Decisión nº WP01-R-2013-000563 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 25 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 25 de octubre de 2013

203º y 154°

Asunto Principal: WP01-P-2013-001926

Recurso: WP01-R-2013-000563

Corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por la abogada BELKYS VILLEGAS, en su carácter de Defensora Pública Sexta Penal del Estado Vargas, en contra de la decisión emitida en fecha 15/08/2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano FRANDERLIN J.M.F., titular de la Cédula de Identidad N° V- 19.711.803, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 458 y 218 del Código Penal Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para Desarme y Control de Armas y Municiones. A tal efecto se Observa:

DEL RECURSO DE APELACION

En el escrito recursivo la Defensora Pública, alego entre otras cosas que:

…La presente causa tiene su inicio en una violación flagrante por parte de los funcionarios actuantes, de las Garantías Constitucionales y Legales, toda vez que tal como se desprende del acta policial, que mi representada (sic) no tenia en su poder dinero alguno que guarde relación con lo manifestado con la supuesta victima. No se encuentra explanado en el registro de cadena de custodia de evidencias físicas. Es decir nunca existió tal dinero, siendo que de la misma acta policial no se desprende que se le haya encontrado dinero en su poder. También se puede evidenciar que no existe testigo alguno que haya presenciado la actuación policial que no tenga interés manifiesto en el proceso, eso no es motivo suficiente para darle captura a una persona, toda vez que el principio constitucional que reina es la presunción de inocencia, no la presunción de culpabilidad, como lo aplicaron los funcionarios actuantes Y para poder así precalificar los hechos narrados en el acta policial de la manera que lo hicieron, no obstante, solicitó en contra de estos Medida Privativa de Libertad, a lo que esta defensa se opuso, toda vez que dicho procedimiento adolece de múltiples vicios legales, de igual forma hay ausencia de diversos elementos de convicción para estimarse acreditada la existencia de tal precalificación, más sin embargo el Tribunal de la causa declaró sin lugar la solicitud de esta defensa y en su defecto acogió la precalificación jurídica dada a los supuestos hechos por parte del Ministerio Público y en consecuencia decretó en Medida Privativa de Libertad, en tal sentido es evidente que en el presente caso, de igual manera no se da cumplimiento a lo establecido en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que dicha norma, exige que para decretar en contra de un ciudadano medida de coerción personal alguna deben existir "fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión de un hecho punible", situación esta que no se encuentra acreditada en las actas procesales. Considera esta defensa importante resaltar, que el Tribunal acogió la. precalificación jurídica dada a. los hechos por parte del Ministerio Público en contra de mi defendido sin que el Representante Fiscal realizara una individualización precisa sobre la conducta desplegada por el mismos, más sin embargo a la orden (sic) de tomar su decisión decretó en contra de mi defendido medida de coerción personal, realizando para ello un análisis escueto, ya que ni se demostró la existencia del tal dinero producto del supuesto Robo. Finalmente, por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes esgrimidos, solicito muy respetuosamente a esa Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, sea admitido el presente recurso de apelación, y en consecuencia REVOQUE LA DECISIÓN dictada en fecha 15 de agosto de 2013 dictada por el Tribunal 5o (sic)de Control de esta entidad, en la cual decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD en contra de mi defendido FRANDERLIN J.M.F., por cuanto no se demostró la existencia de fundados elementos de convicción que demostraran la participación del mismos en los hechos que imputa el Ministerio Público y que el Tribunal acordó como ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y AGAVILLAMIENTO y consecuencia solicito le sea acordado su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES Y/O MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, ya que no existen elementos de fuerza para decretar en contra del mismo medida privativa de libertad…

(Folios 02 al 06 de la incidencia).

