Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 27 de Enero de 2011

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir los recursos de apelación, oídos en ambos efecto, interpuestos en fecha 17 de noviembre de 2010, por los abogados O.D. y J.L.R., en su condición de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha 15 de noviembre de 2010 emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano F.J.M.R. contra HOTEL LAS AMÉRICAS C. A.

Por auto de fecha 03 de diciembre de 2010, se dio por recibido el presente asunto y por auto de fecha 10 de diciembre de este año se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 20 de enero de 2011, a las 11:00 AM, oportunidad en la cual se procedió al pronunciamiento del dispositivo oral. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, expone como fundamento de dichos recursos, lo siguiente:

Que apela por cinco puntos específicos, los cuales están referidos a la determinación del sueldo; las horas extraordinarias y su incidencia en el salario; los días feriados trabajados; por ser la sentencia contradictoria y la indexación. Así pues, en cuanto al primer punto relacionado con la determinación del sueldo devengado, denuncia que la recurrida dio plena prueba a un documento público, sin embargo, estableció que ese documento público de la Inspectoría del Trabajo no establecía que al trabajador se le pagara el 10% de las propinas, cuando precisamente, según sus dichos, la función de ese documento es establecer que el patrono cobraba a los comensales el 10% de propina y le pagaba el 10% de esa propina al trabajador, tal como allí se establece, añadiendo que también se establece en el referido documento que habían 33 trabajadores, veintiuno eran hombre y doce son mujeres, de los cuales firmaron solamente cinco, pues no pusieron a firmar esa acta del Ministerio del Trabajo a todas las personas. Asimismo, indica que la juez determinó que allí – refiriéndose al contenido del documento- no decía que al trabajador formara parte de esa cantidad de personas, cuando lo cierto era que a través de ese informe se logra determinar la confesión del patrono que cobraba el 10% a los comensales y le pagaba eso.

En este sentido adujo, que se ha establecido por la Sala Social que los restaurantes cobran ese 10% y que deben pagarlo entre los trabajadores y que eso forma parte del salario, que en los restaurantes se dejan propina y eso forma un pote general repartido entre todos los trabajadores donde participa el patrono y que por máximas de experiencia, se ha determinado que los establecimientos cobraba el 10% de lo cual no daban recibos y por ello se les abrió un procedimiento, por lo que considera que en el presente caso si se debe determinar ese 10% como adicional al salario básico.

De igual forma manifestó el representante de la parte actora recurrente, que la juez determinó que efectivamente la jornada del trabajador era de seis de la mañana (6:00 AM) a nueve de la noche (9:00 PM), determinando que había un exceso de horas extras trabajadas desde la una y media de la tarde (1:30 PM) hasta las nueve de la noche (9:00PM), pero a pesar que determinó que esas horas de exceso debían ser pagadas, aplica el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo y lleva esas horas que son de novecientas (900) horas extras a una parte pírrica, y en este sentido señala, que el artículo 207 es un artículo para permitir al patrono hacer la solicitud a la Inspectoría del Trabajo y tener una máxima de cuánto se le puede autorizar y el patrono en este caso no hizo esa solicitud, por lo que considera que si el trabajador trabajó esa cantidad de horas extras, solicita se pague lo que realmente trabajó, y que sea corregida la sentencia.

En cuanto a los días feriados manifestó que, la juez interpretó erróneamente el contenido y alcance de la sentencia de la Sala de Casación Social N° 449 fecha 31 de marzo de 2009, cuando determinó que al trabajador solo le correspondía el 50%, y que la empresa ya había pagado un día y que había pagado en exceso. Asimismo, indico que esa sentencia de la Sala está referida a otros casos, cuando hay un incumplimiento de pago mensual, donde la empresa es de trabajo ininterrumpido, y hay convenimiento entre las partes, debe determinarse entre las partes un día adicional, que no es el domingo porque es el de descanso, y decir cuál de esos días convenidos es el de descanso, pero en el presente caso, a su decir, … “el trabajador siempre tenía un día de descanso semanal, que estaba a criterio del patrono y eso quedó admitido por la parte contraria en la contestación a la demanda por cuando no contradijo esto ya que no tenía un día particular que era su día de descanso, por lo tanto se supone que si no hay ese convenimiento, el día de descanso debe ser el domingo y este tipo de empresa puede trabajar esos día pero eso no conculca el derecho del trabajador de tener un día de descanso y por ese es que tiene que ser convenido entre el patrono y el trabajador, cuando es así que es convenido procede lo que dice la juez de pagar el 50% del artículo 154 pero como aquí no se dio ese convenimiento de día que supliera ese domingo le debe ser cancelado como lo establece el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y artículo 88 del Reglamento, que es el día que se paga por la mensualidad, más el día por haberlo trabajado, más un 50% adicional”.

Finalmente alegó que si no hubo entre la demandada y el trabajador un día que sustituyera el domingo como día feriado como lo dice la Ley, eso implica que el día feriado que trabajaba era domingo y si lo estaba trabajando se lo tenían que pagar conforme lo establece el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo tanto se le decía computar los domingos trabajados porque es su día de descanso y ahí no se hizo mención a eso sino hablo de los pagos o los días feriados pero no les pagó los días domingo que les deben de ser computados y cancelados como lo establece el artículo 154 porque al no haber un contrato entre partes en consecuencia si trabajó el domingo se le debe pagar el artículo 154 de la Ley del Trabajo.

