Decisión nº 034 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Monagas, de 21 de Febrero de 2013

Publicada la Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, la parte Actora Apela de la misma en fecha 8 de enero de 2013, la cual fue oída y admitida en ambos efectos, mediante Auto de fecha 14 de enero de 2013.

En fecha 16 de enero de 2013, recibe este Tribunal la presente causa proveniente del Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, siendo fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública en fecha 24 de enero de 2013, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya Audiencia en efecto tuvo lugar el día 8 de febrero de 2013, en la cual comparece la Apoderad Judicial de la parte Accionante Recurrente, siendo diferida la oportunidad para dictar el Dispositivo del Fallo a tenor de lo dispuesto en el Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el día 18 de febrero del año en curso; en dicha oportunidad quien decide procedió a tomar su decisión y pasa a reproducir la misma en los siguientes términos:

ALEGATOS EN AUDIENCIA

El Recurrente expone que en el presente juicio se aplicó la presunción de admisión de los hechos por la incomparecencia de demandado al inicio de la Audiencia Preliminar. Que comparte el criterio de la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución en cuanto a los conceptos demandados a excepción del Bono de Asistencia, el cual considera que le corresponde a los demandantes y no como señaló la Jueza de Primera Instancia.

Asimismo, indicó que hubo omisión de pronunciamiento de la Jueza de Instancia en cuanto al reclamo de la indemnización que establece la Cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Construcción, referida a la sanción por la falta oportuna del pago de las prestaciones sociales.

Solicita que el Recurso sea declarado con lugar y el pronunciamiento de los conceptos señalados.

MOTIVA DE LA DECISIÓN

La Jueza de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, aplicando la consecuencia jurídica que dispone el Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, vista la incomparecencia de la demandada al inicio de la Audiencia Preliminar, procede a declarar la presunción de Admisión de Hechos y dictar Sentencia al fondo del Asunto, declarando Parcialmente Con Lugar la Demanda conforme los cálculos realizados a cada A..

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:

Es importante sostener que en el nuevo procedimiento laboral predomina la oralidad, y en las Audiencias que se celebran en Alzada, se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso, se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, siendo este principio básico y fundamental, y al limitarse esta Alzada a los fundamentos expuestos oralmente por la Recurrente en el presente Recurso de Apelación, en aplicación de la máxima de “quantum devollutum tantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, y que el ejercicio del Recurso de Apelación le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente. En consecuencia, en el caso sub examine, el fundamento del Recurso de Apelación del A. se circunscribe a la no conformidad con lo motivado por la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución respecto al concepto de Asistencia Puntual y Perfecta y la omisión de pronunciamiento respecto la indemnización de la Cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Construcción.

La presente demanda se encuentra conformada por un litisconsorcio activo, en el cual los Accionantes alegaron que comenzaron a prestar servicios para la demandada en diferentes fechas y con cargos diferentes clasificados según su actividad. Que hubo una paralización de la obra por motivos desconocidos por ellos y aunque realizaron diferentes reuniones a fin de que le fueran cancelados sus pasivos laborales, no obtuvieron respuesta positiva de su empleador, no cancelándoles el día de salario en la oportunidad de despedirlos, cuya fecha terminación de la relación laboral para todos fue el 10 de agosto de 2012.

Reclamaron cada uno de ellos los mismos conceptos, de Antigüedad, Vacaciones fraccionadas, Utilidades fraccionadas, Dotación de Uniformes, B. de Asistencia, Cesta Ticket, Paro Forzoso, Días de D. no cancelados, indemnización del Artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, Honorarios de Abogados, los cuales fueron especificados y detallados sus montos particulares; y en el último Capítulo de cada uno de ellos denominado del “Petitorio de la Acción” solicitan la aplicación de la Cláusula 47 de la referida Contratación Colectiva, cuya determinación la solicitan por experticia complementaria al fallo.

Observa esta Alzada del iter procesal, que la Jueza del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, da por realizada positivamente la constancia de notificación puesta por la Secretaria del Tribunal de la Actuación del Alguacil (folio 64), y en la oportunidad procesal, inicia la Audiencia Preliminar en fecha 12 de diciembre de 2012, en la cual no comparece la parte demandada, publicando la Sentencia definitiva en fecha 20 de diciembre de 2012.

