venía ejerciendo.

Indica que fue notificado de dicho acto, en fecha 19 de febrero de 2009 según oficio distinguido con las siglas y números DP/DRH/-133-09, de fecha 16 de febrero de 2009, con copia anexa del Punto de Cuenta Nro. 081 de fecha 09 de febrero de 2009, aún cuando este acto administrativo vino a suspender los efectos del Punto de Cuenta Nro. 0127 de fecha 29/08/03, el cual con el transcurso del tiempo se encargó de darle firmeza y ha originado derechos subjetivos y un interés legítimo, personal y directo a su persona.

Manifiesta que en fecha 29 de abril de 2009, se le notificó de la aceptación de su renuncia, a la cual se negó a firmar por cuanto en la misma el cargo que se le acreditaba era el de Técnico en Seguridad y Resguardo II, y así se le causaba un perjuicio difícil de reparar, ya que su renuncia la presentó con el cargo de Supervisor, antes que se le notificara formalmente la existencia del acto.

Sostiene que la comunicación distinguida con las siglas y números DP/DRH/-133-09, de fecha 16 de febrero de 2009, emanada de la Dirección de Recursos Humanos específicamente de la División de Clasificación y Remuneración, se trata de un acto administrativo de carácter particular de simple trámite, que afecta sus derechos subjetivos e intereses legítimos personales y directos, por cuanto dicha comunicación no cumple con lo señalado en el contenido del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alega que el acto administrativo dictado por la ciudadana Defensora del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela Lic. G.d.M.R.P., en el Punto de Cuenta Nro. 081 de fecha 09 de febrero de 2009, e inexplicablemente aprobado el día 31 de enero de 2009, tiende a suspender los efectos del acto administrativo de carácter particular dictado por el Dr. G.M.H., cuando legítimamente ejercía el cargo de Defensor del Pueblo, en el Punto de Cuenta Nro. 0127 de fecha 29 de agosto de 2003, con el cual aprobó su encargaduría como Supervisor en Seguridad y Resguardo, de la otra Unidad de Seguridad y Resguardo, hoy día Seguridad y Transporte a partir del 1º de septiembre de 2003, lo que significa que el acto administrativo impugnado fue dictado 05 años, 04 meses y 30 días, tiempo suficiente para haber originado en su persona derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos, quedando obligada la Administración de la Defensoría del Pueblo, en la persona de la Defensora del Pueblo o de quien ella delegue, de disponer del tiempo suficiente y los medios adecuados para ejercer su defensa en sede administrativa, cosa que no hizo sino dieciocho (18) días después de haber dictado el mencionado acto, cercenando su derecho a la defensa en sede administrativa.

Considera que la conducta omisiva de la Administración de la Defensoría del Pueblo, le negó la posibilidad de ejercer una serie de derechos reconocidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sede administrativa, tales como el derecho a la defensa y la asistencia jurídica, el derecho a ser oído, el derecho de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa, el derecho a ejercer los recursos legalmente establecidos, el derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, todo ello se desprende del contenido del artículo 49 de la Constitución y sus 8 numerales, causándole perjuicios irreparables, verbigracia la renuncia al cargo que ocupaba en la mencionada institución, aún cuando se trata de una manifestación unilateral de voluntad, forzosamente tuvo que hacerla ya que dicho cargo no goza de estabilidad laboral, con la nefasta consecuencia de quedarse sin empleo, por la incertidumbre e inseguridad jurídica que originó dicha conducta omisiva, al abstenerse de notificarlo oportunamente sobre la existencia y los motivos que originaron el acto recurrido.

Indica que de la lectura y análisis del acto administrativo impugnado, se desprende del mismo que presenta dos fechas, una que corresponde al día 31 de enero de 2009, la cual se distingue como fecha de aprobación y otra correspondiente al día 09 de febrero de 2009, creando una situación de incertidumbre ya que no establece de manera expresa en cual de dichas fechas debe darse cumplimiento a lo ordenado en dicho acto.

En cuanto a los supuestos de hecho que constituyen los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, se concluye que con lo explanado en el contenido del acto se hace imposible conocerlos.

Señala que por cuanto la redacción del contenido del acto impugnado es confusa, pudiera interpretarse que se trata de un acto administrativo de carácter particular de simple trámite, los cuales por regla general están exentos de ser motivados. Sin embargo, se trata de un acto administrativo de efectos particulares que suspendió los efectos del acto administrativo dictado por el Dr. G.M.H., en el cual se ordenaba su encargaduría al cargo de Supervisor en Seguridad y Resguardo a partir del 1º de septiembre de 2003, que debió ser motivado de conformidad con lo establecido en el artículo 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que en el presente caso fue imposible determinar la causa en la que se funda dicho acto; razón por la cual solicita la nulidad del referido acto.

Alega que la notificación del acto administrativo impugnado es extemporánea y defectuosa, por cuanto de la lectura y análisis de la misma se observa que 18 días después que la ciudadana Defensora del Pueblo dictó el acto impugnado, tomando como referencia para hacer el cómputo la fecha de aprobación del mencionado acto, esto es el 31 de enero de 2009, y la fecha en que la recibió (19/02/09), se demuestra que si se hace la comparación entre el acuse de recibo enviado a la Dirección de Recursos Humanos, y la original que le fue entregada por la secretaria de la Unidad de Transporte, por cuanto la misma tiene plasmado el sello de recibido de la mencionada Unidad, con la cual se establece claramente que dicha comunicación fue recibida en secretaría el día 18 de febrero a las 3:15 horas de la tarde, siendo que en cuanto a los requisitos exigidos para que surta los efectos deseados, no cumple con ninguna de las menciones señaladas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Manifiesta que el ente administrativo que dictó el acto impugnado, al abstenerse de notificarle de la existencia del mismo y hacerlo oportunamente, se considera defectuosa de conformidad con lo previsto en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que se le negó la oportunidad de disponer del tiempo y todo lo que considera pertinente para ejercer su defensa en sede administrativa, vulnerando el derecho a la defensa y al debido proceso, que son de rango constitucional, por lo cual solicita se declare la nulidad del mismo.