En cuanto al punto referente a que la sentencia es contradictoria, manifestó que en la misma se ordenó que las horas extras fueran cuantificadas por un perito y además fuera calculada su incidencia en el salario base de cálculo, sin embargo, en la dispositiva calculando las prestaciones sociales escoge los salarios diarios del salario mínimo, entonces se contradice por cuanto en una parte manda a calcular la incidencia de esas horas extras para tener el salario base de cálculo para las prestaciones sociales y posteriormente en la dispositiva establece que son calculados en base a los salarios diarios de acuerdo a como lo dijo la parte demandada. Asimismo, respecto al quinto punto referente a la corrección monetaria, aduce que la juez dice en su sentencia que se deben calcular las prestaciones, diferentes a la prestación de antigüedad, a partir del 23 de junio de 2010, fecha en la cual la parte demandada está a derecho, cuando lo cierto es que el trabajador la demandó en un procedimiento previo de calificación de falta donde en segunda instancia fue declarado que estaba bien despedido, por lo que ya con anterioridad la empresa que tenía conocimiento de lo que reclamaba el trabajador y pudo en cualquier momento haber insistido en el despido, depositado las prestaciones sociales y no lo hizo, afirmando en este sentido que siempre han estado al tanto de que el trabajador le ha estado comunicando su necesidad de sus reivindicaciones laborales, por lo que considera que el juez debió decir que esa pretensión del actor tenía que tomarse en cuenta a partir del 04 de julio de 2008 cuando se le notificó de la calificación del despido del trabajador.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada recurrente haciendo uso de su derecho de palabra, expuso lo siguiente:

Que el primer punto de su apelación versa sobre el error de interpretación de la recurrida conforme el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo y la violación a la doctrina reiterada de la Sala Social, argumentando que en la sentencia recurrida, la juez condena al pago de las horas extraordinarias, fundamentándose en que su representada al contestar la demanda no señaló cuál era el horario que había laborado por el trabajador. En este sentido, expreso que la Sala Social en sentencias reiteradas desde el año 2000 hasta la presente ha sostenido que las condiciones y prestaciones exorbitantes y que exceden de lo legal, aún cuando exista admisión de los hechos, deben ser probadas por la parte actora, aduciendo que en este caso la actora indica que trabajó en un horario comprendido entre las seis de la mañana (6:00 AM) a nueve de la noche (9:00 PM), y como puede observarse esa es una condición exorbitante y es por ello que le correspondía a la parte demandada y no a mi representada la carga de la prueba de ese horario.

De igual manera argumento, que en sentencia N° 810 de fecha 21 de mayo de 2009 en donde la Sala dejó constancia que las horas extraordinarias por ser exorbitante debían ser probadas por la parte demandante, y que eran improcedentes porque la parte actora no logró demostrar el horario de trabajo, por lo que si se señala un horario exorbitante y la parte lo rechaza, el cual es el único requisito que se exige, que se rechace, aún cuando no se determine, pues no está obligada la parte a motivarlo. Asi, manifiesta la representación judicial de la parte accionada, que si no se atiende a esa teoría de la Sala, las horas extras procederían a diestra y siniestra, pues es difícil probar un horario diferente. Asimismo, adujo que la sentencia N° 765 del 17 de abril de 2007 de la Sala Social también determina que no hace falta, cuando son cuestiones exorbitantes, como es el caso de un horario de trabajo que excede de lo legal, pues para aprobar unas horas extraordinarias, lo único que debe la parte es rechazarla aún cuando no haga una determinación de los mismos, razón por la cual pidió al tribunal revoque la sentencia en cuanto al pago de las horas extraordinarias por haberse invertido el juez erróneamente la carga de la prueba.

Por otra parte, manifestó el apoderado judicial de la demandada que con relación al punto de los intereses de mora e indexación de la antigüedad, se observa de la sentencia recurrida que se ordena su pago desde la fecha del despido que fue en el año 2008, pero hay que tomar en cuenta que hubo un procedimiento de calificación de despido donde se suspendió la relación laboral porque existía una incertidumbre de si había sido despedido o no y es solamente cuando termina esa incertidumbre cuando la sentencia queda definitivamente firme que es la fecha cuando la Sala Social declara inadmisible el control de legalidad. Asi pues, indicó que hay una sentencia N° 312 del 15 de abril de 2004 donde se establece que no puede considerarse que el patrono incurrió en atraso en el pago de las prestaciones sociales por cuanto estaba pendiente un juicio de calificación de despido, razón por la cual afirmó que la indexación relativa a la antigüedad como los intereses de mora deben considerarse a partir de la fecha que quedó definitivamente firme la sentencia que es cuando definitivamente se tiene el convencimiento que ha terminado la relación laboral.

En la oportunidad acordada para ejercer replica y contrarréplica, las partes expusieron lo siguiente:

La parte actora expone como defensa a los fundamentos de apelación de la demandada que cuando se trata de materia laboral la demandada debe demostrar el salario y el horario, sin embargo, argumentó que también es cierto que la Sala de Casación Social estableció que cuando hay horas exorbitantes debe probarlo quien lo pide pero con una condición adicional que la negativa de la contraparte sea absoluta que se acabe en sí misma pero sobre el horario de trabajo, …no puedo decir que no es cierto y con eso me quedo tranquilo, … no puedo decir que es una negación absoluta ya que eso permite una prueba en contrario, como es el horario de trabajo y no puede ser a cargo del trabajador por cuanto es obligación del patrono de tener el horario de trabajo y hora de descanso del trabajador debidamente aprobado; que no es cierto que sea exorbitante y que simplemente con negarla va a pasar la carga de la prueba al trabajador cuando la demandada actora podía negarla y haber dicho cuál era el verdadero horario y demostrarlo, con su horario que debe tener aprobado por el Inspector del Trabajo; En cuanto a la indexación alegada por la demandada, en un procedimiento de calificación en cualquier estado y grado de la causa el patrono ha podido haber consignado las prestaciones sociales del trabajador y no lo hizo nunca, y que una vez que se genera la prestación social el trabajador está en el deber de pagarlas, si se fue a un procedimiento de calificación de falta eso no es ápice para decir que ese procedimiento se debe obviar cuando el patrono pudo ratificar el despido y haber consignado las prestaciones sociales, por lo que es a partir de la terminación de la relación de trabajo que debe calcularse.

