FRANCISCO ANTONIO PARAHUATY ALVARADO VS. 'CLOVER INTERNACINAL, C.A.'

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 29 de Marzo del año 2.012

201° y 153°

EXPEDIENTE N°: GP02-R-2011-000500.

DEMANDANTE: F.A.P.A.

DEMANDADA: “CLOVER INTERNACINAL, C.A.”

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA

En el procedimiento por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES instaurado por el ciudadano: F.A.P.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.881.606 de este domicilio; representado judicialmente por los abogados: JANIRE LEGON LUGO, J.C.M.C. y A.L.L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 118.354, 118.355 y 133.896, respectivamente, contra la empresa “CLOVER INTERNACIONAL, C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 30 de Junio de 1.964, anotada bajo el Nº 49, Tomo 26-A Pro, representada por los abogados W.F.K., A.R., L.P. y F.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 99.604, 118.391, 134.984 y 142.707, en su orden.

Concluida la sustanciación con el cumplimiento de las formalidades legales, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, conoce el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial; quien una vez celebrada la audiencia respectiva y analizadas las pruebas promovidas por ambas partes, resolvió el asunto, en fecha 25 de Noviembre del año 2.011, declarando en el Dispositivo de la sentencia, PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano: F.A.P.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.881.606, contra la empresa “CLOVER INTERNACIONAL, C.A.”

I

FALLO RECURRIDO

Ahora bien, de la revisión que se hace a las actas que conforman el expediente, se verifica que a los folios 272 al 290, riela sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, la cual declara lo siguiente:

(…/…)

En orden a los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano F.A.P. contra la sociedad mercantil CLOVER INTERNATIONAL, C.A, ambas partes suficientemente identificadas en el cuerpo de la presente decisión.

En consecuencia, se condena a la parte demandada a cancelar al actor la cantidad de VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTE CENTIMOS, (Bs.29.252, 20).

Se ordena experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único experto designado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo designado por el Tribunal de Ejecución, así mismo queda establecido que los honorarios del experto estarán a cargo de la demandada de autos.-

Deberá el experto calcular las cantidades correspondientes a los intereses sobre prestaciones sociales respecto al demandante con relación a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo en fecha 19-06-1997, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos, para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

En cuanto a los intereses de mora: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas respecto al demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal ejecutor, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Salvos en el caso de los salarios caídos, sobre los cuales no procede tales intereses de mora.

Con respecto a la corrección monetaria, se declara procedente y se ordena su pago respecto a la demandante acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. “

Salvos en el caso de los salarios caídos, sobre los cuales no procede tal indexacción.

En consecuencia, se condena a la demandada por los conceptos acordados en el presente fallo.

No hay condenatoria en costas por no haberse producido el vencimiento total de la demandada.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

(…/…)

Frente a la citada decisión, tanto la parte accionada, como la parte accionante, ejercieron el recurso ordinario de apelación contra la sentencia proferida en fecha 25 de Noviembre de 2.011, que resolvió el merito del asunto.

Celebrada la audiencia oral y pública de apelación, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

TÉRMINOS DE LA APELACION

Parte demandante recurrente:

Fundamenta su apelación básicamente en la base de cálculo salarial tomado por la Juez A quo para establecer los montos procedentes a condenar:

1.- En cuanto a las vacaciones, toma en cuenta el salario devengado el año anterior y no el último salario devengado por el trabajador como lo señala el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto finalizó la relación de trabajo sin que el trabajador haya disfrutado de sus vacaciones correspondientes.

2.- Así mismo la Juez A quo establece que este salario debía tomarse en cuenta para el pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a decir, la indemnización por despido y la indemnización sustitutiva de preaviso, a las cuales le agrego las correspondientes alícuotas de utilidades y bono vacacional.

Esta parte apela de tal decisión del Juez a quo, por cuanto se establece una desmejora de mi representado, porque se toma un salario incluso inferior al ultimo salario devengado por el trabajador e incluso a lo que le correspondía por ajuste salarial establecida en la convención colectiva que la propia juez a quo declaro con lugar, estableciendo distintos montos salariales en el transcurso de la sentencia.

3.- En atención a los salarios caídos la Juez A quo establece que la insistencia en el despido ocurre el 18 de diciembre de 2011, -Rectius- 31 de julio de 2009, y no el 06 de abril de 2.010, como lo señala esta parte actora, toda vez que desconoce que el trabajador no había agotado para entonces los mecanismos necesarios para la ejecución de la p.a. desconociendo lo señalado por la sala de Casación Social en la sentencia Nº 17 de fecha 23/02/2009.

Y consta en el expediente las copias certificadas del expediente administrativo en el cual el trabajador solicita los documentos para que se ejecute la p.a..

Un primer momento se tiene cuando se tenia para entonces procedente para el procedimiento llevado a cabo por la Inspectoría del Trabajo como una ejecución voluntaria.

Y un segundo momento donde daba por terminada la vía administrativa que es en fecha 06 de abril de 2.010.

Por lo tanto en este punto se apela y también en el salario tomado como base por el sentenciador para establecer el pago de los salarios caídos que se debe pagar al trabajador, porque en primer momento se declara procedente el salario caído de 50,59, pero después establece como ultimo salario 50,59 y para los salarios caídos establece un salario de 41,09, así mismo ese salario lo aplica para las vacaciones y para las indemnizaciones del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que es lo que se apela.

Parte demandada recurrente:

En primer lugar el objeto de la apelación tiene que ver con la errónea motivación. Cuando la sentenciadora del A quo valora la prueba de informe emitida por el Banco de Venezuela que contiene todo el estado de cuenta y la relación de todos los pagos que hicieron a la cuenta nomina del trabajador.

La sentenciadora establece que en esa prueba los montos no tienen concordancia con los recibos aportados y por lo tanto los desestima e inclusive señala que llega hasta diciembre de 2008, la prueba llego incompleta y llega hasta septiembre; y si hay concordancia en los montos de manera que hay un error en la motivación en la sentencia en la parte de la valoración de la prueba.

Y en segundo lugar, con respecto a los montos, a la base tomada para los cálculos realizados en la sentencia, se evidencia que existen 3 bases en toda la sentencia, diferentes montos para calcular todos los beneficios.

Primero es un salario promedio, luego toma otro monto como base de salario diario y después señala un monto diferente. Eso crea una total inseguridad jurídica, porque no se puede determinar exactamente cual es el salario que tomo en cuenta la Juez a los efectos de sentenciar.

Replica de la demandada recurrente:

No se evidencia ninguna prueba en autos de la diligencia con respecto a la solicitud de la multa, considerando que es correcto lo señalado en esa parte de la sentencia por la Juez en lo que respecta al lapso para tomar en cuenta el pago de los salarios caídos.

III

TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

ESCRITO LIBELAR: (FOLIOS 01 al 08)

Aduce el actor en la demanda:

 Que en fecha 28 de Noviembre de 2.005, comenzó a prestar sus servicios subordinados y dependientes para la empresa Clover Internacional, C.A., ocupando el cargo de Herrero de Segunda, cumpliendo un horario de lunes a viernes desde las 8:00 a.m. hasta las 5:00 p.m.

 Que devengaba un salario diario promedio de cincuenta bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 50,59), el cual comprende el ajuste del salario básico que en virtud de la convención colectiva de trabajo de la nomina semanal de la división de transporte de la empresa Clover Internacional, C.A., se aplicaba en forma anual de conformidad con la cláusula 45.

 Que en fecha 18 de Diciembre de 2.008, fue despedido de manera injustificada, por el ciudadano G.R., en su carácter de Gerente de Recursos Humanos.

 Que acudió a la Inspectoría del Trabajo “Cesar Pipo Arteaga” del Estado Carabobo, y efectuó la correspondiente solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, la cual fue declarada con lugar mediante la p.a. Nº 00435, de fecha 31 de julio de 2.009.

 Que la referida p.a. fue desacatada por la sociedad mercantil Clover Internacional, C.A., por lo cual quedo cerrada la vía administrativa, todo lo cual se evidencia en expediente administrativo signado con el Nº 080-2009-01-00028.

 Que la demandada insiste en el despido en fecha 04 de Abril de 2.010.

 Que demanda el pago de los siguientes montos y conceptos:

CONCEPTO DIAS SALARIO TOTAL

Salario Retenido desde el 15/12/2008 al 18/12/2008 4 50,59 202,38

Diferencia en salario diciembre 2008 (1 al 18) 14 6,48 90,72

Cesta ticket 14 16,25 227,50

Antigüedad 171 8.175,15

Intereses s/prestaciones sociales 1.297,81

Vacaciones vencidas 52 50,59 2.630,92

Bono Vacacional vencido 9 50,59 455,35

Utilidades fraccionadas 10 50,59 505,95

Indemnización sustitutiva de preaviso 60 68,86 4.131,89

Indemnización por Despido injustificado 90 68,86 6.197,84

Salarios caídos desde el 09/01/2009 hasta 06/04/2010 453 50,59 22.919,36

TOTAL 46.834,87

 Que demanda las cantidades que resultan por concepto de indexación salarial correspondiente, que sea ordenado por este Tribunal, mediante experticia complementaria del fallo.

 Que demanda las cantidades que resulten por concepto de intereses de mora, estipulados en el artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

 Que igualmente demanda el pago de las costas y costos procesales.

 Que reclama los intereses moratorios desde la fecha del despido hasta la ejecución del fallo, en virtud de que el patrono se encuentra en posesión de las prestaciones sociales, por lo cual solicita sean estimados mediante experticia complementaria del fallo.

Excepción de la Demandada:

Contestación de la Demanda: (Folio 182).

Siendo la oportunidad para dar contestación a la demanda, la representación judicial de la parte demandada lo hace de la siguiente manera:

 Niega, rechaza y contradice, los cálculos realizados por la parte accionante con relación al salario tomado como base de calculo para el derecho de prestación de antigüedad, ya que los mismos deben ser calculados mes a mes en base a lo devengado por el trabajador en el mes correspondiente, y no como erróneamente los calcula la parte actora.

 Niega, rechaza y contradice, que deba al actor la cantidad de Bs.8.175, 15.

 Niega, rechaza, y contradice el cálculo realizado por el demandante relacionado con la Antigüedad Complementaria, toda vez que tal y como lo explicó anteriormente, deben ser calculados mes a mes en base a lo devengado por el trabajador en el mes correspondiente y no como erróneamente los calcula la parte actora,

 Niega, por ser falso que adeude y deba ser condenada a pagarle a la parte actora cantidad alguna de dinero; por concepto de diferencia en las utilidades.

 Niega, rechaza y contradice, por no ser verdad, que su representada adeude cantidad alguna de dinero al hoy accionante por concepto de Vacaciones y Bono vacacional vencido.

 Niega, rechaza y contradice, por no ser verdad que su representada adeude cantidad alguna de dinero al hoy accionante por concepto de utilidades fraccionadas.

 Niega por ser incierto, que su representada adeude días adicionales previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

 Niega, por ser falso que adeude y deba ser condenada a pagar a la parte actora la cantidad de Bs. 46.834,87.

 Niega, rechaza y contradice que la accionada deba el pago de costos y gastos procesales.

 A todo evento, solicita que en el supuesto negado, de declararse que su representada tiene alguna obligación frente a la parte actora, que se deseche indexación salarial que se solicita en la demanda.

 Solicita se declare sin lugar la demanda.

IV

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

- Documentales consignadas con la presentación del Escrito Libelar.

Corre inserta a los folios 09 al 11, marcada “A”, copia de poder autenticado por ante la Notaria Publica Séptima de Valencia, quedando inserto bajo el Nº 12, tomo 82, de los libros de autenticaciones llevados por esa notaria.

Quien decide no le otorga valor probatorio, por cuanto dicho instrumento no es considerado un medio de prueba susceptible de valoración, pues con este solo se pretende acreditar la representación de quien actúa, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil. Y Así se Establece.

Corre inserto a los folios 12 al 24, copias fotostáticas de la Convención Colectiva de Trabajo de la Nomina Semanal de la División de Transporte celebrada entre el Sindicato Profesional de Empleados (as), Obreros (as), de la Empresa de Transporte de Carga de Automóviles, Autopartes, Personas, Animales, Alimentos, Afines y Conexos del Estado Carabobo (SINPROEMPOAPA – CARABOBO) y la empresa Clover Internacional, C.A., de fecha 07 de julio de 2.006.

Quien decide debe señalar que las convenciones colectivas no son objeto de pruebas tal como lo ha señalado en sentencias reiteradas de la sala de casación social, en sentencia de fecha 6 de junio de 2006, Magistrado Ponente OMAR ALFREDO MORA DIAZ en el caso : H.F.M.V.. Expresos Mérida C.A , cito :

… dado el carácter Jurídico de fuente del derecho que tiene la convención Colectiva de trabajo, permite incluirla dentro del principio general de la prueba judicial según el cual el derecho no es objeto de prueba, pues, se encuentra comprendido dentro de la presunción legal iuris et de iure establecida en el articulo 2 del Código Civil, y por tanto, las partes no tienen la carga de alegarlo ni probarlo, ni el Juez el deber de examinar las pruebas que las partes hayan producido para la comprobación de su existencia (sentencia N° 4 de esta sala de 23 de enero de 2003)……

Además por el principio iura novit curia, el juez conoce el derecho, bastara con que la parte, aun sin tener la carga, alegue la existencia de la convención para que el juez pueda, en cualquier estado y grado del proceso, valiéndose de todos los medios a su alcance, conseguir dentro o fuera de juicio la convención colectiva aplicable (sentencia N° 535 de esta sala de 18 de marzo de 2003)….

Fin de la cita. ASI SE ESTABLECE.

Corre inserto al folio 25, marcada “C”, copia fotostática de recibo de pago emitido por la empresa Clover Internacional, C.A., a favor del ciudadano F.P., correspondiente al periodo 28/11/2005 al 04/12/2005.

En la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 18 de Noviembre de 2.011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, fue reconocido por la representación judicial de la parte accionada.

Quien Juzga, le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en al articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que con este medio de prueba se demuestra que la relación laboral entre las partes, se inicio en fecha 28 de noviembre de 2.005, hecho no controvertido entre las partes. Y Así se Establece.

Corre inserto del folio 26 al 74, copia certificada de expediente administrativo signado con el Nº 080-2009-01-00028, correspondiente al procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos que incoara el ciudadano F.A.P.A., contra la sociedad mercantil Clover Internacional, C.A., en estas cursan:

- Del Folio 57 al 62, P.A. signada con la nomenclatura 00435, de fecha 31 de Julio de 2.009, emanada de la Inspectoría del Trabajo Cesar “Pipo” Arteaga de los Municipios Autónomos de Naguanagua, San Diego, y las Parroquias San José, San Blas y R.U.d.E.C., en la cual se declaró Con Lugar la solicitud de Reenganche y Pago de sus Salarios Caídos a favor del ciudadano F.A.P.A., contra la empresa “CLOVER INTERNACIONAL, C.A.”.

- Al Folio 66, Informe del Alguacil administrativo de la Inspectoría del Trabajo antes indicada ciudadano: E.Y., mediante la cual deja constancia de que en fecha 27/08/09 se traslado a la sede de la empresa “Clover Internacional, C.A.” y procedió a la notificación de esta respecto a la P.A. de fecha 31/07/2009.

- Al Folio 67, Acta de Verificación de Reenganche de fecha 28/09/2009, en la cual el funcionario del trabajo ciudadano A.A., dejó constancia que se traslado a la sede de la empresa Clover Internacional, C.A., y la misma se negó a reenganchar al ciudadano F.P..

- Al Folio 69, Oficio de fecha 01 de Octubre de 2.009, dirigido a la sala de sanciones, remitido por Funcionario del Trabajo adscrito a la sala de fuero, en el cual se solicita la apertura del procedimiento multa de conformidad con el articulo 639 de la Ley Orgánica del trabajo, en vista de la negativa de la empresa a cumplir con el reenganche y pago de salarios caídos ordenado.

- Al Folio 72, Acta de Verificación de Reenganche forzoso de fecha 06/04/2010, en la cual el funcionario del trabajo ciudadano L.R., dejó constancia que la empresa se negó a acatar el reenganche forzoso a favor del ciudadano F.P..

- Al Folio 74, Oficio de fecha 09 de Abril de 2.010, dirigido a la Sala de Sanciones, remitido de la sala de fueros, en el cual , se solicita la aplicación de multa, ante la negativa del cumplimiento del reenganche forzoso.

Dado que dicha documental se corresponde a un Documento Publico Administrativo, al que se le otorga pleno valor probatorio, en este se evidencian los hechos y actuaciones parcialmente trascritas. Y Así se Establece.

Corre inserto del folio 75 al 77, marcada “E”, impreso documental contentivo de tasa de interés aplicable al calculo de los intereses sobre prestaciones sociales.

En la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 18 de Noviembre de 2.011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, la representación judicial de la parte demandada frente a la cual se pretende valer, impugnó estas documentales por cuanto no fueron emanadas de su representada (Según se evidencia de la reproducción Audiovisual, Minuto 8:43 del CD marcado 1/1).

En este sentido la parte promovente, señala que son las tasas del Banco Central de Venezuela conforme a la cual se deben hacer los cálculos de prestaciones sociales.

Quien Juzga no le otorga valor probatorio, dada la impugnación hecha por la demandada, y la misma nada aporta a la resolución de la controversia. Y Así se Establece.

- Documentales consignadas en la oportunidad de promoción de pruebas

Corre inserta a los folio 96 al 178, marcados F-1 al F-83, copias de recibos de pago, en los cuales aparece reflejado: membretados Clover Internacional, C.A., emitidos a nombre del ciudadano F.A.P., discriminados de la siguiente manera:

FOLIO PERIODO SALARIO DESCANSO SEMANAL HORAS EXTRAS HORAS EXT. NOCT. UTILIDADES BONIFICACIÓN ESPECIAL VACACIONES BONO VAC. RETROACTIVO INTERESES TOTAL

