Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 18 de Octubre de 2010

Fecha de Resolución18 de Octubre de 2010
EmisorJuzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteEdgar José Moya Millán
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha 21 de enero de 2009, fue presentado ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en su carácter de Distribuidor, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por el ciudadano F.A.P., titular de la cédula de identidad N° V-8.801.287, debidamente asistido por el abogado R.P.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 27.064, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 1015 de fecha 14 de octubre de 2008, emanada de la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Por efectos de la distribución, le correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa, siendo recibida en fecha 26 de enero de 2009.

Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, este Tribunal de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Expresa la parte querellante, que en fecha 23 de octubre de 2008, fue notificado mediante Oficio N° DSG-58.701, de la Resolución N° 1015 de fecha 14 de octubre del mismo año, mediante la cual la Fiscal General de la República resolvió removerlo y retirarlo conjunta y simultáneamente del cargo de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena.

Señala que el acto administrativo impugnado resulta violatorio de la normativa Constitucional, Legal, Reglamentaria y Estatutaria, en virtud de no haberse tomado en cuenta conceptos de obligatorio cumplimiento relativos al retiro, al tiempo de servicio y al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos, previstos en nuestra Constitución, en las leyes orgánicas del Ministerio Público, en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en el Estatuto de Personal del Ministerio Público. Continua mencionando que al haberse dictado un solo acto administrativo donde se le remueve y retira se esta violando la intangibilidad, convirtiéndose en una acción que menoscaba sus derechos laborales por ser un acto contrario a la Constitución, incurriendo en una violación integral al debido proceso y al derecho a la defensa establecido en el artículo 49, numeral 1 de nuestra Carta Magna.

Indica que los actos administrativos recurridos resultan nulos, en virtud que violan el contenido normativo de los artículos 13 y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aplicables al Ministerio público por mandato del artículo 1 eiusdem. Continúa mencionando que el organismo querellado nunca ha cumplido con su deber de llamar a concurso para dotar el cargo de Fiscal Quinto (5°) del Ministerio Público con Competencia Plena a nivel Nacional, adscrito a la Dirección de Salvaguarda o Dirección contra la Corrupción, por lo que tal situación le otorga cierta “Estabilidad Relativa, Transitoria o Temporal”, que para poder removerlo, retirarlo o sustituirlo como funcionario público con mas de 21 años de servicio, se debe antes cumplir con lo que indica la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, acatándose y cumpliéndose lo preceptuado en los Parágrafos Primero y Segundo del artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.

Denuncia la parte querellante que el acto administrativo impugnado es nulo por incurrir en violación a la Jurisprudencia Administrativa, tal como lo establece el artículo 19, numeral 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Señala que existe un caso precedentemente decidido, cuando se suprimió el Servicio Médico del Ministerio Público, ejecutándose una reducción de personal por cambios en la organización administrativa, removiendo y retirando a varios funcionarios públicos, y otorgándoles treinta (30) días para las gestiones reubicatorias.

Alega que por ser funcionario de carrera con mas de veintiún (21) años de servicio en la Administración, y habiendo ingresado al Ministerio Público en el cargo de Asistente Administrativo I, el organismo querellado debió en todo caso otorgarle los treinta (30) días para las gestiones reubicatorias, por cuanto la condición de funcionario de carrera no se pierde, y no al contrario, dictando un solo acto de remoción y retiro, violando su estabilidad laboral y los artículos 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; 3, 4, 5, 43, 44, 45 y 46 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.

Adicionalmente, el recurrente menciona que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto, en virtud que en el acto mediante el cual se le remueve y retira se afirma que este se encontraba ejerciendo el cargo de Fiscal del Ministerio Público de manera interina o provisional, toda vez que no ingresó por concurso público de oposición a la carrera del Ministerio Público; cuando lo cierto es que en innumeradas ocasiones solicitó al organismo recurrido realizara el referido concurso a los fines de cumplir con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que no puede la Administración trasladar a su persona una falta que solo le es atribuible al Ministerio Público.

Explana que de conformidad con el Principio de Expectativa Plausible o Confianza Legítima en el presente caso se debe aplicar los efectos que puedan derivarse del contenido doctrinario y jurisprudencial emanado de la sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (Caso: O.A.E.Z.V.C.M.d.C.); y de la sentencia de fecha 09 de octubre de 2008 emanada del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, (Caso: B.B.Q.L.).

En virtud de los argumentos explanados, la parte recurrente solicita se declare la nulidad del acto administrativo constituido por el Oficio N° DSG-58.701 de fecha 14 de octubre de 2008, emanado de la Fiscalía General de la República, mediante el cual se le notifica del acto administrativo contenido en la Resolución N° 1015 de la misma fecha mediante el cual se resolvió removerlo y retirarlo del cargo de Fiscal Provisorio. Como consecuencia de lo anterior, solicita se ordene su reincorporación al cargo de Fiscal Quinto del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, adscrito a la Dirección de Salvaguarda o Dirección Contra la Corrupción, en la misma Circunscripción Judicial, hasta que dicho cargo sea provisto mediante concurso público, concurso este al que su persona tendrá derecho a participar, debiendo otorgarle el Ministerio Público preferencia sobre los demás participantes, en virtud del tiempo y experiencia que tiene sirviendo a esa Institución, o en su defecto, subsidiariamente solicita se ordene su jubilación, de conformidad con el artículo 135 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.

Asimismo, solicita el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de su remoción y retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo o su jubilación, incluyendo todos los aumentos, beneficios o mejoras patrimoniales laborales, incluyendo sueldo básico mensual, Prima de Antigüedad Empleados, P.P., Prima por Cargo, Bono Vacacional, Bono Especial de Fin de Año y su asignación complementaria, y el Bono de Evaluación de Desempeño Laboral y todas aquellas remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio, incluyendo igualmente la incidencia correspondiente al descuento de Caja de Ahorros (su aporte 15 %) al patrono Ministerio Público.

Finalmente solicita se ordene al Ministerio Público proceda a realizar en un lapso perentorio el Concurso Público para el cargo de Fiscal V en la Fiscalía Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, adscrita a la Dirección de Salvaguarda o bien a la Dirección Contra la Corrupción, de conformidad con la Disposición Transitoria Única de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La representación judicial del organismo querellado señala que el acto administrativo impugnado no adolece del vicio de falso supuesto esgrimido por el hoy querellante, por cuanto este fue dictado guardando relación con el ejercicio de las potestades estatutarias atribuidas a la Fiscal General de la República, en virtud que el ciudadano F.A.P., no presentó el Concurso Público de Oposición al que alude tanto la Ley Orgánica del Ministerio Público como el Estatuto de Personal, por lo que no ha ingresado a la carrera fiscal, siendo su designación de carácter provisorio, y en consecuencia no gozaba de estabilidad alguna.

En cuanto a la violación al debido proceso, la parte recurrida arguye que tal derecho no pudo habérsele conculcado al hoy querellante en razón de que su remoción y retiro se produjeron dada su condición provisoria en el ejercicio de las funciones de Fiscal del Ministerio Público, no teniendo el organismo que representa la obligación de instaurar un procedimiento administrativo previo de ninguna naturaleza.

Con respecto a la solicitud subsidiaria de jubilación del accionante, indica el representante del organismo recurrido que de conformidad con el artículo 135 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, el otorgamiento de la jubilación por vía de gracia resulta absolutamente potestativo, por lo que esta vedado a una orden judicial.

En referencia al Principio de Confianza Legítima y Expectativa Plausible, aclara que tal expectativa se la creó el querellante en virtud del trato que la Institución le dió a funcionarios de carrera administrativa, distinta a la Carrera Fiscal, por lo que solicita que en el presente caso sea aplicada la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: N.E.V.S.), de fecha 14 de diciembre de 2001, según la cual no era obligatorio iniciar procedimiento alguno, por cuanto es al cargo de carrera de Fiscal del Ministerio Público a quien le corresponde la garantía de los derechos Constitucionales inherentes al mismo.

Finalmente, la parte querellada solicita se declare Sin Lugar la presente causa incoada en contra del acto administrativo contenido en la Resolución N° 1015 dictado por el ciudadano Fiscal General de la República en fecha 14 de octubre de 2008.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisadas como han sido las precedentes actuaciones, pasa este Tribunal a pronunciarse en base a las consideraciones siguientes:

La presente causa versa sobre la solicitud de la parte querellante de que se declare la nulidad del acto administrativo constituido en el Oficio N° DSG-58.701 de fecha 14 de octubre de 2008, emanado de la Fiscalía General de la República, mediante el cual se le notifica del acto administrativo contenido en la Resolución N° 1015 de la misma fecha, mediante el cual se resolvió removerlo y retirarlo del cargo de Fiscal Provisorio, cargo este que según los alegatos de la parte querellante no era tal, en virtud que este ejercía el cargo de Fiscal V en la Fiscalía Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, adscrita a la Dirección de Salvaguarda o bien a la Dirección Contra la Corrupción.

En primer lugar y a los fines de resolver la controversia planteada en autos, pasa este Sentenciador a conocer de la naturaleza del cargo que ocupaba el querellante al momento de su retiro del organismo querellado, y a tales efectos, tenemos que el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece lo siguiente:

Articulo 100: Los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta ley. Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serán evaluados por una comisión designada por el Fiscal General de la República. De aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición.

A su vez y en concordancia con el artículo antes señalado, los artículos 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen lo siguiente:

Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

Artículo 286. La ley determinará lo relativo a la organización y funcionamiento del Ministerio Público en los ámbitos municipal, estadal y nacional, proveerá lo conducente para asegurar la idoneidad, probidad y estabilidad de los fiscales o las fiscales del Ministerio Público. Asimismo establecerá las normas para garantizar un sistema de carrera para el ejercicio de su función.

De los artículos antes expresados este Juzgado observa que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala en su artículo 146 que la estabilidad en los cargos de carrera en la Administración Pública se obtiene mediante concurso público, y el artículo 286 eiusdem, prevé la necesidad de regular por Ley la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público; ahora bien, a.e.a.1. de la Ley Orgánica del Ministerio Público se vislumbra la necesidad de celebrar un concurso a los fines de satisfacer la carrera de los fiscales.

A su vez, el mismo artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece que quienes hayan cumplido 10 años de servicios en el Ministerio Público serán objeto de una evaluación especial, lo cual otorgaría la estabilidad de la carrera sin el requisito del concurso.

En el mismo orden de ideas, y analizando la situación del hoy recurrente, se puede evidenciar de los autos que conforman el expediente judicial, que riela al folio setenta y cuatro (74), Constancia N° DGA-DRH-DA-UA-2008, de fecha 08 de septiembre de 2008, mediante la cual la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público hace constar que el ciudadano F.A.P., prestaba sus servicios para esa fecha desempeñando el cargo de FISCAL V (PROVISORIO).

Ahora bien, por su parte señala la representación judicial de la Fiscalía General de la República que aquellos fiscales que ingresaron sin haber cumplido previamente con el respectivo concurso no ostentan estabilidad alguna en el cargo, siendo que por el contrario deben ser considerados como provisorios o interinos, tal y como era el caso del querellante. Así pues, la única manera de ostentar los derechos inherentes a los fiscales de carrera, entre los cuales se cuenta la estabilidad en el cargo, es justamente a través del ingreso en la misma, lo cual no puede producirse sino previo cumplimiento del requisito reseñado.

En ese orden de ideas, vale la pena traer a colación el criterio vinculante fijado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia de fecha treinta (30) de marzo del año 2006), ello al declarar la inconstitucionalidad del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por cuanto prevé una forma de ingreso a la carrera funcionarial para el caso de los Fiscales del Ministerio Público, distinta al concurso público previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que la única forma posible es haber quedado seleccionado mediante el cumplimiento del respectivo concurso.

Ahora bien, se observa que para el momento en que el hoy querellante comenzó a prestar sus servicios en el cargo de Fiscal V (Provisorio), ya se había sancionado y publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N°.5.262, de fecha once (11) de septiembre del año 1998, la Ley Orgánica del Ministerio Público, estableciendo la creación de la carrera para los funcionarios, y a la cual según dispone su artículo 79 sólo se puede ingresar previa selección a través de un concurso de oposición. Así las cosas, en aquellos supuestos en los cuales los fiscales hayan sido designados bajo el régimen anterior, culminado dicho período constitucional pierden cualquier estabilidad previamente ostentada.

Aclarado lo anterior, podemos concluir que para obtener estabilidad en el cargo de fiscal bajo la vigencia del nuevo régimen, debe producirse su nombramiento previo cumplimiento de los requisitos prescritos en la Ley y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así pues, en aquellos casos en los que los funcionarios que laboran en la Fiscalía General de la Republica hayan ingresado por una vía distinta al concurso público, como es el caso del querellante, debe entenderse que efectivamente su condición reviste carácter provisorio o interino, y en consecuencia podrá ser removido discrecionalmente por la ciudadana Fiscal General de la República, y así se decide.

En consecuencia de lo anteriormente expuesto, se desecha la denuncia realizada por el querellante con respecto al vicio de falso supuesto, esto por cuanto la Administración actuó ajustada a los hechos y a lo establecido en la ley que rige la materia en cuanto a la condición del ciudadano F.A.P., como Fiscal Provisorio del Ministerio Público, y así se declara.

Con respecto al vicio alegado por el recurrente referente a la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en virtud que fue removido y retirado del cargo que ostentaba en un solo acto, vulnerándose de esta manera su derecho a la estabilidad al no otorgársele el lapso establecido en la ley para las gestiones reubicatorias, este sentenciador observa que el aún vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa establece en sus artículos del 84 al 88, los parámetros a los fines de llevar a cabo las gestiones reubicatorias de los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

En el caso que nos ocupa, se verifica de las pruebas traídas al proceso que el querellante ingresó al Ministerio Público en fecha 15 de julio de 1987, ejerciendo el cargo de Asistente Administrativo I, pasando por diversos cargos de carrera en el transcurso del tiempo hasta que en el año 1.999 fue designado como Fiscal Provisorio, cargo este de libre nombramiento y remoción, por lo que tal como lo establece el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el organismo querellado debió dictar un primer acto administrativo removiendo al hoy recurrente otorgándole el mes de disponibilidad para las gestiones reubicatorias, y de resultar infructuosas proceder a retirarlo.

Ahora bien, del examen de las actas que conforman el presente expediente, no se verifica que el Ministerio Público haya cumplido con las gestiones reubicatorias, violentando de esta manera el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, dictando un solo acto en el que remueve y retira al querellante del cargo que ostentaba, desconociendo la condición de funcionario de carrera del mismo, condición esta que se puede verificar de la lectura del expediente administrativo del recurrente. En el mismo orden de ideas, debe aclarar este Juzgador, que los actos administrativos de remoción y posterior retiro son actos administrativos distintos de efectos diferentes ya que en el primero se produce la remoción del cargo ostentado, y después se concede al funcionario de carrera que se le aplicó dicha medida, un (1) mes de disponibilidad, para gestiones reubicatorias, gestiones que deben ser realizadas tanto dentro del órgano recurrido como fuera del mismo, y de no concretarse, se procede a retirar a dicho funcionario de la Administración Pública.

Ante tal circunstancia y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establecen la anulabilidad de los actos administrativos, este Juzgado declara la nulidad parcial de la Resolución N° 1015 de fecha 14 de octubre de 2010, suscrita por la Fiscal General de la República, mediante la cual el querellante fue removido y consecuencialmente retirado del cargo de Fiscal Provisorio, y a tales efectos se ordena al Ministerio Público la reincorporación del ciudadano F.A.P. a situación de disponibilidad por el periodo de un (01) mes a los efectos de que se realicen las gestiones reubicatorias de las cuales deben dejar expresa constancia de conformidad con lo establecido en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. Así se decide.

En cuanto a la solicitud que hace el recurrente en relación al pago de los salarios dejados de percibir desde el momento del ilegal retiro de la función pública, con todos los aumentos y beneficios que se hayan generado, los mismos no proceden, en virtud que tal como quedo determinado a lo largo de este fallo el acto administrativo de remoción, es perfectamente válido, siendo solo nulo el retiro, en razón de lo cual, será obligación del ente recurrido el correspondiente pago de lo que corresponda por el mes de disponibilidad en caso de no ser posible su reubicación. Y así se declara.

En virtud de la naturaleza de la decisión anterior, resulta inoficioso para este Juzgador, pronunciarse con respecto a los restantes pedimentos realizados por la parte querellante, y así se decide.

DECISIÓN

Por las motivaciones que anteceden, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano F.A.P., titular de la cédula de identidad N° V-8.801.287, debidamente asistido por el abogado R.P.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 27.064, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. En consecuencia:

PRIMERO

Se declara la nulidad parcial del Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 1015 de fecha 14 de octubre de 2010, suscrito por la Fiscal General de la República, en lo que respecta al retiro del ciudadano F.A.P., titular de la cédula de identidad N° V-8.801.287; manteniéndose incólumes los efectos del acto administrativo de Remoción contenido en la referida Resolución.

SEGUNDO

Se ordena a la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, la reincorporación del ciudadano F.A.P., titular de la cédula de identidad N° V-8.801.287; al cargo de Fiscal V (provisorio), adscrito a la Fiscalía Quinta a Nivel Nacional con Competencia Plena, o a un cargo de similar o superior jerarquía al que ejercía para el momento de su ilegal retiro, concediéndole el mes de disponibilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, con el pago del sueldo integral correspondiente a ese mes.

TERCERO

Se niega el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir, en los extremos establecidos en la motiva de la presente sentencia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los Dieciocho (18) días del mes de Octubre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

MSc. E.M.M.

LA SECRETARIA;

Abg. M.G.J.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las 9AM.

LA SECRETARIA;

Abg. M.G.J.

Exp. 6184/EMM

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