Decisión nº 2014-084 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 27 de Marzo de 2014

Fecha de Resolución27 de Marzo de 2014
EmisorTribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo
PonenteGeraldine López
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Definitiva

Exp. 2008-792

En fecha 03 de junio de 2008, el ciudadano F.R.G.M., titular de la cédula de identidad Nº V-9.961.776, debidamente asistido por el abogado J.G.G.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.780, consignó ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial que incoase contra el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME), a fin de solicitar la nulidad de la P.A. Nº 080441 de fecha 03 de marzo de 2008 mediante la cual fue removido y retirado del cargo de jefe de división en la División de Computación adscrito a la Oficina de Tecnología y Sistema de Información del IPASME.

Previo sorteo de distribución de causas, efectuada en fecha 05 de junio de 2008, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien lo recibió en fecha 06 de junio del mismo año.

En fecha 16 de junio de 2008, este Tribunal admitió el presente recurso y ordenó la remisión del expediente administrativo al organismo querellado.

En fecha 07 de mayo de 2012 la parte querellante consignó escrito de reforma del libelo.

Luego de ello, en fecha 21 de mayo de 2012, la abogada G.L.B. se abocó al conocimiento de la presente causa en virtud de su designación como Juez Provisoria de este Tribunal.

En fecha 31 de mayo de 2012 admitió la reforma de la querella y ordenó la remisión del expediente administrativo.

Posteriormente, en fecha 03 de octubre de 2012 la representación judicial de la parte querellada dio contestación al presente recurso.

En fecha 15 de octubre de 2012, siendo la oportunidad legal para la celebración de la audiencia preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes y de la apertura del lapso probatorio solicitada por la parte querellada.

En fecha 05 de noviembre de 2012, este Tribunal emitió pronunciamiento admitiendo las pruebas promovidas únicamente por la parte querellada.

Luego de ello, en fecha 05 de diciembre de 2012, siendo la oportunidad legal para que tuviera lugar la audiencia definitiva, conforme a lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-

COMPETENCIA

Ahora bien, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano F.R.G.M., anteriormente identificado, debidamente asistido por el abogado J.G.G.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.780, al respecto, se observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002, así como la Disposición Transitoria Primera eiusdem, la cual establece que la competencia corresponde a los Jueces Superiores en lo Contencioso Administrativo del lugar en donde hubieren ocurrido los hechos, en el lugar donde se hubiere dictado el acto administrativo o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia; todo ello inconcordancia con lo establecido en el artículo 25 ordinal 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de fecha la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 y en virtud que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas entre la parte actora y el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) y visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en esta región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

-II-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Señaló que en fecha 20 de octubre de 2003, fue designado mediante Resolución Nº 1935 para ejercer el cargo de Jefe de División en la División de Computación adscrito a la Oficina de Sistemas del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME).

Adujo que en fecha 05 de marzo de 2008 se le notificó del contenido del acto administrativo de remoción y retiro mediante P.A. Nº 080441 de fecha 03 de marzo del mismo año suscrita por la Presidente de la Junta Administradora del IPASME, del cargo que ejercía como Jefe de División de Computación adscrito al órgano querellado.

Alegó que el acto administrativo “… fue dictado por Junta Administradora del IPASME sin la debida autorización del C.D. incurriendo de esta manera en incompetencia manifiesta...” lo cual –a su decir- acarrea su nulidad absoluta según lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta Magna (Resaltado propio del libelo).

Expuso que el artículo 1 de la Resolución Ministerial Nº 174 de fecha 27 de agosto de 2007, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.755 de esa misma fecha, “…delega en la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), las facultades previstas en el artículo 14, literal a) (…), “…entre las cuales se encuentra la de remover el personal, sin autorización del C.D.…”, sin embargo -manifestó que- el Estatuto Orgánico del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), dictado por la Junta de Gobierno de la República de Venezuela el 09 de enero de 1959, es un “…verdadero acto de rango legal…”, por lo que consideró que el acto atributivo de competencia a la Junta Administradora por parte del Ministerio Popular para la Educación -contenido en el artículo 1 de la referida Resolución Ministerial- es una delegación ilegal, por ser dicha Resolución -a su decir- de rango sub-legal.

Denunció que el acto objeto del presente recurso adolece del vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que la Administración interpretó erróneamente lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al calificar su cargo de libre nombramiento y remoción por su cercanía física y funcional al despacho del Viceministro de Planificación y Desarrollo del ente querellado, cuando -a su juicio- para la norma “… lo esencial es ejercer funciones de confidencialidad dentro del despacho”.

Indicó que el acto recurrido adolece del vicio de falso supuesto de hecho, por considerar que la Administración incurrió en una errónea apreciación de los hechos determinantes en la presente causa, toda vez que no se comprobó que las funciones presuntamente ejercidas por él eran inherentes al cargo de Jefe de División en la División de Computación, adicionalmente indicó que los cargos de confianza deben ser expresados en los respectivos reglamentos orgánicos de los organismos públicos de conformidad con el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que el Registro de Información del Cargos (RIC) es el medio idóneo para demostrar las que las funciones atribuidas son de confianza.