96 28/11/2005 al 04/12/2005 81,00 13,50 94,50

05/12/2005 al 11/12/2005 81,00 13,50 94,50

97 12/12/2005 al 18/12/2005 81,00 13,50 94,50

19/12/2005 al 25/12/2005 81,00 13,50 94,50

98 26/12/2005 al 01/01/2006 81,00 13,50 94,50

02/01/2006 al 08/01/2006 81,00 15,19 10,12 106,31

99 09/01/2006 al 15/01/2006 81,00 13,50 94,50

16/01/2006 al 22/01/2006 81,00 13,50 94,50

100 23/01/2006 al 29/01/2006 81,00 13,50 94,50

27/01/2006 al 27/01/2006 126,00 126,00

101 30/01/2006 al 05/02/2006 89,10 15,53 104,63

06/02/2006 al 12/02/2006 93,15 18,92 20,38 132,45

102 13/02/2006 al 19/02/2006 93,15 20,67 23,29 7,56 144,67

20/02/2006 al 26/02/2006 93,15 17,76 5,82 7,57 124,30

103 27/02/2006 al 05/03/2006 93,15 18,44 17,46 129,05

06/03/2006 al 12/03/2006 93,15 17,76 5,82 7,57 124,30

104 13/03/2006 al 19/03/2006 93,15 15,53 108,68

20/03/2006 al 26/03/2006 93,15 15,53 108,68

105 27/03/2006 al 02/04/2006 93,15 15,53 108,68

03/04/2006 al 09/04/2006 93,15 76,17 37,84 207,16

106 10/04/2006 al 16/04/2006 93,15 15,53 108,68

17/04/2006 al 23/04/2006 93,15 17,95 14,55 125,65

107 24/04/2006 al 30/04/2006 93,15 20,67 23,29 7,56 144,67

01/05/2006 al 07/05/2006 93,15 21,15 26,2 7,56 148,06

108 08/05/2006 al 14/05/2006 93,15 22,90 20,11 15,13 151,29

15/05/2006 al 21/05/2006 93,15 21,64 29,11 7,56 151,46

109 22/05/2006 al 28/05/2006 93,15 15,53 108,68

29/05/2006 al 04/06/2006 120,00 24,38 26,25 170,63

110 05/06/2006 al 11/06/2006 120,00 23,75 22,5 166,25

12/06/2006 al 18/06/2006 120,00 24,37 26,25 170,62

111 19/06/2006 al 25/06/2006 120,00 20,00 140,00

26/06/2006 al 02/07/2006 120,00 23,75 22,5 100 266,25

112 03/07/2006 al 09/07/2006 120,00 30,13 41,25 19,5 16,66 227,54

10/07/2006 al 16/07/2006 120,00 26,63 30 9,75 186,38

113 17/07/2006 al 23/07/2006 120,00 20,00 140,00

24/07/2006 al 30/07/2006 120,00 20,00 140,00

114 31/07/2006 al 06/08/2006 120,00 36,66 100 256,66

07/08/2006 al 13/08/2006 120,00 20,00 140,00

115 14/08/2006 al 20/08/2006 120,00 23,75 22,5 166,25

21/08/2006 al 27/08/2006 120,00 25,00 30 175,00

116 28/08/2006 al 03/09/2006 120,00 41,66 30 100 291,66

04/09/2006 al 10/09/2006 120,00 22,88 7,5 9,75 160,13

117 11/09/2006 al 17/09/2006 120,00 20,00 140,00

18/09/2006 al 24/09/2006 120,00 27,25 33,75 9,75 190,75

118 25/09/2006 al 01/10/2006 120,00 26,63 30 9,75 186,38

02/10/2006 al 08/10/2006 120,00 43,29 30 9,75 100 303,04

119 09/10/2006 al 15/10/2006 120,00 23,75 22,5 166,25

16/10/2006 al 22/10/2006 120,00 26,63 30 9,75 186,38

120 23/10/2006 al 29/10/2006 120,00 25,00 30 175,00

30/10/2006 al 05/11/2006 120,00 27,25 33,75 9,75 190,75

121 06/11/2006 al 12/11/2006 120,00 46,17 37,5 19,5 100 323,17

13/11/2006 al 19/11/2006 120,00 22,88 7,5 9,75 160,13

122 18/11/2006 al 18/11/2006 2.617,16 2.617,16

20/11/2006 al 26/11/2006 120,00 32,63 56,25 19,5 228,38

123 27/11/2006 al 03/12/2006 120,00 26,68 20,63 19,5 186,81

04/12/2006 al 10/12/2006 120,00 36,66 100 1675,92 225,6 2.158,18

124 11/12/2006 al 17/12/2006 120,00 20,00 140,00

18/12/2006 al 24/12/2006 12,88 12,88

125 25/12/2006 al 31/12/2006 25,75 25,75

01/01/2007 al 07/01/2007 29,16 55 84,16

126 08/01/2007 al 14/01/2007 40,00 23,75 22,5 86,25

15/01/2007 al 21/01/20067 120,00 20,00 140,00

127 22/01/2007 al 28/01/2007 120,00 20,00 140,00

27/01/2007 al 27/01/2007 882,63 882,63

128 29/01/2007 al 04/02/2007 160,00 30,42 22,5 212,92

05/02/2007 al 11/02/2007 120,00 36,66 100 256,66

129 12/02/2007 al 18/02/2007 120,00 20,00 140,00

19/02/2007 al 25/02/2007 120,00 20,00 140,00

130 26/02/2007 al 04/03/2007 120,00 20,00 140,00

05/03/2007 al 11/03/2007 120,00 32,71 26,25 50 228,96

131 12/03/2007 al 18/03/2007 842,07 28,07 870,14

19/03/2007 al 25/03/2007 168,47 33,34 31,58 233,39

132 26/03/2007 al 01/04/2007 168,46 28,08 196,54

02/04/2007 al 08/04/2007 168,46 44,74 100 313,20

133 09/04/2007 al 15/04/2007 168,46 33,34 31,59 233,39

16/04/2007 al 22/04/2007 168,46 33,34 31,59 233,39

134 23/04/2007 al 29/04/2007 168,46 28,07 196,53

30/04/2007 al 06/05/2007 168,46 33,34 31,59 233,39

135 07/05/2007 al 13/05/2007 168,46 54,04 42,12 13,69 100 378,31

14/05/2007 al 20/05/2007 168,46 32,11 10,53 13,69 224,79

136 21/05/2007 al 27/05/2007 168,46 34,22 36,85 239,53

28/05/2007 al 03/06/2007 168,46 33,34 31,59 233,39

137 04/06/2007 al 10/06/2007 168,46 44,74 100 313,20

11/06/2007 al 17/06/2007 168,46 33,34 31,59 233,39

138 18/06/2007 al 24/06/2007 168,46 32,11 10,53 13,69 224,79

25/06/2007 al 01/07/2007 168,46 33,34 31,59 233,39

139 02/07/2007 al 08/07/2007 168,46 47,63 31,59 85,71 333,39

09/07/2007 al 15/07/2007 168,46 37,38 42,11 13,69 261,64

140 16/07/2007 al 22/07/2007 168,46 33,34 31,59 233,39

23/07/2007 al 29/07/2007 168,46 28,07 196,53

141 30/07/2007 al 05/08/2007 168,46 50,89 63,85 100 383,20

06/08/2007 al 12/08/2007 168,46 33,34 31,59 233,39

142 13/08/2007 al 19/08/2007 168,46 33,34 31,59 233,39

20/08/2007 al 26/08/2007 168,46 28,07 196,53

143 27/08/2007 al 02/09/2007 181,94 52,68 34,11 100 368,73

03/09/2007 al 09/09/2007 181,94 30,32 212,26

144 10/09/2007 al 16/09/2007 181,94 30,32 212,26

17/09/2007 al 23/09/2007 181,94 30,32 212,26

145 24/09/2007 al 30/09/2007 181,94 30,32 212,26

01/10/2007 al 07/10/2007 181,94 46,99 100 328,93

146 08/10/2007 al 14/10/2007 181,94 30,32 221,09 433,35

15/10/2007 AL 21/10/2007 181,94 36,00 34,11 252,05

147 22/10/2007 al 28/10/2007 181,94 36,00 34,11 252,05

29/10/2007 al 04/11/2007 181,94 52,68 34,11 100 368,73

148 05/11/2007 al 11/11/2007 211,35 36,00 34,11 281,46

12/11/2007 al 18/11/2007 181,94 36,96 39,8 258,70

149 19/11/2007 al 25/11/2007 181,94 35,06 28,43 245,43

23/11/2007 al 23/11/2007 3.707,55 3.707,55

150 26/11/2007 al 02/12/2007 181,94 46,99 100 328,93

03/12/2007 al 09/12/2007 181,94 30,32 212,26

151 10/12/2007 al 16/12/2007 181,94 30,32 2089,15 321,41 2.622,82

17/12/2007 al 23/12/2007 181,94 30,32 212,26

152 24/12/2007 al 30/12/2007 19,78 19,78

31/12/2007 al 06/01/2008 12,50 75 87,50

153 07/01/2008 al 13/01/2008 181,94 36,66 218,60

14/01/2008 al 20/01/2008 60,66 30,33 90,99

154 21/01/2008 al 27/01/2008 181,98 30,33 212,31

28/01/2001 al 03/02/2008 181,98 35,09 28,57 245,64

155 04/02/2008 al 04/02/2008 1.100,33 1.100,33

04/02/2008 al 10/02/2008 181,98 30,33 212,31

156 11/02/2008 al 17/02/2008 151,65 30,33 181,98

18/02/2008 al 24/02/2008 181,98 30,33 212,31

157 25/02/2008 al 02/03/2008 181,98 30,33 212,31

03/03/2008 al 09/03/2008 181,98 46,12 94,74 322,84

158 10/03/2008 al 16/03/2008 223,20 37,20 260,40

17/03/2008 al 23/03/2008 223,20 37,20 260,40

159 24/03/2008 al 30/03/2008 223,20 37,20 260,40

31/03/2008 al 06/04/2008 223,20 52,99 94,74 370,93

160 01/04/2008 al 01/04/2008 424,23 424,23

161 07/04/2008 al 13/04/2008 760,78 37,20 797,98

14/04/2008 al 20/04/2008 223,20 37,20 260,40

162 21/04/2008 al 27/04/2008 223,20 37,20 260,40

28/04/2008 al 04/05/2008 223,20 37,20 260,40

163 05/05/2008 al 11/05/2008 223,20 53,87 100 377,07

12/05/2008 al 18/05/2008 223,20 37,20 260,40

164 19/05/2008 al 25/05/2008 223,20 37,20 260,40

26/05/2008 al 01/06/2008 223,20 37,20 260,40

165 02/06/2008 al 08/06/2008 223,20 53,87 100 377,07

09/06/2008 al 15/06/2008 260,40 260,40

166 16/06/2008 al 22/06/2008 223,20 37,20 260,40

23/06/2008 al 29/06/2008 223,20 37,20 260,40

167 30/06/2008 al 06/07/2008 223,20 42,20 30 295,40

07/07/2008 al 13/07/2008 259,14 43,19 302,33

168 14/07/2008 al 20/07/2008 259,14 43,19 302,33

21/07/2008 al 27/07/2008 259,14 43,19 302,33

169 28/07/2008 al 03/08/2008 259,14 57,58 86,36 209,62 612,70

04/08/2008 al 10/08/2008 259,14 43,19 302,33

170 11/08/2008 al 17/08/2008 259,14 43,19 302,33

18/08/2008 al 24/08/2008 259,14 43,19 302,33

171 25/08/2008 al 31/08/2008 259,14 43,19 302,33

01/09/2008 al 07/09/2008 259,14 57,48 85,71 402,33

172 08/09/2008 al 14/09/2008 259,14 52,64 56,7 368,48

15/09/2008 al 21/09/2008 259,14 43,19 302,33

173 22/09/2008 al 28/09/2008 259,14 43,19 302,33

29/09/2008 al 05/10/2008 172,76 59,86 100 332,62

174 06/10/2008 al 12/10/2008 345,52 43,19 388,71

13/10/2008 al 19/10/2008 259,14 43,19 302,33

175 20/10/2008 al 26/10/2008 259,14 43,19 302,33

27/10/2008 al 02/11/2008 259,14 43,19 302,33

176 03/11/2008 al 09/11/2008 259,14 57,23 84,21 400,58

10/11/2008 al 16/11/2008 259,14 43,19 302,33

177 14/11/2008 al 14/11/2008 3.961,91 3.961,91

17/11/2008 al 23/11/2008 259,14 43,19 302,33

178 24/11/2008 al 30/11/2008 259,14 43,19 302,33

01/12/2008 al 07/12/2008 259,14 59,86 100 419,00

En la audiencia oral y pública de Juicio celebrada en fecha 18 de Noviembre de 2.011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, la representación judicial de la parte accionada, los reconoce, ya que de los mismos se desprende cual es el verdadero salario que debía tomarse como base para el cálculo de las prestaciones.

Este Juzgador, le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de esta se observa los pagos realizados por la accionada al actor. Y Así se establece.

1. Prueba de Informe:

   • Solicitó oficiar a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Caja Regional del Centro, ubicada en la avenida Michelena de la ciudad de V.d.E.C., a fin de que informe acerca de los siguientes particulares:

1. Si la sociedad mercantil Clover Internacional, C.A, ha afiliado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al ciudadano f.A.P.A., titular de la cedula de identidad Nº 4.881.606. De ser afirmativa la respuesta, indique si la empresa se encuentra solvente, el periodo de afiliación y cuantas semanas ha aportado dicha empresa en la cuenta individual del prenombrado F.A.P.A.. Solicita igualmente anexe comprobantes de afiliación, esto es copia de la Forma 14-02, 14-100, en relación al ciudadano F.P., que reposen en sus archivos

2. Si la sociedad mercantil Clover Internacional, C.A, ha desincorporado al ciudadano f.A.P.A., titular de la cedula de identidad Nº 4.881.606, de su nomina de trabajadores ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. De ser afirmativa la respuesta, indique la fecha de la desincorporación y motivo de la misma. Solicita igualmente se anexe comprobantes de la desincorporación, esto es, copia de la Forma 14-03, elaborada por la prenombrada empresa en relación al ciudadano F.P., que reposen en sus archivos

   Corre inserta al Folio 200, oficio de fecha 08 de Julio de 2.011, dirigido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de solicitar información, recibido por esta en fecha 22 de Julio de 2.011.

   Corre inserto del Folio 205 al 206, oficio Nº 000477, de fecha 22 de Julio de 2.011, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de dar respuesta a la información requerida, de la misma se desprende lo siguiente:

   • Que el ciudadano F.P.A., titular de la cedula de identidad Nº 4.881.606, se encuentra registrado como asegurado en el IVSS por la empresa GLOBAR C DE VENEZUELA, numero patronal C183343671 con un Status de activo con fecha de ingreso del 11/12/2009, con acumulado a los actuales momentos de un total de 1233 semanas cotizadas, información esta que se observa en el anexo que se acompaña.

   En la audiencia oral y pública de Juicio celebrada en fecha 18 de Noviembre de 2.011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, la representación judicial de la parte accionada, las reconoce y manifiesta que de estas se desprende claramente que el señor Parahuaty estaba trabajando desde el 11/12/2009, por lo cual solicita que los salarios dejados de percibir demandados por el trabajador no sean acordados, pues el se encontraba trabajando (según se evidencia de la reproducción audiovisual al minuto 11:56 del Cd marcado 1/1).

   La representación judicial de la parte accionada reconoció dicha documental, sin embargo este Juzgador, no le confiere valor probatorio por cuanto la misma nada aporta a la resolución de la controversia, amen de que en vigencia del procedimiento administrativo de reenganche o su ejecución, no le estaba prohibido laborar al hoy accionante. Y Así se establece.

