Decisión nº WP01-R-2011-000393 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 20 de Septiembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 20 de Septiembre de 2011

201º y 152º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conocer del recurso de apelación de EFECTO SUSPENSIVO, según lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Representante del Ministerio Público Abogada YONESKI MUDARRA, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de Septiembre de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó al ciudadano F.R.C.P., L.S.R., por no encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DE COOPERADOR, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el artículo 83 del Código Penal.

CAPÍTULO I

DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, efectuó el acto de la audiencia para oír al imputado, en fecha 14 de Septiembre de 2011, de la cual se puede leer textualmente lo siguiente:

…QUINTO: Se declara CON LUGAR la solicitud de la Defensa Pública y se decreta la L.S.R. del ciudadano F.R.C.P., arriba identificado, por considerar que no está satisfecho el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, fundados elementos de convicción en su contra…

(Folios 38 al 44 de la incidencia).

CAPÍTULO II

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tendrá efecto suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el juez). Este artículo hace referencia a la apelación realizada en el acto y la Corte de Apelaciones tendrá en consideración los alegatos de la defensa, si ésta los expusiera, siendo lógico concluir que esta referencia se relaciona con el acto mediante el cual se acordó la libertad, por la cual apela el Ministerio Público. Al establecerse un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para que la Corte de Apelaciones dicte decisión, debe observarse, que en lo atinente a dicha situación, el Legislador Patrio impuso una mayor celeridad con base a que el efecto suspensivo de la libertad se resolviera de manera expedita, sin dilación, persiguiéndose un fin de seguridad jurídica al imputado en p.d.l. o privado de ésta, por lo que cualquier dilación indebida iría en menoscabo del derecho a la l.p., la cual es una garantía de rango constitucional.

En este orden de ideas, es criterio de los miembros de esta Corte, que el procedimiento a seguir en estos casos, rompe el esquema tradicional de la forma establecida en el Capítulo I, Titulo III del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, que interpuesto el recurso y contestado o no por la defensa en el mismo acto, el Juez de la Causa deberá remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones, para que esta resuelva en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del recibo de las actas procesales. Todo esto, con base a que se está en presencia de un procedimiento especial abreviado, conforme a lo dispuesto por el Libro Tercero, Título II del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A los fines de emitir un pronunciamiento en la presente incidencia recursiva, esta Corte realiza las siguientes consideraciones:

Esta Alzada, denota de la impugnación planteada por el representante de la Vindicta Pública, que la denuncia de infracción recae básicamente en la decisión del Juez de la recurrida, mediante la cual le decretó L.S.R., por no encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano F.R.C.P., sosteniendo lo siguiente:

…en este acto y vista la decisión tomada por este Juzgado quien le acordó la l.s.r. al ciudadano F.R.C., es por lo que procedo a ejercer el recurso de apelación en efecto suspensivo, ya que considera esta representación Fiscal, que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo (sic) 250, 251 y 252 del COPP (SIC), ya que estamos ante la existencia de un delito que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el mismo es autor de este hecho punible, ya que contamos con un acta policial, en donde quedan plasmadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar, de la aprehensión, en donde los funcionarios manifiestan que este ciudadano les ofreció una cantidad de dinero para que el mismo agilizara el trámite de revisión del pasajero, siendo evidente que esta persona no tenía ningún tipo de incapacidad, por otra parte existen tres actas de entrevistas, de tres ciudadanos quienes son contestes al manifestar que el mismo recibió una llamada de una persona quien le pregunto si ya habían realizado el chequeo del colombiano, igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga y obstaculización, y podría llegar a imponerse excede (sic) de los diez años ya que estamos ante la presunta comisión de un delito que es considerado como grave no solo por nuestra legislación, ya que es un delito en donde se ve afectado no solo las personas que consumen sustancias ilícitas, sino se afecta la economía de una nación…

(Folios 38 al 44 de la incidencia).

Por su parte, el Defensor Público alegó lo siguiente:

…Ciudadano Juez, sin que signifique reconocer participación del coimputado en el hecho imputado, sino partiendo del dicho fiscal cuando asevera que estamos en presencia de un delito grave, ciertamente pudiera estarlo, pero no por ello toda persona que haya tenido contacto o comunicación con el imputado debe tener relación con ese hecho, precisamente del propio dicho fiscal se evidencia que mi defendido no se valió de sus funciones para evadir control alguno, sino que precisamente pidió se hiciera la revisión y el chequeo a ese pasajero, es decir, que en caso de que supiera que en dicho equipaje se transportaba sustancia ilícita, pues no es lógico que pidiera a la autoridad policial que revisara el equipaje, por el contrario lo lógico sería evitar el control, lo cual no sucedió; igualmente ciudadano Juez es inverosímil que haya pretendido hacer pasar al pasajero como un minusválido cuando a simple vista no se le nota minusvalía alguna, y de pretender algún soborno, no es suficiente para acreditar el mismo con el dicho policial, habida cuenta que mi defendido ha negado tal acción, por lo tanto reitera esta defensa que no existe elemento alguno que permita establecer alguna relación causal de mi defendido con la presunta sustancia incautada, máxime cuando su acción llego hasta informar e indicar al pasajero por dónde debía chequearse e inmediatamente se retiró a su sitio de trabajo, no podemos bajo ningún respecto soslayar las situaciones reales que pueden devenir en un aeropuerto internacional, donde es usual que ante cualquier duda los pasajeros acudan a cualquier persona uniformada que labore en el aeropuerto; así las cosas ciudadanos Magistrados que han de conocer de este recurso solicito respetuosamente se sirvan declararlo sin lugar y confirmen la decisión dictada por el Juzgado de Control…

(Folios 38 al 44 de la incidencia).

Ante los anteriores alegatos, este Tribunal Colegiado observa lo siguiente:

En relación a la constitucionalidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, esta Alzada se permite traer a colación la sentencia de fecha 05/05/2005, Exp. 04-2615 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la cual estableció: “…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años…”(Cursivas de la Corte).

Como se puede advertir de la sentencia anteriormente transcrita, el recurso de apelación con efecto suspensivo se puede interponer en el mismo momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, cuando el Tribunal de Control dentro de sus pronunciamientos, decrete la l.s.r. o cuando imponga medidas cautelares sustitutivas, facultando al Ministerio Publico para ejercer tal recurso de manera sobrevenida cuando considere que las decisiones de dicho tribunal, no reúnen los requisitos legales para su procedencia.

Para pronunciarse sobre las argumentaciones que anteceden esta Corte pasa a señalar una serie de normas, en referencia a la procedencia de la Medida Cautelar Privativa de Libertad, iniciando por nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su artículo 44 numeral 1, sobre la inviolabilidad personal, ha establecido lo siguiente:

Ninguna persona pueda ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in franganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso

Derecho, que es garantizado en Pactos aprobados por nuestro país como el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”; en cuyo artículo 9 numeral 1, se consagra:

Todo individuo tiene derecho a la libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta

Y la convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, en su artículo 7 consagra el “Derecho a la Libertad Personal”, el cual establece:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por la Constitución Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas...

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Por su parte, el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra “El Principio de Inocencia”, así:

...Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme…

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El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece por su parte “La Afirmación de la libertad”, de la siguiente manera:

…Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

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De las citadas disposiciones legales, se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por esta Alzada, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

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Esta Alzada observa que el hecho ilícito imputado fue calificado por el Ministerio Publico como TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DE COOPERADOR, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el artículo 83 del Código Penal, para el caso del ciudadano F.R.C.P., tipo penal este cuya acción no se encuentra evidentemente prescrito, por señalarse su presunta comisión en fecha 13 de Septiembre de 2011.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de medidas cautelares sea de naturaleza privativa o sustitutiva, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el o los imputados han sido autor (es) o participe (s) en la comisión del hecho punible investigado y en este sentido observa esta Alzada:

En el presente caso, se encuentran como diligencias de investigación las siguientes:

1. Acta de investigación penal emanada de la Guardia Nacional Bolivariana de fecha 13 de Septiembre de 2011, en la cual se dejo constancia de:

   …S/2DO WUILMER ROJAS MONTOYA…nos encontrábamos de servicio en el Embarque United cuando se nos acerco un ciudadano que labora en la empresa SABRISKRST de servicios especiales en el Aeropuerto Internacional "S.B." de Maiquetía la cual se dedica a la asistencia de pasajeros con problemas de salud y minusvalía quien le dijo al S/2DO. J.R.P. que si le podíamos agilizar el ingreso a un pasajero que presuntamente presentaba problemas de salud y a su vez le ofreció cien (100) Bolívares por la colaboración, donde le

   manifestamos que nuestros servicios eran gratuitos, al momento que el ciudadano acerco al pasajero para realizarle el ingreso, nos percatamos que no presenta ningún problema de salud y no requería de los servicios especiales, procedimos a realizarle el chequeo correspondiente ya que nos levanto sospechas que quisiera agilizar el chequeo de dicho pasajero, de inmediato se procedió a realizarle la debida inspección a los equipajes que portaba, al revisar uno de los mismos nos percatamos que en su interior se encontraba un paquete que al ser abierto se pudo observar varios envoltorios en forma rectangular cubiertos con un papel celofán de color azul que a su (sic) tenían una cinta adhesiva transparente, en seguida nos dirigimos hasta la oficina del comando en compañía de dos empleados de la empresa de seguridad OWS, quienes presenciaron la revisión del equipaje a fin de que fueran testigos de la inspección a realizar, de igual manera se procedió a buscar al ciudadano que labora en la empresa SABRISKRST, ya que era quien pretendía agilizar el ingreso del pasajero, llevándolo de esta manera a la oficina en compañía de dos ciudadanos en calidad de testigos, a fin de ser interrogado con referencia al caso…se procedió a realizar la detención preventiva de los dos ciudadanos quedando identificados como F.R.C. PARADA…y R.C.A.F.…se procedió a realizar una inspección minuciosa a los equipajes de mencionado ciudadano que presentaba las siguientes características 1er (sic) equipaje un (01) bolso tipo maleta confeccionada en material de lona, de color negro, con dos azas por el agarre de tres compartimientos que en su interior contenía pertenencias personales…una (01) maleta confeccionada en material de lona de color negro…con tres compartimientos y en su interior contenía enceres (sic) personales…y quince (15) envoltorios de forma rectangular tipo panelas cubierta con un papel celofán de color azul que a su vez contenía una cinta adhesiva transparente, que en su interior contenía una sustancia de color blanco de olor fuerte y penetrante, se procedió a (sic) aplicarles los reactivos conocidos como Scott…los cuales arrojaron una coloración azul turquesa la cual corresponde a la droga denominada cocaína, que al ser pesada arrojó un peso bruto de diecisiete kilogramos con seiscientos sesenta gramos (17.660 KGS) de inmediato se procedió a leerles los derechos a los imputados en el idioma español, se deja constancia que las actuaciones antes descritas se realizaron en presencia de los siguientes ciudadanos quienes participaron en calidad de testigos los cuales menciono a continuación J.G. ESTUDILLOS ECHARRY…J.A.S.L.…ROBINA DESIREE ECHENAGUACIA BOADA…y WILLIAN URIBE…se procedió a efectuar la inspección corporal al ciudadano F.R.C.P., a quien no se le incauto ningún tipo de sustancia ilícita adherida a su cuerpo…y al ciudadano R.C.A.F.…a quien no se le encontró algún tipo de sustancia ilícita adherida a su cuerpo y se le retuvo documentos personales…y la cantidad de moneda extranjera de once (11) billetes de cien (100) dólares americanos…procedimos a introducir en presencia de los ciudadanos testigos las evidencias de la siguiente manera, se guardo en una (01) bolsa plástica transparente la maleta con la presunta sustancia incautada la cual fue cerrada con un (01) precinto plástico rojo…y el dinero en moneda extranjeras fueron introducidos en una (01) bolsa plástica transparente el cual fue cerrado con un precinto plástico rojo…quedando depositadas en la sala de evidencias de la unidad especial antidrogas de Maiquetía…

   (Folios 2 al 6 de la incidencia).

2. - Acta de inspección de personas perteneciente y de equipajes emanada de la Guardia Nacional Bolivariana de fecha 13 de septiembre de 2011, en la cual se dejo constancia de:

   …procedieron a efectuar la inspección corporal…al ciudadano REYES ANDRES FELIPE…se efectúo el chequeo de una maleta confeccionada en material de lana color negro…tres compartimientos de cierre…se pudo observar que contenía en su interior ropa y la cantidad de quince (15) panelas de forma rectangular forradas en un material plástico color azul los cuales transmitían un olor fuerte y penetrante característico de la presunta droga denominada cocaína…

   (Folio 9 de la incidencia).

3. - Acta de entrevista del ciudadano ESTUDILLOS ECHARRY J.G., rendida ante la Guardia Nacional Bolivariana de fecha 13 de Septiembre de 2011, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …Yo me encontraba en el baño que se encuentra al lado del embarque United del Aeropuerto Internacional de Maiquetía ya que trabajo en la cooperativa de mantenimiento Splendor, cuando se me pidió la colaboración para ser testigo y nos dirigimos hacia la oficina del comando antidrogas ubicada dentro del Aeropuerto, al llegar a la oficina se encontraban dos ciudadanos, uno de ellos trabaja en el servicio especial para los (sic) minusvalía, y el otro pensaba viajar, luego los Guardias procedieron a chequear el equipaje del ciudadano que pensaba viajar donde se le encontraron varios paquetes dentro de la maleta, los cuales fueron un total de 15 panelas envueltas en un papel de color azul, luego los Guardias procedieron a (sic) aplicar una sustancia de color rosada que al tener contacto con las panelas arrojó una coloración azul turquesa donde los guardias me dicen que se trata de la presunta droga denominada cocaína, seguidamente se procedió a realizarle el chequeo corporal del ciudadano que viajaba donde le encontraron mil cien (1.100$) dólares americanos…Los Guardias Nacionales les leyeron los derechos a los imputados en el idioma español, luego los llevaron a efectuar la llamada…SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, los rasgos físicos de los ciudadanos que resultaron aprehendidos y describa la vestimenta que portaba para el momento de su detención? CONTESTO: uno es de contextura delgada color de cabello negro, color de piel morena, portaba para el momento una camisa de color negra con cuadros un pantalón jean unos zapatos color negro y el otro es de contextura delgada color de cabello negro, color de piel blanca, portaba para el momento una chemis (sic) de color rojo con una chaqueta negra un pantalón negro unos zapatos color negro…QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que se encontró en el equipaje de los ciudadanos imputados? CONTESTO: prendas personales, sabanas y quince panelas. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si se le efectuó prueba química de orientación a la sustancia encontrada en las panelas que venían en la maleta que perteneciente (sic) a uno de los ciudadanos que resultó aprehendido y que coloración arrojó la referida prueba de orientación? CONTESTO: Si le hicieron la prueba con un líquido de color rosado a las panelas que se encontraban en la maleta dando un color azul. SÉPTIMA PREGUNTA; ¿Diga usted, si vio el pesaje y diga cuanto peso la presunta droga? CONTESTO: Si vi, y peso diecisiete kilogramos con seiscientos sesenta gramos (17,660 KGS)…

   (Folios 10 al 11 de la incidencia).

4. - Acta de entrevista del ciudadano J.A.S.L., rendida ante la Guardia Nacional Bolivariana de fecha 13 de Septiembre de 2011, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …Yo me encontraba en labores de trabajo en el embarque United desempeñándome como agente de seguridad de la aerolínea Air France del Aeropuerto Internacional de Maiquetía cuando vi a dos Guardias Nacionales chequeando las maletas de un pasajero una de las maletas se encontraron varias panelas dentro del equipaje del pasajero y vi cuando uno de los guardias se llevo al pasajero con las maletas y otro guardia traía a un muchacho que trabajo como servicio especial dentro del aeropuerto fue cuando nos trasladamos junto con los guardias hasta la oficina del comando antidrogas para ser testigo y ahí el muchacho de servicios especiales recibió una llamada telefónica de una persona que supuestamente trabajaba en italcambio quien le pregunto si el pasajero se había chequeado luego se procedió a chequear las panelas que se encontraban dentro del equipaje, las cuales fueron un total de quince panelas envueltas en un pale (sic) de color azul luego los Guardias procedieron a (sic) aplicar una sustancia de color rosada que al tener contacto con las panelas arrojó una coloración azul turquesa donde los guardias me dicen que se trata de la presunta droga denominada cocaína…se procedió a realizarle el chequeo corporal donde le encontraron mil cien (1.100$) dólares americanos…le leyeron los derechos del imputado…CUARTA PREGUNTA ¿Diga usted, si escucho cuando el ciudadano F.R.C.P. empleado de la empresa SABRISKRST dijo que había llevado al ciudadano para ofrecerle el servicio y pasarlo de primero en la fila del chequeo? CONTESTO: Si, si (sic) escuche…SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si tiene conocimiento para donde y a través de que aerolínea iba a viajar el ciudadano que resultó aprehendido? CONTESTO: Si, con la aerolínea AIR FRANGE…OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, si se le efectuó prueba química de orientación a la sustancia encontrada en los bolsos de la presunta droga perteneciente al ciudadano que resulto aprehendido y que coloración arrojo la referida prueba de orientación? CONTESTO: Si le hicieron la prueba con un líquido de color rosado a las panelas que se encontraban en la maleta dando un color azul. NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, si vio el pesaje y diga cuanto peso la presunta droga? CONTESTO: Si vi, y peso diecisiete kilogramos con seiscientos sesenta gramos (17,660 KGS)…

   (Folios 12 al 13 de la incidencia).

5. - Acta de entrevista de la ciudadana ROBINA D.E.B., rendida ante la Guardia Nacional Bolivariana de fecha 13 de Septiembre de 2011, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …Yo me encontraba en labores del trabajo en el Embarque United desempeñándome como agente de seguridad en la aerolínea Air France del Aeropuerto Internacional de Maiquetía cuando vi a dos Guardias Nacionales chequeando las maletas de un pasajero, una de las maletas se encontraron varias panelas dentro del equipaje del pasajero, y vi cuando uno de los Guardias se llevo al pasajero con las maletas y otro Guardia traía a un muchacho que trabaja como servicio especial dentro del aeropuerto fue cuando nos trasladamos junto con los Guardias hasta la oficina del comando antidrogas para ser testigo y ahí el muchacho de servicios especiales recibió una llamada telefónica de una persona que supuestamente trabajaba en italcambio quien le pregunto si el pasajero se había chequeado, luego se procedió a chequear las panelas que se encontraban dentro del equipaje, las cuales fueron un total de 15 panelas envueltas en un papel de color azul, luego los Guardias procedieron a aplicar una sustancia de color rosada que al tener contacto con las panelas arrojo una coloración azul turquesa donde los guardias me dicen que se trata de la presunta droga denominada cocaína, seguidamente se procedió a realizarle el chequeo corporal donde le encontraron mil cien (1.100$) dólares americanos…CUARTA PREGUNTA ¿Diga usted, si escucho cuando el ciudadano F.R.C.P. empleado de la empresa SABRISKRST dijo que había llevado al ciudadano para ofrecerle el servicio y pasarlo de primero en la fila del chequeo? CONTESTO: Si, si (sic) escuche…SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si tiene conocimiento para donde y a través de que aerolínea iba a viajar el ciudadano que resultó aprehendido? CONTESTO: Si, con la aerolínea AIR FRANCE. SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, si se le dio lectura a los derechos que le asisten al imputado? CONTESTO: Si en presencia mía y del otro testigo le leyeron los derechos en idioma español. OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, si se le efectuó prueba química de orientación a la sustancia encontrada en los bolsos de la presunta droga perteneciente al ciudadano que resultó aprehendido y que coloración arrojo la referida prueba de orientación? CONTESTO: Si le hicieron la prueba con un líquido de color rosado a las panelas que se encontraban en la maleta dando un color azul. NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, si vio el pesaje y diga cuanto peso la presunta droga? CONTESTO: Si vi, y peso diecisiete kilogramos con seiscientos sesenta gramos (17,660 KGS)…

   (Folios 14 al 15 de la incidencia).

6. - Acta de entrevista del ciudadano U.W., rendida ante la Guardia Nacional Bolivariana de fecha 13 de Septiembre de 2011, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …Yo me encontraba en el pasillo United del Aeropuerto Internacional de Maiquetía donde se encuentran los acarreos de equipaje va que (sic) trabajo para la cooperativa ACUPASB, donde me desempeño como acarreo de equípajes, se me pidió la colaboración para ser testigo y nos dirigimos hacia la oficina del comando antidrogas ubicada dentro del Aeropuerto, al llegar a la oficina se encontraban dos ciudadanos, uno de ellos trabaja en el servicio especial para los (sic) minusvalía, luego los Guardias procedieron a chequear el equípaje del pasajero donde se le encontraron varias paquetes dentro de la maleta, las cuales fueron un total de 15 panelas envueltas en un papel de color azul, luego los Guardias procedieron a aplicar una sustancia de color rosada que al tener contacto con las panelas arrojo una coloración azul turquesa donde los guardias me dicen que se trata de la presunta droga denominada cocaína, seguidamente se procedió a realizarle el chequeo corporal donde le encontraron mil cien (1.100$) dólares americanos…QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que se encontró en el equipaje de los ciudadanos imputados? CONTESTO: prendas personales, sabanas y quince panelas. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si se le efectuó prueba química de orientación a la sustancia encontrada en las panelas que venían en la maleta que perteneciente al ciudadano que resultó aprehendido y que coloración arrojo la referida prueba de orientación? CONTESTO: Si le hicieron la prueba con un líquido de color rosado a las panelas que se encontraban en la maleta dando un color azul. SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, si vio el pesaje y diga cuanto peso la presunta droga? CONTESTO: Si vi, y peso diecisiete kilogramos con seiscientos sesenta gramos (17,660 KGS)…

   (Folios 16 al 17 de la incidencia).

7. - Declaración del ciudadano F.R.C.P., en la audiencia para Oír al Imputado de fecha 14 de Septiembre de 2011, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …Yo solo oriente al pasajero ya que el mismo estaba perdido y me solicitó le informara donde debía chequearse, pero es falso que haya ofrecido dinero alguno al Guardia Nacional…

   (Folios 38 al 44 de la incidencia).

   En el presente caso queda evidenciado que solo existe como elemento de convicción en contra del ciudadano F.R.C.P., la afirmación de los funcionarios aprehensores del intento de soborno del imputado para la agilización del chequeo de ingreso al área de embarque del Aeropuerto Internacional de Maiquetía del coencausado R.C.A.F., afirmación esta del acta de investigación penal que no es corroborada, sino por el contrario desairada por los testigos del procedimiento, ya que dos de los mismos ciudadanos J.A.S.L. y ROBINA D.E.B. son contestes en afirmar solo haber escuchado que el imputado le ofreció solo al detenido extranjero sus servicios para personas con limitaciones y pasarlo de primero a la fila de personas para ser ingresadas al área de tránsito internacional y haberlo escuchado recibir una llamada durante su detención, de una persona desconocida preguntando supuestamente por el embarque del referido pasajero, conductas estas que no constituyen acciones inequívocas de participación accesoria o principal en alguna de las modalidades de Trafico de Drogas, en razón que no surgen de las diligencias de investigación hasta este momento procesal, hechos concretos que impliquen la concertación previa entre este imputado y el encausado extranjero, más bien de los testimonios estudiados se evidencia un ofrecimiento de prestación de servicios de manera sobrevenida, tampoco esta actividad comercial implicaba una actuación subsidiaria, convergente, visible, positiva e inequívoca que coadyuvara en la comisión del delito imputado, en razón de desempeñarse el ciudadano F.R.C.P., para una empresa para servicios a pasajeros en condiciones especiales, estaba autorizado para laboral en ese lugar, ofreciendo y prestando ayuda a los usuarios del terminal aéreo, pudiendo ser supervisado por su contratantes en el desempeño de sus funciones, sin que esta labor implique per se, una conducta delictual, aun para el caso que le ofrezca asistencia a una persona que no sufra de aparente discapacidad.

   Ahora bien al no recabar los funcionarios del órgano auxiliar de investigación, otros elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada en el acta de investigación penal, como el autor o participante del delito investigado, con lo cual ante tal carencia probatoria, esta Alzada no puede constatar la comisión del ilícito imputado por el Ministerio Público al ciudadano F.R.C.P.; siendo ello así, no puede este Superior Juzgado considerar en el presente caso el imponer una medida de privación de libertad o de restricción de la misma.

   En este orden de ideas, esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la vinculación probatoria que debe existir entre el delito y su posible autor, la cual señala:

   … Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

   Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).

   En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…

   (Cursivas y negrilla de la Sala).-

   En el presente caso existe como único elemento de convicción individualizado en contra del ciudadano F.R.C.P., lo señalado exclusivamente en el acta de investigación penal suscrita por los funcionarios aprehensores, no siendo esto corroborado por otro medio probatorio que refuerce lo señalado en las actuaciones policiales, con lo cual no se demuestra la comisión de hecho ilícito precalificado por el Ministerio Público como TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DE COOPERADOR, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el artículo 83 del Código Penal, requisito este que exige el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para poder decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad o cualquier otra medida asegurativa, por lo que esta Corte considera que lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la L.S.R. al ciudadano F.R.C.P.. ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 14 de Septiembre de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó al ciudadano F.R.C.P., L.S.R., por no encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DE COOPERADOR, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el artículo 83 del Código Penal.

   Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase de manera inmediata al Juez de la Causa, a los fines que ejecute el presente fallo.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   EL JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

   E.L.Z.R.C.R.

   LA SECRETARIA,

   M.M.

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   M.M.

   CAUSA Nº WP01-R-2011-000393

   RMG/NS/EL/bm/greisy.