La parte demandada expone como defensa a los fundamentos de apelación de la parte actora, que en cuando al salario hay que tomar en cuenta que el demandante no era mesonero, era cocinero; que la inspección que se hizo es extra juicio donde no hubo contradictorio; y además se reconoce que hay que pagar un 10%, pero como lo establece la recurrida ahí no se dice que este trabador tenía derecho a ese 10% por lo tanto al no probar que el devengaba ese 10% lo declaró improcedente, y que para probar el salario están los recibos donde consta lo que devengó durante los cuatro meses que duró la relación laboral. Asimismo adujo, que los días feriados fueron cancelados con un día de pago y eso consta en los recibos de pago; que cuando las empresas son de interés público, que pueden trabajar los días feriados, ese día feriado es un día normal de trabajo y lo único que hay que cancelar es un 50%, y que en el presente caso nunca se demostró que el actor había laborado los días domingos. Que con respecto a las horas extras no existe horario que exceda de lo legal, se presente en el Ministerio del Trabajo y no se lo sellan y es una cuestión exorbitante; que con relación a la indexación y a los intereses de mora existía una incertidumbre con el procedimiento de calificación de falta donde no se podía determinar si el trabajador iba a ser reincorporado o no y por lo tanto no se podían determinar cuáles eran sus prestaciones sociales y ello se determina a raíz que la sentencia queda definitivamente firme y por ello es desde ese momento que deben computarse los intereses de mora e indexación a los fines de la antigüedad.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS FORMULADOS

EN LA AUDIENCIA DE APELACION

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, pasa a decidir los recursos interpuestos, bajo las siguientes consideraciones:

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte accionante observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de primera instancia, alegando los siguientes motivos, a saber: 1) La inclusión en el salario básico del 10% de las propinas cobradas por el patrono a los comensales, lo cual fue negado en la sentencia. 2) La determinación de las horas extraordinarias y su incidencia en el salario, ya que a pesar de haberse establecido en la recurrida que las horas de exceso debían ser pagadas se ordenó el pago en el límite establecido en la Ley, debiendo acordarse la cantidad de horas extras que realmente trabajó. 3) La cancelación de los días domingo y de fiesta nacional laborados con el recargo del día doble más el 50% sobre el salario ordinario, por cuanto el día de descanso era el domingo, por lo que estos debían ser cancelados como lo establece artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y artículo 88 del Reglamento, toda vez que en la sentencia se determinó que al trabajador solo le correspondía el 50% y que la empresa demostró haberlos pagado. 4) La existencia del vicio de contradicción en la sentencia, al considerar que en la motivación se ordenó la incidencia de las horas extras en el salario, sin embargo, en la dispositiva se ordena calcular las prestaciones sociales de acuerdo al salario alegado por la demandada, que no contempla dicho beneficio. 5) Error en la determinación de la corrección monetaria de los demás conceptos distintos a la antigüedad, los cuales se ordena a pagar desde la fecha de la notificación de la demandada en este juicio, es decir, el 23 de junio de 2010, siendo que el actor interpuso el procedimiento de calificación de despido, que fue declarado sin lugar, por lo que la empresa que tenía conocimiento de la necesidad de las reivindicaciones laborales del actor desde fecha anterior, por lo que deben calcularse desde la fecha de notificación de la calificación del despido del trabajador.

Por su parte, de los argumentos expuestos por la representación judicial de la empresa demandada recurrente, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de primera instancia, alegando los siguientes motivos, a saber: 1) Por incurrir en error el juez de la recurrida al distribuir la carga de la prueba con supresión de la norma prevista en el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con ello desconocer la jurisprudencia reiterada de la Sala Social del M.T.d.J., al considerar que se le condena al pago de las horas extraordinarias, fundamentándose la juez en que al contestarse la demanda y rechazarse el horario alegado por el actor, no se señaló el hecho que motivaba dicho rechazo, es decir, el horario que a su parecer había laborado el trabajador, siendo que al demandar el actor condiciones exorbitantes, y ser rechazadas estas de manera absoluta, es decir, sin fundamentar tal rechazo con otro nuevo, tales hechos deben ser probadas por la parte actora y no por la demandada, pues lo único que debe hacer la parte demandada ante reclamaciones que exceden de lo legal es rechazarla, y aún cuando no haya hecho una determinación que justifique el rechazo, es el actor quien tiene la carga de la prueba de ese horario exorbitante, por lo que solicita se revoque la sentencia en cuanto al pago de las horas extraordinarias. 2) Por considerar que el pago de los intereses de mora e indexación de la antigüedad deben ser ordenados calcular desde la fecha en que quedó definitivamente firme la calificación del despido, pues existió previo a la presente causa un procedimiento de calificación de despido, en el cual persistió la incertidumbre para la empresa de si había sido o no despedido legítimamente el actor, y es con dicha decisión que se tiene el convencimiento que ha terminado la relación laboral.

Ahora bien, para decidir el presente asunto, observa esta alzada que los argumentos de apelación de la parte actora referidos a los puntos 2 y 4 se encuentran relacionados con el concepto de las horas extraordinarias reclamadas, toda vez que por una parte, solicita se revoque la condenatoria de estas en el límite establecido en la Ley y se acuerde la cantidad de horas extras que realmente trabajó el actor y, por la otra, alega contradicción en la sentencia al ordenarse la incidencia en el salario de las horas extras, lo cual según sus dichos no fue establecido en la dispositiva del fallo para el cálculo de las prestaciones sociales. De igual forma aprecia esta Alzada, que la demandada en su primer punto de apelación, solicita la revocatoria del pago por concepto de las horas extraordinarias que fueron acordadas por el a quo, en virtud del error en la distribución de la carga de la prueba, todo lo cual será exhaustivamente analizado por esta Alzada, invirtiendo el orden en que fueron expuestas las denuncias, bajo el entendido que el resultado de la apelación de la demandada referente a la procedencia o no de este concepto de horas extraordinarias dependerá la revisión por esta alzada de los argumentos de apelación expuestos por la parte actora, por lo que pasa este Juzgado a revisar en primer lugar la apelación interpuesta por la parte demandada.

Así pues, se observa del fallo apelado que la Jueza de la Primera Instancia al distribuir la carga de la prueba en lo relativo al horario de trabajo y las horas extraordinarias, lo hizo de la siguiente forma:

En relación a la jornada de trabajo, la parte actora adujo que laboró en una jornada comprendida desde las 6:00a.m hasta las 9:00p.m, de lunes a domingos, con un día libre compensatorio a la semana por trabajar los días domingos, la parte demandada negó esta jornada pero no expresó los hechos o fundamento de su defensa, por lo cual a tenor de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal tiene como admitido el hecho de que la jornada labora por el actor estuvo comprendida entre las 6:00a.m hasta las 9:00p.m, de lunes a domingos, con un día libre compensatorio a la semana por trabajar los días domingos. Así se establece.

Asimismo, se desprende de la sentencia apelada que el a quo dio como admitida la jornada alegada por el actor entre las 6:00 AM hasta las 9:00 PM, basado en que la demandada negó que el trabajador haya laborado esa jornada sin expresar los hechos o fundamentos de su defensa.

Por su parte, aprecia esta Alzada en el escrito de contestación de la demanda que, ciertamente el patrono negó la jornada de trabajo en los siguientes términos:

No es cierto y así expresamente lo rechazo que la jornada de trabajo fuere de 6:00 a.m. hasta las 9:00 p.m. de lunes a domingo.

(…) “No es cierto y por ello lo niego y rechazo que el demandante laborara desde el 30 de enero de 2.008 al 28 de junio de 2.008, ochocientas cuarenta (840) horas extras en horario mixto, así como tampoco es cierto que laborara ochenta (80) horas extras en horario diurno.”

Pues bien, de la manera como la accionada dio contestación a la demanda, asume la carga probatoria de sus afirmaciones, no obstante, al negar de manera absoluta el horario de trabajo en exceso alegado por el accionante, sin excepcionarse, invierte la carga de la prueba, consecuencia de lo cual le corresponde al actor demostrar que trabajo durante el tiempo de jornada por el aducido, es decir, 6:00 AM hasta las 9:00 PM, las horas trabajadas en exceso. Caso contrario hubiera sido la negación de hechos que están presentes en cualquier relación de trabajo, como fecha de inicio, finalización o pago de conceptos derivados de la relación de trabajo donde sí tiene aplicación el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual fue aplicado por el a quo.

Al respecto, la reiterada doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre la cual se destaca el fallo de fecha 16 de diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, sobre la carga probatoria cuando se trata de conceptos extraordinarios, sentó:

Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple.

En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, que ciertamente trabajó todos los domingos durante veintiún (21) años que aduce duró la relación de trabajo entre el ciudadano…

(Ramírez & Garay, Tomo 206, pp. 619 y ss).

Establecido el contenido de las actas procesales antes transcritas y en aplicación de la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Social, es forzoso para esta Alzada concluir que la Jueza de la Recurrida yerra al establecer la distribución de la carga probatoria en cuanto a la pretensión del actor de reclamar a la accionada las horas extraordinarias, bajo condiciones del cumplimiento de un horario de trabajo que excede de la jornada normal establecida en la Ley, no obstante a ello, corresponde verificar las pruebas a los fines de constatar si la parte actora logró demostrar los hechos alegados, pasando esta Alzada a extremar su labor revisora y pronunciarse sobre el fondo del presente asunto, de la forma que sigue:

V

ALEGATOS DE LAS PARTES EN EL ESCRITO DE DEMANDA Y CONTESTACION A LA DEMANDA

La representación judicial del actor alega en su libelo de la demanda, cursante a los folios del 01 al 06, y en la exposición oral de la audiencia de juicio que comenzó a prestar servicios personales en fecha 30 de enero de 2008, desempeñando el cargo de cocinero, en una jornada de trabajo comprendida desde las 6:00 a. m hasta las 9:00 p. m, de lunes a domingos, con un día libre compensatorio a la semana por trabajar los días domingos; que en fecha 30 de junio de 2008 fue despedido, y devengaba un salario promedio mensual incompleto de Bs. 2.785,00, comprendido con un salario básico fijo mensual correspondiente al salario mínimo nacional, más el complemento de sueldo del trabajador en base al 10% cobrado a los clientes por concepto de propinas, que le era pagado en efectivo.

Que el día 30 de junio de 2008 solicitó la calificado el despido con el pago de los salarios caídos, asunto Nº AP21-L-2008-003404, y se dictó sentencia en apelación por el Juzgado Sexto Superior, quien en fecha 1 de octubre de 2009, declaró con lugar la apelación y sin lugar la demanda, revocando la sentencia de primera instancia, decisión que fue recurrida por control de legalidad, el cual fue declarado inadmisible por el Tribunal Supremo de Justicia.

Que su salario normal mensual está constituido por el salario básico, incidencia de horas extraordinarias trabajadas y pagadas y trabajadas y no pagadas, incidencia de los días domingo y de fiesta nacional laborados, los cuales fueron cancelados incompletos sin la aplicación del recargo del día doble mas el 50% sobre el salario ordinario, incidencias en las retribuciones adicionales de los días de descanso trabajados, por lo que debe determinarse el salario promedio mensual realmente devengado el cual arroja la cantidad de Bs. 7.771,14.

Que la demandada niega simplemente el horario de trabajo sin alegar fundamento de hecho y derecho alguno, por tanto no es negación absoluta, pues si lo niega tiene que decir cuál es el horario de trabajo al estar obligado a tener el horario aprobado por la Inspectoría del Trabajo; que la demandada niega simplemente las horas extraordinarias sin dar alegatos de derecho para su exención queda admitido el horario de trabajo y las horas extraordinarias; que al laborar en día feriado y de fiesta nacional se le debe pagar el salario normal de ese día más el salario por haberlo trabajado incrementado en un 50 porciento.

Que en virtud que hasta la fecha han sido infructuosas todas las diligencias realizadas para que el patrono pague los pasivos laborales, es por lo que demanda los conceptos de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, 840 horas extraordinarias mixtas trabajadas y no pagadas, 80 horas extras diurnas, 29 días domingos y de fiesta nacional laborados, más intereses de antigüedad, intereses de mora y corrección monetaria.

Por su parte, la representación judicial de la demandada en su escrito de contestación de la demanda, inserto a los folios del 80 al 82, y en la exposición oral de la audiencia de juicio aceptó la fecha de inicio de la relación laboral, alegando que fue hasta el día 28 de junio de 2008, cuando fue despedido justificadamente, tal como lo determinó el Juzgado Sexto Superior de este Circuito en sentencia de fecha 1 de octubre de 2009, la cual quedó definitivamente firme.

Niega y rechaza que la jornada de trabajo fue de 6:00 a. m hasta las 9:00 p. m de lunes a domingos; negó que devengara un salario promedio mensual por la cantidad de Bs. 2.785,00, lo que sí es cierto es que devengaba la cantidad de Bs. 614,79 durante los meses de febrero, marzo y abril de 2008 y de Bs. 799,22 durante el mes de mayo y los 28 días del mes de junio de 2008.

Niega que recibiera un complemento de sueldo en base a la alícuota de participación del 10% cobrado a los clientes por concepto de propinas; negó que hubiere laborado 840 horas extras en un horario mixto ni 80 horas extras en horario diurno; niega que laborara los días domingos señalados en el libelo de la demanda y en cuanto a los días feriados alega que fueron pagados en su debida oportunidad.

Alega que no es una empresa susceptible de interrupción por razones de interés público, en tal sentido el día feriado forma parte de la jornada normal de labores y debe cancelarse con un recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo; que de los recibos se aprecia que su representada le pagaba el día feriado como un día normal de labores dentro de su salario básico y adicionalmente le pagaba un día más adicional.

Acepta que el actor tiene derecho al pago de la antigüedad en 15 días, acepta la fracción de vacaciones, bono vacacional y utilidades pero en cuatro meses de servicios.

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Así las cosas, antes de entrar a valorar el acervo probatorio anexo a los autos, corresponde precisar la distribución de la carga de la prueba, y en este sentido se observa que corresponde a la parte actora demostrar las horas que laboraba en eso de la jornada permitida por el legislador, que tenía el derecho al reparto del 10% cobrado a los clientes en concepto de propina, el trabajo en los días domingos alegados en su libelo. Por su parte la demandada tiene la carga de demostrar el pago de los días de fiesta nacional conforme a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como lo estableció el a quo, y que al ser una empresa susceptible de interrupción por razones de interés público, que el día feriado forma parte de la jornada normal de labores.

Determinado lo anterior, pasa de inmediato esta juzgadora al análisis y valoración de todas cuantas pruebas se hayan producido en el proceso en atención a los principios de comunidad y exhaustividad de la prueba, teniendo en cuenta las reglas de valoración contenidas en el Articulo 10 de la Ley Organica Procesal del Trabajo, observando la parte actora en la oportunidad de inicio de la audiencia preliminar promovió documentales y exhibición, entre tanto la parte demandada promovió documentales, todas las cuales fueron admitidas por el Tribunal de la Primera Instancia, por autos de fecha 07 de octubre de 2010 inserto a los folios del 87 al 90, y las mismas fueron objeto de control en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio.

VI

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

Pruebas de la Parte Actora:

Por medio de sus apoderados judiciales en juicio, hizo valer:

Al folio 48 cursa autorización de fecha 07 de abril de 2007 dirigida a Banesco para abrir cuenta electrónica nómina, la cual se desecha al no aportar elementos a la solución de la presente controversia, como lo sostuvo la sentencia apelada.

A los folios del 49 al 54 cursan recibos de pago de los cuales solicitó su exhibición, y en la audiencia de juicio la parte demandada adujo que eran los mismos recibos por ella promovidos, por lo que se les otorga valor probatorio, de los cuales se evidencia los siguientes pagos por conceptos de sueldos y días feriados: en fecha 15 de febrero de 2008 Bs. 40,99, en fecha 29 de febrero de 2008 Bs. 307,40, en fecha 14 de marzo de 2008 Bs. 307,40, en fecha 29 de marzo de 2008 Bs. 368,87, en fecha 15 de abril de 2008 Bs. 61,48, en fecha 30 de abril de 2008 Bs. 61,48, en fecha 29 de abril de 2008 Bs. 322,30, en fecha 15 de mayo de 2008 Bs. 366,50, en fecha 29 de mayo de 2008 Bs. 379,02, en fecha 30 de junio de 2008 Bs. 344,02 y en fecha 14 de abril de 2008 Bs. 291,5.

A los folios del 55 al 57 cursan recibos de pago, de los cuales solicitó su exhibición, sin embargo, en la audiencia la parte demandada adujo que eran los mismos recibos por ella consignados, en tal sentido este Tribunal los tiene como reconocidos, y les otorga valor probatorio, siendo demostrativos del pago de sueldos en fecha 14 abril de 2008 Bs. 291,50, en fecha 29 de abril de 2008 Bs. 322,30 y en fecha 29 de mayo de 2008 Bs. 379,02.

En cuanto a la exhibición de la instrumental cursante al folio 58 relativa a hoja de entrada y salida, este Tribunal observa que no se encuentra suscrito y no se desprende elemento alguno que demuestre que se halle en poder de la parte demandada, lo que deviene la prueba en inadmisible.

En cuanto a la exhibición del contrato de trabajo, en la audiencia de juicio la parte demandada sostuvo que dicho documento no existe por cuanto la contratación fue verbal, en tal sentido este Tribunal no le confiere valor probatorio.

Promovió marcada D, Acta de Visita de Inspección y Reinspección e Informe con Propuesta de Sanción realizada a la empresa demandada por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador, Sede Norte, a las cuales este Tribunal les confiere valor probatorio por tratarse de un documento administrativo presentado en copias certificadas por el organismo competente y con sello de la oficina administrativa, el cual contiene una presunción de veracidad de los hechos contenidos en el mismo, la cual no fue desvirtuada en juicio por otro medio probatorio. De esta instrumental se desprende que en fecha 9 de Octubre de 2008, la Comisionada Especial de la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo realizó una inspección en la sede de la demandada, de la cual constató que los trabajadores tienen 3 semanas sin recibir el pago del 10%, que los pagos no se han podido realizar debido a que el administrador se encuentra de viaje, y en tal sentido, ordena cancelar de inmediato los pagos correspondientes al 10% a todos los trabajadores que les corresponda, así como informe de propuesta de sanción, sin que se evidencie de dicha instrumental, como fue argumentado por la representación judicial de la parte actora, que el Organismo Administrativo del Trabajo haya ordenado pago alguno a favor del actor, que haga presumir el derecho de este al pago del 10% de propina.

Pruebas de la Parte Demandada:

Por medio de sus apoderados judiciales en juicio, hizo valer:

A los folios del 67 al 78 cursan originales de recibos de pago por concepto de salario, los cuales fueron igualmente promovidos por la parte demandante en su escrito de promoción de pruebas, y fueron valorados supra.

Terminado el análisis valorativo de todos los medios probatorios aportados a los autos, llega esta Alzada a la conclusión que la parte accionante no logró demostrar haber trabajado cada hora laborada en exceso de la jornada ordinaria permitida por el Legislador.

Ha sido pacifica y reiterada la jurisprudencia de la Sala de Casación Social (sentencia N° 891 de fecha 02 de agosto de 2010), al considerar que sobre la carga de la prueba de las horas extraordinarias cuando la demandada niega en forma pura y simple la hora de entrada y salida alegada por el accionante, corresponde a este demostrar cada una de las horas que laboran en exceso de la jornada permitida por el legislador. Así pues dejo sentado la sala:

El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando hechos nuevos.

La jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación Social desde la Sentencia N° 797 de 2003 ha establecido:

(…) cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple.

En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, que ciertamente trabajó todos los domingos durante los veintiún (21) años que aduce duró la relación de trabajo entre el ciudadano J.I.A.R. y la demandada.

En el caso bajo examen, y habiendo reclamado el pago de 1.542 días sábados y domingos trabajados, correspondía a la parte demandante probar que el ciudadano J.I.A.R. laboró ciertamente los 771 días domingos que reclama, no pudiendo declararse procedente el pago de los mismos por el solo hecho de haber sido negada su labor en forma pura y simple, pues siendo extraordinario el pago de domingos trabajados y no especificándose concretamente a qué días se refería la parte demandante, no podía la parte demandada dar otra contestación más allá de la negativa pura y simple.

Por las razones antes expuestas, debe considerarse que la Alzada no podía haber condenado al pago de domingos trabajados, basándose en el puro hecho de que la demandada no fundamentó la negativa de que el demandado haya trabajado tales días.

En el caso concreto, la parte actora pretendió el pago de horas extraordinarias por haber tenido una jornada de trabajo de lunes a viernes desde las 6:30 a.m. hasta las 9:00 p.m., los sábados desde las 7:00 a.m. hasta las 9:00 p.m. y los domingos desde las 8:00 a.m. hasta la 1:00 p.m., lo cual, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Social y la aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debía ser probado por la parte actora.

Al establecer la recurrida que la demandada tenía la carga de la prueba y acordar el pago de las horas extras por no señalar la demandada la hora efectiva de entrada y salida y qué días laboraba, incurrió en falta de aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En el presente caso, tal y como quedó demostrado del análisis de las actas procesales, la demandada rechazó el reclamo de horas extraordinarias pretendidas por el actor en su libelo de demanda, negando de manera pura y simple tal hecho, con lo cual la carga de la prueba quedó por cuenta del accionante, pues se trataba del pago de acreencias especiales que a todo evento excedían de la prestación normal de sus servicios durante una jornada también normal de servicios, por lo que al no lograr demostrar la parte actora haber trabajado cada hora laborada en exceso de la jornada ordinaria, es forzoso para esta Alzada declarar improcedentes las denuncias expuestas por el actor respecto a los puntos 2 y 4 de su apelación y procedente la apelación interpuesta por la parte demandada en lo que se refiere a este punto y modificar la sentencia apelada en cuanto a la condenatoria de la primera instancia por conceptos de horas extraordinarias así como su inclusión en el salario base de cálculo. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en cuanto a las restantes denuncias del actor, y en cuanto a la inclusión en el salario básico del 10% del porcentaje de propinas cobrado a los clientes, se observa que el a quo negó su procedencia en los siguientes términos:

De un análisis a las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio, especialmente de los recibos de pago por concepto de salario, observa este Tribunal que la parte demandada logró demostrar que el actor percibió la cantidad de Bs.F 49,99 en fecha 15-02-2008, la cantidad de Bs.F 307,40 en fecha 29-02-2008, la cantidad de Bs.F 307,40 en fecha 14-03-2008, la cantidad de Bs.F 368,87 en fecha 29-03-2008, la cantidad de Bs.F 61,47 en fecha 15-04-2008, la cantidad de Bs.F 61,48 en fecha 30-04-2008, la cantidad de Bs.F 291,58 en fecha 15-04-2008, en fecha 30-04-2008 la cantidad de Bs.F 322,30, en fecha 29-05-2008 la cantidad de Bs.F 379,02, en fecha 12-06-2008 la cantidad de Bs.F 379,02 y en fecha 30-06-2008 la cantidad de Bs.F 344,02; todo por concepto de pagos de salarios y de días feriados; así como los descuentos por concepto seguro social obligatorio, horas no trabajadas, ley política habitacional y seguro por paro forzoso, sin que conste prueba de que el demandante quien se desempeñó como cocinero, en razón de sus labores hubiere tenido derecho a percibir propina o que existiere acuerdo alguno entre las partes en ese sentido, razón por la cual considera este Tribunal que la parte demandada logró demostrar su excepción, en tal sentido, los salarios percibidos por el actor fueron los siguientes: La cantidad de Bs. 614,79 durante los meses de febrero, marzo y abril de 2008 y de Bs. 799,22 durante el mes de mayo de 2008 y los 28 días del mes de junio de 2008. Así se establece.

(Subrayado del Juzgado Superior)

Se desprende del fallo apelado la determinación respecto a que no consta prueba a los autos de que el accionante hubiere tenido derecho a percibir propina, por ello se negó la procedencia 10% del porcentaje de propinas reclamado por la parte actora, lo cual comparte plenamente esta Alzada y así fue establecido en el capitulo referente a la valoración de las pruebas documentales aportadas al contradictorio por la parte actora, marcada con la letra D, y en este sentido debe advertir esta Alzada, que la parte actora tiene la carga probatoria de sus afirmaciones debe demostrar que tenía el derecho al reparto del 10% cobrado a los clientes en concepto de propina, como fue sostenido por el a quo, sin embargo, de las pruebas de autos se desprende que no logró demostrar el actor tener derecho al reparto del porcentaje por el servicio, lo que impide incluirle este concepto en el salario normal percibido por el accionante, siendo obligado para esta Alzada declarar improcedente la denuncia que al respecto formuló la parte actora en juicio. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al pago de los días domingo y de fiesta nacional laborados cancelados con el recargo del día doble más el 50% sobre el salario ordinario, por cuanto el día de descanso era el domingo, por lo que debían ser cancelados como lo establece artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y artículo 88 del Reglamento, se observa de la sentencia apelada que negó su procedencia en los siguientes términos:

En cuanto al reclamo por concepto de días feriados trabajados, la parte accionada alega en su contestación que los días feriados fueron debidamente cancelados, aunado a ello, esgrimió que su representada es una empresa no susceptible de interrupción por razones de interés público, por ende el día feriado forma parte de la jornada normal y debe cancelarse con un recargo de un 50%. En consecuencia de ello, la parte demandada asumió la carga de demostrar el pago de los días feriados, conforme a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

(…)

Criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que es tomado en consideración por este Tribunal, por lo cual en concordancia con lo alegado y probado por las partes en el presente juicio, se puede concluir que la demandada a tenor de lo previsto en los artículos 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y 92 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, es una empresa no susceptible a interrupción por razones de interés público, lo cual configura la excepción a la regla establecida en los artículos 211 y 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual los días feriados forman parte de la jornada normal de trabajo del actor, en tal sentido la demandada únicamente se encontraba obligada a pagar un recargo del 50% previsto en el artículo 154 ejusdem.

De los recibos de pagos consignados por ambas partes se pudo apreciar, que la parte demandada pagó de manera oportuna los días feriados del actor con recargo de un día, es decir por encima del 50% del cual se encontraba obligada, así mismo en cuanto al 1 de enero supuestamente laborado y no pagado, se pudo apreciar que para dicha oportunidad el actor no se encontraba prestando servicios para la demandada, por cuanto la relación de trabajo inició el día 30 de enero de 2008 y en relación a los días 4 y 5 de febrero de 2008 (carnaval), no son considerados como días feriados a tenor de lo previsto en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo dispuesto en la Ley de Fiestas Nacionales. En consecuencia de ello, se declara improcedente este pedimento. Así se establece.

Determinado lo anterior y del análisis realizado por esta Alzada al escrito de contestación, se advierte que ciertamente tal y como fue considerado por la Juzgadora de Instancia, la parte demandada negó que el actor laborara los días domingos indicados en el libelo, por lo que con base a las motivaciones antes expuestas en este fallo respecto a las acreencias especiales o excedentes reclamadas por el actor, correspondía a la parte actora demostrar sus afirmaciones, no obstante a ello, quedó demostrado en autos el accionante no cumplió con su carga de demostrar el trabajo en los días domingos alegados en su libelo, por lo que al ser improcedente la presente delación se declara sin lugar la apelación de la parte actora en este punto, confirmándose el fallo en el aspecto apelado ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, en cuanto al pago de los días de fiesta nacional, como fue sostenido por el a quo, la demandada alegó que fueron pagados en su debida oportunidad como un día normal de labores con un recargo del 50%, toda vez que por ser una empresa susceptible de interrupción por razones de interés público, el día feriado como el día domingo de descanso forma parte de la jornada normal de labores, razones estas que obligan a considerar que correspondía a la parte accionada demostrar el hecho liberatorio alegado en su defensa, hecho este que tal y como fue argumentado por la jueza de la recurrida, y comparte plenamente esta Alzada, logró demostrar la empresa demandada con los recibos de pagos cursantes en autos que fueron anteriormente valorados, por lo que imperante es concluir que el presente punto de la apelación de la parte actora, es improcedente, confirmándose el fallo apelado en lo que a ello se refiere. ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, en lo referente al pago del doble sobre el salario ordinario, basado en que el día de descanso era el domingo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 449 de fecha 31 de marzo de 2009, en cuanto a la remuneración del trabajador que labore en día domingo o en el día que le corresponda su descanso semanal obligatorio, en aquellas empresas en las que las actividades no son susceptibles de interrupción por razones de interés público, sentó:

Una vez declarada la admisibilidad del recurso interpuesto, se observa que las normas cuya interpretación fue solicitada, son las contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales están ubicados en los Títulos relativos a la remuneración y a las condiciones de trabajo (…)

En este orden de ideas, en principio se prevé un descanso obligatorio del trabajador durante los días feriados, al establecer el último aparte del artículo 212 de la referida Ley Orgánica, que esos días se suspenderán las labores y permanecerán cerrados al público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que pueda efectuarse en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones contempladas en esa misma Ley.

Así las cosas, si bien se establece la obligación de no laborar en ninguno de los días feriados, en el caso del día domingo; ello encuentra una justificación adicional, a saber, que se trata del descanso semanal obligatorio del trabajador.

Ahora bien, el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que “se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse” por razones de interés público, por razones técnicas o por circunstancias eventuales –trabajos estos especificados en los artículos 92 al 94 del Reglamento de dicha Ley–. La citada disposición es clara al señalar que la excepción allí prevista se refiere a “lo dispuesto en el artículo anterior”, esto es, el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece cuáles son los días feriados, así como la obligación de no trabajar ni abrir al público durante esos días. Por lo tanto, para las empresas de funcionamiento continuo igualmente aplica la regla contemplada en el artículo 211 eiusdem, y en consecuencia los feriados son días inhábiles para el trabajo –si se interpretase en sentido contrario, habría que admitir que en estas empresas nunca aplicaría el recargo previsto en el artículo 154 de la referida Ley–; la anomalía deriva de la inaplicabilidad de la obligación negativa mencionada supra –prevista en el último aparte del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo–, de modo que, aún siendo no laborables los días feriados, el trabajo no se suspenderá –lo cual resultaría imposible en razón de su naturaleza–.

En el supuesto in commento, como la empresa debe funcionar de forma ininterrumpida, inclusive los días feriados –aunque sean inhábiles para el trabajo–, el descanso semanal obligatorio del trabajador no necesariamente coincidirá con el domingo, sino que las partes podrán pactar un día de la semana distinto, tal y como lo establece el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

(…)

ii) Por excepción, en las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente el domingo –que también será feriado– o cualquier otro día de la semana, lo que dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual de trabajo. Así, surgen las siguientes posibilidades:

a) Que se haya pactado el domingo como día de descanso semanal. Si el trabajador labora ese día, aplicarán las mismas consecuencias especificadas previamente.

b) Que se haya pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal..

En aplicación del criterio jurisprudencial antes transcrito al presente caso, quedo plenamente evidenciado que la demandada realiza un actividad de prestación de un servicio al público que no puede interrumpirse, menos aún los días de fin de semana que en razón de la naturaleza del servicio que presta estos establecimientos son más frecuentados, por lo que el descanso semanal obligatorio para el día domingo dependía, ciertamente como lo afirmó la actora, de lo que hayan estipulado las partes en el contrato individual de trabajo, pues de tener el domingo como día de descanso semanal, aplicaría lo que establece la sentencia citada supra, o que si de haber pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal, sin embargo, no consta en autos contrato de trabajo alguno que haga establecer lo pactado por las partes y con ello la demostración de los argumentos sostenidos por la recurrente, lo que impone declarar sin lugar la apelación de la parte actora en este punto, confirmándose en este punto el fallo apelado. ASÍ SE DECIDE.

Sobre el quinto punto de apelación alegado por la parte actora en cuanto para el cálculo de corrección monetaria de los demás conceptos y, el segundo punto de apelación de la parte accionada relativo a los intereses de mora e indexación de la antigüedad, todos referidos a la fecha a partir de la cual ha de tomarse en cuenta el cálculo de dicho concepto, se observa:

Que en la sentencia apelada se acuerda la corrección monetaria de las prestaciones diferentes a la prestación de antigüedad a partir del 23 de junio de 2010, fecha en que la parte demandada fue notificada en este juicio, y por su parte la parte actora solicita su cálculo desde la fecha de notificación de la demandada del juicio de estabilidad, lo cual no puede resultar procedente en virtud que en ese procedimiento la intención del actor era la del reenganche y pago de salarios caídos, por lo que existía la intención del actor de permanecer en la empresa demandada y no de solicitar el pago de sus prestaciones sociales, las cuales solicitó su pago luego de la declaratoria del Tribunal acerca de la improcedencia de su reenganche, por lo que se declara la apelación de la parte actora en este punto. ASÍ SE DECIDE.

Con relación a la corrección monetaria de la antigüedad e intereses de mora se ordena pagar en la sentencia apelada desde la fecha del despido, y la parte demandada solicita su pago desde la sentencia definitivamente firme referida al juicio de calificación de despido que había incoado el actor ante los Tribunales, lo cual resulta igualmente improcedente en virtud que en ese procedimiento la intención del actor era la del reenganche y pago de salarios caídos, y la antigüedad e intereses de mora son conceptos que se causa al terminar la relación laboral, por lo que se declara la apelación de la parte demandada en este punto. ASÍ SE DECIDE.

Resueltos los puntos objeto de la presente apelación, este Tribunal pasa a establecer los conceptos que le corresponden al actor y que no fue apelada su condenatoria:

En cuanto a los conceptos reclamados de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado el a quo negó su procedencia basado en que la relación terminó por causa de despido justificado, lo cual no fue apelado por la parte actora, lo que impone confirmar la sentencia en este punto. ASÍ SE ESTABLECE.

Se ordena el pago de la antigüedad en 4 meses y 22 días, para 15 días aceptados por la demandada y acordados por el a quo, a razón del salario integral devengado en el mes correspondiente, es decir, por lo que se refiere a los meses de mayo y junio de 2008 un salario diario de Bs. 26,64, con la inclusión de las alícuotas por concepto de bono vacacional 7 días y utilidades por 30 días anuales, cuya cuantificación se ordena por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las utilidades fraccionadas se acuerda su pago en la fracción de 10 días, tomando en consideración el salario diario de Bs. 26,64, que arroja un total de Bs. 266,00, acordados por el a quo. ASÍ SE ESTABLECE.

Le corresponden al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como fecha de ingreso el 30 de enero de 2008 al 30 de junio de 2008, a ser cuantificados por experticia complementaria donde los honorarios profesionales del experto serán por cuenta de la demandada.

Este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo y sobre los demás conceptos, desde la fecha de notificación de la parte demanda de autos, es decir, 23 de junio de 2010, con base al índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria.

Asimismo se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Así pues, consecuente con lo expuesto, resulta forzoso, declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por la parte actora en juicio y PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de la parte demandada, como consecuencia de esta declaratoria MODIFICAR la sentencia recurrida y declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda. ASÍ SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: