Decisión nº PJ0152007000624 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 10 de Octubre de 2007

Que comenzó a prestar servicios como trabajador en la empresa B.M. CONSTRUCTORA C.A en fecha 11 de octubre de 1999, empresa ésta que se dedica a la prestación de obras y servicios para la Industria Petrolera y Petroquímica Nacional desempeñando el cargo de Supervisor de Obras, durante toda su Relación de Trabajo argumenta que tenía bajo su cargo la responsabilidad del departamento de Ingeniería, además de planificar, coordinar, evaluar y ejecutar todas y cada una de las obras que la empresa le asignara.

Que durante el transcurso de su relación laboral con la ex patronal, que duró exactamente 1 año y 2 meses y 4 días, realizó un sin fin de actividades, en las que comprendían reuniones aclaratorias de dudas en los procesos licitatorios, estimación de los montos a ofertar, desarrollar la metodología exigida por PEQUIVEN, y demás entes contratantes para los procesos licitatorios y de ejecución, y e todo lo relativo a la coordinación, supervisión y ejecución de las obras a su cargo en su condición de supervisor.

Que la empresa B.M CONSTRUCTORA, C.A, es una empresa de más de 15 años de fundada y que del año 1996 ejecuta casi exclusivamente y de manera permanente obras para la Empresa “PETROQUIMICA DE VENEZUELA SOCIEDAD ANONIMA (PEQUIVEN).

Que durante el vínculo laboral que lo unió con la demandada se encargó de la supervisión de las Obras: a) acondicionamiento del área del principal del Tablazo, ubicada en el Complejo Petroquímico el Tablazo Municipio M.d.E.Z., por un monto de SESENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES ( Bs. 66.865.966,00), b) Acondicionamientos arborización de áreas exteriores a edificios y estacionamiento del Complejo Zulia, el Tablazo y muelle del Milagro por un monto de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.10.379.232,87), c) Construcción del Nuevo Sistema de Drenajes Inorgánico para la PLANTA CLORO –SODA, por un monto de UN MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs.1.399.840,234,00) obras que fueron adjudicadas a la mencionada empresa Contratista demandada y ejecutadas en beneficio de “PETROQUIMICA DE VENEZUELA, S.A (PEQUIVEN) antes identificada y que la suma de sus montos asciende a la cantidad total de UN MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON OCHENTA Y SIETE CÈNTIMOS (Bs.1.477.085.432,87).

Que su jefe inmediato el ciudadano N.P. en fecha 15 de diciembre del 2000, le comunicó de manera verbal e imprevista que estaba despedido y que hasta ese día dejaba de prestar sus servicios como trabajador, no explicándole el motivo alguno de la causa del despido, originándose injustificadamente el despido en la mencionada empresa para el cual estaba prestando los servicios personales de manera indeterminada.

Que con ocasión a la contraprestación de sus servicios la empresa le cancelaba la cantidad de Bs. 400.000,00 discriminados en forma semanal, es decir la cantidad de Bs.100.000,00 adicionalmente a ello y más, por convenio con la mencionada empresa contratista B.M, CONSTRUCTORA, el uno por ciento y medio (1.5%) de las obras por él estimadas y asignadas para la Supervisión, como contraprestación de sus servicios personales, cantidad ésta que es a toda luces salario de conformidad con lo previsto en el articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, obligación que no fue cumplida por la patronal. Asimismo, señaló que devengó un salario integral de Bs. 19.258,81.

Que con la finalidad de ocultar o enmascarar la relación de los servicios personales como trabajador regular y permanente para la mencionada contratista, elaboraba unos recibos de pagos cuyos concepto aludía al pago de unas supuestos “HONORARIOS PROFESIONALES” situación ésta en fraude a la Ley, toda vez que por un lado la contratista pretendía desvirtuar la Relación Laboral por una relación de carácter completamente diferente a la que venía desempeñando para la mencionada contratista.

En virtud de los anteriores fundamentos reclama los siguientes conceptos:

1. - Indemnización Sustitutiva, aparte “d” del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo el equivalente a 45 días de salario a razón de Salario Integral de Bs. 19.258,81 lo que da como resultado por este concepto la cantidad de Bs.866.646,45. 2.- Indemnización por Despido, artículo 125, numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama el equivalente a 30 días de salario a razón de Bs. 19.258,81 lo que da como resultado la cantidad de Bs.- 577.764,33. 3.-Antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo la cantidad de 55 días a razón de Bs.- 19.258,81 lo que da como resultado la cantidad de 1.059.234,60. 4.- Por concepto de Utilidades del año 2000 el equivalente a 120 días por año laborados, que divididos entre los 12 meses del año arroja 10 días por mes, que a su vez multiplicados por los 11 meses que laboro para la empresa en el año 2000, se obtiene un resultado de 110 días multiplicados a salario Normal Bs. 9.281,81, trae como resultado la cantidad de Bs. 1.466.666,30. 5.- Por concepto de Vacaciones fraccionadas la cantidad de 2,5 días por mes completo cumplido y que multiplicados por 11 meses da un resultado de 27.5 días a razón de Bs.- 19.281,81 arroja un total por este concepto de Bs.530.294,78. 6.- Por concepto de Ayuda vacacional Fraccionada el equivalente a 3,33 días por mes completo cumplido, es decir 40 días divididos entre 12 meses del año y que multiplicados por los 02 meses fraccionados de su Relación Laboral, da un total de 6,66 días a razón de Bs.-19.281,81 da un resultado de Bs.128.416,85.

La suma total de los anteriores conceptos arroja la cantidad de Bs. 4.629.023,10, señalando que a dicha suma se le debe adicionar la cantidad de Bs. 22.156.281,00, equivalente al 1.5%, lo que suma la cantidad de 26 millones 785 mil 304 bolívares.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada principal BM CONSTRUCTORA, C. A, con fundamento en los siguientes alegatos:

Negó que la relación laboral aducida por el actor haya tenido una duración de un (01) año, dos (02) meses y (04) cuatro días, por cuanto la fecha de inicio de sus labores fue el 10 de Octubre 1999 y el despido fue efectuado en fecha 01 de diciembre de 1999, con lo que la relación mantuvo una vigencia de un año (01), un (01) mes y veintiún (21) días, devengando para la referida fecha un salario normal de Bs. 400.000,00, es decir Bs. 100.000,00 semanales, en consecuencia niega también que el actor se haya desempeñado en la estimación ni en la Supervisión de las obras por él descritas en el libelo de demanda, en consecuencia, negó que el actor sea acreedor del monto del (1.5%) que constituye la suma de Bs.22.156.281,00 por lo que niega que a los efectos del cálculo se le pueda computar dichas comisiones por no haber realizado el actor dichos trabajos de estimación y supervisión de las mencionadas obras.

Negó que el demandante sea acreedor de los conceptos reclamados en el libelo de la demanda así como de las cantidades de dinero que resulten de la práctica de la experticia complementaria del fallo, correspondientes al pago de los intereses generados sobre las prestaciones sociales, por intereses moratorios y por corrección monetaria.

Opuso la prescripción de la acción de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley orgánica del Trabajo.

Igualmente dicha pretensión fue controvertida por la codemandada PEQUIVEN, con fundamento en los siguientes alegatos:

Opuso la falta de cualidad e interés en la persona del actor, y en PEQUIVEN, para intentar y sostener la presente demanda, por cuanto el actor en su libelo trae a juicio a PEQUIVEN, como solidaria subsidiaria de la empresa BM Constructora C.A., ya que ésta empresa al decir del actor ejecuta casi exclusivamente obras para PEQUIVEN, al respecto, señala que a pesar de que la codemandada efectivamente ha sido contratista de PEQUIVEN y ha ejecutado obras para ella, la misma no ha sido ni es intermediaria, ni ejecuta acciones o actividades conexas, de y con la empresa PEQUIVEN, y por ende no compromete con la ejecución de obras para PEQUIVEN la responsabilidad de la misma, y que éste hecho se verifica toda vez que BM Constructora C. A. tiene como objeto social, una actividad que no es inherente ni conexa con la actividad social que desarrolla y ejecuta PEQUIVEN, por lo que según su decir, mal puede hablarse de una responsabilidad subsidiaria.

Señaló que para el supuesto negado de que el Tribunal desechara la anterior defensa de fondo, la empresa PEQUIVEN no puede admitir como ciertos ninguno de los hechos alegados por el actor en su libelo por desconocerlos en su totalidad, asimismo, que el actor jamás fue trabajador, ni nunca devengó ningún tipo de salario o comisiones por obras o fiscalizaciones de obras, en la empresa PEQUIVEN, en virtud de ello, negó que esté obligada por la vía de subsidiaridad o solidaridad a pagar al actor la suma reclamada en el libelo de demanda, por concepto de pagos de prestaciones sociales y beneficios laborales, así como por comisiones por ejecución de obras.

Finalmente, opuso la prescripción de la acción de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El Juez de Juicio en fecha 07 de noviembre de 2006, dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, condenando a ambas codemandadas al pago de los conceptos de antigüedad, utilidades, vacaciones, vacaciones fraccionadas, y bono vacacional a razón de un salario integral de Bs. 13.333,33 más la alícuota de utilidades a razón de Bs. 4.444,00, más la incidencia del bono vacacional en la cantidad de Bs. 1.481,48, es decir, un salario integral de Bs. 19.258,81.

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, es preciso que el demandado se refiera de un modo particular y categórico a cada uno de los elementos petitorios, ya para negarlos, ya para admitirlos, simplificando así el debate probatorio y facilitar el encuentro de la verdad, pues al conminar al patrono a que se pronuncie sobre todos los hechos del libelo lo obliga a excepcionarse y por consiguiente a comprobar la excepción, aliviando la posición procesal del trabajador demandante, por ello, no basta para dar cumplimiento al artículo 68 referido, con que el patrono se extienda a contradecir todos y cada uno de los hechos alegando que no son ciertos o empleando otra equivalente pues para conseguir el ratio legis de la Ley es indispensable que el patrono complemente su negativa en base a alguna circunstancia capaz de desvirtuar las afirmaciones del actor, es decir, que diga por qué no es cierto lo que se narra en el libelo.

En este sentido, la disposición contenida en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo tiene el rango de un instituto jurídico de orden público, por cuanto es manifiesta la intención del legislador en el sentido de que, por parte del patrono, la contestación de la demanda no debe dejar la posibilidad de una sorpresa procesal que pueda hacer nugatorios los derechos del trabajador, debiendo el sentenciador examinar si en la contestación el demandado no hizo la requerida determinación, o si no aparecen desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso, por cuanto de conformidad con la norma citada, se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso, sin embargo, si fuere negada la existencia de la relación laboral, corresponderá al demandante comprobar los elementos característicos de la misma, esto es la prestación personal de servicios, demostrada la cual, operará a favor del demandante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Dicha doctrina ha sido ratificada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia al establecer que según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 15 de marzo de 2000, expediente N° 98-819).

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

El Alto Tribunal de la República en sentencia del 1 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colidía con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

De lo anterior, encuentra este Tribunal que en la forma como la codemandada BM Constructora C. A., dio contestación a la demanda, admitió la existencia de la relación de trabajo y el cargo desempeñado por el actor y que este fue despedido, por lo que la presente controversia se encuentra limitada a determinar las fechas de inicio y de terminación de la relación de trabajo, cuya carga probatoria corresponde a la demandada, determinar si proceden en derecho los conceptos reclamados por la parte actora en su escrito de demanda, así como la comisión del 1.5% por obras supervisadas, correspondiendo la carga de la prueba sobre éste último hecho a la parte actora toda vez que en la contestación alegó la demandada que el ciudadano F.O. no participó ni en la ejecución ni supervisión de las obras por él mencionadas. Finalmente, de resultar procedentes los conceptos reclamados por el actor, éste Tribunal debe analizar la falta de cualidad opuesta por la codemandada PEQUIVEN para sostener la presente causa, correspondiendo a la parte actora demostrar que efectivamente existe conexidad o inherencia entre las actividades desarrolladas por ambas empresas codemandadas, .Así se establece.-

Este Tribunal pasa a valorar las pruebas que constan en el expediente, a fin de determinar cuáles de los hechos controvertidos han quedado demostrados en el proceso:

En la oportunidad de la promoción de pruebas, la parte demandante procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Ratificó en cada una de sus partes el libelo de demanda tanto en los hechos alegados como el derecho invocado. Es constante y reiterada la Jurisprudencia en determinar que el libelo de demanda no constituye prueba alguna por lo que este Juzgador no puede emitir pronunciamiento alguno de valoración.

3. - Principio de L.P. y de conformidad con lo establecido en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil adminiculado con el Decreto con Fuerza de Ley No.- 1.204 de fecha 10 de febrero del 2001 que trata sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, en su artículo 4 y siguientes, solicita al tribunal se constituya en la sede del despacho, o en cualquier centro de acceso a Internet, apoyándose con un práctico o persona que a bien designe el Tribunal para que verifique luego de acceder en la pagina Web www.pdvsa.com, que en el sistema del Registro Auxiliar de Contratista de PDVSA, en el Menú de información general aparecen los datos de la Codemandada B.M. CONSTRUCTORA, C.A, referente al No.- de Rif, Siglas, Status, Razón Social, objeto, No. de expediente, No. de Cerificado y su fecha de Vigencia, tipo de razón Social, así como otras observaciones establecidas en el documento marcado con la letra “A” ,constante de un folio útil, que consigna con la promoción de la prueba, el cual fue impreso de la mencionada página, verificando que en el Sistema del Registro Auxiliar de Contratista de PDVSA, en el menú Representantes, aparecen los datos de los representantes y accionistas de la codemandada B.M. CONSTRUCTORA, C.A conforme al documento de un folio útil marcado con la letra “B” el cual fue impreso en la mencionada página; que en el sistema del Registro Auxiliar de Contratista de PDVSA en el Menú de Relación de Obras, aparecen el nombre del trabajo, fecha de inicio y terminación de la Obra, como el porcentaje ejecutado de las mismas, todo ello conforme al documento marcado “C” constante de un folio útil que consigna el cual fue impreso de la mencionada página.

   Con respecto a ésta prueba, se observa que en los folios 428 y 429, la Inspección Judicial fue realizada en fecha 05 de diciembre del 2002, por parte del extinto Tribunal Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en donde se evidencia que la Empresa MB. CONSTRUCTORA, C.A, realizaba servicios a la sociedad Mercantil PDVSA y PEQUIVEN, S.A.

4. - Promovió la testimonial de los ciudadanos: E.A.H., L.A.L.P., N.W.P.S. y N.E.P.M., observando el Tribunal que únicamente fue evacuada la del ciudadano E.A.H., quien declaró que conoce al actor, por cuanto el ciudadano F.O. laboró para la empresa BM Constructor C.A, y el testigo laboró con la Constructora Lema, ambas contratistas de PDVS; que tenían asignadas obras del Tablazo y el actor era Supervisor General de las obras adjudicadas a BM Constructora C.A., hecho que le consta por cuanto cuando él llegaba impartía órdenes a los empleados, que le consta además que el actor también estimaba las obras a licitar por cuanto es costumbre entre las contratistas consultar el precio de alquiler de equipos, compra de materiales y contratación de mano de obra para el cálculo de la licitación; que el actor era como Gerente de Operaciones de la empresa codemandada, tanto como estimador, coordinaba el trabajo. Respecto de la declaración del ciudadano E.H., éste Tribunal le otorga valor probatorio, por cuanto se evidencia el cargo desempeñado por el actor como Supervisor de Obras, ahora bien, en cuanto al hecho controvertido de las obras licitadas a los efectos de verificar la procedencia o no del 1.5%, éste Tribunal debe analizar el resto de las pruebas que constan en el expediente, pronunciándose sobre este punto posteriormente.

5. - Prueba Documental:

   Original de contrato de servicio celebrado entre la codemandada B.M. CONSTRUCTORA, C.A representada por el ciudadano N.P. debidamente identificado en actas quien funge como representante Legal de dicha Empresa, y el ciudadano F.O., observando éste Tribunal que la misma no fue atacada por la contraparte, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio evidenciándose que efectivamente ambas partes celebraron un contrato de servicio en cual entre otras varias cláusula la demandada se decidió a repartir el 1.5 % del monto total de las obras estimadas y asignadas para la supervisión y de pagar la cantidad de Bs. 100.000,00 semanales como sueldo por los trabajos asignados al Departamento de Ingeniería.

   Recibos de pago que por concepto del salario recibía su el actor y que fueron emitidos por la codemandada B.M CONSTRUCTORA, C.A., observando éste Tribunal que los mismos no fueron atacados por la contraparte, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose el pago de Bs. 100.000,00 por cada siete días de labor.

   Copia certificada el libelo de demanda y del auto de admisión debidamente registrada por ante la Oficina Subalterna de Registro del Tercer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 28 de noviembre de 2001, bajo el N° 50, Protocolo Primero, Tomo 9 cuarto treimestr, a los fines de desvirtuar la Prescripción de la Acción alegada por la demandada, la cual no fue atacada por la contraparte, otorgándole éste Tribunal pleno valor probatorio, y sobre la cual ya se pronunció supra, al analizar la prescripción opuesta.

6. - Promovió la prueba de exhibición, a los fines de que la demandada exhiba el original del documento contentivo del currículo de la empresa y conocido como DOSSIER 2000, el cual anexa constante de 125 folios en copia simple constituyendo dicho instrumento, una presunción grave, que el documento Original se encuentra en poder de la mencionada codemandada, con dicha probanza se pretende demostrar que la referida B.M. CONTRATISTA, C.A es una empresa contratista petrolera, que la mayoría de sus obras y servicios son prestados en forma habitual y continua para PDVSA y sus filiales, entre e.P., constituyendo según su decir su mayor fuente de lucro.

   Ahora bien, observa éste Juzgador que en fecha 05 de Diciembre del 2002 se llevó a cabo el acto de exhibición fijado por el tribunal, dejándose constancia que la parte demandada PEQUIVEN, S.A no compareció, manifestando la accionada M.B CONSTRUCTORA, C.A, no tener en su poder las documentales consignadas en copia simple por parte del accionante, pudiendo observar el Tribunal que dicho dossier está constituido por varios tipos de documentos, entre ellos documentos de carácter privado que no aparecen suscritos por nadie, por lo que no se le atribuye ningún valor probatorio a la falta de exhibición.

7. - Promovió la prueba de inspección judicial a los fines de que el Tribunal se traslade y se constituya en la sede de la Empresa PETROQUIMICA DE VENEZUELA, (PEQUIVEN, SA) para dejar constancia que el actor participó en las reuniones y aclaratorias de dudas de los procesos licitatorios, los cuales reposan en el Departamento Técnico de las referidas obras, adjudicadas a la mencionada empresa Contratista. De la misma forma dejar constancia de cualquiera otra circunstancia que se produzca.

   En relación a la presente prueba esta fue ratificada por el accionante en fecha 17 de marzo del 2003, en este orden de ideas se desprenden de las actas que en fecha 15 de julio del 2003, se llevó a cabo dicha Inspección Judicial por el extinto Tribunal Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dejando constancia de todos y cada uno de los pedimentos solicitados por el demandante, observando que, de dicha Inspección se constató realmente la participación del ciudadano F.O. en diversas obras realizadas por la demandada, solicitando al Tribunal los documentos que guardan relación con el objeto de la Inspección, en donde se evidenciaba la participación del demandante de autos.

   Al respecto la codemandada PEQUIVEN, S.A, solicitó se difiriera dicha inspección Judicial, la cual fue concedida, continuándose el día 29 de julio del 2003 donde el coordinador de asuntos legales de la codemandada manifestó que los documentos requeridos se encontraban en una oficina que para la fecha estaba inoperante motivado a la contingencia por el cual estaba atravesando la empresa y dicho material estaba en otra oficina que estaba desactivada motivo por el cual se hacía imposible el suministro del mismo.

   Sobre el particular, observa este sentenciador la participación del actor en la ejecución de varias obras realizadas por la codemandada BM CONSTRUCTORA C.A., pero sin que ello demuestre la participación del actor en las obras por las cuales reclama el pago del 1,5% de participación o comisión.

   De su parte la codemandada B.M Constructora, C.A., procedió a promover los siguientes elementos probatorios:

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas procesales, sobre la cual ya se pronunció ésta Alzada supra.

2. - Prueba instrumental:

   • Acta de comienzo de fecha 10 de Febrero del 2000 referido al Contrato 4900000968 denominado acondicionamiento de área, suscritos por los ciudadanos EURO BADELL y NEXIS PÈREZ.

   • Acta de Terminación de fecha 04 de Abril del 2001 del Contrato 4900000968, suscrito por los ciudadanos O.S. y NEXIS PÈREZ.,

   • Acta Provisional de fecha 30 de marzo del 2000 del Contrato 4900000968 denominado Acondicionamiento, suscrito por los ciudadanos O.S. y NEXIS PÉREZ,

   • Acta de Terminación de fecha 26 de Junio del 2001, del contrato No.- 4900000968 denominado acondicionamiento y arborización, suscrito por los ciudadanos O.S. y NEXIS PÈREZ.

   • Acta de Comienzo de fecha 07 de Agosto del 2000, del contrato No.- 4900001054 denominado “Construcción del Nuevo sistema de Drenajes Inorgánico para la Planta de Cloro- Soda suscrito por los ciudadanos N.B. y NEXIS PEREZ,

   • Acta de Paralización temporal de fecha 23 de Agosto del 2000 del contrato No.- 4900001054 denominado “Construcción del Nuevo sistema de Drenajes Inorgánico para la Planta de Cloro- Soda suscrito por los ciudadanos N.B. y NEXIS PEREZ,

   • Acta de Reinicio de fecha 19 de Julio del 2001 del contrato No.- 4900001054 denominado “Construcción del Nuevo sistema de Drenajes Inorgánico para la Planta de Cloro- Soda suscrito por los ciudadanos J.H. y NEXIS PEREZ,

   • Acta de Paralización Temporal de fecha 21 de Diciembre del 2001, del contrato No.- 4900001054 denominado “Construcción del Nuevo sistema de Drenajes Inorgánico para la Planta de Cloro- Soda suscrito por los ciudadanos J.H. y NEXIS PEREZ,

   • Acta de Aceptación Provisional de fecha 08 de Enero del 2002, del contrato No.- 4900001054 denominado Construcción del Nuevo sistema de Drenajes Inorgánico para la Planta de Cloro- Soda suscrito por los ciudadanos J.H. y NEXIS PEREZ,

   Respecto a la anteriores documentales, se observa que las mismas fueron impugnadas por la contraparte tal como se evidencia de los folios 412 al 417, ambos inclusive, sin que la parte demandada promovente insistiera en su valor probatorio, en consecuencia, las mismas son desechadas del proceso, aunado al hecho de que los mismos no pueden ser oponibles a la parte actora toda vez que no se encuentran suscritos por ella.

   Contrato de servicios suscrito en la ciudad de Cabimas en el mes de octubre de 1999 entre el señor N.P. en representación de BMCA y el ciudadano F.O. en su carácter de trabajador denominado “CONTRATADO”, documental sobre la cual ya se pronunció éste Tribunal supra.

3. - Promovió la testimonial de los ciudadanos: EURO BADELL, O.S., N.B., J.H., NÉXIS PÉREZ, R.J.M., J.J. MELÉNDEZ, NEXIS PÉREZ, J.M., H.J., observando el Tribunal que los mismos no fueron evacuados, en consecuencia, éste Tribunal no tiene elemento probatorio sobre el cual pronunciarse.

4. - Promovió la prueba de informes, dirigida la Sociedad Mercantil PETROQUIMICA DE VENEZUELA, S.A a los fines de que informe a la mayor brevedad si el ciudadano F.O. se desempeñó por cuenta de B.M, CONSTRUCTORA, C.A como Supervisor de las Siguientes obras; Acondicionamiento de áreas del Edificio Principal del Tablazo, ubicado en el complejo Petroquímico del Tablazo del Municipio M.d.E.Z., Construcción del Nuevo Drenaje Inorgánico para las Plantas de Cloro-Soda, Acondicionamiento y Arborización de áreas exteriores del estacionamiento del Complejo Deportivo del Tablazo. Respecto de ésta prueba de observa que la misma no se encuentra en las actas procesales, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse ésta Alzada.

   Este Tribunal observa que la codemandada PEQUIVEN no procedió a promover prueba alguna.

   ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS Y MOTIVACIÓN DE DERECHO

   En virtud de los principios de unidad y carga de la prueba, encuentra este Tribunal que en el caso de autos, la controversia se encontraba limitada a determinar si procedían en derecho los conceptos reclamados por la parte actora en su escrito de demanda, así como la comisión del 1.5% por obras supervisadas, correspondiendo la carga de la prueba sobre éste último hecho a la parte demandante toda vez que en la contestación alegó que el ciudadano F.O. no participó ni en la ejecución ni supervisión de las obras por él mencionadas. Finalmente, de resultar procedentes los conceptos reclamados por el actor, éste Tribunal debe analizar la falta de cualidad opuesta por la codemandada PEQUIVEN para sostener la presente causa, correspondiendo a la parte actora demostrar que efectivamente existe conexidad e inherencia entre ambas empresas codemandadas.

   Así las cosas, encuentra éste Tribunal que de una revisión exhaustiva a las actas procesales se desprende que el actor consignó recibos de pago correspondientes al salario que le cancelaba la demandada M.B. CONSTRUCTORA, C.A, los cuales no fueron impugnados por la contraparte, otorgándole éste Tribunal pleno valor probatorio, de los cuales se evidenció el salario devengado por el actor de Bs. 100.000,00 semanales, asimismo, se evidencia respecto de la fecha de inicio de la relación de trabajo que el actor alegó que fue el 11 de octubre de 1999 y la codemandada B.M CONSTRUCTORA alegó que fue el 10 de octubre de 1999, no logrando ésta última demostrar éste hecho, por lo que se tiene que el actor comenzó a laborar para la codemandada en fecha 11 de octubre de 1999 y como fecha de terminación el 15 de diciembre de 2000, puesto que la demandada no logró probar que el despido del actor ocurrió el 1 de diciembre de 2000, por lo que tuvo un tiempo de servicio prestado de 1 año 2 meses y 4 días. Así se establece.

   De otra parte, respecto a la cantidad de 22 millones 156 mil 281 bolívares reclamada por el actor, equivalente al 1.5% del monto total de las obras según su decir por él estimadas en función del cargo de Supervisor desempeñado, este Tribunal observa que, ambas partes promovieron un contrato de servicio firmado entre el ciudadano N.P. y F.O., donde se evidenció que para el mes de octubre de 1999 fue contratado el accionante de autos por la señalada Empresa especificando el tiempo de duración del contrato lo cual era de un (01) año es decir su relación de trabajo debía finalizar en octubre del 2000, pero como quiera que la demandada alegó que el despido lo efectuó en fecha 01 de Diciembre del 2000 debe este Juzgador tener como cierta tal alegación en cuanto al despido del actor, en decir, que la relación de trabajo no terminó por culminación de contrato, sino que el mismo se extendió más allá de lo inicialmente estipulado por las partes y el trabajador fue despedido. Así se establece.

   En este mismo orden de ideas, el referido contrato demuestra las funciones que alega el actor ejecutaba, tales como el de representar a la empresa, supervisar, coordinar, ejecutar obras, controles de Inspección, además de señalar que se repartiría el 1.5% por concepto de Comisión del monto total de la Obra, es decir de aquellas obras en donde el accionante haya intervenido, no obstante de ello, si bien es cierto que la codemandada estipuló dicho porcentaje no es menos cierto, que el mismo estaba sujeto a la obra ejecutada efectivamente por el actor, por lo que le correspondía al propio actor, aportar las pruebas capaces de demostrar que ciertamente ejecutó todas y cada una de las obras que alega y discrimina en su escrito de demanda, situación que no ocurrió, todo por el contrario, el ciudadano F.O., no logró demostrar tal hecho, en consecuencia, resulta improcedente la cantidad de dinero reclamada por el actor, referida al mencionado 1.5% de comisión. Así se establece.

   Ahora bien, respecto a los concepto reclamados por el actor referidos a las indemnizaciones por despido previstas en el artículo 125 de la LOT, la antigüedad del artículo 108 eiusdem, las utilidades del año 2000, vacaciones fraccionadas, y ayuda para vacaciones fraccionadas, observa éste Tribunal que la demandada no demostró que haya cancelado al ciudadano F.O., lo correspondiente a sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales en virtud de la finalización de la relación de Trabajo, en consecuencia, resultan procedentes los mismos de la siguiente manera:

   Sobre el particular, debe señalar esta Alzada que el actor reclama conjuntamente conceptos derivados de la Ley Orgánica del Trabajo y de la Convención Colectiva de Pequiven S.A., lo cual resulta improcedente en derecho, por las razones que se motivarán más adelante, razón por la cual, este Tribunal procederá a efectuar los cálculos en base a la Ley Orgánica del Trabajo, así:

   Fecha de ingreso: 11.10.1999

   Fecha de egreso: 15.12.2000

   Tiempo efectivamente laborado: 1 año 2 meses y 4 días

   Salario básico mensual: Bs. 400.000,00

   Salario integral: Salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional

   Alícuota de Utilidades: Bs. 13.333,33 x 15 días / 360 = 555,55

   Alícuota de bono vacacional: Bs. 13.333,33 x 7 días / 360 = 259,26

   S.I = Bs. 13.333,33 + 555,55 + 259,26 = Bs. 14.148,17

   En consecuencia, al ciudadano F.O., le corresponde:

1. - Antigüedad: de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de haber laborado por un período de 1 año y 2 meses, 55 días de salario a razón de Bs. 14.148,17 = Bs. 778.149,35.

2. - Vacaciones correspondiente al período 1999-2000: le corresponde de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, 15 días de vacaciones a razón de Bs. 13.333,33 = Bs. 199.999,95.

3. - Vacaciones Fraccionadas del año 2000: le corresponde por haber laborado 2 meses efectivamente, 2 meses x 16 días / 12 meses = 2,67 días x Bs. 13.333,33 = Bs. 35.599,99

4. - Bono Vacacional correspondiente al período 1999-2000: le corresponde de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, 7 días de vacaciones a razón de Bs. 13.333,33 = Bs. 93.333,31.

5. - Bono Vacacional fraccionado correspondiente al año 2000: le corresponde por haber laborado 2 meses efectivamente, 2 meses x 8 días / 12 meses = 1,33 días x Bs. 13.333,33 = Bs. 17.733,33.

6. - Utilidades del año 2000: le corresponde de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, 15 días a razón de Bs. 13.333,33 = Bs. 199.999,95.

7. - Indemnización sustitutiva del preaviso e indemnización por despido: Observa éste Tribunal que la propia parte codemandada B.M Constructora en su escrito de contestación señaló que el despido del actor fue en fecha 01 de diciembre de 2000, lo que hace entender que efectivamente procedió a despedir al ciudadano F.O., en consecuencia, de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

   Así pues, habiendo laborado el actor por un tiempo de 01 años 2 meses y 4 días, le corresponde 30 días a razón de Bs. 14.148,17 (salario integral al finalizar la relación de trabajo), la cantidad de Bs. 424.445,10

   Igualmente le corresponde adicionalmente al trabajador una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley de cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando fuere igual o superior a 1 año en consecuencia, habiendo laborado el actor por un tiempo de 1 años 2 meses y 4 días, le corresponde 45 días a razón de Bs. 14.148,17 (salario integral al finalizar la relación de trabajo), la cantidad de Bs. 636.667,65.

   Total artículo 125 de la LOT:…………………………………..Bs. 1.061.112,75.

   Los conceptos antes determinados alcanzan a favor del actor la cantidad de 2 millones 385 mil 928 bolívares con 63 céntimos.

   De seguida se analizará como punto subsidiario la defensa de prescripción alegada por la empresa BM CONSTRUCTORA C.A.:

   En relación a la defensa de prescripción, observa el Tribunal que la parte codemandada B.M Constructora, en la oportunidad de la contestación de la demanda opuso como defensa de fondo, la prescripción de la acción.

   La Prescripción de la acción como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es una institución cuyo origen lo encontramos en el Derecho Civil. Nuestro Código Civil la define en el Artículo 1.952 como “un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley”, de donde se distinguen dos tipos de prescripción: La adquisitiva, por medio de la cual se adquiere un bien o un derecho y la extintiva o liberatoria, por la cual se libera el deudor de una obligación. En ambas el elemento condicionante es el transcurso del tiempo.

   En el Derecho del Trabajo nos interesa la prescripción extintiva o liberatoria, por ser ésta la establecida en la legislación laboral para liberar al deudor (empleador) de sus obligaciones frente al acreedor (trabajador), por efecto del transcurso del tiempo y la inactividad del titular del derecho (trabajador).

   En relación a la prescripción, el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

   Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (01) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios

   .

   El artículo 64 eiusdem, a su vez establece:

   La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe: a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción, o dentro de los dos meses siguientes; b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente, cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público; c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos, deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante, antes de la expiración del lapso de prescripción, o dentro de los dos meses siguientes; y d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil.

   De otra parte, el artículo 1.969 del Código Civil, establece las causas genéricas que interrumpen la prescripción, cuando dice:

   (…)”Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez, a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso”.

   En consecuencia, es la prescripción una defensa de fondo que debe alegar la parte demandada que se pretende beneficiar de ella en la oportunidad preclusiva de la contestación de la demanda, por cuanto, es ésta la oportunidad procesal que tiene el demandado de oponer las defensas para enervar la pretensión del actor, defensas que serán objeto del debate probatorio y la procedencia de la defensa de prescripción va en función del tiempo transcurrido desde la finalización de la relación laboral hasta la introducción de la demanda por reclamación de prestaciones sociales.

   Al respecto, observa el Tribunal que siendo un hecho controvertido la fecha de terminación de la relación de trabajo, pues el actor afirma que el despido fue el 15 de diciembre de 2000 y la empresa demandada afirma que fue el 01 de diciembre de 2000, el actor F.O. presentó su demanda en fecha 26 de noviembre del 2001 por ante el Juzgado Distribuidor de Municipio J.E.L. y San F.d.E.Z., procediendo a registrarla en fecha 28 de noviembre del 2001, tal como se desprende de los folios 215 al 220 del físico del presente expediente, por lo que a tenor de lo establecido en el articulo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, se produce un acto interruptivo de la prescripción, y comienza a transcurrir un nuevo lapso de prescripción que finaliza el 28 de noviembre de 2002 y como quiera que la Sociedad Mercantil B.M. CONSTRUCTORA, C. A, fue citada por medio de carteles en fecha 18 de julio del 2002, se configuró en el caso de autos el efecto interruptivo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, determina este Tribunal que en el caso de autos se interrumpió la prescripción de la acción conforme al artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que debe desestimar la defensa subsidiaria de fondo opuesta por la parte codemandada B.M Constructora C. A. Así se declara.

   Ahora bien, desestimada la prescripción alegada, corresponde al Tribunal analizar las defensas de la codemandada PQUIVEN S.A., a fin de determinar si esta última empresa debe responder solidariamente con al empresa BM CONSTRUCTORA C.A. de las cantidades condenadas a pagar con cargo a la relación laboral que el actor mantuvo con esta última:

   Respecto a la falta de cualidad e interés en la persona del actor, y en PEQUIVEN, para intentar y sostener la presente demanda, opuesta por la codemandada PEQUIVEN, se observa que la misma se fundamentó en el hecho de que el actor en su libelo trae a juicio a PEQUIVEN, como solidaria de la empresa B.M Constructora C.A, ya que ésta empresa, al decir del actor, ejecuta casi exclusivamente obras para PEQUIVEN, al respecto, señala la codemandada que a pesar de que BM CONSTRUCTORA C.A. efectivamente ha sido contratista de PEQUIVEN y ha ejecutado obras para ella, la misma no ha sido ni es intermediaria, ni ejecuta acciones o actividades conexas, de y con la empresa PEQUIVEN, y por ende no compromete con la ejecución de obras para PEQUIVEN la responsabilidad de la misma, y que éste hecho se verifica toda vez que B.M Constructora, C.A tiene como objeto social, una actividad que no es inherente ni conexa con la actividad social que desarrolla y ejecuta PEQUIVEN, por lo que según su decir, mal puede hablarse de una responsabilidad subsidiaria.

   Establecido lo anterior, encuentra esta Alzada, que corresponde determinar si la labor cumplida por BM CONSTRUCTORA C.A., es inherente o conexa con las actividades con las cuales cumple PETROQUÍMICA DE VENEZUELA S.A. y si al trabajador demandante, por la naturaleza de los servicios prestados, le eran aplicables o no las estipulaciones de la Convención Colectiva de Pequiven S.A., por reclamarlas así en su liebelo.

   Para determinar la inherencia o conexidad entre el objeto desarrollado por la primera de las codemandas BM CONSTRUCTORA C.A., con el objeto mercantil desplegado por la accionada PETROQUÍMICA DE VENEZUELA S.A., y en consecuencia, proceder a establecer la responsabilidad solidaria, resulta pertinente ahondar sobre la presunción de las figuras indicadas previstas en los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establecen:

   Artículo 55. (…) Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.

   Artículo 56. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

   Artículo 57. Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

   De los artículos trascritos, se desprenden dos presunciones establecidas por el legislador para determinar la inherencia o conexidad de las actividades: a) las obras o servicios realizados mediante contratos para empresas mineras o hidrocarburos, se presumirán inherentes o conexas con la actividad del beneficiario; b) cuando el contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

   Dichas presunciones tiene carácter relativo, por tanto, admiten prueba en contrario; de allí, que el criterio de la doctrina patria para que la presunción se materialice señala que debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo, y ser la fuente de lucro en un volumen tal que representen efectivamente el mayor monto de los ingresos globales.

   De lo anterior, se puede colegir que las obras realizadas por el contratista son inherentes a la actividad desarrollada por el contratante cuando constituyan, de manera permanente, una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal manera que sin su realización no sería posible lograr el resultado propio de su objeto económico.

   Ahora bien, alega el actor en su libelo que laboraba en actividades cumplidas por BM CONSTRUCTORA C.A. para PETROQUÍMICA DE VENEZUELA S.A., realizando labores de supervisión, lo cual fue negado por la demandada, que sin embargo reconoció la relación de trabajo y mayor abundamiento alegó la prescripción de la acción como punto subsidiario al fondo de la controversia, encontrando este Tribunal, de acuerdo a la más acreditada doctrina que la excepción perentoria implica un reconocimiento tácito de la pretensión, que se enerva con la proposición de un hecho nuevo que la modifica, extingue o impide sus efectos, de lo cual se sigue, que cuando el demandado propone, sin más una excepción perentoria, en virtud del reconocimiento de la pretensión el actor queda revelado de la carga de la prueba y corresponde el demandado acreditar el hecho modificativo, impeditivo o extintivo que enerva la pretensión, por lo que algunos tratadistas sostienen que en materia laboral lo más adecuado es proceder primero a la negativa de la pretensión en todo o en parte de la forma indicada por las disposiciones adjetivas laborales y luego de ello, de manera subsidiaria, en el supuesto de que los hechos constitutivos de la pretensión resulten probados, proponer entonces la excepción perentoria del caso, con el alegato del hecho nuevo que la extingue, el que la modifica o el que impide que se produzca sus efectos.

   En el caso en estudio, el examen del escrito de contestación de la demanda, de ambas accionadas, revela que la parte demandada, primero negó pormenorizadamente los hechos narrados en el libelo y luego, subsidiariamente, opuso la prescripción de la acción intentada, por lo que con la oposición de la excepción perentoria extintiva de prescripción, la parte demandada no reconoció los hechos en los cuales se funda la pretensión, de allí que no quedaron acreditados automáticamente los hechos libelados y, por tanto, correspondía a la parte demandante demostrar que la actividad cumplida por el actor para la demandada, era inherentes o conexos con los de la industria petroquímica, no aportando el actor ninguna prueba para demostrar su alegato, puesto que en este caso no opera la presunción de inherencia o conexidad establecida en la Ley, habida cuenta que la industria petroquímica y la petrolera son diferentes. Así se establece.

   Establecido lo anterior, resta determinar el segundo aspecto esencial y es si efectivamente al actor, que realizaba labores de supervisión, le resultaban aplicables las estipulaciones de la Convención Colectiva de Petroquímica de Venezuela S.A.

   La Convención Colectiva de Trabajo es aquella que se celebra a través de un acuerdo voluntario entre uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, con la finalidad de establecer: las condiciones conforme a las cuales se deba prestar un trabajo; los derechos, y las obligaciones que corresponden a cada una de las partes, constituyendo verdaderos cuerpos normativos y por tal razón las estipulaciones en ellas contenidas se convierten en cláusulas obligatorias ex artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En cuanto al campo subjetivo de aplicación de la Convención Colectiva, ex artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, las estipulaciones contenidas en las referidas Convenciones Colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, establecimiento o explotación, aún cuando ingresen con posteridad a su celebración y conforme al mismo artículo, las partes podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45 eiusdem.

   En este sentido, la Convención Colectiva de PEQUIVEN S.A., en su cláusula segunda, exceptúa de su contexto de aplicación a los trabajadores que desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Están cubiertos por esta Convención los trabajadores de la Empresa, de conformidad a lo establecido en lso artículos 508 y 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, salvo aquellos que desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los Artículos 42, 45, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 47 de la misma Ley, que pertenecen a la categoría conocida en la Empresa como Nómina Mayor, quienes serán exceptuados de la aplicación de la presente Convención, toda vez que dicha categoría está conformada por un grupo de empleados cuyo nivel dentro de la estructura organizativa de la empresa, tiene como soporte un conjunto rebeneficios, plasmados en una básica filosofía gerencial, cuyas normas y procedimientos contemplan condiciones que en su conjunto en ningún caso son inferiores a las existentes para el personal cubierto por la presente Convención.

   En cuanto a los trabajadores de las empresas jurídicas que ejecuten para la Empresa obras inherentes o conexas con la Industria Petroquímica, la empresa les garantizará el disfrute de las mismas condiciones de trabajo y beneficios legales y contractuales que corresponden a sus trabajadores directos. …. (omissis)….

   Igualmente, observa este Tribunal que en el anexo 1 de la contratación colectiva de Pequiven S.A., en donde consta la lista de puestos diarios-tabulador de nómina diaria, que no se evidencia que dentro de esta lista de puestos diarios esté comprendido el de Supervisor, cargo éste que señaló el actor haber desempeñado en el escrito de demanda, este Tribunal establece que el actor ocupaba un cargo de los no especificados en el Tabulador de Nómina Diaria del Contrato Colectivo, determinando que por las funciones que cumplía efectivamente el trabajador se encuentra excluido de la nómina diaria y que formaba parte de la nómina mayor de empleados, establecida en la cláusula 2 del Contrato Colectivo denominada NÓMINA MAYOR, categoría excluida expresamente de la aplicación de dicho contrato, según lo dispone la mencionada cláusula 2.

   De allí que conforme a la cláusula segunda de la Convención Colectiva de Pequiven S.A., acorde con el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, y de acuerdo a las pruebas evacuadas en autos y en especial atendiendo a las labores que cumplía el actor, el actor estaba exceptuado del ámbito de aplicación de la misma, por lo que no le corresponde ni el pago de las acreencias reclamadas con fundamento en la aplicación de la referida Convención Colectiva, por cuanto resulta contrario a derecho pretender la aplicación de la Convención Colectiva de Pequiven S.A., a un empleado de confianza, ni resulta PEQUIVEN S.A. responsable solidariamente de las obligaciones laborales de BM CONSTRUCTORA C.A., para con el trabajador demandante.

   Cabe abundar que conforme al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales, este se encuentra consagrado en el artículo 89 constitucional, por lo que más que las palabras usadas por los contratantes para definir el tipo de relación que contraen, o de la forma que pretenden dar a la misma, importa a los ojos del juez y por mandato expreso de la Constitución, el contenido material de dicha relación, sus características y los hechos que en verdad la determinan, y es en esa relación, verificada en la práctica, como prestación cierta e indiscutible de un servicio personal bajo la dependencia de un patrono, la que debe someterse a examen, para que frente a ella, se apliquen en todo su rigor las normas jurídicas en cuya preceptiva encuadra.

   Eso es así, por cuanto bien podría aprovecharse por el patrono la circunstancia de inferioridad y de urgencia del trabajador para beneficiarse de sus servicios sin dar a la correspondiente relación jurídica las consecuencias que, en el campo de sus propias obligaciones, genera la aplicación de las disposiciones laborales vigentes, merced a la utilización de modalidades contractuales enderezadas a disfrazar la realidad para someter el vínculo laboral a regímenes distintos.

   Es por ello que, en el caso de autos no procede la figura de solidaridad contemplada en el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

   En cuanto a la defensa subsidiaria de prescripción alegada por la codemandada PEQUIVEN S.A., habiendo determinado este Tribunal la inexistencia de la responsabilidad solidaria de esta última, no resulta procedente su análisis. Así se declara.

   Surge en consecuencia, la declaratoria estimativa del recurso de apelación ejercido por la parte demandada y la codemandada, por lo que resolviendo el debate sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se anulará le decisión recurrida y se declarará parcialmente con lugar la demanda, condenando a la demandada BM CONSTRUCTORA C.A. al pago de la cantidad de bolívares 2 millones 385 mil 928 con 63 / 100 céntimos.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada de bolívares 2 millones 385 mil 928 con 63 / 100 céntimos causados desde el 15 de diciembre de 2000, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la oportunidad en que la presente sentencia quede definitivamente firme, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicara lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para el período comprendido entre el 30 de diciembre de 1999 y la oportunidad en que la presente sentencia quede definitivamente firme, sin capitalizar los intereses, ni estos serán objeto de indexación.

   Como quiera que la presente causa data de la vigencia del derogado régimen procesal laboral, se ordena la corrección monetaria de la cantidad de bolívares 2 millones 385 mil 928 con 63 / 100 céntimos, correspondiente a las indemnizaciones por despido injustificado, sustitutiva del preaviso, utilidades y comisiones, así como de las cantidades que resulten de las experticias complementarias del fallo ordenadas para calcular los conceptos de prestación de antigüedad y vacaciones, la cual debe calcularse desde la fecha de admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, así como el tiempo durante el cual los tribunales laborales permanecieron cerrados por causa de la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,

   Ahora bien, por cuanto la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 185 establece también la procedencia de la condena de indexación con posterioridad a la sentencia definitivamente firme, específicamente, cuando el demandado no cumpliere voluntariamente con lo dispuesto en la misma, se ordena la indexación o corrección monetaria en etapa de ejecución forzosa, adicionalmente a la calculada sobre la cantidad condenada a pagar en la sentencia definitivamente firme, por lo que en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, la cual debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   Por tanto, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer la indexación judicial sobre la cantidad condenada en la sentencia, según el índice inflacionario suministrado por el Banco Central de Venezuela y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia). Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, el JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BM CONSTRUCTORA, C.A., en contra de la decisión de fecha 07 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que sigue F.O. en contra de las sociedades mercantiles BM CONSTRUCTORA, C.A., y PEQUIVEN, S.A.

   2) CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada PEQUIVEN, en contra de la decisión de fecha 07 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que sigue F.O. en contra de las sociedades mercantiles BM CONSTRUCTORA, C.A., y PEQUIVEN, S.A.

   3) SE ANULA el fallo apelado.

   4) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano F.O. en contra de la sociedad mercantil BM CONSTRUCTORA, C.A., por lo que se condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de bolívares 2 millones 385 mil 928 con 63 / 100 céntimos, equivalente, conforme a la vigente Ley de Reconversión Monetaria, a bolívares fuertes 2 mil 385 con 93 /100 céntimos, por los conceptos especificados en la parte motiva de la decisión, intereses de mora y corrección monetaria.

   5) SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano F.O. en contra de la sociedad mercantil PEQUIVEN, S.A.

   6) NO HAY CONDENATORIA en costas procesales.

   Publíquese y regístrese.

   Notifíquese a la Procuraduría General de la República.

   Dada en Maracaibo a diez de octubre de dos mil siete. Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   EL JUEZ

   ________________________________

   Miguel Agustín URIBE HENRÍQUEZ

   La Secretaria

   _______________________________

   Alejandrina ECHEVERRÍA CORONA

   Publicada en el mismo día su fecha a las 12:21 horas. Registrado bajo el No. PJ0152007000624

   La Secretaria

   _______________________________

   Alejandrina ECHEVERRÍA CORONA

   MAUH / AEC / jmla

   VP01-R-2007-000844