Invoca la violación al principio de autotutela administrativa, por cuanto la Defensora del Pueblo revocó de oficio un acto administrativo impregnado de legalidad, el cual ha generado derechos subjetivos e intereses legítimos y personales en su persona, aún cuando por disposición legal está prohibido expresamente, por lo que en resguardo de la seguridad jurídica que debe imperar en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, solicita se declare la nulidad del acto administrativo impugnado.

Solicita se declare la nulidad del acto administrativo dictado por la ciudadana Lic. G.d.M.R.P., quien funge como titular de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, contenido en el punto de cuenta Nro. 081 de fecha 09 de febrero de 2009; que se ordene la aceptación de su renuncia con el cargo de Supervisor (E) de la Unidad de Seguridad y Transporte el cual ostentaba para ese momento; que el cálculo de sus prestaciones sociales sea en razón de todos los derechos y prerrogativas correspondientes a dicho cargo; el pago de los sueldos dejados de percibir, tomando en cuenta para el cálculo de los mismos, los eventuales incrementos que el sueldo asignado al referido cargo hubiese experimentado durante el periodo de tiempo que dure el juicio y computar el periodo de tiempo que dure el juicio a los fines del cálculo de prestaciones sociales y pago de los conceptos que por ley le corresponden, tales como bonos, cesta ticket, entre otros.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En cuanto al alegato de inconstitucionalidad del acto recurrido señala que el cese de las encargadurías en la Defensoría del Pueblo, son actos discrecionales del Defensor o Defensora del Pueblo, no constituyendo en modo alguno sanciones administrativas como manifestación de la potestad disciplinaria y por tanto, para materializarse tal hecho no se requiere el ejercicio de defensas por parte del funcionario involucrado, salvo las excepciones previstas constitucional o legalmente, debido a que no procede la apertura de un procedimiento administrativo previo.

Asimismo indica que dado que el querellante denuncia la falta de notificación oportuna del cese de su encargaduría, esa representación señala que constituyó un hecho público y notorio dentro de la Institución y más aún tratándose de la misma área en la cual se desempeñaba físicamente el querellante, la reincorporación del titular del cargo de Supervisor de la Unidad de Seguridad y Transporte, ciudadano M.D.G., lo cual hace imposible el obviar o desconocer la reincorporación del titular del cargo.

Por otro lado manifiesta que en la oportunidad del depósito correspondiente al pago de su quincena, el querellante pudo observar variación en su salario, lo cual constituyó indicios de que el mismo fue devuelto al cargo del cual era titular: Técnico en Seguridad y Resguardo II, situación que fue ratificada por información telefónica suministrada por la Dirección de Recursos Humanos. No obstante señala que el querellante fue notificado a través de oficio Nro. DP/DRH/133-09 de fecha 16 de febrero de 2009, emanado de la Dirección de Recursos Humanos.

Con respecto a que la notificación no cumple con los requisitos pautados por el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sostiene que de conformidad con lo establecido en la jurisprudencia emanada tanto de las C.C.A. como de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual la notificación es defectuosa, puede subsanarse si la misma ha cumplido la finalidad perseguida, esto es, que el interesado conozca de la existencia del acto que le afecta, quedando convalidada la actuación de la Administración, mediante actos expresos del destinatario, como por ejemplo si el interesado recurre por ante los órganos competentes. Asimismo señala que si este Juzgado considera que la referida notificación es defectuosa, la misma logró su fin, ya que se hizo del conocimiento al hoy querellante, sobre el cese de su encargaduría al cargo de Jefe de la Unidad de Seguridad y Transporte.

En cuanto a las denuncias por violaciones constitucionales referidas al derecho a la defensa y al debido proceso, sostiene que no observa las mismas, toda vez que el acto mediante el cual se declara la cesación de una encargaduría constituye un acto discrecional de la máxima autoridad del ente querellado, sin el inicio y sustanciación de un procedimiento administrativo previo que haga necesaria la participación del funcionario encargado.

Alega que los funcionarios que les corresponda desempeñar transitoriamente otro cargo superior al del cual son titulares, tendrán derecho a que se les pague la diferencia salarial del cargo del cual es titular y del que suple. No obstante, eso no los hace acreedores de la titularidad sobre el mismo, y en consecuencia una vez interrumpido por cualquier circunstancia la suplencia, a dicho funcionario le corresponde reintegrarse al cargo del cual es titular, puesto que no gozan de la titularidad del cargo cuya encargaduría desempeñan, sino del de origen, operando así una reubicación expresa y directa.

Sostiene que el funcionario que ejerza una encargaduría conserva los beneficios del titular durante el periodo que exista esta circunstancia que lo origina, debido a que su paso por dicho cargo es transitorio o provisional, no sujeto a régimen de estabilidad; y con el único fin de suplir la vacancia en que se encuentra el mismo, como una garantía de la continuidad administrativa.