Solicitó la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro contenido en la P.A. Nº 080441 de fecha 03 de marzo de 2008, dictada por la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) y en consecuencia, su reincorporación al cargo de Jefe de División en la División de Computación adscrito a la Oficina de Sistemas del Instituto de Previsión Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), así como también el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación “… con el correspondiente bono vacacional, aguinaldos y demás conceptos que por Ley [le] corresponden”.

Asimismo, solicitó el reconocimiento del tiempo que transcurra en el presente juicio, a los efectos de la antigüedad dentro del instituto querellado a los efectos de su jubilación y sus prestaciones sociales.

Por último, solicitó de forma subsidiaria el pago de sus prestaciones sociales con sus respectivos intereses.

Por su parte, la representante judicial del órgano dio contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial, bajo los siguientes argumentos:

Expuso que su representado removió al hoy actor puesto que el cargo de Jefe de División desempeñado por él es de libre nombramiento y remoción, por lo tanto la Administración tiene potestad para disponer de dichos cargos “… cuando lo estime conveniente a sus intereses…” y que el acto administrativo expresa con claridad el fundamento jurídico para remover al accionante.

Arguyó que el querellante erró en la interpretación de las disposiciones legales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública al señalar que los cargos de Jefes de División no se encuentran contemplados dentro de la categoría de los cargos de libre nombramiento y remoción, por considerar que los numerales 6 y 8 de la referida Ley usan la expresión “…demás funcionarios de similar jerarquía en los institutos autónomos”.

Alegó que “…los cargos de alto nivel tienen carácter de dirección política, planifican, programan, orientan y dirigen la actividad gubernamental en su momento determinado, mientras que la toma de decisiones de confianza, son aquellos que por la índole de sus funciones requieren de un alto grado de confidencialidad”.

Señaló que el cargo de jefe de división desempeñado por el actor es considerado como un cargo de confianza, asimismo, indicó que “…si en la Estructura Organizativa Funcional del Organismo, se requiere de la designación de Jefes de División u otra denominación similar, para soportar las funciones atribuidas a los Directores y en general al personal de alto nivel, éstos deberán clasificarse como grado 99, situación que se materializa en el caso que nos ocupa”.

Negó y rechazó el petitorio en cuanto al reconocimiento del tiempo “… a los efectos de la antigüedad dentro de la institución para la jubilación y prestaciones…” lo cual contraviene lo previsto en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por todas las razones expuestas solicitó que se declare la improcedencia de la presente querella funcionarial.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso concreto se pretende la nulidad absoluta de la P.A. Nº 080441 de fecha 03 de marzo de 2008, mediante la cual se decidió la remoción y retiro del hoy querellante del cargo de Jefe de División en la División de Computación adscrito a la Oficina de Sistemas del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME).

En efecto, precisa este Juzgado que la parte querellante, cuestionó la validez del acto administrativo ut supra identificado por considerar que adolece de vicios de incompetencia manifiesta, falso supuesto de derecho y falso supuesto de hecho.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada rebatió todas y cada una de las denuncias realizadas por la parte querellante y solicitó que la presente querella se declare improcedente.

Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a verificar los alegatos de las partes en los siguientes términos:

Punto Previo

De la impugnación del Manual Descriptivo del Cargos

Mediante auto para mejor proveer contenido en el auto de fecha 05 de noviembre de 2013, este Juzgado Superior solicitó al Instituto de Prevención y Asistencia Social para el personal del Ministerio de Educación (IPASME) el Manual Descriptivo de Cargos del mismo.

Mediante oficio N° PRE-200000-591 de fecha 15 de noviembre de 2013, la representación judicial del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) consignó, “…de forma digital el Manual Descriptivo de Competencias Genéricas para cargos de Carrera del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN (IPASME)”, contenido en un disco compacto (CD-R), el cual fue recibido por este Tribunal en esta misma fecha.

Posteriormente, mediante diligencia de fecha 21 de noviembre de 2013, la parte actora impugnó dicho medio probatorio en los siguientes términos:

De conformidad con el principio de equivalencia funcional

prevista en la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas”, según el (sic) cual un documento digital tiene el mismo valor que el documento escrito debe concluirse que lo remitido por el IPASME es una “copia simple”, ya que el funcionario que lo elaboró no lo contrastó o certificó su contenido con el original, por lo cual es imposible establecer la certeza de su contenido”

Mediante auto de fecha 29 de noviembre de 2013, este Tribunal ordenó imprimir el contenido del referido disco compacto y su inserción en el expediente, tal y como consta a los folios 201 a 420 del expediente judicial, ello en aras de salvaguardar el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes. Igualmente, este Juzgado indicó que la impugnación realizada por la parte actora sería resuelta en el momento de dictar sentencia definitiva.

Luego de ello, mediante diligencia de fecha 09 de diciembre de 2013, la parte accionante ratificó la impugnación realizada en fecha 21 de noviembre de 2013, señalando que “…no obstante haber sido impresa (sic) el documento contenido en el CD, dicho documento sigue siendo una copia simple”.

Precisado lo anterior, siendo la oportunidad de dictar sentencia definitiva, es menester señalar que el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

Artículo 429. Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio en originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.

La parte que quiera servirse de la copia impugnada podrá solicitar su cotejo con el original, o la falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. el cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere

.

De lo anterior se colige que la norma no exige la presentación de documentos públicos o privados en original o copias certificadas, permitiendo su consignación en copias o reproducciones fotográficas o fotostáticas, los cuales se tendrán como fidedignos siempre que no hayan sido objeto de ataque alguno por la contraparte, en cuyo caso, el promovente debe solicitar su cotejo con el original o copia certificada, o puede traer a los autos el documento del que quiere servirse en original o en copias certificadas para que el mismo pueda adquirir valor probatorio en el juicio.

En el presente caso, se advierte que el “Manual Descriptivo de Competencias Genéricas para cargos de Carrera del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN (IPASME)” que riela a los folios 201 al 420 del expediente judicial, fue impugnado por la parte querellante en razón de ser consignado en copia simple.

Precisado lo anterior, advierte este Tribunal que siendo el auto para mejor proveer la facultad del juez a través del cual le permite complementar su ilustración y conocimiento de los hechos como antecedentes necesarios del fallo a dictar y cuya finalidad no es otra sino la de despejar cualquier duda o insuficiencia que le impida formarse una clara convicción de los hechos de la causa, todo ello en correspondencia con el principio de la verdad procesal como norte de la actividad jurisdiccional, en el presente caso, el requerimiento de este Juzgado que consistió en la solicitud del Manual Descriptivo de Clase de Cargos, obedeció justamente a esa facultad conferida a los jueces, conforme a la cual se puede ordenar la realización de cierto tipo de pruebas para esclarecer los hechos que aparezcan dudosos y oscuros.

En estos términos la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha doce (12) de abril del año 2.004, con ponencia del magistrado Franklin Arriechi, dejó sentado con relación a los autos para mejor proveer lo siguiente:

Sobre este punto, Armino Borjas considera lo siguiente: I. Los autos para mejor proveer, como su nombre lo indica, son decretos que dicta el tribunal antes de pronunciar sentencia para esclarecer puntos dudosos que haya sido materia del debate judicial, y poder fallar con mejor conocimiento de causa .II Esta facultad del juez para mejor proveer, ha sido instituida con el único fin de que el magistrado pueda completar su ilustración y conocimiento sobre los hechos, como antecedente necesario de su sentencia, permitiéndosele despejar una clara convicción de los hechos de la causa, y no debe interpretarse como excluyente de la actividad de las partes o derogatoria del principio dispositivo, en cuanto a la aportación del material de conocimiento, pues son las partes, en principio, las interesadas y las gravadas con la carga de las alegaciones y prueba de los hechos fundamentales de la demanda o de la excepción, como se ve claramente de la disposición del art. 514 del Código de Procedimiento Civil, que consagra la facultad de dictar autos para mejor proveer, que en todos los casos hace referencia a hechos del proceso que aparezcan oscuros o instrumentos de cuya existencia haya algún dato en el proceso, o de experticia para aclarar o ampliar la que existiere en autos. La Sala acoge los criterios doctrinales precedentemente citados y reitera que los autos para mejor proveer son providencias que el sentenciador puede dictar de oficio en ejercicio de las facultades discrecionales que la Ley le otorga, para esclarecer, verificar o ampliar, por sí mismo, determinados puntos, ya constante en los autos, cuando a su juicio ello sea necesario para formarse mejor su convicción y poder decidir con justicia e imparcialidad. En otras palabras, el juez, puede, si lo juzga procedente, dictar un auto para mejor proveer, en el cual podrá acordar, entre otras medidas, la presentación de algún instrumento de cuya existencia haya algún dato en el proceso y que juzgue necesario, teniendo presente lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil…

Ahora bien, en el caso analizado y estando en etapa para dictar sentencia, considera esta jurisdicente que el esclarecimiento de los hechos, se restringe, no sólo a los alegatos y pruebas aportados en su oportunidad sino que también se puede valorar pruebas nuevas y considerar elementos diferentes, siendo incluso una actividad que puede originarse de oficio como en el caso de autos.

En razón de lo anterior, si bien, la impugnación de las copias simples, se rige por lo dispuesto en el contenido del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no obstante, en el caso de marras, se trata de un elemento solicitado por el Juez para esclarecer y verificar elementos importantes, por lo que considera quien decide que aunado a que no corresponde la oportunidad para realizar dicho medio de ataque al documento en cuestión, puede valorarse su contenido, siendo ello consecuencia de la dinámica que envuelve la labor de Juez dentro del proceso en busca de la verdad procesal. En razón de lo anterior, resulta improcedente la impugnación realizada por la parte querellante. Así se decide.

No obstante lo anterior, en relación al Manual Descriptivo de Clase de Cargos consignado a los autos, verifica este Juzgado que al folio 203 del expediente judicial, en el cual se lee de la tercera hoja que conforma el referido documento: “FECHA DE APROBACIÓN: 19/10/2012 P.A. Nº 12-3257, se observa que el documento fue sancionado en fecha posterior al acto administrativo impugnado contenido en la Providencia Nº 080441 de fecha 03 de marzo de 2008, notificada mediante comunicación emanada de la Presidencia del IPASME distinguida COD. 110300-59 de fecha 05 de marzo de 2008, mediante el cual se removió del cargo de Jefe de División de Computación al hoy querellante.

En razón de lo anterior, como quiera que se trata de la descripción no sólo de los requisitos mínimos del cargo sino además de las funciones o responsabilidades asignadas al mismo debe advertir quien decide: 1) Que a fin de verificar las responsabilidades y funciones asignadas al cargo de Jefe de División en la Oficina de Computación, por cuanto la fecha de egreso y por ende el periodo en el cual el hoy querellante se desempeñó en el respectivo cargo es anterior a la fecha elaboración del referido Manual consignado, resulta impertinente dicho documento. 2) No se encuentra registrado el cargo de Jefe de División en la Relación de Cargos del tantas veces mencionado Manual.

En razón de lo anterior, visto que de la revisión del referido documento no se desprende elemento alguno que permita verificar las funciones que desempeñaba el hoy actor en el cargo de Jefe de División en la División de Computación adscrito a la Oficina de Tecnología y Sistemas de Información del IPASME, resulta inconsistente dicho instrumento, razón por la cual se deshecha por cuanto no permite al menos crear la convicción en quien decide de la condición del cargo dentro del ente querellado. Así se decide.

1) De la incompetencia manifiesta

Alegó la parte querellante que el acto que hoy se impugna adolece de vicio de incompetencia manifiesta de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por considerar que fue suscrito por la Presidenta del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) en representación de la Junta Administradora del referido instituto sin la debida autorización del C.D., de acuerdo a lo dispuesto en el literal “a” del artículo 14 del Estatuto Orgánico del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME).

Indicó además, que el acto atributivo de competencia a la Junta Administradora previsto en el artículo 1 de la referida Resolución N° 174 de fecha 27 de agosto de 2007, emanado del Ministerio Popular para la Educación, es -a su decir- una delegación ilegal por considerar que dicha Resolución es de rango sub-legal.

Por su parte, la representación judicial del organismo querellado refutó tales alegatos manifestando que el artículo 1 de la aludida Resolución Ministerial confiere a la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) la potestad de disponer del personal de dicho órgano “…sin discernir ni establecer de modo alguno categorías entre los mismos” y que puede disponer de sus cargos cuando lo estime conveniente.

Al respecto quien hoy decide considera fundamental verificar la competencia de la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) para dictar el acto administrativo que acordó la remoción y retiro del querellante.

En efecto, el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que los actos administrativos serán absolutamente nulos cuando hayan sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Bajo esta premisa, debe señalarse que la competencia es uno de los requisitos de validez de los actos administrativo y no puede ser modificada por la voluntad de las partes, en ese sentido sólo a través de una norma atributiva de competencia puede habilitar a un órgano administrativo para que actúe, siendo necesario destacar que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en la referida norma..

En este orden, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.701 del 25 de noviembre de 2009 (Caso: Granja Porcina Hermanos Mosquera), se ha pronunciado sobre el vicio de incompetencia, en tal sentido:

…la competencia administrativa, la cual ha sido definida como la esfera de atribuciones de los entes y órganos del Estado, determinada por el Derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí, que la competencia esté caracterizada por ser: a) Expresa: Porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: Lo cual quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

De tal forma, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aun teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador (Vid. TSJ/SPA. Sentencia N° 161 de fecha 3 de marzo de 2004, caso: E.A.S.O.)

(Subrayado y resaltado de este Tribunal).

Del extracto anteriormente transcrito se tiene que la competencia en el ámbito administrativo ha sido definida como las atribuciones y facultades que tienen los entes u órganos, determinada previamente por el ordenamiento jurídico positivo, por eso debe ser expresa, improrrogable y no puede disponerse de ella sino que la competencia debe ejecutarse exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida.

Verificado lo anterior, es menester citar el contenido del literal “a” del artículo 14 del Estatuto Orgánico del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) dictado en fecha 09 de enero de 1959, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 25.861 de fecha 13 de enero de 1959, de cuyo texto se desprende lo siguiente:

Artículo 14. Son atribuciones y deberes de la Junta Administradora:

a) Previa aprobación del C.D., fijar la dotación de empleados que requiera el Instituto, los sueldos correspondientes, y nombrar y remover el personal necesario

.

De lo anteriormente transcrito se observa que si bien la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) tiene la facultad -entre otras- de nombrar y remover al personal que allí laboran, la misma debe contar previamente con la anuencia del C.D. del referido órgano.

En el caso bajo análisis, se observa que el Ministerio del Poder Popular para la Educación dictó la Resolución N° 174 -anteriormente analizada- a fin de delegar ciertas funciones relacionadas con la administración del personal que presta servicios en el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) a la Junta Administradora del referido órgano, en virtud de ello, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en la Resolución N° 174 emanada del Despacho del Ministro del Poder Popular para la Educación, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°38.755 de fecha 27 de agosto de 2007, advirtiéndose lo siguiente:

(…omissis…)

Por cuanto, es deber de la Administración Pública, prestar los servicios de manera ininterrumpida, eficaz y eficiente, para la satisfacción de las necesidades de la colectividad, y en virtud que no se ha designado el C.D.d.I.d.P. y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME)

(…omissis…)

Artículo 1. Se autoriza a la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio de Educación (IPASME), fijar la dotación de empleados que requiera el Instituto, los sueldos correspondientes, y nombrar y remover el personal necesario previsto en el artículo 14 literal a) del Estatuto Orgánico del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio de Educación (IPASME), hasta tanto se constituya su C.D.…

.

