Decisión nº KP02-N-2004-000196 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 25 de Abril de 2005

Fecha de Resolución25 de Abril de 2005
EmisorJuzgado Superior Civil Contencioso Administrativo
PonenteHoracio Jesús González Hernandez
ProcedimientoQuerella Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

En su nombre

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Region Centro Occidental

ASUNTO: KP02-N-2004-000196

|PARTE RECURRENTE: F.R.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.394.080, de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: F.E.M.D.O., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 40.538.

PARTE RECURRIDA: INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA DIRECCIÓN DE AER0PUERTOS DEL ESTADO LARA.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA: Abogado C.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 15.267.

MOTIVO: SENTENCIA DEFINITIVA DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO.

Visto que el presente recurso fue admitido y sustanciado de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, éste debe ser sentenciado de acuerdo con lo previsto en la referida ley, en consecuencia, el presente fallo será dictado sin narrativa, en razón de ello, este Juzgador en la oportunidad legal para dictar sentencia, procede a hacerlo en los siguiente términos:

DE LOS HECHOS ALEGADOS

Secuelado el proceso, el día 01 de febrero de 2005 tuvo lugar la Audiencia Preliminar, en la cual se estableció lo siguiente:

… El recurrente solicita la nulidad de la destitución contenida en el oficio s/n de fecha 29 de octubre de 2003, por cuanto viola sus derechos constitucionales y se decrete la nulidad absoluta de los mismos, en virtud de que el procedimiento administrativo disciplinario instruido, se efectuó por un procedimiento derogado, como es el Reglamento Disciplinario de Bomberos de conformidad con la Disposición Transitoria de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por último solicita igualmente se ordene su reincorporación, cancelándole los salarios dejados de percibir, desde la ilegal destitución, hasta su efectiva reincorporación, solicita la condenatoria en costas y costos. La parte recurrida rechaza, niega y contradice, tanto los hechos como al derecho, en relación a los alegatos esgrimidos en relación al derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez según el representante de la parte recurrida alega que de los autos se desprende la notificación de la apertura al procedimiento administrativo iniciado en contra del recurrente, así como también la suspensión del cargo que desempeñaba. El apoderado de la parte recurrida, manifestó haber operado la caducidad de la acción y que a pesar de que el recurso de amparo intentado por el recurrente ordenó una prórroga del plazo para intentar la acción, considera que la misma es irrita, por cuanto la acción de amparo no crea derechos subjetivos, ni conoce acerca de normas procedimentales, en virtud de que su esencia es el conocimiento de la violación o no de derechos y garantías de carácter constitucional…

Posteriormente en fecha 10 de marzo de 2005, se llevó a cabo la audiencia definitiva, en la cual se declaró con lugar la presente demanda, fijando 10 días de despacho siguiente para dictar el fallo en extenso y llegado que fue dicho momento, la sentencia quedó fuera de lapso, procedo a dictarla en la presente fecha y para ello se procede a narrar parte de los hechos alegados por el actor:

1) “…desde hace un (1) año para acá, fui trasladado injustificadamente (para Acarigua Destacamento 22), y ahora me levantan, un expediente Administrativo que viola todo tipo de Derechos, y lo que es peor en ausencia, por cuanto desconocía de la existencia de cualquier procedimiento, ya que nunca me notificaron y solo conocí de ellas el día: 07/11/2003, no supe lo que estaba pasando, no tuve, el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa. si no que me aplicaron, las faltas gravísimas especificadas en el Reglamento Disciplinaría del Cuerpo de Bomberos Aeronáuticos, (D E R O G AD O ), y la causal de destitución del Articulo 86, en su ordinal 4 y 6 de la Ley de Estatutos de la Función Publica. Todas estas series de irregularidades en mi contra nunca fueron procesadas conforme a la Ley, y se produjo un informe, el cual se sustancio y se tramito por un Procedimiento NULO DE NULIDAD ABSOLUTA. Ciudadano Juez como Usted puede observar las actas de dicho expediente Administrativo, y su tramite se siguieron por un procedimiento establecido en el Reglamento de Moral y Disciplina del Capitulo VIII del Reglamento Disciplinario del Cuerpo de Bomberos Aeronáuticos de Venezuela fundamentado en los Artículos 60 y 62. derogados éstos por la disposición de la Ley de Estatutos de Función Publica, el cual establece que con la entrada en vigencia de la presente Ley, queda derogadas entre otras, cualquiera otras disposiciones que coliden con la presente Ley, en virtud de la Ley de los Estatutos de la Función Publica Ciudadano Juez, como Usted podrá observar de las actas que integran dicho expediente administrativo, donde ellos invocan el Articulo 89 ordinal 1 y en concordancia con el 90, los cuales en este proceso no se aplicaron los ordinales del 2 al 9, si no que simplemente fui destituido por el acta levantada el 07/11/2003, emitida por la Gerente de Recursos Humanos M.F., cuando invoca las causales de destitución establecidas en los Ordinales 4 y 6 (consigno original marcado d), quiero acotar que estas acusaciones son productos de una difamación e injurias graves a mi persona, y por conocimiento de mis compañeros que me manifestaron que el Comandante encargado A.B., me quería votar para traer a su hijo al Sargento ayudante A.B., quiero acotar que en mis quince (15) años de servicio mi expediente siempre ha tenido una hola limpia. hasta el 15/10/2002, en que me trasladaron injustamente (consigno marcado f) para la Ciudad de Acarigua sabiendo que yo tengo mi familia en Barquisimeto, yo se que esto era un despido indirecto sin embargo lo acepte con humildad y cumplí con mi trabajo sin problemas. Ciudadano Juez, analizando el irrito expediente al que le dan sustento a la ilegal: RESOLUCIÓN Y NOTIFICACIÓN, impugnadas el 14/11/2003. ¿Cómo puedo ser esto una falta grave para ser destituido? Por que si estos hechos sucedieron el 14/10/2003, como es que esperan hasta el 07/11/2003, para imponerme de las mismas, violando el Procedimiento pautado, en el Articulo 84 de la Ley de Estatutos de la Función Pública que prevé el Procedimiento para realizar la amonestación por faltas a imputársele a un Funcionario Publico. Ciudadano Juez este hecho de no haberse Notificado inmediatamente y aperturado el procedimiento Administrativo Disciplinarios en mi contra, lo vicia de Nulidad, pues violenta los sagrados Derechos y Garantías Constitucionales como es el Derecho a la defensa el Debido Proceso. La declaración rendida por los presuntos, es falso de toda falsedad, e impugnable en la oportunidad Procesal correspondiente, de la apertura del procedimiento disciplinario, no solo me dejan en estado indefensión al no poder repreguntarlos, no pudiéndose controlar la prueba, violentándose el derecho a la defensa, contenido en el Numeral 1 del Articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y el debido proceso, establecido en los numerales 5 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y 'ratifican' unas declaraciones para perjudicarme y lograr así mi destitución. Al tramitar este Procedimiento en subversión a lo establecido en el Articulo 90 de la ley del Estatuto de la Función Publica, que establece un lapso de cinco días hábiles, en el horario comprendido de 8:00 ama 12:00 m y de 2:00 p.m. a 2:30 p.m. para que tenga acceso al expediente y ejerza mi derecho a la defensa, fue así que en fecha 3 de noviembre de 2003 y 07 de noviembre de 2003, solicite poder ver el expediente, y obtener copias del mismo, no logrando verlo en ningún momento (anexo solicitudes, marcadas letras G, H. Ciudadano Juez, en fecha 7 de Noviembre del 2.003, acudí a la oficina de Recursos Humanos del I.A.D.A.L, sin permitirme ningún tipo de asistencia Jurídica, lo que violenta la Garantía y Derecho Constitucional, contenida en el Numeral 1 del articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, luego de estas declaraciones, la Gerente de la oficina de Recursos Humanos del I.A.D.A.L., ordeno la apertura del expediente a los fines de que la máxima autoridad administrativa del I.A.D.A.L., imponga la sanción definitiva cuando sea la oportunidad legal, por estar presuntamente incurso en las causales de destitución establecidas en la Ley de Estatuto de la Función Pública, contenida en los ordinales 4 y 6 del articulo 86 de la referida ley, esto consagra la reiterada violación, por parte del INSTITUTO AUTÓNOMO DE AEROPUERTO, del Derecho a la Defensa y al debido Proceso, debido a que luego de la apertura de dicho expediente administrativo que nunca fui impuesto, sin saber los verdaderos cargos. ni las presuntas acumulaciones de faltas, fui destituido de mi trabajo, sin haber tenido el debido proceso. Es por esto Ciudadano Juez que este procedimiento indebido, es nulo e inexistente ante la ley, por habérseme aplicado un reglamento derogado, se me violento el derecho a ser asistido por un abogado, cuando es de rango constitucional…Omissis…Fundamentamos la Presente Querella Funcionarial, en lo establecido en el Articulo 93.94.95,96 y siguiente del Estatuto de la Función Publica y del Articulo 49 Ordinales 1, 3, 6 y del Articulo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela…”

ANÁLISIS PROBATORIO

A los efectos de lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, pasa este tribunal al análisis de las pruebas propuestas:

1) Al folio 10 del presente asunto, cursa original firmado por el presidente del I.A.D.A.L. G.C., de fecha 14 de octubre de 2003, en el cual se le manifestó al recurrente que el 15 de octubre de 2003, venció el traslado debiendo reincorporase al destacamento de bomberos N° 4 a partir del 16 de octubre de 2003, la cual este tribunal aprecia con el carácter de documento administrativo, en cuanto tercer género de documentos, ubicado entre el documento público y el documento privado, conforme pautan los artículos 1.357 y 1.363 del Código Civil, en igual condición se encuentran los documentales que rielan desde el folio 11 al folio 22 ambos inclusive.

2) Igualmente, este tribunal aprecia como documental administrativa, el expediente de antecedentes administrativos remitido a este tribunal, el 05 de octubre de 2004, según se evidencia al folio 34 del expediente y el cual riela de los folios 35 al 54 del expediente, debiendo acotar este jugador que a pesar de que las partes solicitaron la apertura al lapso probatorio, no promovieron prueba, cual se evidencia al folio 81 del presente asunto, considerando este tribunal que la parte recurrente incurrió en una violación clara a la celeridad procesal, por cuanto según se evidencia al folio 80, fue él quien solicitó la apertura al lapso probatorio y, no obstante, no promovió prueba alguna y, así se decide.

3) Consta igualmente a los folios 62 al 69, del presente asunto, Gaceta Oficial referente al nombramiento del Presidente del Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara (E) Tcnel. A.J.C., de fecha 17 de junio de 2004, así como también Gaceta Oficial que contiene la Ley del Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara, de fecha 15 de diciembre de 1997, documentos estos que aún cuando han sido consignados en copias, tienen el valor probatorio según lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y, así se decide.

DE LA CADUCIDAD ALEGADA

La parte demandada alegó la caducidad de la acción propuesta, en virtud de haber transcurrido más de tres meses desde la fecha del acto o desde la fecha en que fui notificado el mismo, tal como estableció en el acto de la contestación a la demanda, que riela a los folios 56 al 59 del presente asunto, fundamentándose para ello en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, concatenado con ello opuso como defensa previa al fondo, la caducidad prevista en el 34.6 del Código de Procedimiento Civil, debiendo este tribunal primero, pasar a pronunciarse sobre el punto previo aducido.

En sintonía con lo anterior, este tribunal observa que el acto administrativo, si bien es cierto, es de fecha 17 de noviembre de 2003, cual se evidencia de los folios 36 al 39 ambos inclusive, no es menos cierto, que la notificación del mismo, no consta en el expediente administrativo, observando quien juzga que el acto en referencia no aparece notificado al recurrente y, tampoco se cumplió con los requisitos establitos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, para la notificación de todo acto administrativo particular, que además de indicar el texto integro del acto deberá expresar los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

Consecuencia de la ausencia de estos requisitos es que según el articulo 74 eiusdem, las notificaciones que no llenen los mismos, se consideraran defectuosas, no producirán ningún efecto.

Ergo, la condición de eficacia del acto depende de la regularidad de la notificación de los mismos de forma tal, que el acto inadecuadamente notificado, carece de eficacia y, solo obtendrá dicho requisito en el momento de interposición de la demanda, negándose de esta forma la caducidad opuesta y, así se determina.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Aduce el querellante que el procedimiento seguido en su contra se fundamentó en el Reglamento de Moral y Disciplina del Capitulo VIII del Reglamento Disciplinario del Cuerpo de Bomberos Aeronáuticos de Venezuela, que se encuentra derogado, al efecto este juzgador observa que la normativa que rige a los Bomberos, es la contenida en el DECRETO CON FUERZA DE LEY DE LOS CUERPOS DE BOMBEROS Y BOMBERAS Y ADMINISTRACIÓN DE EMERGENCIAS DE CARÁCTER CIVIL, de fecha 8 de noviembre de 2001, en cuyo artículo I establece:

… El presente Decreto Ley tiene por objeto establecer la estructura, competencia, organización, administración y funcionamiento de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, su articulación en el ámbito nacional, estadal y municipal, así como las normas que rigen el ejercicio de la profesión de bombero y bombera, con el fin de garantizar la integridad de los ciudadanos y la protección de los bienes públicos y privados

.

En tal sentido, la ley en comento, solo establece tres tipos de faltas, clasificándolas en leves, graves y gravísimas, pero sin tipificarlas en forma expresa, dejando al Comandante del Cuerpo la elaboración del régimen disciplinario al cual remite la Ley, lo que ha hecho decir a la Defensoría del Pueblo lo siguiente:

… DD-097-03/24-04-2003

I. Análisis de la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de carácter civil:

Como punto previo, es menester iniciar este capítulo del presente punto de información, haciendo especial énfasis a la circunstancia de que el Reglamento Disciplinario del Cuerpo de Bomberos Aeronáuticos de Venezuela, citado supra, tiene por objeto desarrollar lo preceptuado en los artículos 69 al 72 ambos inclusive, del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de carácter civil, en concordancia con los artículos 48, numeral 4 y 57 ejusdem, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.561 Extraordinaria de fecha 28 de noviembre de 2001.

El precitado decreto, derogó totalmente la ley del Ejercicio de la profesión de Bomberos, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.967 de fecha 27 de mayo de 1996.

En este sentido, las precitadas disposiciones establecen lo siguiente:Atribuciones

Artículo 48. Son atribuciones del Estado Mayor:

...(...)...4. Elaborar los proyectos de reglamentos internos a ser aprobados por el primer comandante...(...)...

Especialidades

Artículo 57. Los bomberos y bomberas se clasifican de acuerdo a las siguientes especialidades:

1. Bomberos y bomberas urbanos: son los especialistas en la prevención, protección y administración de emergencias en áreas poblacionales de desarrollo urbanos.

2. Bomberos y bomberas marinos: son los especialistas en la prevención, protección y administración de emergencias en naves, puertos y sus instalaciones y espacios acuáticos.

3. Bomberos y bomberas aeronáuticos: son los especialistas en la prevención, protección y administración de emergencias en aeronaves, aeropuertos y sus instalaciones

4. Bomberos y bomberas forestales: son los especialistas en la prevención, protección y administración de emergencias en áreas verdes, parques nacionales y áreas verdes, parques nacionales y áreas bajo régimen especial.

Faltas leves

Artículo 69. Los bomberos y bomberas que infrinjan las normas de disciplina establecidas en su régimen correspondiente, sin efectos dañosos al patrimonio de la institución, la moral, el orden público o las buenas costumbres, se considerarán incursos en faltas leves y serán sancionados con amonestación escrita. (Negritas y subrayado de esta representación defensorial)

Faltas graves

Artículo 70. Los bomberos y bomberas que infrinjan las normas de disciplina establecidas en su régimen correspondiente, con efectos dañosos al buen nombre de la Institución, la moral y las buenas costumbres, se considerarán incursos en faltas graves y serán sancionados con arresto moderado o arresto severo, según la gravedad de la falta. (Negritas y subrayado de esta representación defensorial)

En relación con el precitado artículo 70, resulta oportuno destacar que esta disposición además de remitir al reglamento respectivo la tipificación de la falta, vale decir, la consagración del supuesto de hecho constitutivo de la falta, no establece -en el caso de los arrestos- la duración de tales medidas restrictivas de la libertad personal.

En este sentido, se debe tener presente que nuestro texto constitucional (Artículo 44, numeral 1) sólo admite dos (2) tipos de privaciones o restricciones de la libertad personal, a saber: las detenciones fundamentadas en una orden judicial y las aprehensiones por flagrancia. Con respecto a las detenciones por flagrancia, la Constitución dispone que la persona detenida deberá ser presentada ante la autoridad judicial competente en un lapso no mayor de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir del momento de la detención. Como puede verse, nuestra Carta Política no admite la restricciones a la libertad personal denominadas por la doctrina como "detenciones administrativas".

Faltas gravísimas

Artículo 71. Los bomberos y bomberas que infrinjan las normas de disciplina establecidas en su régimen correspondiente, con efectos dañosos al patrimonio o al buen nombre de la Institución, la moral, el orden público o las buenas costumbres, serán sancionados con suspensión temporal del ejercicio del cargo, por un tiempo no menor de ocho (8) días ni mayor de quince (15) días; suspensión de la jerarquía, por un tiempo no menor de dos (2) meses ni mayor de seis (6) meses; o destitución, según la gravedad de la falta.(Negritas y subrayado de esta representación defensorial)

Régimen disciplinario

Artículo 72. El régimen disciplinario de los bomberos y bomberas desagregará los tipos de faltas, sus circunstancias agravantes y atenuantes y la autoridad a quien corresponda su aplicación.

Las sanciones establecidas en el Artículo 71 serán aplicadas por el Comandante General, oída la opinión del Estado Mayor o del C.D. y previa audiencia del bombero o bombera a quien se le imputa la conducta, con las debidas garantías para su defensa. (Negritas y subrayado de esta representación defensorial)

Como bien puede observarse del contenido de esta disposición, la propia ley faculta a los Comandantes de los respectivos Cuerpos de Bomberos y Administración de Emergencias de carácter civil, para aprobar el régimen disciplinario aplicable a los miembros del cuerpo bajo su mando.

En este sentido, los comandantes de cada cuerpo, y con fundamento en las disposiciones anteriormente señaladas, establecerán el régimen disciplinario aplicable a los miembros de los referidos cuerpos bajo su mando, para lo cual deberán establecer los diferentes tipos de faltas, las circunstancias atenuantes y agravantes que pudieran concurrir en cada una de las faltas tipificadas, así como la autoridad competente que deberá imponer las sanciones a los funcionarios cuando éstos incurran en los supuestos previstos en el régimen disciplinario.

Ahora bien, es menester destacar que nuestro texto constitucional en su artículo 49, relativo a las garantías inherentes al debido proceso, preceptúa lo siguiente:

Artículo 49.- El Debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas todas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o a declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente de dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiere sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas. (Negritas y subrayado de esta representación defensorial )

Del contenido de la precitada norma constitucional se desprende, que únicamente pueden ser tipificadas determinadas conductas o hechos como delitos, faltas o infracciones, mediante la sanción de leyes y en ningún caso mediante la aprobación reglamentos o instrumentos normativos de rango sublegal.

En virtud de lo antes expuesto, lo establecido en el Decreto con Fuerza de Ley citado supra, contraviene lo preceptuado en la precitada disposición constitucional, toda vez que viola lo establecido en el numeral 6 del artículo 49 constitucional. Además, debe tenerse presente que a tenor de lo dispuesto en nuestra Carta Política, lo regulado en las normas del Decreto in comento, constituyen materias de reserva legal. En este mismo sentido, nuestra Constitución el numeral 32 del artículo 156, establece lo siguiente:

Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:...(...)...32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional...(...)...(Negritas y subrayado de esta representación defensorial)

De modo que es de la competencia del Poder Legislativo Nacional (y no de las demás ramas que conforman el Poder Público mediante actos normativos de rango sublegal), definir o calificar conductas como delitos, faltas o infracciones, por lo que no pueden tipificarse bajo ningún concepto ciertas conductas o hechos como tales por vía reglamentaria.

II. Reglamento Disciplinario del Cuerpo de Bomberos Aeronáuticos de Venezuela

Una vez realizado el estudio del precitado reglamento, se pudo evidenciar que el procedimiento establecido en éste para la imposición de las sanciones menoscaba las garantías inherentes al debido proceso consagradas tanto en nuestro texto constitucional vigente, como en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos suscritos y ratificados por nuestro país.

En este orden de ideas, nuestro texto constitucional dispone en su artículo 23 que los instrumentos internacionales sobre derechos humanos suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno en cuanto contengan normas más favorables sobre el goce y ejercicio de éstos derechos a las establecidas en el texto constitucional y en el ordenamiento jurídico interno de nuestro país, siendo éstos instrumentos de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.

Al respecto, y en relación con las precitadas garantías, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Artíc. 14), como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Artículo 8), establecen lo siguiente:

Artículo 141. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.

2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.

3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;

b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;

c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;

d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;

e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;

f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal;

g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.

4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social.

5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.

6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido.

7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.

Artículo 8. Garantías Judiciales

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;

b. comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;

c. concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;

d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;

f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

g. derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y

h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.

Con respecto a los artículos del reglamento disciplinario objeto del presente estudio, es menester comentar algunos de los artículos referidos al procedimiento disciplinario, a saber:

Artículo 63. Ocurrida la falta por parte del infractor, el superior a quien corresponda proceder disciplinariamente elaborará el reporte disciplinario con el señalamiento expreso del hecho cometido. (Negritas y subrayado de esta representación defensorial)

Artículo 64. El superior llamará en privado al infractor y le elaborará el reporte disciplinario por la falta cometida, de acuerdo a lo tipificado en éste Reglamento. (Negritas y subrayado de esta representación defensorial)

Artículo 65. el infractor una vez oído y leído de acuerdo a lo establecido en el presente Reglamento de su falta cometida, firmará el reporte disciplinario si reconoce haber faltado.

Artículo 66. De incurrir en la falta y negarse a firmar el reporte disciplinario, este no pierde su validez y deberá ser firmado al pie por dos (2) testigos (as) los (as) cuales deberán ser bombero (as) en cualquiera de sus clases, o personal administrativo del mismo. (Negritas y subrayado de esta representación defensorial)

En referencia a los precitados artículos del reglamento in comento, es menester realizar las siguientes consideraciones, a saber:

En primer lugar, no se evidencia con toda claridad que se establezca el derecho a la notificación previa del funcionario que ha incurrido presuntamente en una falta. En este sentido, el artículo 63 señala que ocurrida la falta se elaborará el reporte disciplinario con el señalamiento del hecho cometido, incluso de antes de haber sido notificado y debidamente oído el funcionario que supuestamente ha incurrido en una falta.

El artículo 64 del referido reglamento, señala que el superior llamará en privado al funcionario infractor y elaborará el correspondiente reporte disciplinario, pero no deja a salvo el derecho de éste a ser oído previamente.

Como puede verse, estos artículos menoscaban el principio de presunción de inocencia, el derecho que tiene toda persona (y por ende todo funcionario) a ser notificado de los hechos que se le imputan, así como el derecho a la defensa y asistencia jurídica.

Con respecto a los artículo 65 y 66 ejusdem, resulta oportuno destacar que éstas disposiciones señalan que el infractor una vez oído y leído el reporte disciplinario elaborado por el superior, "firmará" dicho reporte si reconoce haber cometido la falta que se le imputa, lo cual menoscaba la presunción de inocencia consagrada en el numeral 2, del artículo 49 constitucional, toda vez que se admite "como un hecho cierto" la incursión del funcionario en el supuesto de hecho previsto en la norma que tipifica la falta, al extremo de que en los artículos posteriores del reglamento objeto del presente estudio, se le permite al funcionario la interposición de los recursos a que hubiere lugar para impugnar la medida impuesta "una vez que el funcionario haya cumplido la sanción."

En este sentido, la circunstancia de que se pretenda -prácticamente-conminar a firmar el reporte disciplinario, sin que se establezca en los referidos artículos la oportunidad en la cual el funcionario podrá esgrimir los argumentos que considere pertinentes, el lapso que tendrá para acceder a las pruebas que fundamentan los hechos que se le imputan, así como el lapso que tiene para presentar los medios o pruebas que considere necesarias para ejercer su derecho a la defensa, constituye una vulneración de la norma constitucional. Del mismo modo, los citados artículos tampoco señalan el derecho que tiene el funcionario a ser asistido por un abogado si lo considera conveniente.

Cabe destacar que el Decreto con Fuerza de Ley del Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, al establecer las categorías de las faltas en las que pueden incurrir los miembros de los distintos componentes del cuerpo de bomberos, establece dentro de las categorías de éstas, faltas que pueden ser sancionadas con medidas restrictivas de la libertad personal, tales como el arresto moderado o arresto severo, según la gravedad de la falta (la cual será definida en el reglamento respectivo) o bien faltas que son sancionadas con suspensión temporal del cargo, según sea que se trate de una falta grave o gravísima.

Al respecto, resulta oportuno acotar que la imposición de sanciones de esta naturaleza, sin haberse iniciado el procedimiento disciplinario respectivo, y por ende, sin haberse observado las garantías inherentes al debido proceso, constituye -sin duda alguna- una violación de las precitadas garantías, lo cual puede traer como consecuencia que se le cause un daño irreparable al afectado por la medida.

Asimismo, los artículos 68, 70 y 71 del reglamento objeto del presente estudio disponen lo siguiente:

Artículo 68.- Cumplida la sanción por parte del infractor, podrá éste interponer los recursos de ley si considera que sus derechos han sido objeto de violación por parte del superior responsable, tomándose siempre en cuenta presentar para su defensa todos los medios permitidos por la Ley. (Negritas y subrayado de esta representación defensorial)

Artículo 70.- La apelación es considerada un medio concedido a los bomberos y bomberas para solicitar y obtener la reparación de una injusta sanción.

Con respecto a este artículo, resulta oportuno indicar que el derecho a la doble instancia, así como el derecho a la defensa y asistencia jurídica no constituyen un medio para solicitar y obtener la reparación del daño causado al funcionario sancionado con ocasión de la imposición de una sanción injusta, toda vez que se trata derechos fundamentales consagrados constitucionalmente, los cuales no pueden ser objeto de suspensión o restricciones de ninguna índole, ni aún en aquellos casos de la declaratoria de un Estado de Excepción (Véase artículo 339 constitucional, en concordancia con el artículo 7 de la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción).

Artículo 71.- Todo bombero (a), que se sienta lesionado (a), en sus derechos personales e intereses legítimos, por la imposición de una sanción que viole las disposiciones previstas en el presente Reglamento, podrá interponer el Derecho de Reclamo en forma escrita y razonada, luego de haber cumplido su sanción.

Parágrafo Primero. Constituye un deber para el Bombero o Bombera Aeronáutico, ejercer el Derecho de Reclamo cuando estime que además de la incorrecta aplicación de la sanción por parte del inmediato superior de éste, le haya dispensado de un trato contrario al espíritu, propósito y razón del presente Reglamento. El recurrente interpondrá su recurso al inmediato superior, quien sin dilación alguna, lo hará llegar a la Comandancia del Destacamento a objeto de que éste decida dentro de los cuatro días siguientes al recibo del mismo...(...)...(Negritas y subrayado de esta representación defensorial)

Del mismo modo, se debe tener presente que el derecho a la doble instancia, así como el derecho a la defensa y asistencia jurídica tampoco constituyen un deber, toda vez

que se trata de derechos consagrados constitucionalmente, por lo que resulta incompatible con la noción de los derechos señalar que el ejercicio de éstos constituyen un deber para el funcionario sancionado.

III. Recomendación:

En virtud de todo lo anteriormente señalado, esta representación defensorial considera pertinente recomendar que se le informe en torno al análisis realizado a la Dirección de Recursos Judiciales, a los fines de que se proceda a efectuar el estudio de las disposiciones citadas en el presente punto de información de los precitados instrumentos normativos, con el objeto de que la referida dirección evalúe la posibilidad de interponer las acciones judiciales a las cuales hubiere lugar para solicitar la nulidad por inconstitucionalidad, tanto de las normas tanto del Decreto con Fuerza de Ley como del Reglamento Disciplinario que colidan con lo preceptuado en el texto constitucional vigente, así como con las disposiciones consagradas en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos suscritos y ratificados por Venezuela…

(Tomado de la página Web. De la Defensoría del P.d.V., el día de hoy 25 de abril de 2005).

Este Tribunal comparte plenamente el criterio de la defensoría del pueblo arriba expuesto y si bien no puede anular actos de carácter normativo nacional, puede desaplicar ex artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela tanto el “…Decreto con Fuerza de Ley como del Reglamento Disciplinario que colidan con lo preceptuado en el texto constitucional vigente, así como con las disposiciones consagradas en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos suscritos y ratificados por Venezuela…”

Consecuencia de lo anterior, y dado que el procedimiento seguido por el Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara (I.A.D.A.L.), consistió en una mixtura del Reglamento Disciplinario junto al DECRETO CON FUERZA DE LEY DE LOS CUERPOS DE BOMBEROS Y BOMBERAS Y ADMINISTRACIÓN DE EMERGENCIAS DE CARÁCTER CIVIL y ciertas normas de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que necesariamente implica, la nulidad del acto de destitución, no obstante este tribunal observa que este tipo de funcionarios, específicamente el cuerpo de bomberos aeronáuticos posee una estructura similar a la de un cuerpo militar, por lo que la verticalidad en las decisiones, la obediencia y el respeto mutuo entre pares es esencial a la disciplina del cuerpo y del expediente administrativo anexo evidencia, este juzgador (folio 44) que el cabo segundo M.C. presenció una reyerta entre J.T. y F.F., donde se narran los pormenores de la misma y, donde se puede evidenciar la violencia verbal del uno contra el otro, llegando a tildarse de homosexuales, por solo citar una de las cosas que narra el respectivo declarante, pero posteriormente en el libelo de la demanda expresa haberse caracterizado, por ser una persona que no es violenta ni grosera y ha sido pacífica colaborado, no obstante en ninguna parte de la demanda, se hace referencia a si tuvo o no, la discusión en referencia, en tal sentido el propio recurrente a los folios 14 al 16 anexa el informe de su declaración en el cual de forma pormenorizada trata de desvirtuar los cargos que en forma genérica le fueron imputados, es así como con relación al artículo 60 aparte 6 relativo a discutir en presencia de superiores y subalternos y demás personas ajenas al servicio, respondió que no discutió con “ ninguna persona quienes tenían una discusión eran el subteniente J.T. y el señor Carlos Labarca”, agregando entre otras cosas, que lo único que hizo fue “darle un palmadita la subteniente J.T.”, tal y como lo declaró antes de la apertura al procedimiento, según consta al folio 46 del expediente.

A este respecto, muchos autores de derecho administrativo, han establecido, que existen ciertos funcionarios que tienen una especial relación de sujeción con la administración que obliga a que sus deberes como el de obediencia, sean de rango superior, así por ejemplo Marienhoff, en su Tratado de Derecho Administrativo, tomo III-B página 235 establece, que el criterio para juzgar la obediencia depende del criterio de que se trate, así para el personal militar y policial, el deber en referencia es más estricto que para el personal civil, en igual sentido se pronuncia Sayagués Laso en su tratado de Derecho Administrativo Tomo I, página 317.

En nuestro ordenamiento, ese deber de obediencia del cuerpo de bomberos aeronáuticos se acentúa por el hecho de que la Ley de Aviación civil, en sus artículos 37 y 38, declaran al servicio de dicho cuerpo de bomberos, como un servicio de apoyo de utilidad pública para la aviación civil y por vía de consecuencia toda la estructura del cuerpo, sus relaciones interpersonales y estos deberes de obediencia, aceptación de jerarquía, no solamente son atinentes a dichos funcionarios, sino que trascienden al colectivo.

En efecto, imaginemos que en el supuesto de un siniestro aéreo por trivialidades personales se afecte la integridad del servicio, el Estado no puede permitir que ello ocurra por estar en juego los intereses del colectivo. Es así como la ponderación entre los intereses privados y, los intereses públicos, no solo deben ser tomados en cuenta para las medidas cautelares, sino que ellas deben influir en la decisión de mérito que debe tomar el juez.

Ello así, este tribunal observa que a pesar de que el acto es nulo, formalmente hablando, por cuanto entre otros vicios, los cargos imputados al querellante fueron genéricos en derecho, sin la debida concatenación con los hechos, así como la forma tiempo y lugar en que los mismos ocurrieron además imputaron sin la debido delimitación fáctica , falta de probidad, vías de hecho, injuria, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la administración pública, lo que dicho en la forma anterior, genera inmotivación productora de indefensión, que violenta la previsión constitucional del artículo 49.1 y, así se decide.

En razón de lo expuesto, este juzgador observa que el recurrente incurrió en vías de hecho de conformidad con las probanzas arriba analizadas en especial la reyerta sostenida con el subteniente J.T., quien independientemente de ser superior en rango del recurrente, también incurrió en la misma falta de vías de hecho.

Por lo que en aplicación de la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso LEONARDO D’ONOFRIO dictado bajo ponencia del magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, en sentencia Nº 01138, Exp. Nº 2001-0042 de fecha veintitrés (23) de julio del año dos mil tres, que declaró con lugar el recuerdo de nulidad y no obstante ello, no ordenó la reincorporación del recurrente, en aquel caso por estar el poder judicial en reestructuración y en el presente por la especial relación de su sujeción, que debe existir entre un funcionario del Cuerpo De Bomberos Aeronáuticos, y la administración que genera una obligación hacia el colectivo y, esa ponderación de intereses aconseja a este tribunal, no declarar la reincorporación del recurrente y, así se decide.

Es evidente para este juzgador, que el recurrente incurrió en la vía de hecho arriba narrada, que violenta el principio de disciplina y de compañerismo que debe regir en una institución como lo es, la del cuerpo de bomberos y, dado que es potestativo del juzgador contencioso establecer los efectos de la nulidad en el tiempo, según lo dispone la Ley del Tribunal Supremo de Justicia en su artículo 21.17, en concordancia con la restitución del derecho subjetivo lesionado que debe restaurar el juzgador contencioso, a tenor de lo previsto por el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido, este tribunal en uso de estas atribuciones que le confieren las normas citadas, decide declarar con lugar la nulidad del acto administrativo, pero no la reincorporación del recurrente a su puesto de trabajo, dado que como se dijo, ello es potestativo de quien juzga y, así se decide.

Para ser hincapié, sobre los efectos de la nulidad en el tiempo y espacio, además de retrotraer la situación jurídica al estado en que se encontraba antes de la misma y, hacer uso de la potestad antes mencionada, en forma discrecional pero técnica, implica para el juez aproximarse a un tema que muchas veces suele diferenciarse que es la justicia y la política, entendiendo por esta última no una posición partidista, sino encarar los problemas jurídicos dentro del contexto de los principios que informan el estado social de derecho y de justicia que nos dimos los venezolanos con la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es así, como el Juez Robert H. Jackson en libro póstumo, dedicó un capítulo a determinar que la Corte debe encarar cuestiones políticas en forma legal dado que una controversia entre dos sociedades políticas organizadas separadamente constituyen una cuestión política aún cuando sean tramitadas con las formalidades de un juicio agregando:

y cualquier decisión que confirme, otorgue o quite poder a diferentes ramas del gobierno federal o entre éste y un estado constituyente es igualmente política ya sea que la decisión se expida en un proceso legislativo o judicial, igualmente todo pleito que interprete la constitución se origina frecuentemente en motivos políticos, porque el fin de la política es siempre obtener el poder, o el ejercicio del poder

(autor citado por E.Y., en su libro La Esencia de la Cosa Juzgada y otros Ensayos, editorial La Ley, año 1995).

En el ensayo, Ymaz concluye que los jueces también ejercemos funciones políticas, en el sentido de que los jueces al expedir normas individuales llamadas sentencias somos los órganos que la comunidad encarga de llevar a lo concreto el ordenamiento jurídico y esta tarea, es más que un simple procedimiento intelectivo, además es un procedimiento valorativo y, esta valoración al tener consecuencias hacia el conglomerado social tiene efectos políticos.

Ergo, se reitera el dispositivo del fallo que declaró Con lugar, el recurso de nulidad, de conformidad con el 21.17 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia y, dado que dicho artículo faculta al Juez Contencioso mediante el verbo “podrá” este Tribunal no acuerda la reincorporación al cargo del recurrente, dejándose constancia de que la presente acción es con lugar por que el petitorio es de nulidad de un acto administrativo, y aún cuando el recurrente solicita el pago de los salarios caídos y su reincorporación al cargo, se reitera la potestad del Juez Contencioso Administrativo de conformidad con el tanta veces mencionado articulo 21.17 de la Ley Orgánica del Tribunal Suprema de Justicia y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expresadas, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara Con Lugar, la nulidad del acto administrativo, incoada por F.R.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.394.080, de este domicilio contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA DIRECCIÓN DE AER0PUERTOS DEL ESTAD LARA.

Notifíquese a las partes, de conformidad con el artículo 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil.

No hay costas en virtud de la condición declarativa de la presente sentencia.

Publíquese, regístrese, déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veinticinco (25) días del mes de abril del año dos mil cinco (2005). Años: 194º de la Independencia y 146º de la Federación. L.S. Juez (fdo) Dr. H.G.H.. La Secretaria (fdo) abogada S.F.C.. La Secretaria (fdo) abogada S.F.C.. La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veinticinco (25) día del mes de abril del dos mil cinco. Años 194° y 146°.

La Secretaria Temporal,

Abog. S.F.C.

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