Indica que para la fecha en la cual el hoy querellante presentó la renuncia, éste ya conocía del cese de su encargaduría, siendo tal motivo la causa de su renuncia. Asimismo destaca que para la fecha de su renuncia, esto es, el 18 de febrero de 2009, el hoy querellante no ostentaba el cargo de Supervisor de Seguridad y Transporte, por lo cual erróneamente podía renunciar a tal cargo.

Con respecto al alegato de insuficiente motivación, esa representación refuta el mismo puesto que el acto administrativo contentivo de la decisión que acuerda el cese de la encargaduría del querellante, señala el fundamento legal que justifica tal decisión, es decir, el numeral 19 del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, según el cual se inviste a la máxima autoridad de la Institución de la potestad para efectuar los cambios de personal que estime convenientes.

Por otro lado señala, que el citado acto administrativo hace referencia que el cargo cuya encargaduría ejercía el querellante está catalogado como de grado 99, por ende de libre nombramiento y remoción, no siendo indispensable para la autoridad administrativa expresar los fundamentos de hecho para adoptar la decisión del cese de la encargaduría, ni de remoción de ser el caso, puesto que constituyen actos discrecionales de la Defensora del Pueblo.

En relación al argumento de incertidumbre en las fechas de cumplimiento del mandato contenido en el Punto de Cuenta Nro. 081, observa que ciertamente el referido Punto de Cuenta pudiere adolecer de un error material, que en modo alguno lo vicia de nulidad absoluta. No obstante señala, que la fecha de aprobación (31 de enero de 2009), hace referencia a la fecha exacta a partir de la cual comenzará a surtir efecto la decisión adoptada (decisión discrecional de la Defensora del Pueblo), y el oficio emanado de la Dirección de Recursos Humanos Nro. DP/DRH/133-09, de fecha 16 de febrero de 2009, es explícito al indicar que el cese de la encargaduría se verificaba a partir del 31 de enero de 2009, ya que la fecha del 09 de febrero de 2009 corresponde al número de control referente a los datos del Punto de Cuenta.

En cuanto al argumento del querellante referido a que el desempeño de la encargaduría fue suficiente para originarle derechos subjetivos, legítimos, personales y directos, señala que en el presente caso el derecho al cargo se habría adquirido en la medida en que hubiere adquirido su titularidad, evidenciándose que el querellante desde el inicio de su encargaduría conoció acerca de la precariedad del ejercicio de dicho cargo, al no ser el titular del mismo, motivo por el cual no puede suponerse la adquisición del derecho al cargo, puesto que lo mismo no es susceptible de adquirirse por el transcurso del tiempo.

Con respecto a la violación del principio de autotutela administrativa alegada por el querellante señala, que el Punto de Cuenta a través del cual se acordó el cese de la encargaduría, no se dictó en ejercicio de la potestad de autotutela administrativa o de revisión de oficio, sino que por el contrario, dicho acto obedeció a que finalizaron las causas que dieron origen a la encargaduría, esto es, la ocupación del cargo vacante de Supervisor de la Unidad de Seguridad y Transporte por el titular del mismo, poniendo fin a una situación en el tiempo.

Solicita que el presente recurso sea declarado Sin Lugar.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El objeto de la presente querella lo constituye la solicitud de la parte actora en que se declare la nulidad del acto administrativo dictado por la ciudadana G.d.M.R.P., quien funge como titular de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, contenido en el Punto de Cuenta Nro. 081 de fecha 09 de febrero de 2009, a través del cual se aprobó el cese de su encargaduría como Supervisor de Seguridad y Transporte.

Ahora bien, para decidir este Juzgado observa:

Que el actor señala que el 1º de septiembre de 2001, ingresó a la Defensoría del Pueblo como personal contratado por un período de prueba de cuatro meses, tal y como se desprende de los folios 48 al 50 del expediente administrativo, correspondiente a las copias certificadas del referido contrato; luego una vez superado dicho período, en fecha 1º de enero de 2002 pasó a formar parte del personal fijo, con el cargo de Técnico en Seguridad y Resguardo II, el cual es de libre nombramiento y remoción.

Por otro lado señala que en fecha 1º de septiembre de 2003, fue nombrado Supervisor de la Unidad de Seguridad y Resguardo en calidad de encargado, según Punto de Cuenta Nro. 0127 de fecha 29/08/03, tal y como se desprende del folio 15 del presente expediente; cargo que desempeñó de manera ininterrumpida hasta el día 16/02/09, cuando presentó su renuncia con carácter irrevocable (folios 16 y 17 del presente expediente).

Por otro lado indica que fue notificado de dicho acto, en fecha 19 de febrero de 2009 mediante comunicación distinguida con las siglas y números DP/DRH/-133-09, de fecha 16 de febrero de 2009, con copia anexa del Punto de Cuenta Nro. 081 de fecha 09 de febrero de 2009, (Folio 14 del presente expediente).

Que en fecha 29 de abril de 2009, -a su decir- se le notificó de la aceptación de su renuncia, a la cual se negó a firmar por cuanto en la misma el cargo que se le acreditaba era el de Técnico en Seguridad y Resguardo II, y así se le causaba un perjuicio difícil de reparar, ya que su renuncia la presentó con el cargo de Supervisor, antes que se le notificara formalmente la existencia del acto. (Folios 87 y 88 del presente expediente)

Manifiesta que la comunicación signada DP/DRH/133-09 de fecha 16 de febrero de 2009, emanada de la Dirección de Recursos Humanos específicamente de la División de Clasificación y Remuneración, se trata de un acto administrativo de carácter particular de simple trámite, que afecta sus derechos subjetivos e intereses legítimos personales y directos, por cuanto dicha comunicación no cumple con lo señalado en el contenido del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al respecto la representación judicial de la parte querellada manifestó que si este Juzgado considera que la referida notificación es defectuosa, la misma logró su fin, ya que se hizo del conocimiento al hoy querellante, sobre el cese de su encargaduría al cargo de Jefe de la Unidad de Seguridad y Transporte. En ese sentido este Juzgado observa:

Que al folio 15 del presente expediente corre inserta copia simple del Punto de Cuenta Nro. 0127 de fecha 29-08-03, mediante el cual se desprende la aprobación de la encargaduría del hoy querellante, al cargo de Supervisor en Seguridad y Resguardo, adscrito a la Unidad de Seguridad y Resguardo a partir del 01 de septiembre, motivado a la encargaduría como Jefe de la Unidad de Seguridad y Resguardo de su titular, el funcionario Graterol M.D..