DE LA CONTESTACION

En el escrito Contestación el Ministerio Público, alego entre otras cosas que:

…Este Representante Fiscal, como garante de los derechos y garantías constitucionales y como parte de buena fe en los procesos penales observa que la decisión de la ciudadana Juez Dra. Y.D.R., actuando como Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en fecha 15 de Agosto de 2013 está plenamente ajustada a derecho y es completamente garantista de los principios de JUICIO PREVIO Y DEBIDO PROCESO, DEFENSA E IGUALDAD ENTRE LAS PARTES, FINALIDAD DEL PROCESO, y PROTECCIÓN DE LAS VICTIMAS, previstos en el artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en lo que se refiere al debido proceso y concatenados con los artículos 1,12,13, y 23, del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido considera esta Representación Fiscal que si existen suficientes elementos de convicción incluso las actas de entrevista de las víctimas, quienes aseguran que el hoy imputado fuera el autor de los hechos que nos ocupan, aunado al hecho que el mismo fue aprehendido minutos más tarde de que cometieron la acción delictiva portando un arma de fuego, además de que en su trayectoria se despojo del bolso que fue despojado a la víctima, así como otros elementos que lo incriminan tal como el arma de fuego, por lo que ese honorable tribunal acordó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, luego de analizar cada uno de los elementos de convicción y medios probatorios existente, es por ello que para esta Fiscalía la decisión de la ciudadana Juez al momento de valorar los elementos que fueron aportados por el Ministerio Público en la audiencia para oír al imputado se encuentra ajustada a Derecho. Quien aquí defiende es del discernimiento que la decisión aludida, debe ser considerada como completamente ajustada a derecho, y que la medida impuesta es proporcional a la magnitud del daño causado y a la pena que pudiera llegar a imponerse, encontrándose de forma concurrente todos los supuestos establecidos en el artículo 236 de Código Orgánico Procesal Penal, texto adjetivo penal vigente para la fecha de comisión, y que fueron observados por la juzgador…Es menester para esta Representación hacer unas consideraciones sobre los argumentos que me anteceden, los cuales carecen de razón alguna, ya que en primer lugar la decisión del Tribunal se encuentra perfectamente fundamentada y ajustada a los hechos existen suficientes elementos de convicción para afirmar que el hoy imputado es participe del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 en la Ley para el Desarme y Control Armas y Municiones , en perjuicio del ciudadano RÓÑALO PÉREZ, estos que fueron valorados en su conjunto y que permitieron al Juzgador dictar su Decisión con apego a la constitucionalidad y legalidad. Siendo establecida por nuestra normas adjetivas penales la presunción de peligro de fuga por las penas que pudiera llegar a imponerse cuando esta en su limite máximo sea igual o superior a diez (10) años, según lo establecido en el párrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso que nos ocupa tal y como lo señala el artículo 458 que la pena a imponerse es de 10 a 17 años, lo que nos hace afirmar la presunción legal que establece nuestro texto adjetivo penal. Señala el recurrente que el Tribunal Ad Quo, no ha acreditado suficientemente las disposiciones de los artículos 236 y 237 de nuestra Ley Adjetiva Penal, sin embargo en el Capítulo II que versa sobre los Fundamentos de la Decisión, el Juez motivo en exceso su fallo y es casualmente por lo extenso de esta motivación que no se trascribe en el presente escrito, pero que ustedes Ciudadanos magistrados podrán evidenciar de las actas que conforman el presente recurso. Sin embargo y a los efectos de contestar este particular a la Defensa recordemos que la Doctrina ha establecido que el fin de las medidas cautelares es el de evitar que se haga ilusoria una pretensión, siempre que a juicio del juez exista presunción grave del derecho que se reclama, es decir, (fumus b.i.), lo cual ofrece al Juez Penal la obligación de realizar en juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto y en relación con el aseguramiento que se estime suficientemente justificado, de las resultas de la causa, tal y como lo ha venido sosteniendo la doctrina al desarrollar y explicar el poder cautelar del juez en el caso de marras como antes se dijo esto está más que justificado. De igual manera esta la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). De acuerdo al tratadista Dr. E.L.R. "... la misma naturaleza de las medidas cautelares conlleva Ínsita la exigencia del peligro en la mora, cuando la norma legal reza que el fin de la medida es la de evitar que se haga ilusoria la pretensión...." la necesidad de salvaguardar los derechos discutidos, puede presentarse en cualquier estado y grado de la causa, pudiendo presentarse circunstancias que determinen que los imputados pueda evadirse dada la entidad del delito. Para mayor abundamiento, en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se encuentran los requisitos de procedencia para el decreto de las medidas cautelares, los cuales son definidos conforme a la doctrina desarrollada por el destacado jurista zuliano Ricardo Henríquez la Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, página 295, de la siguiente manera: - Fumus B.I.. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo -ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza, y ello depende de la estimación del hecho. Periculum in mora: Es el peligro en el retardo, concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El periculum in mora, se patentiza con la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza en el juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, que en la materia penal se traduce de la fase de control a la de juicio; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada que en materia penal se traduce evasión a la justicia. No obstante, con respecto al requisito de presunción del buen derecho, se observa que el mismo consiste en un cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del que solicita una medida; correspondiéndole al Juez analizar los elementos. Por consiguiente, Cuando se priva o limita el ejercicio de un legítimo derecho a alguna de las partes, nace la indefensión, enervando toda posibilidad de defensa y contradicción, pues el imputado pudiera entorpecer las investigaciones que se adelantan, influyendo negativamente en los testigos, para que estos se muestren reticentes. Del análisis de la motivación de la decisión que, observamos que si existen suficientes elementos de convicción en contra del imputado, y que fueron valorados por la Juez de Control ya que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, 237 y 238, existiendo presunción de peligro de fuga establecido en el parágrafo primero del artículo 237 ejusdem. Otorgar una medida distinta, entrañaría un grave peligro para el proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria, pues a la medida decretada tiene como objetivo, garantizar las resultas del interés punitivo del Estado en el caso concreto…Proceden las medidas de coerción personal en criterio de BINDER, cuando "... existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la participación del imputado en él...". Se rigen igualmente por una serie de principios tales como lo son el de proporcionalidad, excepcionalidad y legalidad. Cada uno de estos principios se cumplen de forma cabal en la decisión cuestionada, la medida además de emanar del ente legitimado para ello, es proporcional a los delitos atribuidos y se dictó como único mecanismo idóneo para el logro de los f.d.p.. Otorgar una medida distinta, entrañaría un grave peligro para el proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria, pues a la medida decretada tiene como objetivo, garantizar las resultas del interés punitivo del Estado en el caso concreto, aunado a ello, se encuentran dados todos los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, un hecho punible que merece pena privativa de Libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que además fuera precalificado ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 en la Ley para el Desarme y Control Armas y Municiones, se pudo constatar tal y como lo expreso el Ministerio Público en su exposición y lo refleja el Juez en la Motiva de su Decisión fundados elementos de convicción cuando señala en relación al imputado, ya que existe reconocimiento y testimonio de la víctima, quien puede hacer constar que en fecha 13 de Agosto del año dos mil Trece (2013), hecho ocurrido en la Parroquia Maiquetia, específicamente cerca de la adyacencia del centro comercial litoral (sic), Estado Vargas, momentos en que el ciudadano R.P. encontrándose en compañía de su cuñado J.L.D., se dispuso a retirar una cantidad de dinero de la entidad bancaría Banesco, ocasión cuando al llegar a la parada ubicada en el centro comercial litoral (sic), fueron abordado por dos (02) sujetos a bordo de un vehículo tipo moto, cuando el hoy imputado desenfundo un arma de fuego y bajo amenazas de muerte le manifiesta que le entregara el dinero que había retirado del banco, en esa oportunidad circulaba cumpliendo patrullaje de seguridad ciudadana los funcionarios Peroza Héctor y F.A., adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana del Destacamento de Seguridad U.d.E.V., cuando logran ver que un ciudadano estaba pidiendo ayuda, en vista a tal situación deciden detenerse para verificar lo sucedido cuando logran ver a dos (02) sujetos uno a bordo del vehículo que al notar la presencia policial decide huir rápidamente del lugar y el segundo sujeto al observar a la comisión decide hacerle frente accionando su arma de fuego en sus contra y huir rápidamente del lugar, donde los funcionarios deciden iniciar una persecución en el trayecto el sujeto intento despojarse de un bolso que le despojo a la victima, en la persecución decide efectuar un segundo disparo en contra de la comisión, es el caso que luego de escasos minutos el mismo logra tropezar y caer oportunidad cuando los actuante deciden darle la voz de alto este acatando el llamado, por lo que se procedió a efectuarle inspección corporal logrando incautarle un arma de fuego tipo revolver, marca Smith & Wilsson cal 357, color negro, quedando identificado como FRANDERLIN J.M.F., en vista a los hechos sucedido los efectivos procedieron a efectuar respectiva aprehensión…Es por todas estas razones de hecho y de derecho que, se les solicita con todo respeto Ciudadanos Magistrados sea declarada inadmisible por manifiestamente infundada la apelación de la defensa, y en caso de admitirla, sea declarada SIN LUGAR y se mantenga el fallo recurrido íntegramente así como también la medida preventiva de privación judicial de libertad decretada al imputado del caso de marras…