En la Sentencia recurrida, en lo que respecta al BONO DE ASISTENCIA, fue repetitiva en lo motivado a cada uno de los trabajadores, estableciendo lo siguiente:

“- BONO DE ASISTENCIA:

Vista la presunción de admisión de los hechos, en lo que respecta a este concepto, observa esta J. que dicho beneficio esta contenido en el Contrato Colectivo de la Construcción, en la cláusula 37 denominada “Asistencia Puntual y Perfecta”, y en la misma se establecen unos parámetros, para que pueda ser acreedor el trabajador o trabajadora del mismo, cuyo cumplimiento por parte del actor no se acreditaron en el presente expediente, sumado a esto, no surge de dicho instrumento jurídico, otra cláusula que permita su cancelación ante la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador o trabajadora, por lo tanto se considera que el mismo no procede. Así se decide.”

Consideró la Sentenciadora de Primera Instancia que no era procedente dicho beneficio, que si bien se encuentra contemplado en la Cláusula 37 del Convención Colectiva de la Construcción, los Demandantes no acreditaron en el expediente, el cumplimiento de los requisitos establecidos en dicha Cláusula contractual, además que – señala – los Accionantes no señalaron otro instrumento jurídico para el pago de dicho concepto ante la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador o trabajadora

Ahora bien, a los fines de resolver el siguiente punto, del análisis de la referida Cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2010- 2012, ésta establece lo siguiente:

CLAUSULA 37. ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA.

El Empleador concederá a sus Trabajadores que en el curso de un mes calendario, hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo, durante todos los días laborables de dicho mes calendario, cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos, una bonificación equivalente a seis (6) días de Salario Básico. El Empleador concederá esta bonificación prorrateada durante el mes de comienzo y terminación de la relación laboral o cuando por causas ajenas o no imputables a las partes, el Trabajador no hubiere podido laborar el mes calendario completo pero haya asistido de manera puntual y perfecta durante la fracción del mes calendario correspondiente. No se considerarán inasistencias, y en consecuencia no se perderá el beneficio, las ausencias contempladas en la cláusula 34 (Permisos Remunerados), en sus literales “A” (Permisos para trámites de documentos) y “B” (Permisos para Rendir Declaraciones) y los permisos previstos en la Cláusula 29 en el caso de fallecimiento de familiares del Trabajador, y los días de reposo motivados a un accidente de trabajo o enfermedad profesional.

P.P.: Se entiende como mes calendario el período de tiempo transcurrido entre el primero y último día, ambos inclusive, de cada uno de los meses en que se divide el año, es decir, los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre. octubre, noviembre y diciembre.

Parágrafo Segundo: Aquellos trabajadores que para la fecha de vigencia de esta Convención estén percibiendo la bonificación de asistencia puntual y perfecta prevista en la Cláusula 10 de la Convención 2005 – 2007 y ratificada en la cláusula 36 de la Convención 2007 – 2009 continuarán rigiéndose por dichas cláusulas hasta tanto pierdan el beneficio previsto en la misma o termine por cualquier causa su relación laboral. A partir de ese momento tales Trabajadores pasarán a regirse únicamente por la presente cláusula.

Ha de tenerse presente que en el Asunto que nos ocupa, hubo una incomparecencia de la empresa demandada al inicio o instalación de la Audiencia Preliminar ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Bajo este Supuesto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro.1300 de fecha 15 de octubre de 2004, cuyo criterio fue acogido por la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República en Sentencia Nro. 771 de fecha 6 de mayo de 2005, y de allí, ha sido Jurisprudencia pacífica y reiterada, en cuya Sentencia de la Sala Social estableció:

“1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta S. en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A.)

2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).

Del extracto anterior se estableció que la confesión ficta sólo opera por la incomparecencia al “llamado primitivo” a la Audiencia Preliminar, no así a las prolongaciones de ésta, ya que en este último caso, la presunción de confesión será desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum); por consiguiente, el Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala que ante la incomparecencia a la referida Audiencia Preliminar se presume la “admisión de los hechos alegados por el demandante” y, en consecuencia, “el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión”, siendo que tal incomparecencia, no permite prueba en contrario que enerve sus efectos, y como admisión, da por ciertos los hechos de la pretensión y se hace irreversible el reconocimiento de los mismos, y quedará a criterio del juez la correcta calificación jurídica de la misma.

En aplicación de la Doctrina y Jurisprudencia Patria al respecto, y luego de analizar la Sentencia recurrida con respecto al concepto delatado como infringido, establece esta Alzada, que la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución yerra en la motivación expuesta, ya que al aplicarse la consecuencia jurídica de la Presunción de Admisión de los Hechos, no correspondía a la parte A. traer a colación prueba alguna que demostrase el cumplimiento de los requisitos, los cuales se establecieron expresamente en el escrito libelar, máxime que, una vez recibido, procedió dicha J. a Admitirlo sin ordenar un Despacho Saneador en el caso que considerase que existían dudas o no hubiere claridad en dicho punto.

Por tales razones, considera este Juzgado Superior que el concepto reclamado por cada Trabajador de ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA conforme la Cláusula 36 de la Convención Colectiva de la Construcción, es procedente en derecho. Así se establece.

A los fines de determinar la normativa aplicable, se evidencia que todos los demandantes ingresaron a prestar servicios en el año 2012, por tanto, solo le es aplicable la norma contenida en la Convención Colectiva 2010 – 2012. Así se establece.

Para el cálculo de lo que corresponda debe tomarse la fecha de ingreso y egreso de cada trabajador y el salario básico establecido en la recurrida. En este Sentido, es importante indicar, que la Sentencia dictada por la Juzgadora de Primera Instancia consideró para el cálculo de los conceptos reclamados, el SALARIO BÁSICO que señala el Tabulador de la Convención Colectiva, y determino el Salario Promedio e Integral de cada uno de los Accionantes, lo cual no fue objeto de Apelación, siendo señalado por el Abogado Recurrente al inicio de su exposición que compartía el criterio de la Juzgadora de Sustanciación, Mediación y Ejecución, salvo en los conceptos delatados; por consiguiente, se tomará el Salario Básico establecido de Bs.96,95 para los trabajadores con excepción del D.O.F., cuyo Salario Básico para el cálculo de este concepto es de Bs.130,18. Así se establece.

Lo montos que se condena a pagar a la demandada por Asistencia puntual y perfecta son los siguientes:

1. - F.A.B. RAMOS

   Fecha de inicio (17) de ABRIL de 2012 y finalizó en fecha 10 de AGOSTO de 2010, le corresponden 22,8 días por Bs.96,95 diarios básico, la cantidad de Bs.2.210,46.

2. - EDUARDO R.M.M.,

   Fecha de inicio (17) de ABRIL de 2012 y finalizó en fecha 10 de AGOSTO de 2010, le corresponden 22,8 días por Bs.96,95 diarios básico, la cantidad de Bs.2.210,46.

3. - JOEL JOSÉ FARIAS MEDRANO

   Fecha de inicio (17) de ABRIL de 2012 y finalizó en fecha 10 de AGOSTO de 2010, le corresponden 22,8 días por Bs.96,95 diarios básico, la cantidad de Bs.2.210,46.

4. - ENRIQUE JOSÉ BASTARDO ZACARIAS

   Fecha de inicio (17) de ABRIL de 2012 y finalizó en fecha 10 de AGOSTO de 2010, le corresponden 22,8 días por Bs.96,95 diarios básico, la cantidad de Bs.2.210,46.

5. - JEAN CARLOS SOCORRO TORREALBA

   Fecha de inicio (6) de JUNIO de 2012 y finalizó en fecha 10 de AGOSTO de 2010, le corresponden 12,8 días por por Bs.96,95 diarios básico, la cantidad de Bs.1.240,96.

6. - NARCISO CONCEPCIÓN ZACARIAS BASTARDO

   Fecha de inicio (23) de MAYO de 2012 y finalizó en fecha 10 de AGOSTO de 2010, le corresponden 15,6 días por Bs.96,95 diarios básico, la cantidad de Bs.1.512,42.

7. - ONESIMO JOSÉ FARIAS

   Fecha de inicio (31) de MAYO de 2012 y finalizó en fecha 10 de AGOSTO de 2010, le corresponden 14,2 días por Bs.130,18 diarios básico, la cantidad de Bs.1.848,55.

8. - YANCARLOS JOSÉ FARIAS MEDRANO

   Fecha de inicio (17) de ABRIL de 2012 y finalizó en fecha 10 de AGOSTO de 2010, le corresponden 22,8 días por Bs.96,95 diarios básico, la cantidad de Bs.2.210,46.

   Resuelto lo anterior, corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre la segunda delación alegada, que fue la falta de pronunciamiento del reclamo de la indemnización que establece la Cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Construcción, referida a la sanción por la falta oportuna del pago de las prestaciones sociales.

   Al examinar la Sentencia recurrida, efectivamente se evidencia una falta absoluta de pronunciamiento con respecto a esta indemnización reclamada por los Accionantes en su escrito Libelar, en el Capítulo referido del P. de la Acción particularizado en cada uno de ellos, el cual solicitan se determine mediante experticia complementaria al fallo.

   La Cláusula 47 Contractual establece:

   CLAUSULA 47. OPORTUNIDAD PARA EL PAGO DE PRESTACIONES.

   El Empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al Trabajador y Trabajadora, serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones.

   (omissis)

   En el caso sub examine, vista la Presunción de Admisión de Hechos por aplicación de lo dispuesto en el Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya establecido anteriormente, es un hecho que el Empleador no le ha pagado a los trabajadores demandantes sus Prestaciones Sociales desde la fecha de terminación de la relación laboral; en consecuencia, considera esta Alzada, que el reclamo de la indemnización solicitada es procedente en derecho. Así se establece.

   A los fines de determinar el monto de lo que corresponda a cada trabajador por concepto de esta indemnización, la misma se realizará por experto o perito, que será nombrado por el Tribunal en fase de ejecución, contados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral de los trabajadores, la cual fue el diez (10) de agosto de dos mil doce (2012) hasta la oportunidad en que efectivamente la empresa le cancele efectivamente sus Prestaciones Sociales, las cuales serán establecidas por un día de salario básico de cada trabajador establecido en la Sentencia recurrida por cada día de retardo en el pago de las mismas, siendo que dichos montos no podrán ser indexados ni correrán intereses moratorios, salvo el lapso posterior a que dichas cantidades queden definitivamente firmes. Así se establece.

   A los fines de cumplir con el principio de exhaustividad del fallo, se ratifican las cantidades condenadas por la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución y se deben agregar a la sumatoria, los montos establecidos en la presente Sentencia por concepto de Asistencia Puntual y Perfecta, más las experticias complementarias al fallo ordenadas, a saber: B.R.F.A.B.. 27.090,85; E.R.M.M.B.. 27.090,85; J.J.F.M.B.. 27.090,85; E.J.B.Z.B.. 27.090,85; J.C.S.T.B.. 15.779,08; N.C.Z.B.B.. 19.042,87; O.J.F. Bs. 22.550,02; Y.J.F.M.B.. 27.090,85, más las cantidades por las experticias ordenadas. Así se Decide.

   En cuanto a los intereses de mora y la indexación exigidos en la demanda de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se aplicará lo dispuesto en el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Los peritajes ordenados serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor si las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento, y los costos u honorarios que se causaren por estas experticias serán por cuenta y cargo de la empresa demandada. Así se establece.

   Conforme a los motivos de hecho y de derecho explanados en la motiva de esta Decisión, este Juzgado debe declarar Con Lugar el Recurso de Apelación incoado por la parte demandante; Modifica la Decisión del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, y declara Parcialmente Con Lugar la demanda incoada. Así se decide.

   DECISIÓN

   En atención a lo antes expuesto, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación incoado por la parte demandante; SEGUNDO: MODIFICA la Sentencia Recurrida en los términos indicados en la parte motiva de la Sentencia; y TERCERO: declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada, condenando a la empresa al pago de las cantidades condenadas y ratificadas de la recurrida especificadas en la parte motiva de la presente más las experticias ordenadas.

   Se advierte a las partes que el lapso para ejercer el recurso pertinente, comenzará a transcurrir a partir del primer día hábil siguiente luego de vencido el lapso para la publicación de la presente decisión.

   Se ordena la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, y se ordena participar de la presente Decisión al Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución a los fines del registro estadístico correspondiente. L.O..

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los veintiún (21) días del mes de febrero de 2013. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. P., regístrese y déjese copia.

   DIOS y FEDERACIÓN

   EL JUEZ

   Abog. R.G.A.

   LA SECRETARIA

   Abog. Y.B.

   En esta misma fecha, siendo las 12:14 p.m. se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. La Sctria. A.. Y.B.