Que al folio 13 del presente expediente corre inserta copia simple del Punto de Cuenta Nro. 081 de fecha 09 de febrero de 2009, de donde se desprende la aprobación del cese de la encargaduría que venía ejerciendo el hoy querellante como Supervisor en Seguridad y Transporte.

Que al folio 14 del presente expediente, corre inserta notificación del hoy querellante signada bajo letras y números DP/DRH/133-09 de fecha 16 de febrero de 2009, la cual se encuentra suscrita por el Director de Recursos Humanos de la Defensoría del Pueblo, Lic. Félix Rodríguez Rodríguez.

Ahora bien, toda vez que en el caso de autos se está en presencia de la figura de la encargaduría, se hace necesario señalar que dicha condición deviene ante la ausencia temporal –definida o indefinida- o absoluta de quien ocupe la titularidad de un determinado cargo –bien sea por permiso, licencia, renuncia, muerte, jubilación, u otra circunstancia-, por lo que, a los fines de la continuidad de la prestación de servicios, la Administración procede a designar a un funcionario para que temporalmente ocupe dicho cargo, lo que determina entonces que debe mediar un acto administrativo que contenga la manifestación de voluntad del órgano, para que una persona ejerza dichas funciones aún cuando el designado no reúna los requisitos esenciales para optar al ejercicio del mismo, toda vez que dicha condición, se presupone siempre como temporal o accidental.

De manera que, la persona designada en condición de encargada, pasa efectivamente a ejercer el cargo de manera plena, con las cargas y obligaciones inherentes al cargo, así como también tiene derecho a percibir las diferencias del sueldo y demás beneficios asignados al cargo que ocupa.

En el caso de autos se observa que el actor manifiesta reconocer que el cargo ejercido no otorga “…estabilidad laboral por ser de libre nombramiento y remoción, y considerando como un despido indirecto haberme trasladado a un puesto inferior, y la reducción de mi remuneración producto del trabajo…”, (folio 17). Es el caso que si se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción (supuesto no discutido en el presente caso), el ejercicio del cargo no otorga titularidad o permanencia sobre el mismo, independientemente del tiempo en que se haya ejercido. A su vez, el ejercer un cargo de dicha naturaleza en condición de encargado, no otorga titularidad y mucho menos permanencia, con la diferencia que al cesar en el ejercicio de dicho cargo, ha de ser reincorporado inmediatamente a su cargo original, que en el presente caso es el de Técnico en Seguridad y Resguardo II, sin que ello signifique “despido indirecto” (figura no procedente en función pública), ni traslado o desmejora de ningún tipo.

Así, visto lo anterior se observa que en el caso de autos el hoy querellante fue designado para ejercer en calidad de encargado, el cargo de Supervisor en Seguridad y Transporte, en virtud de la designación del titular de dicho cargo como Jefe de la Unidad de Seguridad y Resguardo, por lo que una vez que éste último cesara en dichas funciones, desaparecían las razones que fundamentaron la encargaduría del hoy actor, con lo cual se verifica el carácter de temporalidad que reviste tal figura –en el caso concreto-. Siendo ello así, se tiene que la Administración en virtud de tal circunstancia debía restablecer la situación original de los funcionarios que ejercieron tales encargadurías, y reincorporarlos a sus cargos originales, tal y como ocurrió en el caso de autos, con lo cual se evidencia que la Administración no necesitaba mayor motivación para adoptar dicha decisión, que la decisión misma de extinguirla. Por tanto, una vez aprobada la misma se hace necesaria la notificación del funcionario que deja de ejercer tal encargaduría, siendo que la única consecuencia jurídica que se origina de tal situación, es que dicho funcionario sea reincorporado a su cargo de origen, tal y como se mencionó previamente.

En consecuencia, toda vez que la notificación cuestionada por el actor constituye un acto de mero trámite de acuerdo a la excepción prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ello no implica la obligatoriedad de cumplir con los formalismos previstos para la notificación de los actos administrativos de carácter particular, por lo que únicamente se debía informar al actor como en efecto se hizo a través de un oficio expreso que riela al folio 14 del presente expediente, del cese de su encargaduría, quedando desvirtuado el alegato del querellante respecto a que la referida comunicación no cumple con lo establecido en el artículo 73 ejusdem. Así se decide.

Por otro lado alegó el querellante que el acto administrativo impugnado, tiende a suspender los efectos del acto administrativo de carácter particular dictado por el Dr. G.M.H., en el Punto de Cuenta Nro. 0127, de fecha 29 de agosto de 2003, con el cual aprobó su encargaduría como Supervisor de Seguridad y Resguardo a partir del 1º de septiembre de 2003, lo que significa que dicho acto impugnado fue dictado 05 años, 04 meses y 30 días, tiempo suficiente para haber originado en su persona derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos, cercenando así su derecho a la defensa en sede administrativa. Asimismo consideró que esa conducta omisiva de la Administración de la Defensoría del Pueblo le negó la posibilidad de ejercer una serie de derechos reconocidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sede administrativa, tales como el derecho a la defensa y la asistencia jurídica, el derecho a ser oído, el derecho de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa, el derecho a ejercer los recursos legalmente establecidos, el derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, de conformidad con el contenido del artículo 49 de la Constitución y sus 8 numerales, causándole perjuicios irreparables.

Al respecto, la representación judicial de la parte querellada señaló en cuanto al alegato del querellante respecto a que el desempeño de la encargaduría fue suficiente para originarle derechos subjetivos, legítimos, personales y directos, que en el presente caso el derecho al cargo se habría adquirido en la medida en que hubiere adquirido su titularidad, evidenciándose que el querellante desde el inicio de su encargaduría conoció acerca de la precariedad del ejercicio de dicho cargo, al no ser el titular del mismo, motivo por el cual no puede suponerse la adquisición del derecho al cargo, puesto que el mismo no es susceptible de adquirirse por el transcurso del tiempo. En cuanto a las denuncias por violaciones constitucionales referidas al derecho a la defensa y al debido proceso, sostiene esa representación que no observa las mismas, toda vez que el acto mediante el cual se declara la cesación de una encargaduría constituye un acto discrecional de la máxima autoridad del ente querellado, sin el inicio y sustanciación de un procedimiento administrativo previo que haga necesaria la participación del funcionario encargado.

Al respecto este Juzgado debe señalar primeramente que, tal y como se dijo previamente, el hoy querellante se desempeñó como encargado en el cargo de Supervisor en Seguridad y Transporte, lo cual implica que tal ejercicio era meramente de carácter temporal, lo cual no podía generarle derechos subjetivos y personales que pudieran verse afectados, toda vez que éste no era titular de dicho cargo, cuya encargaduría se otorgó a través de la aprobación de un punto de cuenta, en los mismos términos y forma que su revocatoria. Por otro lado, siendo que dicha encargaduría no implicaba la titularidad del cargo, su disposición dependía de la existencia o no de las circunstancias que motivaron y sustentaron tal designación o de la libre disposición del cargo. En el caso de autos, del punto de cuenta que aprueba la designación en condición de encargado, se indica que es motivado por la encargaduría como Jefe de Unidad del titular del cargo de Supervisor, siendo que tal condición no requiere que se tramite procedimiento alguno ni se ejerza defensa alguna, sin que ello pueda considerarse como una violación a los derechos invocados por el hoy actor; en consecuencia tales argumentos deben ser rechazados por infundados. Así se decide.

Por otra parte, indica el querellante que de la lectura y análisis del acto administrativo impugnado, se desprende del mismo que presenta dos fechas, una que corresponde al día 31 de enero de 2009, la cual se distingue como fecha de aprobación y otra correspondiente al día 09 de febrero de 2009, creando una situación de incertidumbre ya que no establece de manera expresa en cual de dichas fechas debe darse cumplimiento a lo ordenado en dicho acto. Al respecto la representación judicial de la parte querellada manifestó que ciertamente el referido Punto de Cuenta pudiere adolecer de un error material, que en modo alguno lo vicia de nulidad absoluta. No obstante señala, que la fecha de aprobación (31 de enero de 2009), hace referencia a la fecha exacta a partir de la cual comenzará a surtir efecto la decisión adoptada (decisión discrecional de la Defensora del Pueblo), y el oficio emanado de la Dirección de Recursos Humanos Nro. DP/DRH/-133-09, de fecha 16 de febrero de 2009, es explícito al indicar que el cese de la encargaduría se verificaba a partir del 31 de enero de 2009, ya que la fecha del 09 de febrero de 2009 corresponde al número de control referente a los datos del Punto de Cuenta.

En ese sentido este Juzgado observa:

Que al folio 13 del presente expediente, corre inserta copia simple del Punto de Cuenta impugnado en el presente recurso, de donde se desprende como fecha de la misma el 09 de febrero de 2009 y fecha de aprobación el 31 de enero de 2009.

Que al folio 14 del presente expediente, corre inserta notificación del hoy querellante signada bajo letras y números DP/DRH/-133-09 de fecha 16 de febrero de 2009, de donde se desprende lo siguiente: “Me dirijo a usted en esta oportunidad para informarle que la Ciudadana Defensora del Pueblo aprobó en Punto de Cuenta Nº 081, Agenda 004-2009, de fecha 09 de febrero de 2009, el Cese de Encargaduría que venía ejerciendo como Supervisor (E) en Seguridad y Transporte, Grado 99, a partir del 31 de enero del año 2009. (…)” (Subrayado de este Juzgado)

Ahora, si bien es cierto que el referido acto administrativo contiene fechas distintas que tienden a confundir al hoy actor, no es menos cierto que tal y como lo manifestó la representación judicial de la parte querellada, la Administración incurrió en un error material que pudo ser subsanable al momento de ser notificado dicho acto. En todo caso, debe indicarse que contrariamente a lo expuesto por la representación judicial de la parte accionada, mal podría considerarse como fecha a partir de la cual comenzaría a surtir sus efectos el 31 de enero, toda vez que dicho criterio obra directamente contra lo señalado en el oficio, al indicar que la fecha del punto de cuenta es 9 de febrero de 2009. De modo que, tal como lo sostiene el ahora actor, la fecha en que ha de surtir efectos es necesariamente el de la notificación, pues independientemente de la validez del acto, el mismo no puede surtir efectos sino a partir de que es puesto en conocimiento de la persona, el contenido del mismo. Así, independientemente que la notificación del acto establezca que el cese opera a partir del 31 de enero de 2009, ha de entenderse que los efectos y eficacia del mismo es a partir del 19 de febrero de 2009. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a la diferencia de fechas que puede contener el acto, el mismo no constituye un vicio capaz de anularlo, y toda vez que se determinó la fecha de eficacia, es por lo que dicho argumento debe ser desechado y así se decide.