Del texto citado se aprecia que en virtud de no haber sido conformado el C.D.d.I.d.P. y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), se le otorgó a la Junta Administradora del referido Instituto las mismas atribuciones establecidas en el precitado literal “a” del artículo 14 del Estatuto Orgánico del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), sin la exigencia de sujetarse a la aprobación del C.D. mientras dure su inexistencia, ello se debe a que la actividad de la Administración Pública no debe paralizarse, menos aún en el marco de un Estado Social de Derecho y de Justicia consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De modo que, el órgano de adscripción como ente rector del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) delegó en su Junta Administradora mediante la aludida Resolución, la atribución para “…remover el personal necesario…”, por lo cual se hace necesario para esta Juzgadora invocar el contenido del artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, pues dicha disposición normativa contempla la figura delegación interorgánica, cuyo texto es del siguiente tenor:

“Artículo 34. La Presidenta o Presidente de la República, la Vicepresidente Ejecutiva o el Vicepresidente Ejecutivo, las ministras o ministros, las viceministras o viceministros, las gobernadoras o gobernadores, las alcaldesas o alcaldes y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública, así como las demás funcionarias y funcionarios superiores de dirección podrán delegar las atribuciones que les estén otorgadas por ley, a los órganos o funcionarias y funcionarios bajo su dependencia, así como la firma de documentos en funcionarias o funcionarios adscritas a los mismos, de conformidad con las formalidades que determine el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y su Reglamento (Subrayado y negrillas de este Tribunal).

De la norma parcialmente transcrita, se colige que las autoridades de la Administración Pública podrán delegar las atribuciones que le fueren otorgadas por la ley a los órganos o funcionarios bajo su dependencia, adicionalmente se permite delegar facultades para firmar documentos en funcionarios adscritos a sus respectivos organismos entes todo ello conforme a la Ley Orgánica de Administración Pública y su reglamento.

En cuanto a la conformación de la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), debe indicarse que el artículo 11 del Estatuto Orgánico del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), señala lo siguiente:

Artículo 11. La administración y gerencia del Instituto estarán a cargo de una Junta Administradora compuesta por tres miembros: Un Presidente, un Vice-Presidente y un Secretario, quienes serán de libre órgano del Ministerio de Educación

.

Ahora bien, al revisar el acto administrativo que hoy se impugna, el cual corre inserto a los folios 05 al 08 del expediente administrativo en copia certificada, contenido en la P.A. N° 080441 de fecha 03 de marzo de 2008, se observa que el mismo fue suscrito por la Presidenta, el Vicepresidente y la Secretaria de la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), en su condición de miembros de la tantas veces aludida Junta Administradora, con el fin de acordar la remoción y retiro del hoy querellante.

De lo anterior, se aprecia que el acto administrativo fue en efecto suscrito por la totalidad de los miembros de la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) - Presidenta, Vice-Presidente y Secretaria-, lo que permite concluir -a la luz de las normas y criterios jurisprudenciales invocados- que el organismo querellado actuó dentro del ámbito de su competencia, por lo que el aducido vicio de incompetencia manifiesta debe ser forzosamente desechado. Así se decide.

2) Del falso supuesto de hecho

Indicó el actor, que el acto administrativo cuestionado adolece del vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto -a su decir- la Administración en la apreciación de los hechos, al no comprobarse que las funciones presuntamente ejercidas por él en su condición de Jefe de División en la División de Computación, adscrito a la Oficina de Tecnología y Sistemas de Información del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), eran inherentes al dicho cargo .

La representación judicial del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), alegó que “…los cargos de alto nivel tienen carácter de dirección política, planifican, programan, orientan y dirigen la actividad gubernamental en su momento determinado, mientras que la toma de decisiones de confianza, son aquellos que por la índole de sus funciones requieren de un alto grado de confidencialidad”.

Señaló -además- que “…si en la Estructura Organizativa Funcional del Organismo, se requiere de la designación de Jefes de División u otra denominación similar, para soportar las funciones atribuidas a los Directores y en general al personal de alto nivel, éstos deberán clasificarse como grado 99, situación que se materializa en el caso que nos ocupa”.

Al respecto, debe indicarse que el vicio de falso supuesto de hecho es un vicio en la causa que se produce exclusivamente durante la fase de formación del acto administrativo, donde la operación intelectual de la Administración está dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, por lo que durante ésta etapa el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto.

En tal sentido, se observa que la presente denuncia gira en torno a la errónea apreciación de los hechos, en virtud de la presunta falta de comprobación de las funciones señaladas en el acto como ejercidas por el actor en su condición de Jefe de División, por lo que debe determinarse si la Administración actuó conforme a derecho al catalogar dicho cargo como de libre nombramiento y remoción y por consiguiente decidir la remoción y retiro del hoy querellante.

Ahora bien, como quiera que en el presente caso se cuestiona la condición del cargo de “Jefe de División, en la División de Computación, Código de Contraloría N° 225, adscrito a la Oficina de Tecnología y Sistemas de Información del IPASME”, pasa este Tribunal a analizar la naturaleza del referido cargo a fin de verificar la procedencia o no del vicio de falso supuesto de hecho en los términos denunciados, a saber:

2.1.- De la naturaleza del cargo de Jefe de División en la División de Computación adscrito a la Oficina de Tecnología y Sistemas de Información del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME)

Al respecto, resulta oportuno señalar que el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza, en tal sentido, el artículo 21 ejusdem, señala lo siguiente:

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

(Subrayado y negritas del Tribunal).

La norma anteriormente citada cataloga a los cargos de confianza bajo dos supuestos: 1) Cuando el funcionario ejerza tareas que impliquen un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales o sus equivalentes y, 2) Cuando tales funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

Así pues, es menester indicar que son dos las condiciones para que un cargo puede catalogarse como de libre nombramiento y remoción, primero, que así quede previsto en su Estatuto Funcionarial y segundo, que la naturaleza de sus funciones así lo determine, en el presente caso, cabe precisar que el querellante -para el momento en que se dictó el acto administrativo que hoy se impugna- ocupaba el cargo de Jefe de División en la División de Computación, adscrito a la Oficina de Tecnología y Sistemas de Información del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), por lo tanto resulta oportuno verificar si ese cargo es o no de libre nombramiento y remoción -confianza-, por lo que se hace necesario examinar las actas que forman parte del expediente administrativo, el cual fue traído a los autos por la representación judicial del ente querellado sin ser atacado en modo alguno por la contraparte, por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil (Vid. Decisión Nº 01257 de fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.) y en concordancia con el principio de la comunidad de la prueba, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio respecto de su contenido, en tal sentido es menester resaltar las siguientes documentales:

- Al folio 16, riela copia certificada de la Resolución N° 1935 de fecha 20 de octubre de 2003, suscrito por los miembros de la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), mediante el cual se acordó “Designar al ciudadano: F.R.G.M. (…), para desempeñar el cargo de JEFE EN LA DIVISIÓN DE COMPUTACIÓN, adscrito a la OFICINA DE SISTEMAS (…)”.

- A los folios 05 al 08, consta copia certificada de la P.A. N° 08-0441 de fecha 03 de marzo de 2008, suscrito por los miembros de la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), mediante el cual el hoy recurrente fue removido y retirado del cargo de Jefe de División en la División de Computación adscrito a la Oficina de Tecnología y Sistemas de Información del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), de cuyo contenido se observa lo siguiente:

(…)

CONSIDERANDO

Que los Cargos de Jefes de División mantienen su condición de Libre Nombramiento y Remoción toda vez que se encuentran circunscrito (sic) a determinado ámbito en el que concurren los elementos de cercanía física y funcional que apareja el acceso y conocimiento de las tomas de decisiones de un determinado despacho (…); lo cual califica sus funciones con un alto grado de confidencialidad y de responsabilidad en su desempeño (…)

CONSIDERANDO

Que el ciudadano FRANK GAVIDES MACHUCA (…), ostenta el cargo de JEFE DE DIVISIÓN, en la División de Computación, Código de Contraloría Nro.225, adscrito a la OFICINA DE TECNOLOGÍA Y SISTEMA DE INFORMACIÓN DEL IPASME, cuyas funciones se encuentran enmarcadas dentro del ALTO grado de responsabilidad y confidencialidad (sic) tal como lo establece el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) (sic) Por cuanto (…) realiza funciones que tienen relevancia en la toma de decisiones administrativas. (sic) Inherentes al desarrollo de la actividad administrativa propia del Sector (sic) que dirige y que constituye la culminación a todas las demás actuaciones que ejecutan las dependencias o Unidades que están adscritas, generándose de este concepto el elemento confidencial representativo de un grado máximo de confianza originado por la intermediación entre el que ejerce la Jefatura y el Personal del Despacho.

CONSIDERANDO

(…) las funciones ejercidas por el ciudadano FRANK GAVIDES MACHUCA (…), son las siguientes:

1.-Planifica, dirige y controla las actividades de la División de Computación, en función de las necesidades y requerimientos del Organismo.

2.- Verifica y conforma conjuntamente con el Director de la OFICINA DE TECNOLOGÍA Y SISTEMAS DE INFORMACIÓN IPASME, los objetivos de la (sic) politicas (sic) de organizacion (sic) y sistemas del Organismo.

3.- Planifica, coordina y dirige a nivel nacional, el trabajo de programación de procesamiento de datos y asigna tareas a los programadores.

4.- Revisa y aprueba los cambios necesarios a los programas

5.- Analiza los informes periodicos (sic) que le presenten los diversos servicios a su cargo a fin de evaluar su funcionamiento.

6.- Prepara estimaciones de costos de programacion (sic) y coordina con los especialistas en informática (sic) el desarrollo de las tecnicas (sic) de procesamiento de datos.

7.- Prepara cuentas periodicas (sic) para el Director (sic) OFICINA DE TECNOLOGÍA Y SISTEMAS DE INFORMACIÓN IPASME y le asiste en reuniones.

8.- Igualmente se encarga de la supervisión de la labor realizada por los trabajadores adscritos a esa División, y en virtud de esta facultad de supervisión, evalua (sic) al mismo e imparte órdenes al personal, fomentando asi (sic) el desarrollo profesional a traves (sic) de cursos de capacitacion (sic) en el area (sic).

(…omissis…)

RESUELVE

PRIMERO: REMOVER al ciudadano FRANK GAVIDES MACHUCA (…), del cargo de JEFE DE DIVISIÓN, en la División de Computación, Código de Contraloría Nro.225, adscrito a la OFICINA DE TECNOLOGÍA Y SISTEMA DE INFORMACIÓN DEL IPASME con fundamento en los previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…omissis…) y de los lineamientos expuestos en el Primer y Segundo considerando de esta Resolución en el supuesto de “…JEFE DE DIVISIÓN”. (…omissis…)

SEGUNDO: Por cuanto en el expediente personal del funcionario antes identificado, no se evidencia su condición de funcionario de carrera, ya que no reposa documentación ninguna que lo sustente, se procede a su RETIRO, surtiendo sus efectos legales a partir del día siguiente de haber sido notificado de la remoción (…omissis…)

.

De los documentos reseñados anteriormente, se desprende que el hoy querellante pasó a ocupar el cargo de Jefe de División mediante designación, asimismo, se advierte que la remoción del accionante obedeció a que dicho cargo implicaba un alto grado de confidencialidad y responsabilidad, en virtud de una supuesta cercanía física y funcional que permitían tener acceso a un determinado despacho y en razón de las funciones que ejercía, advirtiéndose que la Administración catalogó dicho cargo como de libre nombramiento y remoción invocando lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En conexión con lo anterior, aprecia este Tribunal que la parte querellada al momento de dar contestación, señaló que la remoción del actor obedeció a que “…los cargos de Jefes de División u otra denominación similar para soportar las funciones atribuidas a los Directores y en general al personal de alto nivel, éstos deberán clasificarse como grado 99 (…)”, en este sentido, es necesario puntualizar que la redacción de lo artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no contempla la denominación “Jefe de División” como un cargo de confianza, por lo cual debe demostrarse que las funciones ejercidas por el actor corresponden a las descritas en la mencionada norma, por lo tanto, es imperioso verificarlas en el Registro de Información de Cargos o Manual Descriptivo de Cargos.

En este orden, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 1176 fecha 23 de noviembre 2010, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en un caso similar al de autos estableció lo siguiente:

…Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos.

(…omissis…)

(…) se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.

En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa (…)

Del criterio jurisprudencial traído a colación se desprende que en los procesos judiciales donde se encuentre cuestionada la naturaleza del cargo desempeñado por el actor (libre nombramiento y remoción o de carrera), la misma debe verificarse mediante el Registro de Información de Clases de Cargos, Manual de Descriptivo de Cargos del Organismo o alguna otra probanza que determine la naturaleza real de las funciones, a fin de comprobar la categoría del cargo y las funciones ejercidas. Agregó el m.T. que no basta con la denominación del cargo sino que las funciones que ejerza el actor correspondan dentro de los parámetros de la ley, en este caso, la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, una vez revisadas exhaustivamente las actas que conforman tanto el expediente judicial como el administrativo, no se verificó que constara a los autos el Manual Descriptivo o Registro de Información del cargo ejercido por el accionante, esto es, Jefe de División en la División de Computación adscrito a la Oficina de Tecnología y Sistemas de Información del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), en virtud de lo cual se hizo necesario solicitar dicho documento mediante auto para mejor proveer en fecha 05 de noviembre de 2013, cuyas notificaciones fueron debidamente practicadas en fecha 14 de noviembre de 2013.

En respuesta de ello, la representación judicial del organismo querellado consignó mediante en fecha 15 de noviembre de 2013, “…el Manual Descriptivo de Competencias Genéricas para cargos de Carrera del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN (IPASME)”, el cual fue impugnado por la parte accionante, impugnación que de conformidad con el artículo fue resuelta previamente como procedente.

Así las cosas, ante la ausencia de medios de prueba que demostraran las funciones relacionadas con el cargo de Jefe de División y que las ejercidas por el ciudadano F.R.G.M.e.d. las que califican un cargo como de confianza, se concluye que la decisión de remover y retirar al hoy querellante fue sustentada en hechos no comprobados, configurándose de esta forma el vicio de falso supuesto de hecho. Así se decide.

2.3.- Del falso supuesto de derecho

La parte actora denunció que a Administración interpretó erróneamente lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al calificar su cargo de libre nombramiento y remoción, incurriendo -según sus dichos- en el vicio de falso supuesto de derecho.

En contraposición, la parte querellada arguyó que los numerales 6 y 8 de la referida Ley usa la expresión “…demás funcionarios de similar jerarquía en los institutos autónomos”, la cual debe interpretarse de forma amplia más no restrictiva.

Con relación al vicio de falso supuesto de derecho cuando, resulta oportuno señalar que el mismo tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene (Vid. sentencia Nº 00386 de fecha 5 de mayo de 2010 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, recaída sobre caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal).

Ahora bien, de la lectura del acto administrativo se desprende que, además de fundamentarse en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se describe una serie de actividades como presuntamente ejercidas por el actor en su condición de Jefe de División, de cuyo texto resalta lo siguiente: “1.- Planifica, dirige y controla (…). 2.- Verifica y conforma (…). 3.- Planifica, coordina y dirige (…). 4.- Revisa y aprueba (…). 5.- Analiza (…). 6.- Prepara estimaciones de costos (…). 7.- Prepara cuentas (…). 8.- (…) se encarga de la supervisión de la labor realizada por los trabajadores adscritos a esa División (…)”, sin embargo, es el caso que ninguna de las funciones se corresponden con las catalogadas en la aludida norma como de confianza.

Adicionalmente, debe indicarse que al no comprobarse que las actividades desempeñadas por el actor en el ejercicio de dicho cargo eran de confianza a la luz de lo regulado por el ordenamiento jurídico, se presume que el referido cargo es de carrera por ser dicha condición la regla (a diferencia de los demás tipos de cargos que constituyen la excepción) de conformidad con lo contemplado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -analizado en el acápite anterior-.

Así las cosas, como quiera que la Administración calificó el cargo ejercido por el hoy querellante como de confianza fundamentándose en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (anteriormente analizado), aunado a que no se demostró que las funciones descritas en el acto administrativo cuestionado como ejercidas por él, revestían carácter de confianza para que pueda considerarse dicho cargo como de libre nombramiento y remoción, se presume que el referido cargo es de carrera conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y del criterio jurisprudencia analizado precedentemente, en razón de ello, resulta forzoso concluir que la decisión que hoy se impugna devino de una subsunción errada, por cuanto se pretendió encuadrar en la referida norma unos hechos que no corresponden con los supuestos allí establecidos, configurándose de esta forma el vicio de falso supuesto de derecho. Así se decide.

En exégesis de lo analizado, este Tribunal debe forzosamente declarar la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la P.A. N° 08-0441 de fecha 03 de marzo de 2008, suscrita por los miembros de la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), notificada el 05 de marzo de 2008mediante oficio COD.110300-59 de igual fecha, por cuanto adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Como consecuencia de la anterior declaratoria, se ordena la reincorporación del ciudadano F.R.G.M., al cargo de Jefe de División en la División de Computación adscrito a la Oficina de Tecnología y Sistemas de Información del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, asimismo, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde que se materializó su retiro en fecha 05 de marzo de 2008 “exclusive” hasta la fecha de su efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio a los fines de realizar el cálculo respectivo, por lo tanto, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Ahora bien, visto que la experticia complementaria del fallo es considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva así como la jurisprudencia patria y, siendo el nombramiento de los expertos una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal, la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa se hará por un (01) sólo experto. Así se decide.

En razón de lo anterior, el tiempo transcurrido desde el momento en que se dictó el acto administrativo declarado nulo en el presente fallo hasta su efectiva reincorporación al cargo, se tomará en cuenta para la antigüedad del querellante dentro de la Administración Pública.

En cuanto al pago de “(…) bono vacacional, aguinaldos y demás conceptos que por Ley me corresponden”, debe indicarse que tal solicitud debe negarse por cuanto fue realizada de manera genérica e indeterminada, sin embargo, en el punto anterior se ordenó el pago de aquellos beneficios que no requieran la prestación efectiva del servicio para su pago, en razón de lo cual, de reunir algún concepto tal requisito, deberá ser cancelado por la Administración. Así se decide.

Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Parcialmente con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

  1. - COMPETENTE para conocer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por el ciudadano F.R.G.M., titular de la cédula de identidad Nº V-9.961.776, asistido por el abogado J.G.G.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.780, contra el INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME).

  2. - PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, en consecuencia:

2.1.- se declara NULO el acto administrativo contenido en la P.A. N° 08-0441, de fecha 03 de marzo de 2008, suscrito por la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), que acordó la remoción y retiro del ciudadano F.R.G.M. del cargo de Jefe de División en la División de Computación adscrito a la Oficina de Tecnología y Sistemas de Información del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración, que desempeñaba en el referido organismo.

2.2.- Se ordena al Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) la reincorporación del querellante cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía al cual reúna los requisitos, en virtud de lo expuesto en la motiva del presente fallo.

2.3.- Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción y retiro, esto es, 05 de marzo de 2008, hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo, de acuerdo a lo planteado en la motiva del presente fallo.

2.4.- Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Que se realizará por un (01) solo experto

2.5.- Se niega la solicitud de “(…) bono vacacional, aguinaldos y demás conceptos que por Ley me corresponden”, por las razones expuestas en la motiva del presente fallo.

2.6.- Procedente la solicitud de que se tenga el tiempo transcurrido desde el momento en que se dictó el acto administrativo contenido en la P.A. N° 08-0441, de fecha 03 de marzo de 2008, suscrito por la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME hasta su efectiva reincorporación al cargo, para el cálculo de la antigüedad del querellante funcionario dentro de la Administración Pública.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República a tenor de lo establecido en el artículo 97 Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar al Ministro del Poder Popular para la Educación y al Presidente de la Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), a los fines consiguientes. Por último, se ordena notificar a la parte querellante de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de marzo de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.-

La Jueza Provisoria,

La Secretaria,

G.L.B.

C.V.

En esta misma fecha, siendo las ____________________________________________ (______:______ p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

La Secretaria,

C.V.

Exp. N° 2008-792/GL

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR