Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y Protección del Niño y el Adolescente de Yaracuy, de 18 de Diciembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY

AÑOS: 203° y 154°

SENTENCIA DICTADA EN FECHA DIECIOCHO DE DICIEMBRE DE 2013

EXPEDIENTE Nº 6.126

MOTIVO: Divorcio (Causal 3ra Art. 185 CC)-.

DEMANDANTE RECURRENTE: F.R.M.G., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 7.911.062-.

APODERADO JUDICIAL PARTE DEMANDANTE: F.M.T., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 153.574-.

DEMANDADA: C.O.C., venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 5.458.883-.

SENTENCIA DEFINITIVA-.

VISTO SIN INFORMES-.

Conoce esta instancia superior su competencia jerárquica funcional vertical pasa a describir los actos procesales cumplidos en la presente causa:

Recurso de apelación interpuesto el nueve de mayo de dos mil trece (09-05-2013) por el Abogado F.M.T. I.P.S.A Nº 153.574, en su condición de apoderado judicial de la parte actora ciudadano F.R.M.G., titular de la cédula de identidad Nº 7.911.062, contra sentencia dictada el siete de mayo de dos mil trece (07-05-2013) por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de esta Circunscripción Judicial, quien declaró sin lugar la acción de divorcio fundamentada en el artículo 185 ordinal 3º del Código Civil.

Dicho recurso fue oído en ambos efectos por auto de fecha 04 de julio de 2013, que ordenó remitir el expediente a este Juzgado Superior Civil, Mercantil y Transito de esta Circunscripción (f. 61), donde se recibió el 09 de julio de 2013 dándosele entrada el 12 de julio de 2013, oportunidad en la que de conformidad con lo previsto en el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil, fijó el vigésimo (20) día de despacho siguiente para el acto de informes (f. 64).

En fecha 18 de septiembre del 2013 correspondió el acto de informes, donde se dejó constancia que ninguna de las partes comparecieron ni por si ni por medio de apoderados judiciales (f. 65).

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, este tribunal procede a hacerlo previas las consideraciones siguientes:

1. De la demanda. El ciudadano F.R.M.G., asistido por el abogado F.M.T. I.P.S.A 153.574 presentó escrito donde adujó (f. 01 al 06):

   • Que Contrajo matrimonio el día ocho de abril de mil novecientos ochenta y ocho (08-04-1988) con la ciudadana C.O.C., titular de la cédula de identidad N° V-5.458.883, según acto efectuado por ante la primera Autoridad Civil de la Alcaldía Civil del Municipio San J.M.D.S.F.d.E.Y., quedando anotado bajo el N° 25, inserto en el libro de Registro Civil, el cual anexó marcado como “A”.

   • Que de esa unión conyugal nacieron dos (2) hijos que llevan por nombre F.J.M.C. y Frangela F.M.C., titulares de las cedulas de identidad nros. 20.891.096 y 20.891.091 respectivamente, para lo que anexo partidas de nacimientos marcadas como “B”.

   • Escogieron como domicilio conyugal la Urbanización Nuevo Marín, Vereda 19 casa N° 8 Municipio San F.d.E.Y., en donde habitaron ininterrumpidamente hasta que la vida conyugal armoniosa fue cambiando convirtiéndose en un verdadero infierno, debido a celos enfermizos, palabras sumamente ofensivas y amenazas de golpearle hasta con objetos contundente por parte de su cónyuge; hechos éstos que lo llevaron a irse de la casa el día 15 de febrero del año 2005, fijando su residencia en casa de un familiar..

   • Fundamentó su demanda en la causal 3º del artículo 185 del Código Civil.

2. Del primer acto conciliatorio (f. 25): En fecha 15 de octubre de 2012 siendo la fecha para que tuviese lugar el primer acto conciliatorio, se dejó constancia de la asistencia sólo de la parte demandante, quien insistió en la demanda incoada; por lo que el tribunal emplazó a las partes al segundo acto conciliatorio, según el artículo 757 del Código de Procedimiento Civil.

3. Del segundo acto conciliatorio (f. 26): Mediante acta de fecha 30 de noviembre el a quo dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante para el acto conciliatorio previsto para esa fecha, la cual insistió en todas y cada una de las partes de la demanda, solicitando la continuidad del juicio hasta su definitiva; por lo que el tribunal emplazó a las partes a la contestación de la demanda al quinto día de despacho.

4. De las pruebas. El demandante recurrente ciudadano F.R.M.G. asistido de abogado, promovió lo siguiente (f. 29 al 33):

   • Los testimoniales de las ciudadanas C.M.B.D.S.G., M.Y.T.S. y K.E.G., titulares de las cedulas de identidad nros. 7.911.062, 7.911.062 y 11.275.251 respectivamente.

   Por lo que el 29 de enero de 2013, comparecieron las ciudadanas anteriormente descritas, luego de ser juramentadas, rindieron declaraciones coincidiendo en que conocen de vista, trato y comunicación a los ciudadanos F.R.M. y C.O.C., y que les constan que llevan más de 20 años de casados; como también les constan que la señora C.O.C. vejaba contantemente con insultos al ciudadano F.R.M., y que presenciaron discusiones entre ambos, donde la señora C.O. profería amenazas; y que tienen conocimiento que dicha pareja tiene más de seis (06) años separados (f.85 al 86).

   De la sentencia recurrida

   En fecha 07 de mayo de 2013 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia en base a las siguientes consideraciones (f. 44 al 59)

   …MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   En relación a lo solicitado por la parte actora en su escrito de informes (folios 34 al 39), referido a la aplicación de la confesión ficta de la demandada en la presente causa, tomando como base a lo establecido en el Artículo 362 del Código del Procedimiento Civil, observa este Tribunal, lo señalado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, en fecha 26/06/2001 (Caso: Filinto J.B.V. contra Benis del R.V.N., Exp. N° R.C. N° AA60-S-2001-000166), que textualmente señala:

   …la disolución del vínculo conyugal por divorcio, en virtud del orden público que rodea toda la materia relacionada con la institución del matrimonio, en donde el Estado tiene un interés en la conservación del vínculo, se rige por un procedimiento especial, que difiere del proceso ordinario por las previsiones tomadas por el legislador, tendientes a preservar el matrimonio como base fundamental de la familia y la sociedad; en este sentido este procedimiento especial adolece de la confesión ficta por la falta de comparecencia del demandado a la contestación de la demanda, supuesto en el cual, se le tendrá por contradicha en todas sus partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, el cual regula a su vez, la extinción del proceso ante la falta de comparecencia del demandante al acto de contestación a la demanda.

   En este sentido, la Sala, en decisión de fecha 29 de septiembre de 2000, dejó sentado el criterio que de seguidas se transcribe:

   ‘Las cuestiones en materia de familia son de riguroso orden público y especialísima, por lo que no se pueden tratar sólo a la luz de los conceptos procesales por ser un hecho social fundamental que escapa de los mismos’. Ahora bien, a raíz del interés que tiene el Estado, el orden público que resguarda las acciones de divorcio hacen de ella materia indisponible e irrenunciable, y por ende escapan del poder negocial de los sujetos de derecho. Así lo establece el Código Civil, que en su artículo 6º establece (sic): ‘No pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público o las buenas costumbres’. De allí que la confesión, sea ésta espontánea o provocada, esté excluida, en principio, como medio probatorio en los juicios contenciosos de divorcio, por cuanto, se ha sostenido que la confesión de los hechos invocados por el demandante, envuelve la admisión de la ruptura del vínculo por mutuo consentimiento y ello equivaldría a la disposición por las partes de la institución familiar.

   Este criterio ha sido expuesto reiteradamente por trataditas patrios y extranjeros, quienes se han expresando en los siguientes términos:

   ‘Rige para la prueba de las causales de divorcio la libertad de medios y la libre apreciación de éstos por el juez, con una limitación (…) ‘no podrá probarse con la sola confesión de los cónyuges’ ninguna causal. Esto es correcto porque de lo contrario se obtendría el divorcio por mutuo consentimiento disfrazado de confesión; pero no significa que esta carezca de todo mérito probatorio, sino que será una prueba incompleta que debe reforzarse con otras de cualquier clase, inclusive, la de indicios plenamente demostrados, graves, concurrente y concordantes, lo mismo que testimonios y documentos (…)’ (HERNANDO DEVIS HECHANDÍA, El P.C.P.E., 7º edición 1991).

   ‘El único distingo que ha hecho la doctrina y la jurisprudencia respecto de la prueba de posiciones juradas en los juicios de divorcio, es que en estos está interesado el orden público, y por lo tanto, las dichas posiciones no pueden referirse a la disolución del vínculo mismo, porque los expresados juicios están regidos por el principio de la contradicción a la demanda; y la ley obliga a las partes a cumplir los trámites del procedimiento especial que al respecto ha pautado; pero ello no significa, que las posiciones sean inadmisibles en esta clase de juicios, sino que los efectos de la prueba y su apreciación, en definitiva, es diferente de la que haría el juez en otra clase de juicios’. (HUMBERTO BELLO LOZANO, Pruebas, Tomo I, 1966).

   ‘No existe en dichos juicios (de divorcio) la confesión ficta, y el demandado no puede en ellos convenir en la demanda. Mal se podría, en consecuencia, en virtud del medio indirecto de la absolución de posiciones por el demandado, llegar a esos mismos efectos prohibidos, disolviéndose el matrimonio por la conveniencia de los cónyuges’. (ARMINIO BORJAS. Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo V, 1979).

   ‘(…) La expresada limitación objetiva ha de entenderse en cuanto a los juicios de divorcio y de separación de cuerpos en el sentido propio de que las partes no pueden mediante convenios, allanamientos, admisión de los hechos, o cualquier otra forma voluntaria, determinar el resultado del proceso o el contenido de la sentencia (…)’ (ARÍSTIDES RENGEL ROMBERG. Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo II)….(omissis)…..

   Por otra parte, considera la Sala oportuno destacar dada su relevancia en el proceso, que la confesión presenta una serie de características fundamentales para su procedencia y permiten al juez al momento de dictar su fallo valorarlas como plena prueba y, emitir un pronunciamiento ajustado a los alegatos y excepciones o defensas opuestas.

   El tratadista patrio A.R.R. al referirse al medio de prueba en estudio expresa:

   ‘La confesión es la declaración que hace una parte, de la verdad de hechos a ella desfavorables afirmados por su adversario, a la cual la ley le atribuye el valor de plena prueba’.

   En el análisis del referido medio probatorio, prosigue el mencionado autor señalando los elementos que se destacan de la anterior definición, exponiendo:

   ‘

   a) La confesión es una declaración de parte, y como tal, un acto voluntario, que vale para el proceso….(omissis)….

   Para nosotros, la declaración de la parte en que consiste la confesión, es por su naturaleza y estructura, una declaración de ciencia o informativa (en atención a la tesis sostenida por el maestro Carnelutti al tratar la clasificación de los actos jurídicos según su desenlace) dirigida a expresar el conocimiento del hecho afirmado por el adversario; y por su función, una declaración de verdad del hecho, puesto que la ley le otorga el valor de plena prueba a dicha declaración, constituyéndola así en prueba legal. (Entre paréntesis de la Sala)

   b) La declaración confesoria se refiere a hechos singulares afirmados por el adversario, y no a la relación jurídica controvertida, objeto de la pretensión.

   c) La declaración confesoria se distingue de la simple admisión en que aquélla se refiere a hechos puestos como fundamentos de la demanda contraria y la admisión se refiere a hechos puestos como presupuestos de la demanda propia ya presupuestos en la demanda contraria.

   d) La confesión se refiere a hechos desfavorables a la parte confesante y favorable a la parte contraria.

   e) La confesión tiene la función de hacer plena prueba, lo que significa que es prueba legal, cuya valoración no está entregada a la libre apreciación del juez, sino que ha sido dada ya por el legislador (…)’.….

   .

   Motivo por el cual este juzgador, con base al criterio up supra comentado, niega la aplicación de la confesión ficta solicitada por la parte demandante en su escrito de informes. Y así se decide.

   Ahora bien, el Artículo 137 del Código Civil consagra un conjunto de deberes y derechos de los cónyuges que en forma igualitaria y solidaria deben asumir. La mencionada norma enuncia como tales el deber de convivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, y cuya interpretación debe realizarse en forma amplia y con base a la propia dinámica familiar que determinen los cónyuges, pero lo que si debe tener claro es que el matrimonio debe significar una relación estrecha en la que medie el entendimiento, respeto, la asistencia mutua, el soporte moral y económico para las situaciones que se presenten en la vida conyugal y familiar.

   Para el tratadista Portales, el matrimonio es la “Unión del hombre y la mujer para perpetuar la especie, para socorrerse y asistirse mutuamente; para sobrellevar el peso de la vida y compartir su destino común”.

   Según E.C.B., “… El matrimonio es una institución fundada en un principio moral, con f.m., sustentada por el buen deseo de sus integrantes, mediante una comunión pacífica y armoniosa de sus vidas, con recíprocos derechos y obligaciones, importa reconocer, al propio tiempo, que el divorcio ha sido instituido, precisamente para sancionar la infracción de tales obligaciones; siguiéndose de aquí que cuando uno de los cónyuges incumple alguna de aquéllas obligaciones, contemporáneamente y sin más nace para el otro el correlativo derecho de ejercitar su querella, sin que sea requisito previo para ello probar que la vida en común de los esposos se ha suspendido…” (Código Civil Venezolano comentado y concordado, Pág. 110).

   En cuanto al fundamento de la acción en la Causal 3° del Artículo 185 del Código Civil, se hace necesario determinar lo que comprende la injuria grave; a este respecto, la Doctrina y la Jurisprudencia, entienden por injuria, el ultraje al honor y la dignidad del cónyuge afectado, que asume diversas modalidades, es una sevicia moral. Es toda violación de los deberes inherentes al matrimonio, todo atentado contra la dignidad del cónyuge y todo acto contrario a las obligaciones legales y reciprocas de los esposos, salvo aquellos casos en que aquella violación haya sido legislada como causal independiente, como el adulterio.

   De acuerdo a lo expresado por el Autor L.A.R., en su obra Manual de Divorcio Adaptado a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al Código Civil y a la Normativa Vigente sobre la materia. Colección Hammurabi, Editorial Livrosca C.A. Caracas 2010. Primera Parte Capítulo IV, Pág. 139 al 150, en relación a la 3° Causal de Divorcio, Los excesos, Sevicias e Injurias Graves que Hagan Imposible la Vida en Común, señala:

   Esta causal puede resumirse bajo la denominación de injuria grave, ya que son los excesos y la sevicias, a los cuales está referida. Sin embargo hay que dejar muy claro las diferencias entre los que se considera excesos de la conducta de uno de los cónyuges y lo que llamamos sevicia. Se va a llamar EXCESOS cualquier desorden violento de la conducta de uno de los cónyuges, orientado hacia un desbordado maltrato físico que atenta a la integridad física. SEVICIA en cambio es la crueldad manifestada en el mal trato, al extremo de que tales hechos…. “hagan imposible la vida en común”. Ambas figuras, como decíamos al principio, conforman la INJURIA GRAVE. Sin embargo, el significado de la misma es poner a otra persona en una situación de menosprecio. Resumiendo tanto los excesos que son maltratos físicos, como el trato cruel que es sevicia, así como la injuria misma son genéricamente injurias y tienen el carácter de graves, en el caso de la causal 3ra., la cual nos ocupa hablar cuando: “….hagan imposible la vida en común”. CARACTERÍSTICAS DEL EXCESO, LA SEVICIA O INJURIA GRAVE COMO CAUSAL DE DIVORCIO. Para que realmente pueda configurarse esta causal de divorcio, es necesario que el hecho realizado sea: Importante, Injustificado e Intencional, que no forme parte de la rutina diaria. […] A) IMPORTANTE: En lo relativo a la sevicia, muchas veces el insulto para una persona es altamente ofensivo, pero se convierte en un lenguaje usual entre los conyugues. Sin embargo, de que alguien soporte por mucho tiempo insultos de su conyugue, no significa que deba hacerlo por el resto de su vida, siempre hay una fecha tope de la capacidad de aguante del individuo agravado. Lo mismo es totalmente aplicable en lo referente a los excesos de violencia y a las injurias. […] B) INJUSTIFICADO: En este caso, el Juez debe atender la petición de alguno de los conyugues en el caso que se sientan maltratados o injuriados entre ellos y valorar las pruebas que en ese sentido se le presenten. […] C) INTENCIONAL: Es indudable que debe existir la intención de ofender, la intención de maltratar, incluso en situaciones relativas al contacto sexual de la pareja; esa intención debe tener un peso específico, capaz de producir un efecto que configure el hecho de exceso, sevicia o injuria grave, pues, de lo contrario los argumentos en este sentido serán desestimados por el Tribunal. Y que es ajena a lo que pudiera ser negligencia. […] D) QUE NO FORME PARTE DE LA RUTINA DIARIA: Hay que a.q.l.h.n. sean el modus viviendi diario de la pareja. Que cualquier agresión sea tomada como algo sin importancia. Pero, además nos estamos refiriendo a un conjunto de situaciones que realmente pueda exponerse al Tribunal; estas situaciones van a cumplir con todas las características, porque tienen que ser importantes, injustificadas, intencionales y de extraña ocurrencia. Cuando se cuenta con ese grupo de hechos se puede pensar, realmente, que han sobrevenido las circunstancias que permiten el uso de la causal y el resultado de las mismas quedara en manos del Juez…”.

   En la presente petición, la parte actora busca, la disolución del vínculo matrimonial, fundamentando en la causal 3° del Artículo 185 del Código Civil; así las cosas sobre los excesos, sevicias e injurias planteados en el contenido del libelo de la demanda, no logrando demostrar, con las pruebas aportadas al proceso, la ocurrencia de tales hechos que traigan al convencimiento de quien juzga que efectivamente hubo la ocurrencia de tales circunstancias de hecho, en consecuencia, considera este sentenciador que no habiendo demostrado el ciudadano F.R.M.G., la causal de Divorcio prevista en el Ordinal 3° del Artículo 185 del Código Civil, contra la ciudadana C.O.C., este Tribunal considera que la acción de DIVORCIO intentada, con respecto a la Causal 3° del Código Civil, no puede prosperar conforme a derecho, por lo que deberá ser declarada Sin Lugar en la parte dispositiva del fallo. Así se declara

   DISPOSITIVA

   En virtud de las consideraciones que preceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

   PRIMERO: SIN LUGAR LA ACCIÓN DE DIVORCIO, fundamentada en el Artículo 185 Ordinal Tercero del Código Civil, intentada por el ciudadano F.R.M.G., venezolano, mayor de edad, casado, titular de la Cédula de Identidad número V-7.911.062, representado judicialmente por el Abogado F.M.T., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-4.964.145, e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 153.574; en contra de la ciudadana C.O.C., venezolana, mayor de edad, casada, titular de la Cédula de Identidad número V-5.458.883, sin representación judicial. En consecuencia, se mantiene el vínculo matrimonial que los une.

   No existe condenatoria en costas, dada la naturaleza del fallo…

   RATIO DECIDENDI

   (Razones para decidir)

   Narrado todo el iter procesal en la presente causa toca ahora analizar el recurso subjetivo procesal de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy que declaro sin lugar la demanda de divorcio interpuesta por la parte actora.

   En la parte narrativa de esta sentencia se copio lo que el actor alegó como fundamento de su pretensión entre lo que manifestó que demandaba a la ciudadana C.C. antes identificada por divorcio con fundamento en la causal 3° del artículo 185 del código civil, esto es por excesos, sevicia e injuria grave que hacen imposible la vida en común.

   Ahora bien cumplido como fue todo el trámite procesal en la presente causa entre los que se destaca que la demandada de auto a pesar de haberse trasladado el alguacil del a-quo a su domicilio, esta se negó a firmar la boleta de citación (folio 19), tampoco se presentó para los dos actos conciliatorios ni mucho menos a dar contestación a la demanda pero como en materia de divorcio no cabe la confesión ficta entonces se entiende como contradicha en toda sus partes la presente demanda así lo expresa el artículo 758 del código de procedimiento civil.

   Seguidamente revisemos entonces la actuación procesal del actor y la posterior sentencia del a-quo y así tenemos que el actor manifestó que contrajo matrimonio el día 8 de abril de 1988 como consta en la copia certificada del acta de matrimonio que consta al folio 2 la cual de la revisión de la misma se constata que efectivamente se celebró el acto del matrimonio entre ambas partes la cual se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1357 del código civil ya que se trata de un acto administrativo dictado por una autoridad competente y la misma no fue tachada por cuanto su valor probatorio es porque es un documento público administrativo y así se decide.

   Entonces para sustentar la causal de divorcio invocada, el actor manifestó que de la unión matrimonial que sostuvo con la demandada procrearon dos hijos que actualmente son mayores de edad como se evidencia de las copias certificadas de las actas de nacimientos que cursan a los folios 3 y 4 y que este operador de justicia les otorga el mismo valor probatorio de el acta de matrimonio y así se decide.

   Ahora bien, continua el actor narrando los hechos que dieron origen a interponer la presente demanda y es que -dice el actor- que su vida conyugal fue armoniosa hasta convertirse en un infierno, ya que los celos enfermizos de su cónyuge la hacían ver situaciones y hechos que jamás existieron, que cuando regresaba por las noches de su trabajo los insultos eran constantes, discusiones diarias, el ambiente muy tenso, palabras ofensivas y hasta de amenazarlo con golpearlo, que ante tales dificultades se fue de la casa que hacía de residencia conyugal el día 15 de febrero de 2005.

   Para demostrar sus afirmaciones de hechos promovió a las ciudadanas C.M.B.D.S.G., M.Y.T.S. y K.E.G., titulares de las cédulas de identidad 7.911.062, 7.911.062 y 11.275.251 respectivamente quienes se presentaron a declarar todas el día 29 de enero de 2013 y a quienes se les hicieron las mismas preguntas coincidiendo todas que si conocen a los ciudadanos F.R.M.G. y C.O.C., también todas coincidieron que los ciudadanos antes mencionados tienen más de 20 años de casados, todas afirmaron que la ciudadana C.O.C. constantemente vejaba con insultos al actor, afirmaron todas que si cuando se les preguntó si presenciaron una discusión en la vía pública y finalmente todas contestaron que sí cuando se les preguntó que si la pareja tenía más de 6 años separados.

   Ahora bien el a-quo para valorar a estas testimoniales se fundamentó:

   ”…. que, al no haber explanado los testigos, ni siguiera en forma deficiente, la razón de la ciencia de sus dichos, no es posible que estos influyan en su convicción hasta el punto de darles credibilidad, con fundamento en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. y así se decide……” (Negrillas añadidas).

   Con respecto a estas testimoniales si bien es cierto que efectivamente sus repuestas fueron puntuales no por eso dejan de ser testimonios y mucho mas tratándose de una acción de divorcio donde una de las pruebas fundamentales la constituye la testimonial porque hay que tener claro que debido al hecho de que los excesos y la sevicia no suelen realizarse sino en privado, no se debe ser demasiado estricto por lo que respecta a la precisión narrativa de los testigos, guardando margen, entonces para eso existen las presunciones. Otro elemento fundamental en esta causa es que el hecho que los cónyuges no compartan juntos, es un elemento que indiscutiblemente hace inferir la existencia de una relación no armoniosa en esta pareja.

   Sobre tal punto referente a los testigos que ya fueron valorados y otorgándoles valor probatorio de conformidad con el artículo 508 del código de procedimiento civil veamos un extracto de la opinión doctrinaria de procesalista RENGEL ROMBER:

   (1997, Tomo IV p. 323). El nuevo Código de Procedimiento Civil venezolano de 1987, que derogó el de 1916, introdujo un nuevo capítulo destinado a tratar, en general, de la carga y apreciación de la prueba (Arts. 506-510) en el cual no se sigue la regla clásica tradicional unus testis nullus testis, sino la regla general de apreciación de las pruebas según las reglas de la sana crítica, salvo que exista una regla legal expresa para valorar su mérito (Art. 507). La jurisprudencia es ya reiterativa al sostener que el principio según el cual un testimonio singular no vale como plena prueba –unus testis nullus testis– no rige actualmente en nuestro derecho procesal civil, en el cual las reglas del sistema de la prueba legal han sido sustituidas por las normas del sistema de la prueba moral, basado en la convicción del sentenciador en cuanto a la verdad. Así, entre otros fallos, la Casación ha decidido: Que la declaración del testigo singular puede ser acogida con fines de demostrar algún hecho procesal. Que si bien el Art. 367 (hoy 508) se refiere a la prueba de testigos en plural, no señala como inhábil al testigo singular, que queda sometido a la soberana apreciación de los jueces de instancia”

   Ahora con respecto a la acción de divorcio con fundamento en el ordinal 3 del artículo 185 del código civil y evidenciándose que existen suficientes hechos concretos que conlleva a quien decide que la relación matrimonial entre las partes aquí en conflicto está en decadencia, debido por ejemplo a que la demandada a pesar de que tuvo conocimiento de la existencia de la presente demanda sin embargo no hizo acto de presencia, claro tomando esta renuencia como una contradicción a la demanda como se dijo anteriormente, pero los elementos fundamentales están en el hecho primero de que los testigos a pesar de haber sido puntuales en su dichos, todas afirmaron que demandante y demandada no cohabitan juntos actualmente y sobre esta situación, de hecho está sustentada en una sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los treinta (30) días del mes de noviembre del año 2012 R.C. AA60-S-2011-000349

   En consecuencia y atendiendo a un hecho muy relevante como es la separación hace doce años, en cuanto a la convivencia y demás obligaciones de los cónyuges que establece la Ley con ocasión al matrimonio, claramente demostrada en la audiencia oral y pública realizada en este m.T. al conocer el recurso de casación propuesto por la parte accionante, con apoyo a las preguntas que le fueron formuladas a los referidos ciudadanos, esta Sala considera procedente la pretensión de la parte actora V.J.A.E., contra la parte demandada NELLIT YACSENIA H.R., en virtud de la demanda de divorcio fundamentada con base en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, respecto a: “3° Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposibles la vida en común”.En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Sala resuelve con lugar la demanda incoada. Así se establece.

   También considera quien decide que estamos en presencia a pesar de que el estado tiene el deber y la obligación de preservar la familia sin embargo existe en derecho y así lo ha catalogado la jurisprudencia patria de que se aplique en estos casos de difícil reconciliación cuando las causales alegadas fueran demostradas , la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, tal como consta en fallo número 192 de fecha 26 de Julio del año 2.001, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., caso V.J.H.O.V.I.Y. CALIMAN RAMOSR. C. N° 2001-000223

   … Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.

   No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio”.

   Ahora bien existe lo que se llama el Divorcio Solución, veamos una de las sentencias más emblemáticas sobre tal divorcio y así tenemos la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de junio de dos mil cinco R.C. Nº AA60-S-2005-000023:

   RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

   -ÚNICO-

   La Sala para decidir, observa:

   Señala el formalizante que la recurrida aplica falsamente el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil y desaplica el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, al incurrir en el segundo caso de falso supuesto previsto en el artículo 320 eiusdem, esto es, dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en el expediente, cuyo vicio se verifica cuando el juez extrae un hecho de una prueba inexistente en el proceso.

   Dispone el delatado artículo 185 del Código Civil, ordinal 3°:

   Artículo 185. Son causales únicas de divorcio:

   (Omissis)

   3. Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común. (…)

   En torno a la referida causal de divorcio, la entonces Corte Suprema de

   Justicia, en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 13 de noviembre

   de 1958, señaló:

   El ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil en manera alguna exige para la tipificación de la causal de injuria grave que el hecho o los hechos ofensivos imputados al cónyuge sean ejecutados de una manera frecuente y reiterada para que puedan ser calificados de graves. Desde luego entra en las facultades del Sentenciador de Instancia investigar, a través de las pruebas evacuadas, las condiciones de ambiente, educación personal, social y espacio donde desarrollan su existencia y en que han ocurrido los hechos o el hecho, para apreciar la gravedad de éste o de los mismos, pues un mismo hecho puede tener diverso significado y gravedad según el ambiente en que vivan normalmente los cónyuges. Pero esa facultad casi discrecional de apreciación que tiene el Juez para valorar la intensidad o gravedad del hecho o de los hechos no justifica en manera alguna que exija como elemento primordial y básico de la causal injuria grave que el hecho o los hechos sean repetidos, reiterados, pues al hacerlo así limita, restringe el alcance del ordinal 3° del artículo 185, el cual ordinal textualmente se refiere a injuria grave que haga imposible la vida en común. Sin que valga a favor de la sentencia recurrida que el actor haya alegado la existencia de una serie de hechos que considera injuriosos, puesto que uno solo de estos que resulte probado, y que a juicio del sentenciador sea suficientemente grave, es causal suficiente para que prospere la acción…(Resaltado de la Sala).

   Al respecto, la Profesora I.G.A. de Luigi, en su Tratado de

   Lecciones de Derecho de Familia, ha dicho:

   El legislador, al establecer que son causales de divorcio los excesos, la sevicia y las injurias graves que hagan imposible la vida en común, da un criterio orientador para determinar la gravedad de los hechos.

   No es necesario que los hechos constitutivos de los excesos, la sevicia o la injuria estén tipificados como delitos, puesto que no lo exige así el legislador.

   Se ha planteado la discusión acerca de si, para que se admita la gravedad de tales hechos, es necesaria su reiteración, su repetición. En realidad, la ley no exige la habitualidad por lo que un solo acto de exceso, de sevicia o de injuria grave puede hacer imposible la vida en común y constituir, por tal razón causal de divorcio.

   Los excesos, la sevicia o la injuria han de ser voluntarios; es decir, han de provenir de causa voluntaria del cónyuge demandado; que éste haya actuado con intención de agraviar, de desprestigiar a su cónyuge, en plenitud de sus facultades intelectuales.

   Los excesos, la sevicia y las injurias han de ser injustificados. Si se comprueba que los hechos provinieron de legítima defensa o de cualquier otra causa que los justifique, no hay lugar a esta causal de divorcio.

   La causal prevista en el ordinal tercero del artículo 185 de Código Civil, que ahora analizamos, es una causal facultativa. Comprobados los hechos alegados por el demandante como constitutivos de excesos, sevicia o injurias (que deben haber sido determinados en forma precisa y no genérica, en el libelo de la demanda), corresponde al Juez de Instancia apreciar tales hechos para determinar si, en el caso concreto, hubo violación grave de los deberes derivados del matrimonio, si los hechos alegados y probados son de tal naturaleza que hagan imposible la vida en común. (Obra citada, pp. 292 y 293) (Resaltado de la Sala).

   Ahora bien, de la revisión de la sentencia impugnada, no se evidencia que la misma haya establecido algún hecho con pruebas que no aparecen en el expediente, lo que imposibilita la ocurrencia del vicio que se le imputa, es decir, el segundo caso de falso supuesto previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil; igualmente, al determinar la Alzada con base en las pruebas evacuadas, que en el caso sometido a su consideración, hubo por parte del cónyuge demandado violación grave de los deberes derivados del matrimonio que, a su criterio, hacen imposible la vida en común, específicamente injurias graves, no incurrió en falsa aplicación del ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, ni en falta de aplicación del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, debe la Sala desestimar la presente delación. Así se decide.”

   Con relación al particular de la causal alegada, este Juzgador acoge el criterio de la nueva doctrina emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el divorcio-solución y en el presente caso se dan los elementos que configuran el divorcio-solución por un lado los testigos ya a.y.v.p. otro el hecho fundamental de que los cónyuges viven separados desde hace seis años rompiendo con los deberes conyugales que tiene ambos, también por el hecho de la no presencia física de la demandada que ha podido traer algún elemento si es que le favoreciera para su defensa, entonces es como así lo ha sostenido la sentencia transcrita parcialmente que a pesar de que el estado protege el matrimonio también el estado puede declarar su disolución cuando a la luz de las máximas de experiencias ese matrimonio sea irreconciliable como en el presente caso que a pesar de haber intentado la demanda seis años después y no haber asistida la demandada a los actos conciliatorios entonces no cabe la menor duda de quién decide que la presente demanda de divorcio debe ser declarada con lugar y como consecuencia anular la sentencia proferida por el a-quo el 7 de mayo de 2013 y declara con lugar el recurso subjetivo procesal de apelación como se hará en la parte dispositiva de esta sentencia y así se decide.

   DISPOSITIVA.

   En mérito de las razones expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el nueve de mayo de dos mil trece (09-05-2013) por el Abogado F.M.T. I.P.S.A Nº 153.574, en su condición de apoderado judicial de la parte actora ciudadano F.R.M.G., titular de la cédula de identidad Nº 7.911.062, contra la sentencia dictada el siete de mayo de dos mil trece (07-05-2013) por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de esta Circunscripción Judicial, quien declaró sin lugar la acción de divorcio. Como consecuencia se anula la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de esta Circunscripción Judicial, quien declaró sin lugar la acción de divorcio fundamentada en el artículo 185 ordinal 3º del Código Civil.

   No se condena en costa por la naturaleza del fallo.

   Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en San Felipe a los dieciocho (18) días del mes diciembre de dos mil trece. Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

   El Juez Superior,

   Abg. E.J.C.

   La Secretaria,

   Abg. L.V.M.

   En la misma fecha se publicó la anterior sentencia siendo las dos de la tarde (2:00 pm).

   La Secretaria,

   Abg. L.V.M.

   Exp.Nº6126.

   EJCC/lvm