Por otra parte, el hoy querellante señaló que por tratarse de un acto administrativo que suspendió los efectos del acto dictado por el Dr. G.M.H., en el cual se ordenaba su encargaduría al cargo de Supervisor de Seguridad y Resguardo a partir del 1º de septiembre de 2003, éste debió ser motivado de conformidad con lo establecido en el artículo 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que en el presente caso fue imposible determinar la causa en la que se funda dicho acto. Al respecto la representación judicial de la parte querellada indicó que el acto administrativo contentivo de la decisión que acuerda el cese de la encargaduría del querellante, señala el fundamento legal que justifica tal decisión, es decir, el numeral 19 del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, según el cual se inviste a la máxima autoridad de la Institución de la potestad para efectuar los cambios de personal que estime convenientes. Por otro lado, señala que el citado acto administrativo hace referencia que el cargo cuya encargaduría ejercía el querellante está catalogado como de grado 99, por ende de libre nombramiento y remoción, no siendo indispensable para la autoridad administrativa expresar los fundamentos de hecho para adoptar la decisión del cese de la encargaduría, ni de remoción de ser el caso, puesto que constituyen actos discrecionales de la Defensora del Pueblo.

En ese sentido este Juzgado observa que el artículo 18 numeral 5 señala lo siguiente: “Todo acto administrativo deberá contener: (…) 5.- Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes; (…)”

Ahora bien, toda vez que la disposición legal referida previamente refiere a la motivación de hecho y de derecho que debe contener todo acto administrativo, este Juzgado debe señalar que tal y como se ha indicado previamente, la figura de la encargaduría supone una designación temporal, que depende de la existencia de ciertas condiciones que justifican tal situación, siendo que, si dichas circunstancias dejan de existir, la referida designación deja de tener sustento y por tanto la Administración puede tomar la decisión de dar por culminada la referida encargaduría, sin que sea necesario exponer mayor motivación que ésta para adoptar tal disposición. Por tanto, si la designación del hoy querellante como encargado en el cargo de Supervisor en Seguridad y Resguardo no requirió mayor motivación que la designación del titular de dicho cargo en otro, en calidad igualmente de encargado, al ocurrir que éste último se reincorporara a su cargo como titular del mismo a partir del 01 de febrero de 2009, tal y como se evidencia del Punto de Cuenta Nro. 058, de fecha 29 de enero de 2009, (folio 111 del presente expediente), es por lo que se tiene que la justificación para la permanencia de la encargaduría del hoy querellante pierde sentido, y por consiguiente el cese de tal situación es un hecho consecuente que no puede ser cuestionado.

En consecuencia, visto que el titular del cargo de Supervisor en Seguridad y Resguardo debía reincorporarse a partir del 01 de febrero de 2009, en virtud del cese de su encargaduría como Jefe de la Unidad de Seguridad y Transporte, es por lo que la decisión aprobada por la Administración a través de la cual se aprobó el cese de la encargaduría del hoy querellante, encuentra justificación suficiente para aprobar la misma, sin que fuera necesario mayor exposición de fundamentos para justificar tal decisión; razón por la cual este Juzgado desestima tal argumento por infundado. Así se decide.

Por otra parte señala el actor, que la notificación del acto administrativo impugnado es extemporánea y defectuosa, por cuanto de la lectura y análisis de la misma se observa que 18 días después que la ciudadana Defensora del Pueblo dictó el acto impugnado, tomando como referencia para hacer el cómputo la fecha de aprobación del mencionado acto, esto es el 31 de enero de 2009, y la fecha en que la recibió (19/02/09). Asimismo manifiesta que el ente administrativo que dictó el acto impugnado, al abstenerse de notificarle de la existencia del mismo y hacerlo oportunamente, se considera defectuosa de conformidad con lo previsto en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que se le negó la oportunidad de disponer del tiempo y todo lo que considera pertinente para ejercer su defensa en sede administrativa, vulnerando el derecho a la defensa y al debido proceso, que son de rango constitucional.

En cuanto a la falta de notificación oportuna del cese de la encargaduría del actor, la representación judicial de la parte querellada señala que constituyó un hecho público y notorio dentro de la Institución y más aún tratándose de la misma área en la cual se desempeñaba físicamente el querellante, la reincorporación del titular del cargo de Supervisor de la Unidad de Seguridad y Transporte, ciudadano M.D.G., lo cual hace imposible el obviar o desconocer la reincorporación del titular del cargo. Asimismo señaló que si este Juzgado considera que la referida notificación es defectuosa, la misma logró su fin, ya que se hizo del conocimiento al hoy querellante, sobre el cese de su encargaduría al cargo de Jefe de la Unidad de Seguridad y Transporte.

Al respecto este Juzgado debe señalar que contrariamente a lo alegado por la representación judicial de la parte accionada, mal puede sustentar su falta de actividad en que existía un hecho público y notorio dentro de la Institución, ya que, siendo el acto impugnado una circunstancia que involucraba y afectaba directamente la situación del hoy querellante dentro de la Institución, éste debió ser notificado oportunamente antes de materializar la decisión de la cual fue objeto en el referido acto. En ese sentido se observa que al folio 73 del presente expediente corre inserto recibo de pago correspondiente a la quincena del 16/01/2009 al 31/01/2009, de donde se desprende que tiene una asignación de Bs. 325,00 por concepto de diferencia de encargaduría; y al revisar el folio 74 de dicho expediente se evidencia el recibo de pago correspondiente a la quincena del 01/02/2009 al 15/02/2009, se desprende que el pago de la diferencia por la encargaduría que ejercía dejó de ser cancelado.

Por otro lado se observa que al folio 14 corre inserta la comunicación DP/DRH/133-09 de fecha 16 de febrero de 2009, que fue recibida por el hoy querellante en fecha 19 de febrero de 2009, tal y como se desprende de la misma.

Así, visto lo anterior se observa que la Administración antes de notificar al hoy actor, materializó la decisión aprobada en el Punto de Cuenta Nro. 081, de fecha 09 de febrero de 2009, con fecha de aprobación a partir del 31 de enero de 2009, por lo que a los fines de su eficacia, la Administración debió notificar primeramente antes de ejecutar la referida decisión, ya que en el caso de autos, se evidencia que se le dejó de cancelar la diferencia de sueldo por concepto del ejercicio de la encargaduría que ostentaba, antes de ser notificado del acto que ordenó el cese de tal situación. De modo que, con lo verificado de autos se desprende que efectivamente la notificación fue extemporánea, más sin embargo una vez concretada ésta, se cumplió el fin de la misma que no es mas que poner en conocimiento del administrado de todo acto administrativo en el cual se encuentre involucrado, quedando convalidada dicha notificación para el posterior ejercicio de su derecho a recurrir a través de la presente vía, por considerar que se encuentran lesionados sus derechos e intereses. En consecuencia, este Juzgado desecha los argumentos planteados en ese sentido. Así se decide.

Por otro lado el actor invoca la violación al principio de autotutela administrativa, por cuanto la Defensora del Pueblo revocó de oficio un acto administrativo impregnado de legalidad, el cual ha generado derechos subjetivos e intereses legítimos y personales en su persona, aún cuando por disposición legal está prohibido expresamente, por lo que en resguardo de la seguridad jurídica que debe imperar en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, solicita se declare la nulidad del acto administrativo impugnado. Al respecto, la representación judicial de la parte querellada manifestó que el Punto de Cuenta a través del cual se acordó el cese de la encargaduría, no se dictó en ejercicio de la potestad de autotutela administrativa o de revisión de oficio, sino que por el contrario, dicho acto obedeció a que finalizaron las causas que dieron origen a la encargaduría, esto es, la ocupación del cargo vacante de Supervisor de la Unidad de Seguridad y Transporte por el titular del mismo, poniendo fin a una situación en el tiempo.

En ese sentido este Juzgado debe señalar que tal y como se ha mencionado en reiteradas oportunidades, la designación aprobada para que el hoy actor desempeñara el cargo de Supervisor en Seguridad y Transporte en calidad de encargado, fue una condición eminentemente temporal que no otorga titularidad ni permanencia en dicho cargo. Así, dicho acto generó intereses y derechos, que se traducen en cobrar diferencias por ejercicio del cargo, ejercicio del cargo mismo, etc.; sin embargo, a diferencia de lo que pretende el actor, mal puede considerar un profesional del derecho, que dicho acto otorga condiciones de permanencia, titularidad o peor aún que se trata de revocatoria de un acto o ejercicio de potestad de autotutela, sino se trata de un nuevo acto, que aún con efectos contrarios no puede entenderse como revocatorio, sino que impone una nueva condición. En consecuencia, visto que se está en presencia de la impugnación de un acto administrativo que aprobó la cesación de funciones en un cargo ejercido en virtud de una encargaduría, como consecuencia de la extinción de las condiciones que dieron origen a tal situación, mal puede alegarse la violación del referido principio, razón por la cual este Juzgado debe desechar tal argumento. Así se decide.

Ahora bien, verificado lo anterior este Juzgado pasa a pronunciarse en relación a la solicitud del actor referido a que se ordene la aceptación de su renuncia, pero con el cargo de Supervisor (E) de la Unidad de Seguridad y Transporte, observando al respecto que a los folios 16 y 17 del presente expediente, corre inserto el escrito presentado por el hoy querellante de donde se desprende su manifestación de renunciar. Al respecto debe indicar este Tribunal que tomando como fecha de notificación el 19 de febrero de 2009, ha de entenderse que es hasta esa fecha, que el ahora actor ejerció funciones de encargado como Supervisor en Seguridad y Transporte y que en consecuencia, siendo la renuncia presentada y recibida en fecha 16 de febrero de 2009, fue consignada mientras ejercía la condición de encargado; sin embargo, en ejecución de la orden de reincorporación al cargo original de Técnico en Seguridad y Resguardo, debe entenderse que el retiro producto de la aceptación de la renuncia fue en condición de dicho cargo y así se decide.

En relación a la solicitud del actor correspondiente a que el cálculo de sus prestaciones sociales sean en razón de todos los derechos y prerrogativas correspondientes a dicho cargo (Supervisor de la Unidad de Seguridad y Transporte), este Juzgado debe señalar que tal argumento no encuentra sustento alguno, toda vez que dicho cálculo no puede solicitarse en virtud de un cargo del cual no es titular, tal y como se ha mencionado previamente, sino que ha de entenderse que las prestaciones sociales han de calcularse de conformidad con los ingresos que percibió efectivamente, el cual comprende el sueldo correspondiente a Técnico en Seguridad y Resguardo, más la diferencia de las asignaciones correspondientes a la encargaduría, tal como lo aduce la parte accionada en la contestación a las preguntas formuladas en la audiencia definitiva. En tal razón tal solicitud debe ser desechada y así se decide.

Por otro lado, este Juzgado pasa a pronunciarse con respecto a la solicitud del querellante referida al pago de los sueldos dejados de percibir, observando que tal y como se mencionó previamente, se materializó la decisión contenida en el acto impugnado antes de concretarse efectivamente la notificación correspondiente. Ahora bien, para constatar si procede o no tal pedimento se observa que al momento de llevarse a cabo la audiencia definitiva en fecha 29 de enero de 2010, se le realizaron varias preguntas a las partes, a fin de aclarar los puntos dudosos, desprendiéndose de dicha acta lo siguiente:

(…) El Juez procedió a realizarle una pregunta a la parte querellante: 1.- ¿Usted ejerció una Encargaduría y le pagaron el sueldo del cargo que ejercía? CONTESTÓ: `Si, me pagaron la diferencia, sólo hasta el 01 de enero´, (…) 1.- ¿Usted solicita el pago de los sueldos dejados de percibir, y había renunciado? CONTESTÓ: `yo renuncié el 16 de febrero de 2009 y 2 meses y 16 días después fue que me la aceptaron´. 2.- ¿Luego Usted siguió acudiendo? CONTESTÓ: `Sí´. ¿Siguió laborando? En este estado contestó la parte querellada `Si, como Técnico de Seguridad y Resguardo´, 3.- ¿Hasta que fecha siguió laborando? CONTESTÓ: `hasta el 29 de abril´. (…)

Vista la trascripción parcial del contenido de dicha acta y de los dichos del propio querellante en su escrito libelar, se desprende que en fecha 29 de abril de 2009, la funcionaria L.M. adscrita a la Dirección de Fiscalización y Disciplina de la Defensoría del Pueblo, se presentó en la sede de Plaza Morelos, donde funciona la Unidad de Seguridad y Transporte, con la finalidad de darlo por notificado de la aceptación de su renuncia; por tanto, es hasta dicha fecha que él admite haber laborado. Sin embargo, previamente se verificó que el hoy actor fue notificado del acto administrativo impugnado en el presente recurso en fecha 19 de febrero de 2009, y desde esa fecha hasta el 29 de abril del mismo año siguió laborando pero con el cargo de Técnico en Seguridad y Resguardo II, cargo del cual si era titular, por lo que al quedar demostrado de las actas cursantes en autos, que la diferencia de sueldo correspondiente a la encargaduría que venía ejerciendo se le dejó de cancelar desde el 01 de febrero de 2009, es decir, antes de ser notificado del acto administrativo que aprobó el cese de dicha encargaduría, es por lo que resulta forzoso para este Juzgado declarar la procedencia de dicha solicitud. En consecuencia, se ordena el pago de la diferencia de sueldo dejado de percibir por concepto de la encargaduría que venía ejerciendo como Supervisor en Seguridad y Transporte, desde el 01 de febrero de 2009, fecha a partir de la cual se materializó dicha decisión, hasta el 19 de febrero de 2009, fecha en la cual fue notificado del mencionado acto. Así se decide.

Con relación a la solicitud del actor referido a que se compute el periodo de tiempo que dure el juicio a los fines del cálculo de prestaciones, este Juzgado debe negar dicha solicitud, toda vez que el transcurso del tiempo del juicio no implica prestación de servicios que genere a su vez prestaciones sociales. Así se decide.

Con respecto a la solicitud del pago de los conceptos que por ley le corresponden, tales como bonos, cesta ticket, entre otros; este Juzgado debe señalar, en cuanto al pago de los bonos dicho pedimento debe ser negado por genérico e indeterminado, toda vez que el actor no precisó los términos de su solicitud. Así se decide.

En relación a la solicitud del pago de los cesta ticket, este Juzgado debe señalar que para hacerse efectiva la misma, se necesita la efectiva prestación del servicio. En consecuencia, tal pedimento debe ser rechazado y así se decide.

En atención a lo anteriormente expuesto, este Tribunal debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la querella formulada por el ciudadano F.Q.A., portador de la cédula de identidad Nro. 6.888.614. Así se decide.

V

DECISIÓN

Este Juzgado administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por el ciudadano F.Q.A., portador de la cédula de identidad Nro. 6.888.614, asistido por el abogado R.G.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 68.861, mediante la cual solicita la nulidad del acto administrativo contenido en el Punto de Cuenta Nro. 081 de fecha 09 de febrero de 2009, aprobado por la ciudadana G.d.M.R.P., en su carácter de Defensora del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, siendo notificado del mismo en fecha 19 de febrero de 2009. En consecuencia:

PRIMERO

Se ACUERDA el pago de la diferencia de sueldo dejada de percibir por concepto de la encargaduría que venía ejerciendo el hoy actor, desde el 01 de febrero de 2009, fecha a partir de la cual se materializó la decisión referida al cese de dicha encargaduría, hasta el 19 de febrero de 2009, fecha en la cual fue notificado del mencionado acto, conforme a la motiva del presente fallo.

SEGUNDO

Se NIEGAN los demás pedimentos, conforme a la motiva de la presente decisión.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veinticinco (25) días del mes de febrero de dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO ACCIDENTAL

L.A.S..

En esta misma fecha, siendo las doce y treinta post-meridiem (12:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO ACCIDENTAL

L.A.S..

Exp. Nro. 09-2486.-