Decisión nº WP01-R-2014-000080 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 14 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto,14 de Marzo de 2014

203º y 155°

Asunto Principal: WP01-P-2014-0000470

Recurso: WP01-R-2014-0000080

Corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por la abogada M.M.P., en su carácter de Defensora Pública Primera Penal en fase de P.d.E.V. del ciudadano F.J.O.R., titular de la cédula de identidad número V-19.123.547, en contra de la decisión emitida en fecha 27/01/2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. En tal sentido se observa:

DE LA APELACION

En el escrito recursivo la Defensora Pública, alego entre otras cosas que:

…Es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que les corresponda conocer el presente recurso de apelación, que una vez revisadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, observa esta defensa que no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que a mi asistido se le atribuya la precalificación antes señalada, por la participación en los hechos investigados, toda vez que solo existe en la presente causa el dicho de los funcionarios aprehensores, así como actas de entrevistas de testigos, que rinden declaración en fecha 25 de enero del presente año, e indican que a mi defendido se le incautaron dos municiones, sin embargo, existen dos actas de entrevistas sin fecha, ni nombres, ni números de cédula de identidad, los cuales son utilizados por los funcionarios aprehensores para sustentar su aprehensión, así como por la fiscalía para solicitar tal petitorio, siendo que dichas actas son bajas (sic), y no cumplen con los requisitos legales, por cuanto se desprende de autos que los funcionarios en dicha acta solo indicaron que dichos ciudadanos uno se encontraba en su casa y le solicitaron la colaboración para la revisión de dicha casa donde encontraron prendas militares, escopeta desarmada y varios cartuchos y el segundo indicó que se encontraba por el sector cunado (sic) llegó una comisión del gobierno y le pidieron la colaboración para un allanamiento donde observó botas militares, uniformes de campaña, escopeta y cartucho, sin embargo, no indicaron la dirección en la cuales se encontraba la vivienda, ni tampoco la descripción de la vivienda, ni donde fue encontrada (sic) dichos objetos, es decir, ciudadanos Jueces, esos objetos a los que hace referencia el Fiscal del Ministerio Público fueron incautados en una (sic) fechas diferente a la aprehensión de mi defendido, aunado que mal podría considerarse como elementos de convicción cuando de actas se evidencia que hubo una investigación previa donde dichos funcionarios debieron solicitar una ORDEN DE APREHENSION en contra de mi defendido sin consideraban que existían suficientes elementos de convicción en su contra, toda vez, que no estábamos en presencia de un delito flagrante, así mismo, los funcionarios indicaron que las municiones encontradas son únicas y exclusivamente de uso militar y pueden ser disparadas por un Fusil de Asalto AK-103, modelo del Fusil involucrado en la muerte de un infante, preguntándose la defensa es que acaso en autos existe experticia que no (sic) indique a que tipo de arma nos referimos, así como las municiones, así como la respectiva comparación balística para determinar tal aseveración, es importante señalar que existen demasiadas contradicciones, así como vicios procesales por parte de los funcionarios policiales, los cuales fueron convalidados por el Juez-Aquo…Ciudadanos magistrados de la Corte Apelaciones del Circuito Penal del Estado Vargas, es evidente que en la presente causa, no se encuentran llenos los extremos legales previstos del artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal, ya que de las actas procesales que conforman la presente causa, no se desprende la comisión de un hecho punible, ni mucho menos la participación de mi defendido en tal hecho punible, lo que sí quedo demostrado es la falta de seriedad, responsabilidad y compromiso con los cargos asumidos por dichos funcionarios aprehensores, que a priori, sin dirección de sus superiores, asi como la Fiscalía como órgano que dirige la investigación, efectuaran la aprehensión de un ciudadano sin fundamento legal, así mismo, que hayan colocados en actas unas entrevistas que no consta nombre del entrevistado, cédula de identidad, así como una narración breve y precisa de cómo ocurrieron los hechos, firma de funcionario actuante, igualmente, la incorporación de unas actas procesales con fechas anteriores a la aprehensión de mi defendido, donde supuestamente se incautó unos objetos militares entre ellos vestimenta, escopeta y municiones, siendo que dichos funcionarios supuestamente tenían conocimiento de que una (sic) vivienda ocultaban prendas de vestir militares y armas, sin embargo, dichas actuaciones comenzaron en fecha 23-01-2014, sin tener conocimiento el Fiscal del Ministerio Público, incluyendo dichas actas en contra de mi defendido, cuando no guardan relación con su aprehensión. Ciudadana presidenta y demás miembros de la Corte de Apelaciones del Estado Vargas, hechas las consideraciones antes expuestas, y con argumento en las normas transcritas, así como las Jurisprudencias mencionadas, se evidencia del análisis de las actas procesales que dieron lugar a la presente causa, no se pudo demostrar la participación de mi defendido en el hecho punible del TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO ya que el Fiscal del Ministerio Público con las actuaciones cursantes en autos, no demostró la acción desplegada por mi defendido para tal fin, vale decir, cuál fue su conducta para la comisión de tal delito, toda vez que dicha acción debe ser una conducta externa y manifestarse positivamente y voluntariamente porque se realiza libremente, no se demuestra que mi defendido haya perpetrado el hecho o prestado su asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. No se evidencio de las actas procesales la existencia del elemento de convicción que de certeza al Tribunal de la participación o autoría de mis defendidos (sic) en tal hecho punible. No obstante, y a pesar de la relevancia de tales infracciones, el Tribunal Tercero o (sic) de Control del Circuito Judicial del estado Vargas decretó sin lugar la solicitud de la defensa de decretar L.P. a mi defendido, y en consecuencia consideró que se encontraba llenos los extremos legales previstos en los artículos 233 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenado (sic) MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano F.J.O.R., por el presunto delito de TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO…Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los Miembros de las Sala de la Corte de Apelaciones que les correspondan conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, que lo declaren CON LUGAR y COMO CONSECUENCIA DE ELLO ANULEN LA DECISIÓN DICTADA en fecha 27 de Enero de 2014 por el Tribunal Quinto de Control de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual decretó MEDIDA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de mi defendido…

(Folios 02 al 08 de la incidencia).

DE LA CONTESTACIÓN

En el escrito de contestación al recurso de apelación el Ministerio Público, alego entre otras cosas que:

…En el caso bajo análisis, la Defensa del ciudadano F.J.O.R., fundamenta su recurso de apelación, alegando que en la presente causa no se pudo demostrar la participación de su defendido en el delito atribuido por el Ministerio Público, ya que no existen suficientes elementos de convicción que demuestren cuál fue la conducta externa del imputado para la comisión de tal hecho. Ahora bien, el Ministerio Público en la audiencia para oír al imputado precalificó la conducta antijurídica del ciudadano F.J.O.R., como "TRAFICO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO", previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, por lo que se observa que la Medida de Coerción Personal que pesa contra el mismo (Privativa de Libertad) es proporcional con la gravedad de los delitos cometidos, aunado a las circunstancias que rodearon el hecho, las cuales fueron plasmadas en el capítulo I del presente escrito, máxime cuando contrario a lo alegado por la representante judicial del imputado, quien afirma "que no existen elementos de convicción", se aprecia que en el presente caso cursan suficientes elementos, -tales como acta policial, actas de entrevistas a testigos, y registros de cadenas de custodia de evidencia, de los que se desprende que el imputado de autos, incurrió en el delito señalado, toda vez que fue aprehendidos en posesión de elementos de interés criminalístico, tales como municiones de fusiles de uso exclusivo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana-. En tal sentido, nos encontramos en presencia de un delito considerado como grave que atenta directamente contra el orden público y el Derecho a la paz ciudadana, derechos fundamentales consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en los Pactos, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República, que deben ser garantizados por el Estado, por lo que el Poder Judicial, representado por los Jueces de la República y el Poder Ciudadano, representado por el Ministerio Público, tienen la obligación de resguardarlos. Nuestro m.T., sostiene que el Sistema de Administración de Justicia, debe erradicar la impunidad que constituye injusticia, pues no da al criminal el castigo que le corresponde…el Juez de Control, como director del proceso, no dictó su decisión en forma aislada o fuera de la realidad, lo hizo conforme a los elementos de Convicción que le fueron presentados por el Ministerio Público. En virtud de lo anterior, esta Representación Fiscal considera que la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas en fecha 27 de enero de 2014, se encuentra ajustada a Derecho, ya que verificó las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la conducta antijurídica desplegada por los imputados, que merece pena corporal y que no se encuentra evidentemente prescrita, las cuales motivaron el decreto de la medida de privación judicial preventiva por parte del Juez. Es necesario destacar que las circunstancias que dieron origen a esta medida no han variado, aunado a que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar las resultas del proceso, razón por la que debe ser declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de los imputados…Por las razones de hecho y de derecho, antes expuestas solicitamos muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, ADMITAN el presente escrito de contestación del Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública Primera Penal, abogada M.M., en representación del ciudadano F.J.O.R., imputado en la causa WP01-P-2014-000470, nomenclatura de ese Tribunal y N° MP-43185-2014, nomenclatura de este Despacho Fiscal, en el tiempo hábil establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, declaren SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto contra de la decisión dictada en fecha 27 de enero de 2014, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, que decretó medida de privación de libertad en contra de su representado por ser dicho recurso infundado, pues dicha decisión no quebranta u omite las formas sustanciales de los actos, que causen indefensión o gravamen irreparable al acusado, por lo contrario resguarda los principios Constitucionales y legales del mismo, asimismo, solicito sea confirmada en toda y cada una de sus partes la decisión dictada por el Juez a quo; por estar ajustada a derecho…

(Folios 50 al 53de la incidencia).

DE LA DECISION RECURRIDA:

El Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 27/01/2014 donde dictaminó lo siguiente:

…TERCERO: Acoge la precalificación jurídica provisional dada por el Ministerio Público, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 Ley para el desarme y control de armas y municiones (sic), lo cual hace presumir el peligro de fuga, tomando en cuenta especialmente, la magnitud del daño causado, así como la sanción que eventualmente podría imponérsele. CUARTO: Decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad del ciudadano F.J.O.R., titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.123.547, por considerar quien aquí decide que se encuentran llenos los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del artículo (sic) 237 y 238 Ejusdem, es decir un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya pena no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para considerar al imputado como responsable en el delito imputado por la representante fiscal y la presunción razonable del peligro de fuga…

(Folio 34 al 46 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Del análisis efectuado al escrito de apelación presentado por la defensora pública, se evidencia que la recurrente estima que no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que su representado es autor o participe del delito que le está siendo imputado en el presente caso, considerando que en el procedimiento policial se verificaron muchas irregularidades que fueron avaladas por el juez de control, razón por la cual solicita que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesta y como consecuencia de ello anulen la decisión dictada en fecha 27 de enero de 2014 por el Tribunal Quinto de Control de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual decretó medida privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano F.J.O.R..

En tanto que en criterio del Ministerio Público, en el presente caso cursan suficientes elementos, tales como acta policial, actas de entrevistas a testigos y registros de cadenas de custodia de evidencia, de los que se desprende que el imputado de autos, incurrió en el delito señalado, toda vez que fue aprehendido en posesión de elementos de interés criminalístico, tales como municiones de fusiles de uso exclusivo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en razón de lo cual considera que la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas en fecha 27 de enero de 2014 se encuentra ajustada a Derecho, por lo que solicita se declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y como consecuencia de ello se confirme la decisión impugnada al encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien en vista de la decisión impugnada, este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como “…aquellos actos procesales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y/o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. R.R.M..

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad, y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Es así como en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1. - ACTA DE FLAGRANCIA de fecha 25 de Enero de 2014, levantada por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de la Novena Brigada de Policía Naval “Gran. Mariscal de Ayacucho”, en la cual se dejó constancia entre otras cosas que:

   …siendo las 23:45 hrs y en fecha 24 de Enero del presente Año, nos trasladamos con funcionarios de la Dirección de Asuntos Nacionales de la Armada Nacional Bolivariana (DAN), a la población de CARAYACA Estado Vargas, realizando labores de patrullaje y puntos de control y visitas a sectores indicados por labores de inteligencia ya ubicados en días anteriores donde fue visitada un (sic) vivienda donde se les permitió a la comisión de acuerdo y en conformidad con el Articulo 196 numeral N° 1 el acceso y fue encontrada una Escopeta desarmada, prendas Militares, Municiones calibre 16 mm para Escopeta todo ello especificado en ACTA POLICIAL de fecha 23 de Enero del presente año. (Anexa a la presente Acta). Durante el patrullaje una persona que por temor a identificarse manifestó que en ese sector se encontraba, existía y habitaba un ciudadano de nombre O.R.F.J. apodado "EL GATO". color m.c., cabello bajo y delgado más o menos alto y con los ojos claros a verde, quien es un azote de barrio y presuntamente vinculado con los hechos acaecidos donde fue asesinado el Militar en el sector denominado La Granja parte Alta del Añil vía Tarma de la Parroquia CARAYACA, Estado Vargas, donde los funcionarios de la Dirección de Asuntos Nacionales y los antes descriptos, procedimos a realizar patrullaje de acuerdo a esa información, ubicando el sector denominado La Granja parte Alta del Añil vía Tarma de la Parroquia CARAYACA, Estado Vargas, en el día de hoy 25 de Enero a las 03:25 hrs de la madrugada, avistados (sic) a un sujeto con características similares a de la (sic) información, un individuo de color de piel m.c., cabello corto con corte bajo y pulido, de contextura delgada de aproximadamente de unos (sic) 1.75 mts de altura un poco encorvado a quien la comisión le dio la voz de alto y el ciudadano antes descripto (sic) emprendió la huida lo que permitió la persecución del mismo quien se introdujo en una casa del sector El Añil donde personas presuntamente familiares no permitían el acceso, seguidamente abordamos dos (02) ciudadanos del sector identificados como ciudadano L.T.B., C.I.V- 18.403.848 y el ciudadano M.E.U.V.. C.l.V-23.805.164, quienes al indicarle que nos permitieran (sic) ser testigos del procedimiento a realizar por la comisión, los mismos voluntariamente accedieron a la colaboración haciendo uso de la autoridad la comisión en cuestión procedió en presencia de los testigos a entrar a la vivienda, amparado en el Articulo 169 del Código Orgánico Procesal Penal numeral N°2, pudimos conseguir en revista y chequeo al ciudadano F.O.R., apodado "EL GATO", C.I.V- 19.123.547, quien se tornó agresivo, grosero y gritando improperios a la comisión se actuó con el uso progresivo y diferenciado de la fuerza realizándole la respectiva inspección corporal, amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose en sus bolsillo de la bermuda municiones de AK-103, Calibre 762x39 mm. la cantidad de Dos (02) municiones sin Percutir, es importante destacar que estas municiones son únicas y exclusivamente de uso Militar y pueden ser disparadas de un Fusil de Asalto AK-103, Armamento Orgánico de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, modelo de fusil involucrado en hechos ocurridos el pasado lunes 13 de Enero del presente año donde fue ultimado un Infante de Marina y despojado de su Fusil de iguales características del Fusil anteriormente descrito, se procedió a practicar la aprehensión definitiva del ciudadano…Posteriormente se le realizo llamada telefónica a la Fiscal de Flagrancia del Ministerio Publico (sic) del Estado Vargas abogado. L.D.G., riscal Segundo, a fin de notificarle lo practicado, indicando que dicho ciudadano fuese trasladado...

   (Folios 14 al 22 de la incidencia).

2. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 25 de Enero de 2014, rendida por el ciudadano T.B.L.O., en la sede de la División de Investigaciones de la Novena Brigada de Policía Naval “Gran. Mariscal de Ayacucho”, donde expuso:

   …el día de hoy aproximadamente a las 03:20 horas de la madrugada cuando me desplazaba por el sector El Tarma con el ciudadano M.E.U., ya que los dos veníamos de una fiesta a la cual fuimos invitados por ese mismo sector, unos funcionarios nos detuvieron los mismos se identificaron y nos revisaron nos hicieron preguntas nosotros le respondimos que no éramos de ahí que estábamos en una fiesta, en ese momento uno de los funcionarios que estaba en la otra punta de la calle le dio la voz de alto a una persona el mismo salió corriendo y con nosotros se quedaron dos funcionarios, luego escuchamos por radio que dicha persona había caído (sic) a la casa de ayer los funcionarios nos pidieron la colaboración para que fuéramos testigo de una posible Aprensión (sic) por eso fue que los acompañamos hasta una casa que está subiendo por unas escalera cuando llegamos a la casa uno de los funcionarios toco la puerta y salió una mujer morena y le dijo que querían el funcionario le respondió palabras textuales "buenos días señora disculpe la hora soy el funcionario tal será usted tan amable de permitirme la entrada a su vivienda" la señora le dijo que para que hay (sic) no había ningún malandro el funcionario le respondió que en esa casa se había metido un sujeto que se les había dado a la fuga y que por eso necesitaba su colaboración, la señora saco un paquete de llaves abrió la puerta y le dijo a los funcionarios que pasaran y revisaran que ella no estaba escondiendo nada a nadie nosotros entramos con los funcionarios y en un cuarto salió un sujeto y ellos los agarraron y escuche que uno de los funcionarios dijo éste es el "GATO" lo revisaron y nos dijeron que viéramos bien cuando lo estaban revisando y en ese momento de uno de sus bolsillo le sacaron dos balas y hay (sic) nos sacaron y lo detuvieron y nos tomaron los datos personales…P-01 ¿Diga usted, de dónde venían al momento que los funcionarios lo abordaron para realizarle una revisión corporal? CONTESTO: "de una fiesta en la casa de unas amigas" P-02 ¿Diga usted, especifique el lugar donde se encuentra la casa de sus amigas? CONTESTO: "no conozco por ahí yo fui porque una amiga nos invitó estábamos perdido porque Silvio quien vive por ahí se rasco y se fue y nos dejó solo" P-03 ¿Diga usted, conoce al ciudadano que fue aprendido (sic) por los funcionarios? CONTESTO: "No primera vez que lo veo" P-04 ¿Diga usted, como eran las características del sujeto que fue aprendido por los funcionarios? CONTESTO: "él era flaco alto pelo corto enrollado y un poquito más oscuro que yo". P-05 ¿Diga usted, en alguna oportunidad los funcionarios se mostraron violentos o agresivos para con ustedes y al momento de retener o dirigirse a la casa donde sucedió la retención del sujeto ante mencionado? CONTESTO: "No, Nosotros nos asustamos cuando lo vimos pero luego ellos dialogaron normal mente (sic) con nosotros, y cuando fuimos a la casa donde estaba el señor que se llevaron nos pidieron más bien que viéramos todo y en ningún momento se notó violento a nadie, Más bien le decían a la señora que se calmara que no nos dijeran (sic) grosería". P-06 ¿Diga usted, que conducía asumió el ciudadano aprendido (sic) por los funcionarios? CONTESTO: "se notaba bastante Agresivo diciendo groserías" P-07 ¿Diga usted, que tipo de improperios vociferaba el ciudadano aprendido? CONTESTO: ''Que si malditos guardias eso no se va quedar así guardias como (sic) de madres entre otras groserías que les decían bueno y a nosotros también nos decía groserías" P-08 ¿Diga usted, observo (sic) que tipo de materias le sustrajeron los funcionarios actuantes al ciudadano aprendido? CONTESTO: "Si vale, le sacaron dos cartuchos y uno de los funcionarios nos los mostro y nos dijo miren estas son municiones de AK". P-09 ¿Diga usted, como fue tratado en la presente entrevista? CONTESTO: "bien" P-10¿Diga usted, fue agredido verbalmente o físicamente durante esta entrevista? CONTESTO: "no". P-11 ¿Diga usted, tiene algo más que agregar a la presente entrevista? CONTESTO: "bueno (sic) que continúen con estos operativos a ver si se acaba…

   (Folios 17 al 19 de la incidencia).

3. -ACTA DE ENTREVISTA de fecha 25 de Enero de 2014, rendida por el ciudadano URDANETA VELÁSQUEZ M.E., en la sede de la División de Investigaciones de la Novena Brigada de Policía Naval “Gran. Mariscal de Ayacucho”, donde expuso:

   “…Esta madrugada cuando bajábamos de Carayaca, como a las 3 de la madrugada, nos detuvieron unos funcionarios ellos nos pidieron la cédula y nos preguntaron que hacíamos por esa zona a esa hora entonces LUIS, le dijo que veníamos de una fiesta en casa de unas muchachas que vivían por Tarma o algo así no conozco por ahí, y cuando uno de los guardias me está regresando la cédula otro guardia que estaba como en una entradita que ahí (sic) al lado de la calle, le grito alto a un tipo que bajaba, el tipo salió corriendo por esa entrada y otros guardias salieron corriendo para agarrarlo y se quedaron con nosotros creo que dos o tres guardias y como a los cinco minutos, un guardia saco un radio y pregunto “qué había pasado” y lo que logre (sic) escuchar fue que le dijeron que el ciudadano se había metido en la casa de ayer, entonces uno (sic) guardia nos dijo "miren señores les voy a pedir la Colaboración (sic) para que sean testigos de una posible aprehensión de un ciudadano", y nos llevaron por esa entrada que es una carretera de tierra yo iba asustado porque no sabía para donde nos llevaban, camínanos un pedazo largo y llegamos a una casa que está al lado de una escaleras y habían más guardias, entonces un guardia toco la puerta de la casa y salió una señora morena y le pregunto al guardia que quería y el guardia le dijo " buenos días señora disculpe la horas será usted tan amable de prestarnos la colaboración para entrar a su casa ya que se presume que dentro de su casa está un ciudadano que se nos dio a la fuga desde la calle", la señora le dijo que ahí no habían delincuentes y que verificaran ellos mismos entonces saco (sic) unas llaves abrió la puerta y el guardia nos dijo que teníamos que entrar con ellos para que fuéramos testigos de ese procedimiento, nosotros entramos con los guardias y de un cuarto sacaron a un muchacho como de 25 años, comenzó a decirle groserías y malas palabras a los guardias, los guardias le decían que se calmara que alzara las manos y se pegara a la pared cuando lo estaban revisando un guardia le sacó del bolsillo dos balas grandes, y ahí nos tomaron los datos al muchacho se lo llevaron ellos…P-01 ¿Diga usted, de dónde venían al momento que los funcionarios lo abordaron para realizarle una revisión corporal? CONTESTO: "De una fiesta en la casa de unas muchachas que conoce LUIS". P-02 ¿Diga usted, especifique el lugar donde se encuentra la casa de las amigas de su amigo LUIS? CONTESTO: "No le sabría decir yo no conozco por ahí (sic) sé que es como a unos 45 minutos de donde estaban los guardias? P-03 ¿Diga usted, como eran las características del sujeto que fue aprendido (sic) por los funcionarios? CONTESTO: "Cabello corto, flaco alto, como de 25 años, vestía una bermuda". P-04 ¿Diga usted, en alguna oportunidad los funcionarios se mostraron violentos o agresivos para con ustedes y al momento de retener o dirigirse a la casa donde se ejecutó la retención del sujeto ante mencionado? CONTESTO: "No vale, los guardias llegaron tranquilos ahora la señora de la casa si estaba alterada y grosera con los guardias de igual forma el tipo que agarraron estaba grosero y agresivo. P-05 ¿Diga usted, que conducta mostró el ciudadano que fue aprendido (sic) por los funcionarios? CONTESTO: "El si estaba agresivo diciéndole groserías a los guardias". ".P-06 ¿Diga usted, que tipo de palabras decía el ciudadano aprehendido una vez que los funcionarios lo chequearon y lo aprehendieron? CONTESTO: "Palabras groseras que si guardia coño de madre esto no se va a quedar así tú no sabes quién soy yo malditos guardia".P-07 ¿Diga usted, que tipo de objeto observo que el funcionario le sustrajo del bolsillo del pantalón al ciudadano aprehendido? CONTESTO: "El ciudadano cargaba una bermuda así como playera, y el guardia cuando lo revisa le sacó del bolsillo dos (02) balas largas y nos las mostro y dijo que esas balas eran de AK". P-08 ¿Diga usted, fue agredido verbalmente o físicamente durante esta entrevista? CONTESTO: "No". P-09 ¿Diga usted, como fue tratado en la presente entrevista? CONTESTO: "Bien, Excelente…” (Folios 20 al 22 de la incidencia).

   4- REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 25 de Enero de 2014, levantada por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de la Novena Brigada de Policía Naval “Gran. Mariscal de Ayacucho”, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

   1. “…una (01) cédula de identidad O.R.F.J. Nº 19.123.547 b) dos (02) municiones de AK 103 calibre 762x39 mm, c) cartera de cuero marrón con compartimiento desplegable en cinco (05) partes, contentiva en su interior en cada compartimiento de: una (01) fotocopia de cédula de identidad, un (01) registro de matriculación, un (01) certificado medico (sic), un (01) carnet de responsabilidad civil y un (01) certificado de circulación d) copia fotostática de un (01) del poder judicial documento del tribunal tercero de ejecución del estado vargas (sic) de fecha, macuto (sic) 20 de marzo de 2013…”(Folio 23 de la incidencia).

   2. “…a) dos (02) uniformes…b) un par de botas de campaña de lona verde. C) un (01) par de… de motorizado…d) bayoneta…f) bolso de color rojo…para trasladar bates g) una (01) escopeta marca “VILGRADO” calibre 16 mm h) un (01) koala color negro i) treinta y cinco (35) municiones de escopeta calibre 16mm, treinta y tres (33) sin percutir d color azul y tres (03)…16 mm de escopeta percutida…”(Folio 31 de la incidencia).

5. -ACTA POLICIAL de fecha 23 de Enero de 2014, levantada por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de la Novena Brigada de Policía Naval “Gran. Mariscal de Ayacucho”, en la cual se dejó constancia entre otras cosas que:

   …Cumpliendo instrucciones del CA. D.C.A., Comandante de la Novena Brigada de Policía Naval "Gran. Mariscal de Ayacucho", me traslade (sic) hasta el sector La Granja, a las 08:30 hrs, específicamente hacia la Parte alta del "Añil". Carayaca Estado Vargas, cerca del (C.D.I) y del Centro de Atención al Ciudadano (C.A.C), en compañía del TF. J.C. LARA…TF. SIMON SILVA DELGADO…apoyados por personal adscrito a la Dirección de Asuntos Nacionales de la Armada Bolivariana (DAN), se procedió a realizar diferentes puntos de control en la zona, donde por clamor de los habitantes nos apersonamos hasta la residencia del ciudadano, F.J.O.R.…quien es apodado y conocido como el "GATO", dicha residencia ubicada en la parte alta del AÑIL vía TARMA, casa s/n. Carayaca Estado Vargas, estando en el mencionado sector procedimos a pedir la colaboración a dos. (02) ciudadanos del sector como Testigos del procedimiento a realizar, procedimos a realizar una inspección a la vivienda antes descripta (sic) previa autorización voluntaria de la ciudadana J.R.…quien se encontraba en la vivienda de interés antes indicada y presunta madre del ciudadano F.J.O.R., apodado el "GATO", procedimos a entrar en compañía de los testigos ciudadano. G.O.A.J., 15.266.174 y L.R.R.A. 6-845.239, ambos presenciando las labores de observación interna de la vivienda, cabe destacar que la ciudadana J.R.S., manifestó no conocer al referido ciudadano F.J.O.R., durante la revisión de la vivienda se pudo observar que el ciudadano F.O., si guardaba relación familiar con la ciudadana J.R. y que mencionada vivienda efectivamente residía en la mencionada vivienda (sic), luego en una de sus habitaciones se logró visualizar un Bolso Batera (donde se guardan los bates de béisbol) color rojo con negro y en su interior Una (01) Escopeta calibre 16mm, marca "VILGRADO" desarmada, Una (01) Bayoneta de Fusil, Dos (02) Fornituras color Beige (correas gruesas militares) Dos (02) conjuntos Militares Camuflados (Guerrera y Pantalón), Un (01) Par de Botas de Campaña de Lona verde, Un par de Botas Negras de Motorizado y Un (01) Koala negro contentivo en su interior de 35 Cartuchos Calibre 16 de color azul los cuales 32 cartuchos sin percutir y tres (03) percutidos del mismo calibre, por lo que se procedió a realizar la respectiva incautación de dicho material en presencia de los ciudadanos antes mencionados como testigos...

   (Folios 14 al 22 de la incidencia).

6. - ACTA DE ENTREVISTA manuscrito de fecha 23 de Enero de 2014, rendida por el ciudadano L.R.R.A., cédula de identidad Nº V-6.485.239, donde expuso:

   …ME ENCONTRABA EN MI CASA, DONDE OBSERVE UNOS FUNCIONARIOS, LA CUAL (SIC) INFORMARON QUE ESTABAN HACIENDO UN OPERATIVO A UNA CASA, LA CUAL (SIC) NOS LLAMARON EN CALIDAD DE TESTIGO, PARA LA REVICIÓN (SIC) DE DICHA CASA, LAS CUALES SE ENCONTRARON PRENDAS MILITARES UNA ESCOPETA DESARMADA Y VARIOS CARTUCHOS ...

   (Folio 17 de la incidencia).

7. - ACTA DE ENTREVISTA en manuscrito de fecha 23 de Enero de 2014, rendida por el ciudadano G.O.A.J., cédula de identidad Nº V- 15.266.174 donde expuso:

   …BUENO YO ME ENCONTRABA POR EL SECTOR CUANDO LLEGARON UNAS COMISIONES DEL GOBIERNO, NO PUDIERON Q (SIC) PRESTARAMOS COLABORACION PARA UN ALLANAMIENTO AVIA (SIC) EN LA ZONA, EN LA MISMA PUDE OBSERVAR AVIAN (SIC) BOTAS MILITARES UNIFORME DE CAMPAÑA Y UNA ESCOPETA Y CARTUCHOS LO CUAL TODO FUE VOLUNTARIA MENTE (SIC)...

   (Folio 29 de la incidencia).

   A los folios 34 al 40 de la incidencia, cursa acta para oír al imputado, en la cual el ciudadano F.J.O.R., impuesto de sus derechos y asistido de defensor, manifestó: “…Me acojo al precepto constitucional…”

   Del análisis efectuado a los elementos de convicción que rielan en autos, se desprende que funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de la Novena Brigada de Policía Naval “Gran Mariscal de Ayacucho” levantaron acta policial de fecha 23/01/2014, mediante la cual indican que por clamor de habitantes del sector vía TARMA, en Carayaca Estado Vargas, implementaron diferentes puntos de control en la zona y se apersonaron hasta la residencia del ciudadano F.J.O.R., quien es apodado y conocido como el "GATO", ubicada en la parte alta del AÑIL vía TARMA, casa s/n, Carayaca Estado Vargas, acompañados de dos personas que fungieran como testigos y una vez en dicha vivienda la ciudadana J.R. habitante de la misma le permitió el acceso, logrando ubicar en una de las habitaciones un Bolso Batera (donde se guardan los bates de béisbol) color rojo con negro y en su interior una (01) escopeta calibre 16mm, marca "VILGRADO" desarmada, una (01) bayoneta de fusil, dos (02) Fornituras color Beige (correas gruesas militares), dos (02) conjuntos Militares Camuflados (Guerrera y Pantalón), un (01) Par de Botas de Campaña de Lona verde, Un par de Botas Negras de Motorizado y un (01) Koala negro contentivo en su interior de 35 cartuchos calibre 16 de color azul, los cuales 32 cartuchos sin percutir y tres (03) percutidos del mismo calibre, objetos que aparecen registrados en el acta de cadena de custodia que riela al folio 31 de la incidencia, asimismo indican que la precitada ciudadana es la madre de la persona antes mencionada, quien para el momento no se encontraba en el lugar, señalando a su vez que tal actuación policial se realizó en presencia de los ciudadanos L.R.R.A. y G.O.A.J., quienes fungen como testigos y cuyos datos de identificación constan en las copias de cédulas de identidad que rielan a lo autos.

   Por otra parte, tenemos que la aprehensión del ciudadano F.J.O.R., efectuada por funcionarios de la Dirección de Asuntos Nacionales de la Armada Nacional Bolivariana (DAN), se produce en fecha 24-01-2013, en virtud de las pesquisas realizadas a r.d.p. hallazgo de las evidencias que los mismos incautaron el día anterior en la mencionada vivienda, indicando que en dicho sector avistaron al hoy detenido quien intentó evadir a la comisión policial, por lo que en compañía de los ciudadanos L.T.B. y M.E.U.V., ingresan nuevamente a la vivienda visitada el día anterior, obteniendo nuevamente el permiso de la ciudadana J.R., ya que el hoy detenido se interno en dicha residencia y luego de dominarlo y ser sometido al chequeo, los funcionarios indican haberle incautado en uno de los bolsillos de la bermuda que vestía, la cantidad de dos (02) municiones de AK-103, calibre 762x39 mm, sin percutir, destacando los funcionarios que estas municiones son únicas y exclusivamente de uso Militar y pueden ser disparadas de un Fusil de Asalto AK-103, armamento orgánico de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, modelo de fusil involucrado en hechos ocurridos el pasado lunes 13 de Enero del presente año donde fue ultimado un Infante de Marina y despojado de su Fusil de iguales características del Fusil anteriormente descrito, por lo que se procedió a practicar la aprehensión definitiva del ciudadano, verificándose que conforme a las actas de entrevistas que rindieron los testigos de esta aprehensión, se corrobora la versión policial sobre el decomiso de las municiones antes señaladas y que aparecen descritas en el acta de cadena de custodia.

   En tal sentido vale acotar que tanto el Ministerio Público como el Juez A quo, consideraron que los hechos antes narrados encuadran en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en tal sentido este Tribunal Colegiado tomando en consideración el criterio que mantiene la Sala de Casación Penal en la sentencia N° 378 de fecha 05-08-2009, donde se dejo sentado que: “…Una vez iniciada la investigación penal, el Ministerio Público debe procurar a calificación provisional de los hechos con la mayor precisión posible…”, a los fines de verificar la adecuación típica, considera necesario señalar que aun cuando en autos se dejas constancia que en la vivienda donde presuntamente vive el ciudadano F.J.O.R., en una habitación fueron encontrados un Bolso Batera (donde se guardan los bates de béisbol) color rojo con negro y en su interior una (01) Escopeta calibre 16mm, marca "VILGRADO" desarmada, una (01) Bayoneta de Fusil, dos (02) fornituras color beige (correas gruesas militares), dos (02) conjuntos militares camuflados (guerrera y pantalón), un (01) par de botas de campaña de lona verde, un par de botas negras de motorizado y un (01) koala negro contentivo en su interior de 35 cartuchos calibre 16 de color azul, los cuales 32 cartuchos sin percutir y tres (03) percutidos del mismo calibre, tal como se indica en el acta de cadena de custodia y cuyo hallazgo corroboran los testigos L.R.R.A. y G.O.A.J., es de advertirse que hasta este momento procesal la tenencia de tales objetos, no pueden serle acreditados al imputado de autos, ello por cuanto no aparece establecida a quien pertenece la habitación donde fueron encontrados los mismos, dado que no riela acta de entrevista de la ciudadana J.R., quien sería la persona indicada para aclarar esta situación, de allí que la afirmación de los funcionarios con respecto a que el mismo habita en esa vivienda no constituye elemento suficiente que permita acreditar que el imputado de autos sea detentador o poseedor de los objetos que fueron incautado en la primera visita realizada a dicha vivienda.

   Ante la situación planteada, tenemos que para este momento procesal, con los elementos de convicción existentes, solo acreditan que el ciudadano F.J.O.R., se encontraba en posesión de dos presuntas (02) municiones de AK-103, calibre 762x39 mm, sin percutir, tal y como se desprende de la actuación policial realizada un día después de la localización de las prendas y partes de armas militares localizadas en la vivienda de la ciudadana J.R. y de lo afirmado por los ciudadanos L.T.B. y M.E.U.V., quienes plenamente identificados afirman que al precitado ciudadano durante la inspección corporal le fueron incautadas dos balas dentro de uno de los bolsillos de la bermuda que llevaba puesta el ciudadano F.R., siendo ello así resulta oportuno señalar que conforme al numeral 4 del artículo 3 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, se entiende por munición: “…la carga de las armas de fuego necesaria para su funcionamiento, regularmente está compuesta por la cápsula, el fulminante, la carga propulsora y la punta de bala…”

   Asimismo, conforme al artículo 2 de la Ley en análisis, el ámbito de aplicación de la misma va dirigido a todas las personas naturales y jurídicas de derecho público y privado que porten, detenten, posean, usen, registren, fabriquen, comercialicen, abastezcan, almacenen, importen, exporten, transporten, ensamblen y trasladen armas, municiones, accesorios, partes y piezas en el territorio y demás espacios geográficos de la República, por lo que su objeto está referido a normar, regular y fiscalizar el porte, tenencia, posesión, uso, registro, fabricación, comercialización, abastecimiento, almacenamiento, registro, importación, exportación, tránsito y transporte de todo tipo de armas, municiones, accesorios, partes y componentes; tipificar y sancionar los hechos ilícitos que se deriven de esta materia para impedir, combatir y erradicar la fabricación y el tráfico ilícito de armas de fuego y municiones; así como crear los planes para ejecutar, coordinar y supervisar el desarme de las personas naturales y jurídicas a los fines de garantizar y proteger a los ciudadanos y ciudadanas e instituciones del Estado, sus propiedades, bienes y valores.

   De allí que ante la descripción que del OBJETO de la Ley hace el legislador, estima esta Alzada que la finalidad de los delitos y las severas sanciones allí establecidas, van dirigidas específicamente a la fabricación y el tráfico ilícito de armas de fuego y municiones a escalas consideradas objetivamente peligrosas o atentatorias contra la seguridad del Estado, o lo que es lo mismo que para el caso específico del tráfico de armas de fuego y municiones lo que necesariamente determina el ilícito, es además de la cantidad de las armas y municiones, el negocio o lucro ilícito que con la fabricación o el tráfico de esas armas y municiones realice cualquier persona, poniendo en grave riesgo la seguridad el Estado.

   Así pues en el caso que nos ocupa, tenemos a un sujeto a quien presuntamente se le incautó en sus bolsillos dos balas o municiones AK-103 calibre 762x39, que si bien son de uso exclusivo militar y cuyas características encuadran en lo que la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones considera como MUNICION, dada las circunstancias o particularidades de los procedimientos mediante los cuales se logra esta incautación, tal situación a criterio de quienes aquí deciden no encuadra en el supuesto de hecho que tipifica el grave delito de TRAFICO ILICITO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 124 ejusdem, por cuanto al tomar en consideración el bien jurídico que tutela la ley resulta irrelevante que el simple decomiso de la cantidad de dos (02) municiones, ponga en peligro la seguridad del Estado, o que se produzca el negocio o lucro ilícito que combate la ley, al contrario la situación jurídica planteada en el presente caso se enmarca en el numeral 1 del artículo 90 de la ley especial en la cual se establece que todas las armas y municiones de guerra, que estén en posesión de personas naturales sin autorización para ello es susceptible de recuperación por parte de la Fuerza Armada Bolivariana, por lo que se concluye que al no encontrarse satisfecho el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es REVOCAR la decisión emitida en fecha 27 de Enero de 2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estado y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD al precitado ciudadano y en su lugar se ORDENA LA L.S.R. del mismo. Y ASI SE DECLARA.

   DECISION

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia Contra la Mujer Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento: REVOCA la decisión emitida en fecha 27/01/2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano F.J.O.R., titular de la cédula de identidad número V-19.123.547, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y en su lugar se ORDENA LA L.S.R. del precitado ciudadano al no encontrarse satisfecho el requisito exigido en el numeral 1 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

   Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrese la correspondiente Boleta de Excarcelación a nombre del ciudadano F.J.O.R. y anexa a oficio envíese al lugar donde se encuentre recluido. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial, asimismo devuélvase de forma inmediata anexa a oficio la causa original Nº Asunto Principal: WP01-P-2014-0000470 al Juzgado Aquo.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

   R.C.R.N.S.M.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   WP01-R-2014-000080