(Folios 35 al 42 de la incidencia)

DE LA DECISION RECURRIDA:

El Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 15/08/2013 donde dictaminó lo siguiente:

…PRIMERO: Decreta la aprehensión del ciudadano FRANDERLIN J.M.F., de manera flagrante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 234 y 373 de la N.A.P.. SEGUNDO: Se Admite la solicitud del Representante del Ministerio Público en cuanto a que la presente causa sea ventilada por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Acoge la precalificación jurídica provisional dada por el Ministerio Publico, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en virtud de las circunstancias descrita por los funcionarios, víctima y testigo en cuanto a que el imputado amenazó de muerte a la víctima, configurándose la mencionada conducta; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal; PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en virtud de la conducta desplegada y en cuanto al delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 Código Penal lo desestima por cuanto hasta este momento procesal no se encuentra satisfechos los extremos para subsumir la conducta asumida por el imputado en el referido tipo penal, lo cual hace presumir el peligro de fuga, tomando en cuenta especialmente, la magnitud del daño causado, así como la sanción que eventualmente podría imponérsele. CUARTO: Decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad del ciudadano FRANDERLIN J.M.F., titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.711.803, por considerar quien aquí decide que se encuentran llenos los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 y 238 eiusdem, es decir un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya pena no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para considerar al imputado como responsable en el delito imputado por la representante fiscal y la presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de las actas de investigación presentadas en este acto, designándose como centro de reclusión el Internado Judicial Los Pinos ubicado Guárico estado Guárico…

(Folio 20 al 26 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Al efectuar el análisis al escrito de apelación presentado, se evidencia que en criterio de la recurrente la presente causa tiene su inicio en una violación flagrante por parte de los funcionarios actuantes de las Garantías Constitucionales y Legales, toda vez que a su decir del acta policial se desprende que su representado no tenia en su poder dinero alguno que guarde relación con lo manifestado por la supuesta victima, ni existe registro de cadena de custodia de evidencias físicas, ni testigo alguno que haya presenciado la actuación policial que no tenga interés manifiesto en el proceso, por lo que no existe motivo suficiente para darle captura a una persona, toda vez que el principio constitucional que reina es la presunción de inocencia, no la presunción de culpabilidad, como lo aplicaron los funcionarios actuantes, en tal sentido es evidente que en el presente caso, no se da cumplimiento a lo establecido en el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual solicita se decrete la Libertad sin restricciones del ciudadano FRANDERLIN J.M.F. o en su defecto le sea acordada una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad.

En tanto que el Ministerio Público, estima que la decisión recurrida cumple con los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en autos cursan suficientes elementos que determinan la participación del ciudadano FRANDERLIN J.M.F., en la comisión de los delitos que le fueron imputados, en razón de lo cual solicita se Declare sin Lugar el recurso interpuesto y por ende se confirme la decisión impugnada.

Ahora bien en vista de la decisión impugnada, este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como “…aquellos actos procesales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y/o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. R.R.M..

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad, y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Es así como en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1. - ACTA POLICIAL de fecha 13/08/2013, realizada por el funcionario DE PEROZA H.S.M. adscrito a la Segunda Compañía del Destacamento de Seguridad U.d.E.V., en la cual se dejó constancia entre otras cosas que:

   …En el día de hoy siendo las 12:00 horas de la tarde aproximadamente, me encontraba de servicio Institucional efectuando patrullaje vehicular de seguridad ciudadana en el sector de la parroquia Maiquetía, específicamente cerca de las adyacencias del centro comercial litoral (sic), avistamos a un ciudadano que pedía ayuda a la comisión el cual nos gritaba que lo estaban robando, en vista de la situación procedimos a detenernos para verificar lo sucedido y pudimos observar a dos ciudadanos en actitud sospechosa, un (01) primer ciudadano de contextura delgada de 1.75 mts aproximadamente de altura, color de piel, moreno oscuro, cabello negro, franela a.c. y pantalón jeans oscuro, que se encontraba a bordo (sic) de en (sic) un vehículo tipo moto y un segundo (02) ciudadano que nos hacía presumir que estaba en compañía de este primer sujeto el mismo es de contextura gruesa de 1.75 mts de altura, poseía camisa blanca pantalón gris oscuro tez de piel m.c. zapatos negros, una vez que estos ciudadanos notan nuestra presencia este primer ciudadano que se encontraba en el vehículo tipo moto emprende la huida del lugar en el vehículo donde se encontraba y el segundo ciudadano escuchar (sic) la voz de alto por parte de la comisión el cual nos identificamos como efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana… es allí en ese preciso momento que este segundo ciudadano voltea hacia la comisión y es donde nos percatamos que tenía en su poder un arma de fuego y sin medir palabras hace frente a la comisión realizado un disparo a nuestra humanidad en segundo orden de ideas procedimos a tomar todas las medidas de seguridad del caso arrojándonos al piso, una vez que este segundo sujeto acciona el arma en contra de nosotros emprende la huida a pie y es allí donde se inicia la persecución en tal sentido pudimos detectar que referido ciudadano se despoja de un bolso de color azul que le había despojado al ciudadano que solicitaba ayuda lanzándolo a la avenida principal donde circulan los vehículos así mismo este segundo ciudadano realiza un segundo disparo nuevamente a la comisión que le ordenaba que se detuviera logrando así tropezarse y caerse al piso es allí donde le exigimos a este ciudadano que coloque las manos sobre su cabeza e informarle que iba hacer objeto de una revisión corporal e identificación personal…quedando el ciudadano identificado como M.F.F.J., titular de la cédula de identidad Nro. 19.711.803, de 22 años de edad, cabe destacar quien (sic) durante la revisión corporal se pudo detectar al mencionado ciudadano que mantenía en su poder una arma de fuego tipo revolver marca SMITH & WILSSON CAL.357 de color negro empuñadura de pistola de goma color negro seriales no visibles tres cartuchos cal .357 sin percutir, un (01) cartucho cal 38 mm sin percutir y dos (02) cartuchos cal. 357 percutidos, en razón de esto se procedió a su detención preventiva y su trasladado (sic) hasta la sede de la Segunda Compañía del Destacamento de Seguridad u.d.E.V., ubicado en la calle Jefatura a Cristo de la parroquia Maiquetía estado Vargas, donde se procedió a la lectura de sus derechos…y donde posteriormente se estableció contacto vía telefónica con el Dra. Yulimir Vásquez, Fiscal Tercero del Ministerio Publico (sic) de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a quien se le informo del procedimiento realizado y la misma giro instrucciones de realizar las Actuaciones pertinentes al caso y presentarlas junto con el ciudadano detenido preventivamente ante mencionada representación Fiscal, el día 14 de Agosto del corriente, en la sede del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, ubicado en el Sector Bajada del Playón de la Parroquia Macuto del Estado Vargas…

   (Folio 10 y vto de la incidencia).

2. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 13/08/2013, rendida por el ciudadano R.J.P.B., en el Comando Regional Nº 5. Segunda Compañía del Destacamento de Seguridad U.d.E.V., donde expuso:

   …El día de hoy como a las 12:00 horas de la mañana, me encontraba realizando mi trabajo de mensajero y me dirigí al centro comercial litoral (sic) con la finalidad de efectuar un retiro bancario en Banesco (sic) de la caja chica de la empresa, en compañía de mi cuñado de nombre J.L.D.L., una vez que llegamos a la parada del centro comercial litoral (sic) nos abordan dos sujetos en una moto el cual me sacaron una pistola y me amenazaron de muerte que si no le entregaba el bolso que yo tenía con el dinero que había retirado del banco me mataban en ese momento paso una patrulla de la Guardia Nacional y los sujetos que me estaban robando que se encontraban en la moto uno de ellos huyo en la moto y el otro salió corriendo yo grite a los guardias (sic) que me habían robado y ellos se bajaron de la patrulla a ver lo que sucedía es cuando el sujeto que me estaba robando acciona el arma en contra de los guardias (sic) es cuando se tiran al piso los guardias (sic) y salen corriendo detrás del joven que me robo y este sujeto al ver que lo perseguían vi cuando arrojo (sic) el bolso a la calle que tenía el dinero y se volteo frente a los guardias (sic) y éste le comenzó a disparar contra los efectivos, es cuando en ese momento el joven que tenía el arma se cae y se entrega a los guardias y éstos lo detienen es todo. PRIMERA PREGUNTA; ¿Diga Usted, lugar fecha y hora que ocurrieron los hechos? CONTESTANDO: El día de hoy 1200 horas de la mañana SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, si conoce de vista o trato al ciudadano M.F.F.J.? CONTESTANDO: no TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, en qué lugar se encontraba al momento en que ocurrieron los hechos? CONTESTANDO: saliendo del banco Banesco (sic) en la entrada del centro comercial litoral (sic). CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que se encontraba haciendo en la entrada del centro comercial litoral (sic)? CONTESTANDO: estaba en compañía de mi cuñado que me acompaño a retirar un dinero de la empresa donde trabajo específicamente en el banco Banesco (sic) del centro comercial litoral (sic) QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted la descripción de los sujetos que presuntamente lo robaron? CONTESTANDO: un muchacho alto, blanco contextura gruesa zapatos negros camisa blanca jeans gris oscuro, cabello negro este primer sujeto era el que me amenazo con el arma y fue el que le disparo a los guardias (sic) y el otro que manejaba la moto moreno delgado alto cabello negro fue el que huyo. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted que aptitud (sic) dieron a demostrar estos sujetos que presuntamente lo estaban robando al momento que observaron a los efectivos militares? CONTESTANDO: el moreno que manejaba la moto huyo en la moto y el otro sujeto que me robo salió corriendo y disparándole a los guardias (sic) con la pistola que tenía

   SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted la aptitud (sic) que ejercieron los efectivos militares al momento que manifestó que lo estaban robando? CONTESTANDO: los guardias (sic) se bajaron de la patrulla a ver lo que pasaba y le dieron la voz de alto al sujeto que tenia la pistola el cual ejerció varios disparos a los guardias (sic) y los efectivos se tiraron al piso y al ver que el muchacho corrió los guardias (sic) lo siguieron es cuando veo que el muchacho se cae y los guardias lo detienen OCTAVA PREGUNTA:¿Diga usted qué cantidad de dinero presuntamente le fue despojado por el presunto sujeto que tenia la pistola? CONTESTANDO: retire del banco 30.460.75 Bolívares Fuerte que había retirado del banco perteneciente a la empresa NOVENA PREGUNTA:¿Diga usted que sucedió con el bolso que contenía presuntamente la cantidad de 30.460.75 Bolívares Fuerte dinero que presuntamente fue retirado por su persona de la entidad bancaria Banesco (sic) perteneciente a la empresa y que le fue despojado presuntamente por estos sujetos al momento que lo robaron? CONTESTANDO: observe (sic) que cuando corrió lo tiro a la calle y la gente que estaba alrededor observando lo que pasaba agarraron el bolso porque todo sucedió tan rápido y yo me asuste cuando el sujeto empezó a disparar DECIMA PREGUNTA:¿Diga usted si tiene algo más que agregar a la presente entrevista ? CONTESTANDO: no es todo…” (Folio 11 y vto de la incidencia).

3. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 13/08/2013, rendida por el ciudadano J.L.D.L., en el Comando Regional Nº 5. Segunda Compañía del Destacamento de Seguridad U.d.E.V., donde expuso:

   …El día de hoy como a las 12:00 horas de la mañana, me encontraba realizando (sic) acompañando a mi cuñado de nombra (sic) R.J.P.B. el cual me pidió que lo acompañara al banco y nos dirigimos al centro comercial litoral (sic) (sic) con la finalidad de efectuar un retiro bancario en Banesco (sic), una vez que llegamos a la parada del centro comercial litoral (sic) nos abordan dos sujetos en una moto el cual (sic) me (sic) sacaron una pistola y nos amenazaron de muerte que si no le entregábamos el bolso que mi cuñado tenía con el dinero que había retirado del banco nos mataban en ese momento paso una patrulla de la Guardia Nacional y los sujetos nos estaban robando que se encontraban en la moto uno de ellos huyo en la moto y el otro salió corriendo mi cuñado grito a los guardias (sic) que nos habían robado y ellos se bajaron de la patrulla a ver lo que sucedía es cuando el sujeto que nos estaba robando acciona el arma en contra de los guardias (sic) es cuando se tiran al piso los guardias y salen corriendo detrás del joven que nos robo y este sujeto al ver que lo perseguían vi cuando arrojo (sic) el bolso a la calle que tenía el dinero y se volteo frente a los guardias (sic) y éste le comenzó a disparar contra los efectivos, es cuando en ese momento el joven que tenía el arma se cae y se entrega a los guardias (sic) y éstos los detienen es todo PRIMERA PREGUNTA; ¿Diga Usted, lugar fecha y hora que ocurrieron los hechos? CONTESTANDO: El día de hoy 1200 horas de la mañana SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, si conoce de vista o trato al ciudadano M.F.F.J.? CONTESTANDO: no TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, en qué lugar se encontraba al momento en que ocurrieron los hechos? CONTESTANDO: saliendo del banco banesco (sic) con mi cuñado y nos dirigimos en la entrada del centro comercial litoral (sic) CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que se encontraba haciendo en la entrada del centro comercial litoral (sic)? CONTESTANDO: estaba en compañía de mi cuñado que lo acompañe a retirar un dinero de la empresa donde el trabaja específicamente en el banco banesco (sic) del centro comercial litoral (sic) QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted la descripción de los sujetos que presuntamente lo robaron? CONTESTANDO: un muchacho alto, blanco contextura gruesa zapatos negros camisa blanca jeans gris oscuro, cabello negro este primer sujeto era el que me amenazo con el arma y fue el que le disparo a los guardias (sic) y el otro que manejaba la moto moreno delgado alto cabello negro fue el que huyo SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted que aptitud (sic) dieron a demostrar estos sujetos que presuntamente lo estaban robando al momento que observaron a los efectivos militares? CONTESTANDO: el moreno que manejaba la moto huyo en la moto y el otro sujeto que robo a mi cuñado salió corriendo y disparándole a los guardias (sic) con la pistola que tenia SEPTIMA PREGUNTA:¿Diga usted la aptitud (sic) que ejercieron los efectivos militares al momento que manifestó que lo estaban robando? CONTESTANDO: los guardias (sic) se bajaron de la patrulla a ver lo que pasaba y le dieron la voz de alto al sujeto que tenia la pistola el cual ejerció varios disparos a los guardias (sic) y los efectivos se tiraron al piso y al ver que el muchacho corrió los guardias (sic) lo siguieron es cuando veo que el muchacho se cae y los guardias (sic) lo detienen OCTAVA PREGUNTA:¿Diga usted que sucedió con el bolso que contenía presuntamente el dinero que le despojaron a su cuñado? CONTESTANDO: observe (sic) que cuando corrió el sujeto que lo robo lo tiro a la calle y la gente que estaba alrededor observando lo que pasaba agarraron el bolso NOVENA PREGUNTA:¿Diga usted si tiene algo más que agregar a la presente entrevista? CONTESTANDO: no es todo…

   (Folio 12 y vto de la incidencia).

4. - REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 14/08/2013, realizada por Funcionario adscrito en el Comando Regional Nº 5. Segunda Compañía del Destacamento de Seguridad U.d.E.V., la cual deja constancia de lo siguiente:

   …un (01) arma de fuego tipo revolver cal 357 color negro seriales no visibles empuñadura de goma color negro tres cartuchos cal 357 sin percutir, dos (02) cartuchos cal 357 percutidos y un (01) cartucho cal 38 mm sin percutir…

   (Folio 14 de la incidencia).

   Asimismo al momento de celebrase el acto de la Audiencia para oir al imputado, el ciudadano FRANDERLIN J.M.F., impuesto de sus derechos y asistido de abogado expuso lo siguiente: “…No voy a declarar. Me acojo al precepto constitucional. Es todo…”

   De los elementos cursantes en autos se evidencia que conforme al acta policial la aprehensión del ciudadano FRANDERLIN J.M.F., se produjo cuando funcionarios adscritos en el Comando Regional Nº 5. Segunda Compañía del Destacamento de Seguridad Urbana de este estado, realizaban patrullaje vehicular de seguridad ciudadana en el sector de la parroquia Maiquetía, específicamente cerca de las adyacencias del Centro Comercial Litoral, lugar donde indican haber avistaron a un ciudadano que pedía ayuda a la comisión, el cual quedó identificado como R.J.P.B., quien gritaba que lo estaban robando por lo que los funcionarios se detuvieron a verificar lo que estaba sucediendo, indicando que observaron a dos ciudadanos en actitud sospechosa quienes al notar la presencia de la comisión, uno de ellos procedió a emprender la huida del lugar a bordo de una moto, en tanto que el otro al escuchar la voz de alto por parte de los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana, sin mediar palabra hace frente a la comisión policial efectuado disparos y tratando de huir, cometido este que no pudo lograr, siendo capturado y sometido a la inspección corporal incautándosele un arma de fuego tipo revolver marca SMITH & WILSSON CAL 357 de color negro empuñadura de pistola de goma color negro seriales no visibles, tres cartuchos calibre 357 sin percutir, un cartucho cal 38 mm sin percutir y dos cartuchos cal 357 percutidos, todo lo cual aparece descrito en el acta de cadena de custodia, quedando identificado como M.F.F.J..

   Por otro lado, tenemos que la actuación policial antes referida aparece corroborada en las actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos M.R.J.P.B. y J.L.D.L., quienes son contesten en afirmar que ese día se dirigieron al Centro Comercial Litoral con la finalidad de efectuar un retiro bancario en Banesco y una vez que llegaron a la parada fueron interceptados por dos sujetos en una moto, siendo apuntados con una arma y bajo amenaza de muerte el primero de los nombrados fue despojado de un bolso contentivo de la cantidad de 30.460, 75, así como también que alertaron a unos Guardia Nacionales, quienes procedieron a intervenir en el hecho, tratando de aprehender a los sujetos que tripulaban la moto, uno de los cuales huyo del lugar, en tanto que el otro el cual presuntamente llevaba el bolso con el dinero por ellos mencionados, lo arrojo al piso y se enfrento a la comisión efectuándoles disparos, sin embrago el mismo se cayo y es cuando es aprehendido por los funcionarios policiales, señalando a su vez que el bolso en cuestión no fue recuperado, por lo que en base a los hechos aquí explanados resulta oportuno traer a colación el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 1901 de fecha 01-12-2008, donde se dejo sentado entre otras cosas que:

   …La condición de flagrancia viene dada por las circunstancias de que alguien (una persona pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia o porque acabando de cometerse el sospechoso (a quien a si denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente…La flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesario, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido…

   De allí que en base a lo antes expuesto se determina que para este momento procesal los elementos de convicción resultan suficiente para acreditar la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 458 y 218 ambos del Código Penal Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para Desarme y Control de Armas y Municiones, como lo precalificó el Ministerio Público y lo acogió el Juez A quo, así como para estimar que el imputado M.F.F.J., es autor o participe en la comisión de los mismos, debido a que su detención se produjo el mismo día de los hechos, siendo que tanto las victimas como los funcionarios policiales coinciden en la forma como ocurrieron los hechos, por lo tanto dada la etapa procesal en la que se encuentra la presente causa, quienes aquí deciden consideran que se encuentran satisfechos los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal y, en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual entre otras cosas establece que: el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva; se advierte que en el presente caso se configuran los delitos de ROBO AGRAVADO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 458 y 218 del Código Penal Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para Desarme y Control de Armas y Municiones, imputados al ciudadano M.F.F.J., por lo que para estimar la presunción de peligro de fuga u obstaculización por parte del mismo, se debe tomar en cuenta que el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, indica que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto tal como se señalo ut supra, el delito más grave precalificado y acogido por el Juez A quo, prevé una sanción cuya pena excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace procedente la aplicación de una Medida Privativa de Libertad, razón por la cual se desestima el alegato de la defensa y en base a los argumentos antes expuestos quienes aquí deciden consideran que lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión emitida en fecha 15 de Agosto de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD al precitado ciudadano, ello al encontrase satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

   DECISION

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: CONFIRMA la decisión emitida en fecha 15 de Agosto de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano M.F.F.J., titular de la Cédula de Identidad N° V-19.711.803 por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 458 y 218 del Código Penal Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para Desarme y Control de Armas y Municiones, ello por encontrase satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Notifíquese. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, en su oportunidad legal.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   LA JUEZ PONENTE, EL JUEZ,

   R.C.R.L.E.M.I.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS