Decisión nº Nº011-09 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 13 de Marzo de 2009

La Fiscalía Undécima del Ministerio Publico de este Circuito Judicial Penal, solicitó al Juzgado Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, una ORDEN DE APREHENSIÓN en contra de nuestro defendido como consecuencia de un señalamiento en una RUEDA DE RECONOCIMIENTO. Es por ello, que en este orden de ideas consideran estos defensores que se violentan de manera flagrante los derechos individuales irrenunciables como es el DERECHO A LA DEFENSA, al DEBIDO PROCESO, DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS CIVILES, al PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, en razón ciudadanos jueces, que la decisión dictada por dicho Juzgado en fecha 22 de Enero de 2009, omitió de manera irresponsable la violación cometida por dicho juzgado en fecha 16 de Noviembre de 2007, donde decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de nuestro defendido, por cuanto la misma vulnera los siguientes Derechos y Garantías Constitucionales como son DERECHO A LA LIBERTAD, DERECHO A LA DEFENSA, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, DERECHO AL ACCESO A LA JUSTICIA, y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, previstos en los artículos 44, ordinal 1°, 47, 49 ordinal 1, y 55, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 12, 243, 247, y 248, todos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales representan los pilares fundamentales del Sistema Acusatorio.

Expresa asimismo, que en la solicitud presentada ante el Juzgado Octavo de Control, para que decretara la NULIDAD ABSOLUTA en la correspondiente Audiencia Preliminar, en fecha 16 de Noviembre de 2007, fueron presentados los ciudadanos D.E.R.L., y L.E.G.A. (este último hermano de nuestro defendido J.E.G.A.), por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, ROBO AGRAVADO Y EXTORSIÓN; por la Fiscalía Cuadragésima Sexta del Ministerio Público del Estado Zulia con Sede en el Municipio San Francisco, quien en ese acto solicitó se realizara una Rueda de Reconocimiento de Imputados a los fines de continuar con el proceso; en vista de la solicitud realizada por la Representación Fiscal, y una vez que el Tribunal Octavo lo ordenó, el alguacil solicitó la colaboración de varias de las personas que se encontraban en las adyacencias del Tribunal para realizar la mencionada Rueda, entre ellas nuestro defendido J.E.G.A., quien se encontraba allí a los fines de verificar la situación de su hermano y en NINGÚN CASO porque estuviese siendo investigado por el hecho punible objeto del acto de presentación o cualquier otro; es el caso de que en aras de colaborar con la Administración de Justicia nuestro defendido J.E.G.A. consintió en participar en la Rueda de Reconocimiento antes mencionada.

Una vez culminado el acto, la Representación Fiscal consideró que existían suficientes elementos de convicción para solicitar que su defendido fuera aprehendido en el acto por cuanto los ciudadanos J.S. y YULEXY ESPEJO, dos de las victimas en el hecho punible objeto de la investigación, señalaron a J.G.A. en la Rueda de Reconocimiento, y explicaron como presuntamente nuestro defendido había participado en la comisión de los delitos antes mencionados.

En vista de la solicitud fiscal la defensa para ese momento de J.E.G.A., solicitó se investigara a este último en libertad atendiendo al Principio de Inocencia, toda vez que no existían elementos de convicción y había testigos que podían confirmar que el mencionado ciudadano se encontraba en su residencia para el momento de los hechos.

Asimismo, indica la defensa que el Tribunal se pronuncia, y después de transcribir de manera integra las denuncias de los ciudadanos J.R.S.B. y YULEXIS DEL C.E., así como el Acta Policial signada bajo el No. 26.404-2007, suscrita por el Oficial KENDRY QUINTERO, Placas 335, adscrito al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, realiza un breve comentario relacionado con las Actas de Rueda de Reconocimiento de Imputados, donde actuaron como testigos reconocedores los ciudadanos J.R.S.B., YULEXIS DEL C.E.; y hace el siguiente planteamiento:

" ...tomando en cuenta los antes descritos elementos de convicción y la entidad del delito por lo cual ha sido imputado es por lo que surge una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a los hechos que se investigan, todo lo cual se evidencia la pena que podría llegar a imponer excede en su límite superior de Diez anos de prisión, de resultar el imputado de autos responsable de los hechos que se le imputa, aunado a la magnitud del daño causado y el comportamiento de estos, tal y como se verifica de las Actas Policiales que conforman la presente causa, concatenado a lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 251, del Código Orgánico Procesal Penal. Así como también existe el Peligro de la Obstaculización de la Investigación, tomando en consideración las circunstancias en que se produjeron los hechos, tal y como se desprende de las Actas, a criterio de quien hoy aquí decide, este podría tratar de obstaculizar la investigación, tratando de destruir, modificar y ocultar elementos de convicción que pudieran encontrarse durante estafase de investigación, la Verdad de los Hechos, y la Realización de la Justicia; por lo que se declara SIN LUGAR en lo referente a la solicitud hecha por la defensa de los mencionados ciudadanos, en cuanto a la aplicación de una medida manos gravosa... Razón por la cual este Juzgador considera procedente en derecho DECRETAR MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD...." .

Ahora bien, alega la defensa que no entiende bajo que motivo el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulla, decretó la Privación de Libertad de su defendido, por cuanto como puede evidenciarse en el acta de presentación de imputados sólo se tomaron en cuenta las denuncias interpuestas por dos de las cuatro víctimas del hecho punible, donde no se menciona en ningún caso alguna descripción física que concuerde con la de nuestro defendido J.G.A., el Acta Policial donde no existe constancia o prueba alguna de la participación de su defendido y en última instancia este Tribunal fundamenta el dictamen de su medida en las Ruedas de Reconocimiento celebradas, en la cual es importante acotar que participaron CINCO personas y sólo DOS de ellas presuntamente lo señalaron y manifestaron que el mismo se encontraba involucrado en los hechos objetos de la investigación.

La defensa se pregunta ¿Dónde quedan entonces los derechos de su defendido?, el cual se encontraba presente en el Tribunal Octavo de Control del Circuito Judicial Penal, sólo a los efectos de velar por la seguridad jurídica de su hermano que se encontraba detenido; sin ánimo alguno de obstaculizar la Justicia o el esclarecimiento de la verdad, por cuanto el mismo inclusive se prestó a colaborar para la realización de la Rueda de Reconocimiento, y estuvo desde el día anterior en las adyacencias del Tribunal, ¿Como sería esto posible si nuestro defendido estuviese implicado en el delito investigado? ¿No podría entenderse su presencia espontánea en las cercanías del tribunal como una actitud inocente?; son precisamente los Órganos Jurisdiccionales los obligados a velar por el estricto respeto de los derechos de cualquier persona que se encuentra incursa en alguna investigación, no puede permitirse bajo ninguna circunstancia que ningún ciudadano este expuesto a una violación tan flagrante de un derecho tan importante como es el DERECHO A LA LIBERTAD, previsto en el artículo 44, ordinal 1°, de Nuestra Carta Magna, en concordancia con lo previsto en los artículos 243, 247 y 248, todos del Código Orgánico Procesal Penal; es importante acotar que es común en los distintos Tribunales del Circuito Judicial Penal del Estado Zulla que ha falta de personas que puedan colaborar en una Rueda de Reconocimiento de Imputados, colabore algún alguacil disponible, en vista de este planteamiento podríamos entender entonces que en caso de que alguna persona señale casualmente al alguacil como el autor de algún hecho punible, el mismo resultaría detenido en el acto sin ningún otro elemento de convicción que lo incrimine; ¿Cómo quedaría entonces el Principio de Seguridad Jurídica y el Derecho a la Defensa?.Ciudadanos Jueces, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vela por el conjunto de garantías que aseguran los derechos del ciudadano frente al Poder Judicial y que establecen los límites del Poder jurisdiccional del Estado para afectar los derechos de las personas, esto no es mas que el DEBIDO PROCESO, previsto en el artículo 49, de nuestra Carta Magna.

Afirman además que la Rueda de Reconocimiento de Imputados celebrada en fecha 16 de Noviembre de 2007, y tomada como único elemento de convicción para que el Tribunal Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia decretara la Privación Judicial Preventiva de Libertad, carece a todas luces de los requisitos necesarios para que la misma sea practicada conforme a lo establecido en el artículo 230 y siguientes del Código Orgánico Procesal, ya que este medio de prueba está dirigido principalmente contra una persona denominada "IMPUTADO", lo cual nuestro defendido, no se encontraba bajo dicha cualidad, aunado a que debe cumplirse con los requisitos previos a efectuarse la Rueda es que la persona que funja como reconocedora realice una breve descripción física de la persona que procederá a reconocer, a los fines de establecer si efectivamente lo conoce o lo ha visto con anterioridad, cuestión que evidentemente no se realizó, toda vez que el imputado a ser reconocido en esa Rueda era el ciudadano L.G.A. y no su hermano J.G.A., por lo que las características físicas mencionadas por los testigos no están relacionadas en lo absoluto con su defendido; no obstante ello, el hecho de que mientras se realizaba la tantas veces mencionada Rueda de Reconocimiento quienes se encontraban en la Sala eran el Juez, el Fiscal del Ministerio Publico y la defensa del ciudadano L.G.A., ¿Como quedaría entonces la presencia obligatoria de los defensores del ciudadano J.G.A.?, cuestión que el Tribunal no previno en vista de que para el momento el mismo no era investigado.

En este orden de ideas según la defensa se transgredieron con la realización de ese acto el DERECHO A LA DEFENSA, previsto en el 49, ordinal 1°, de Nuestra Carta Magna, en concordancia con lo previsto en el artículo 12, del Código Orgánico Procesal Penal, así como el artículo 47, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 55, ejusdem, el PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, igualmente el DERECHO AL ACCESO A LA JUSTICIA, y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA; toda vez que su defendido para el momento de realizarse el acto no contaba con su Defensa, y por sentido lógico porque él no era IMPUTADO, y cómo hacerlo, si ni siquiera fue notificado de que se estuviera investigando por algún hecho punible, lo cual evidencia ciudadanos Jueces, mediante la decisión que se busca el amparo, la existencia de vicios graves que atentan contra las garantías Constitucionales, al punto de desconocer requisitos esenciales para emitir una ORDEN DE APREHENSIÓN y poder dar cumplimiento a los establecido en el Ordinal 1 del Artículo 44 de Nuestra Carta Magna, y por una sencilla razón, la Carta Magna, establece DOS (02) únicas formas de ser DETENIDO, bien por conseguirse a la persona en forma infraganti cometiendo el delito, o bien mediante una Orden de Aprehensión, es obvio que su defendido, no fue Aprehendido cometiendo el delito imputado por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público de manera INFRAGANTI. No obstante ello, para que el Ministerio Publico, en este caso en concreto, pueda solicitar una ORDEN DE APREHENSIÓN, en contra de su defendido es imprescindible cumplir ciertas FORMALIDADES ESENCIALES, como son acreditarle la CUALIDAD DE IMPUTADO, y posteriormente cumplir con los demás requisitos exigidos en el Artículo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, ¿Cómo se acredita la cualidad de Imputado?, se debe tener claro primero la definición de "Imputado", es decir, la cualidad de "Imputado" se adquiere cuando el Ministerio Publico, realiza un acto específico donde señala o identifica como autor o partícipe de un hecho punible, a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del p.p., conociéndose ese "Acío" como "IMPUTACIÓN FORMAL", que según la Sala de Casación Penal en Sentencia Nro. 235, de fecha 22-04-2008, consiste en:

"....la Imputación Fiscal, es una actividad propia del Ministerio Público, es decir, que no es delegable en los órganos de investigación penal, además no se limita a informarle a la persona objeto de la investigación sus derechos como imputado, establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que es un medio por el cual, se impone a los investigados (debidamente asistidos de sus abogados) de los hechos objeto del proceso y de los delitos que se le imputan, cumpliendo con las formalidades que establece la ley...";

Indican los accionantes que la adquisición de status de imputado supone la entrada en el proceso de una persona determinada a la que se le atribuye la comisión de un acto delictivo, dotándose así de efectividad, al menos formalmente, a los principios de contradicción e igualdad y garantizando a dicha persona el ejercicio de su derecho a la defensa, evitando desde la fase de investigación, que puedan producirse contra la misma situaciones materiales de indefensión; Significando con ello ciudadanos Jueces, que la fiscal Cuadragésima Sexta del Ministerio Publico de este Circuito Judicial Penal, debió acreditarle a su defendido la cualidad de "IMPUTADO", como paso previo a la solicitud de la ORDEN DE APREHENSIÓN, y en consecuencia lo apegado a la Ley, es que debió Citarlo o notificarlo de conformidad con lo establecido en el Artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que es lo Garantiza el Debido Proceso y por ende el Derecho a la Defensa, asimismo lo ha establecido la Sala de Casación Penal en Sentencia Nro. 722, de fecha 18-12-2007, en la cual manifiesta lo siguiente:

"....la pronta y efectiva comunicación a un ciudadano investigado de un hecho que se le imputa, constituye una garantía de la tutela judicial efectiva y del debido proceso consagrado en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deben garantizarse a través de los órganos de la administración de justicia...";

Por ello no entiende la defensa, como existiendo Normas Constitucionales y Legales tan claras, así como Criterios Jurisprudenciales sobre la presente materia, se Vulnere Flagrantemente estas Garantías Constitucionales, por parte de Juzgado Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y peor aún ciudadanos Jueces, existen decisiones de la Sala de Casación Penal de fecha 08-08-2007, con ponencia del Magistrado HÉCTOR MANUEL CORONADO, en la cual establece: "....Una orden de Aprehensión no puede ser solicitada por el Representante Fiscal sin que conste en autos que el imputado ha sido citado previamente por el director de la investigación y conste en autos que ha sido contumaz.”.

Asimismo, indica que existe otra decisión de la Sala de Casación Penal de fecha 06-10-2007, con ponencia de la Magistrado DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, en la cual manifiesta "...El omitir realizar el acto de imputación formal en la fase de investigación acarrea la nulidad absoluta de las actuaciones..."; De tal manera que a juicio de la defensa existiendo todas estas violaciones ciudadanos Jueces, lo procedente en derecho es declarar con lugar la presente Acción de Amparo y consecuencialmente la NULIDAD ABSOLUTA de la Investigación llevada por la ciudadana Fiscal Cuadragésima Sexta del Ministerio Publico de este Circuito Judicial Penal, y REPONER la causa hasta el estado en que el ciudadanos J.E.G., sea Imputado Formalmente y por ende les sean otorgadas su L.P. de manera Inmediata. -

En consecuencia, existiendo elementos suficientes que comprometen el correcto desarrollo del presente P.P., ya que se está en presencia de Violaciones flagrantes de Normativa de Orden Constitucional como son el DERECHO A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO, AL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA Y POR ENDE A LA LIBERTAD, la ciudadana Juez Agraviante, prefirió hacer caso omiso a dichas denuncias, vulnerando flagrantemente el DEBIDO PROCESO, y que por ende lleva consigo la violación al derecho a la defensa. -

PETITORIO: Solicitan los accionantes de manera respetuosa declare la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión emitida por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulla en fecha 22 de Enero de 2009, y consecuencialmente la investigación seguida en contra de su defendido y ordene la reposición de la causa al estado en que sea debidamente imputado formalmente, y por le sea otorgada de manera inmediata la L.P. su defendido, en razón de la urgencia de que la presente Acción de Amparo está fundamentada en violaciones de Derechos y Garantías Constitucionales y una de ellas es la libertad personal por cuanto el ciudadano J.E.G.A., se encuentra privado de su libertad.

2. AUDIENCIA CONSTITUCIONAL:

   La audiencia constitucional fue celebrada el día 05-03-09, en la cual se constató por parte de la Secretaria de Sala, constatándose por parte de la Secretaría de Sala, la asistencia del accionante Abog. F.G., y el presunto agraviado J.E.G.; observándose la incomparecencia de la representante del Órgano Subjetivo del JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, y la representante de la Fiscalía N° 46 del Ministerio Público.

   En la citada audiencia se dejó constancia de lo siguiente:

   “…En el día de hoy, Jueves cinco (05) de Marzo del dos mil nueve (2.009), siendo las diez (10:00) horas de la mañana, día fijado para llevarse a efecto la Audiencia Oral en Sede Constitucional, de conformidad a lo establecido en el artículo 04 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en la causa instruida en contra del presunto agraviante, Órgano subjetivo del JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, en virtud de la Acción de A.C. incoada por los Abog. F.G. y J.G.M., actuando en su carácter de defensores del ciudadano L.E.G.. Siendo las 03:10 minutos de la tarde, previo lapso de espera para el traslado del agraviado, se constituyó la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, integrado por los Jueces Profesionales Dra. L.R.G. (Ponente), Dra. D.C.L. y Dr. D.A.P. y la Secretaria Abogada A.P.B., a quien se le insta para que realice la verificación de la presencia de las partes, constatándose por parte de la Secretaria de Sala, la asistencia del accionante Abog. F.G., y el presunto agraviado J.E.G.; observándose la incomparecencia de la representante del Órgano Subjetivo del JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, y la representante de la Fiscalía N° 46 del Ministerio Público. Se les recordó a los presentes el debido respecto a la presente Audiencia Constitucional. Se declaró abierto el debate en la Audiencia. Se le otorga la palabra al accionante Abog. F.G., quien expresó lo siguiente: “Ratificó el contenido de la acción de a.c., en contra de la decisión dictada por el JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con motivo a la celebración de la Audiencia Preliminar efectuada en fecha 22-01-2009, donde esta defensa denunció una serie de vicios que conllevarían la nulidad absoluta de la causa, solicitando se reponga la causa. Los hechos ocurrieron con ocasión a una rueda de reconocimiento efectuada en una causa seguida en contra del hermano de mi defendido de nombre L.G., en ese momento por no existir suficientes personas que prestaran la colaboración en dicha rueda, ofreciéndose mi defendido el ciudadano J.G., resulta que en dicha audiencia los testigos reconocedores realizan un señalamiento en contra del ciudadano J.G. como uno de los participes en el delito que se sigue en contra del ciudadano L.G., por lo que el fiscal del Ministerio Público solicita al Tribunal se libre una ORDEN DE APREHENSIÓN en su contra, por lo que fue detenido en ese preciso instante, violándole todos sus derechos y garantías constitucionales, así como la vulneración de los artículos 230, 231 y 233 del COPP, por cuanto mi defendido en dicho acto no estuvo como imputado y mucho menos estuvo acompañado de un defensor de confianza. Ahora bien, el Fiscal solicita su aprehensión con fundamente único en la referida rueda de reconocimiento sin tener otros elementos de convicción, siendo así acordado por el juez a quo. Aunado a ello, el Fiscal presenta escrito acusatorio en contra de mi defendido, sin antes haber realizado el acto de imputación formal, motivos por los cuales solicito la nulidad absoluta de la referida decisión, y se reponga la causa, ordenándose la libertad del ciudadano J.G., es todo”. Seguidamente se le concedió el derecho de palabra al ciudadano J.E.G., quien expuso: “Quiero decir que me están acusando de algo que no realice, es todo”. Seguidamente la Juez Presidenta informa a las partes que escuchados sus alegatos, los Jueces Profesionales pasan a deliberar siendo las 03.25 minutos de la tarde y se convoca a todas las partes para las 3:45 minutos de la tarde de hoy, para la dispositiva de esta Audiencia. Siendo las 3:50 minutos de la tarde, se constituye nuevamente la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones en la Sala de Audiencias, a fin de dictar la dispositiva en la presente causa, siendo la siguiente: “Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la acción de A.C. interpuesta ante este Tribunal Colegiado por los abogados J.G.M.R. y F.G., en su carácter de defensores del ciudadano J.E.G.A.. SEGUNDO: ANULA la decisión N°: 394-09, única y exclusivamente en lo que se refiere al ciudadano J.E.G.A., emanada en fecha 22 de enero de 2009, en el expediente signado con el número 8C-6068-07 del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, Municipio San F.d.E.Z., representado por la Jueza Abogada YOLEIDA MONTILLA FEREIRA, por la violación de los artículos 26, 44.1, 49.1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 6 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: ORDENA la libertad inmediata del ciudadano J.E.G.A., dejando a salvo lo establecido en el artículo 20 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal…omissis…”.

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Al revisar los argumentos esgrimidos por los accionantes de autos, esta Sala Tercera, actuando en sede Constitucional, pasa a esbozar los siguientes fundamentos:

   Expresan quienes ejercieron la Acción de A.C. que la misma tiene su fundamento en el artículo 4 de la Ley Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en razón del escrito de solicitud de Nulidad presentada ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual solicitaron la nulidad absoluta de la aprehensión del ciudadano J.E.G.A., por violaciones de orden constitucional, por lo que ajuicio de la defensa lo procedente en derecho es declarar con lugar la presente Acción de Amparo y consecuencialmente la NULIDAD ABSOLUTA de la Investigación llevada por la ciudadana Fiscal Cuadragésima Sexta del Ministerio Publico de este Circuito Judicial Penal, y reponer la causa hasta el estado en que el ciudadanos J.E.G., sea Imputado Formalmente y por ende les sean otorgadas su L.P. de manera Inmediata.

   Ante tal motivo de denuncia, estima este Tribunal de Alzada que resulta oportuno traer a colación en el presente caso, que el derecho a ser oído significa el derecho al contradictorio, es decir, a exponer argumentos propios, conocer los de la parte contraria y el poder contradecirlos, con utilización de igualdad de herramientas y derechos. En consecuencia, dicha garantía proscribe de manera absoluta los juicios secretos y sin participación de las partes, garantizando que para poder decidir sobre un derecho, una obligación y como mínimo, la situación jurídica de una persona sometida a un p.p., el Estado deberá concederle la oportunidad al detenido de expresar su posición y ofrecer medios de investigación. Se podría decir entonces que dicho derecho a ser oído implica la necesidad de que se den todas las otras garantías que implican el cumplimiento de un debido proceso.

   El autor C.B.P. subraya que,

   El juzgar y penar sólo son posibles si se observan las siguientes condiciones

   :

   1º. Que el hecho motivo del proceso esté tipificado en ley anterior como delito o falta;

   2º. Que se instruya un proceso seguido con las formas previas y propias fijadas y con observancia de las garantías de defensa;

   3º. Que ese juicio se siga ante tribunal competente a cargo de jueces independientes e imparciales;

   4º. Que se trate al procesado como inocente hasta que una sentencia firme declare lo contrario;

   5º. Que el juez, en un p.j., elija la pena correspondiente; y,

   6º. Que el procesado no haya sido perseguido penalmente con anterioridad por el mismo hecho”. Barrientos Pellecer, César. Derecho Procesal Penal Guatemalteco. Editorial M.T., pp. 82.

   En conclusión, como dice E.F. “El Estado no puede ejercitar su derecho a la represión más que en la forma procesal y ante órganos jurisdiccionales establecidos en la ley”. (Florian, Eugenio. Elementos de Derecho Procesal Penal. Editorial Bosch, pp. 17).

   En cuanto al Derecho de defensa G.C. ha entendido que, el derecho de defensa, dentro del orden civil, criminal, laboral o administrativo, es la “Facultad otorgada a cuantos, por cualquier concepto, intervienen en las actuaciones judiciales, para ejercitar, dentro de las mismas, las acciones y excepciones que, respectivamente, pueden corresponderles como actores o demandados”.(Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Editorial Heliasta, Tomo II, pp. 585). Dicho principio se encuentra consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal, donde se advierte la inviolabilidad del derecho de defensa. Su violación produce la nulidad absoluta de cualquier diligencia o acto realizado sin presencia de este principio de conformidad con el artículo 191 ejusdem.

   Asimismo, encontramos ampliamente regulado este principio dentro de la normativa internacional. En el artículo 14 inciso 3, literales a, b, d, e, f, g del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:

   Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

   a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;

   b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;

   d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección, a ser informada, si no tuviera defensor del derecho que le asiste a tenerlo, y siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;

   e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;

   f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal;

   g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable

   .

   De igual forma, se encuentra regulado en el artículo 8 inciso 2, literales a, b, d, e, f, g de la Convención Americana de Derechos Humanos. El derecho de defensa actúa como una garantía procesal, pero su máxima importancia radica en que opera como un resguardo para la efectiva validez y presencia de los demás derechos y garantías procesales.

   El detenido, imputado, sindicado o procesado, dependiendo de la etapa procesal en que se encuentre la persona, cuenta, desde la primera diligencia realizada en su contra, hasta la finalización del proceso, con un conjunto de facultades y obligaciones. Una de estas facultades radica en la obligación del Ministerio Público de realizar la imputación formal de los imputados. De este principio se deriva la obligación de notificar la acusación y toda actuación a las partes procesales, especialmente al imputado, quien debe tener conocimiento absoluto de todo hecho y circunstancia que le pudiera afectar en cuanto a su posible responsabilidad penal, así como el derecho que tiene todo ciudadano a no ser aprehendido sino mediante una orden judicial, fundamentada tanto en derecho como en los hechos, que demuestren, el cumplimiento de las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Concluyendo, se puede establecer que este derecho implica para el procesado:

   1. Tener conocimiento del hecho que se le imputa, de las circunstancias que le rodean y de cualquier otra actuación procesal realizada y notificar a un familiar cercano de la detención.

   2. Tiene el derecho de defenderse, ya sea personalmente o por medio de la asistencia de un abogado defensor de su elección. Esto conlleva a que, si no tuviera defensor, deberá ser informado del derecho que le asiste de tenerlo y siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciera de medios económicos suficientes para pagarlo. Además, posee el derecho de comunicarse libre y privadamente con su defensor.

   3. Igualmente el detenido posee el derecho de declarar cuantas veces considere necesario durante la tramitación del proceso. Hacemos la salvedad que esta facultad también se refiere al hecho de manifestar su negativa de prestar declaración, es decir, abstenerse de declarar, pues de esta manera cumple con dicho requisito.

   4. Proponer pruebas e impugnar resoluciones; examinar la prueba y contradecirla e intervenir personalmente en el procedimiento para ejercer su defensa.

   5. Ser legítimamente detenido mediante una orden judicial. (Subrayado de la Sala)

   Observan quienes aquí deciden que nos encontramos frente a una flagrante violación del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de que el Ministerio Público actuando fuera de la esfera de su competencia e invadiendo la esfera jurisdiccional ordenó ilegítimamente una orden de aprehensión al ciudadano J.E.G.A., ante el Juez de Control.

   Ahora bien, en Venezuela sólo es posible la detención sin orden judicial en caso de flagrancia y no se trata de esta situación en el caso sub examine, toda vez que en el presente caso se observa que la detención del ciudadano J.E.G.A., no fue practicada en flagrancia, caso en el cual debía haberse hecho inmediatamente hecha la detención, el acto formal de imputación, el cual fue omitido en franca violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana, por lo que acarrea la nulidad del presente casi al estado que sea realizado nuevamente el acto de imputación formal. Y ASÍ SE DECIDE.

   En consecuencia, por todo lo antes expuesto se hace necesario declarar CON LUGAR la acción de A.C. interpuesta ante este Tribunal Colegiado por los abogados J.G.M.R. y F.G., en su carácter de defensores del ciudadano J.E.G.A. y por vía de consecuencia ANULA la decisión N°: 394-09, única y exclusivamente en lo que se refiere al ciudadano J.E.G.A., emanada en fecha 22 de enero de 2009, en el expediente signado con el número 8C-6068-07 del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, Municipio San F.d.E.Z., representado por la Jueza Abogada YOLEIDA MONTILLA FEREIRA, por la violación de los artículos 26, 44.1, 49.1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 6 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: ORDENA la libertad inmediata del ciudadano J.E.G.A., dejando a salvo lo establecido en el artículo 20 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la acción de A.C. interpuesta ante este Tribunal Colegiado por los abogados J.G.M.R. y F.G., en su carácter de defensores del ciudadano J.E.G.A.. SEGUNDO: ANULA la decisión N°: 394-09, única y exclusivamente en lo que se refiere al ciudadano J.E.G.A., emanada en fecha 22 de enero de 2009, en el expediente signado con el número 8C-6068-07 del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, Municipio San F.d.E.Z., representado por la Jueza Abogada YOLEIDA MONTILLA FEREIRA, por la violación de los artículos 26, 44.1, 49.1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 6 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: ORDENA la libertad inmediata del ciudadano J.E.G.A., dejando a salvo lo establecido en el artículo 20 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   LA JUEZ PRESIDENTE

   L.R.G.

   Ponente

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   DORYS CRUZ LOPEZ DOMINGO ARTEAGA PEREZ

   LA SECRETARIA

   MELIXI ALEMAN NAVA

   En la misma fecha y conforme está ordenado en la Sentencia anterior, se registró la misma bajo el N° 011-09.-

   LA SECRETARIA

   MELIXI ALEMAN NAVA

   Asunto. VP02-R-2009-000007.

   LRG/nc.-