2. Prueba de Exhibición de Documentos:

   La parte actora solicito a la accionada procediera a exhibir los siguientes documentos:

1. Planillas 14-02 y 14-100, recibidas y selladas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde conste la afiliación del ciudadano F.A.P..

2. Las facturas emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se reflejen las aportaciones como patrono Clover Internacional C.A., y los trabajadores que tiene afiliada dicha empresa ante el IVSS, en el periodo en que el ciudadano F.P. prestó sus servicios para la misma, esto es desde su ingreso el 28/11/2005 hasta 06/04/2010, fecha en la insistencia en le despido.

3. La libreta con el numero de cuenta de afiliación al Fondo Voluntario de Vivienda y Hábitat, donde consten las aportaciones realizadas por la respectiva empresa y el enteramiento de las retenciones hechas al ciudadano F.P., por tal concepto. En su defecto, la constancia de afiliación emitida por la entidad financiera donde se haya realizado el referido aporte a cuenta del ciudadano F.P..

   • Dicho medio probatorio fue admitido por el Tribunal de Juicio del Trabajo, siendo que en la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, oportunidad esta para la exhibición de dichas documentales; la representación judicial de la parte accionada no exhibió las instrumentales solicitadas.

   Es forzoso para este Juzgador señalar que, aun y cuando la parte demandada en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio no exhibió las documentales requeridas por la parte actora, quien decide no aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la revisión del escrito libelar no se desprende algún hecho controvertido que se quiera demostrar con esta probanza. Y Así se Establece.

4. Originales de todos los recibos de pagos de sueldos y demás derechos laborales, desde el inicio de la relación laboral, esto es desde el 28/11/2005 hasta 18/12/2008.

   • En la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, oportunidad esta para la exhibición de los recibos de pago solicitados; la representación judicial de parte accionada no los exhibió.

   Vista la no exhibición de los recibos de pago, y siendo esta una obligación del patrono de informar a sus trabajadores, por escrito, mediante recibos de pago o similares, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes, obligación que igualmente exige el decreto con Rango y Fuerza de Ley de los Trabajadores Residenciales. Quien decide, aplica la consecuencia jurídica establecida en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por ende se tiene como cierto el salario alegado por la representación de la parte actora en su escrito libelar. Y Así se Decide.

5. Originales de las convenciones colectivas suscritas con los empleados de esa empresa en el Estado Carabobo que rijan desde el año 2.005 hasta el año 2.008.

   Este Juzgador considera pertinente señalar que en atención al contenido normativo de las Convenciones Colectivas, estas no constituyen un medio probatorio; en consecuencia, aun y cuando fue admitida como una prueba de exhibición por el Tribunal de Juicio del Trabajo mal pudiera este sentenciador aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ante su falta de exhibición. Y Así se Decide.

   De las Testimoniales

   Promovió las declaraciones testimoniales de los ciudadanos G.R., N.S. y W.R..

   Este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, observa que en el acta levantada a efecto de dejar constancia respecto a la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, en fecha 18 de Noviembre de 2.011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, no se dejo expresa constancia de haberse declarado desierto el acto de testigos en la oportunidad de su evacuación, debido a la incomparecencia de los mismos a la audiencia; no obstante, de la reproducción audiovisual se observa que los ciudadanos G.R., N.S. y W.R., no comparecieron a rendir testimonio.

   Dada lo anterior este Tribunal no tiene deposiciones que valorar. Y Así se Establece.

3. Del Interrogatorio

   En el escrito de promoción de pruebas la parte accionante en su capitulo V, solicito al ciudadano juez de conformidad con las facultades que le otorga el articulo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, si a bien lo considera acuerde el interrogatorio del ciudadano G.R., en su carácter de representante legal de la empresa demandada.

   En el escrito de admisión de pruebas que riela a los folios 193 al 194, la Juez A quo, la providencio de la siguiente manera:

   …Con respecto al Capítulo V, DE LOS INTERROGATORIOS DE LA PARTE CONTRARIA, se omite por impertinente, tal vez que en tenor del articulo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es la facultad del Juez, realizar la declaración de parte si así lo requiere el ciudadano Juez, así se aprecia.

   (…/…)

   Este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 18 de Noviembre de 2.011, el Juez A quo no hizo uso de la facultad conferida en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   De la Inspección Judicial

   - Solicitó se practique inspección ocular en la sede administrativa de la sociedad mercantil Clover Internacional, C.A., ubicada en la avenida L.E.B., Zona Industrial Municipal Norte, Complejo logistico Clover, antigua Planta Divenca, en la ciudad de V.d.E.C., esto a los fines de que sean los videos de seguridad del dia 18/12/2008 y documentos que dicha sociedad mercantil tenga en sus oficinas para el control de visitantes, a los fines de demostrar que su representado fue trasladado en horas de la tarde a dicha sede donde el Gerente de Recursos Humanos, el ciudadano G.R., le participó en forma verbal que estaba despedido.

   De la lectura del auto de admisión de las pruebas promovidas por la parte actora y que cursa a los folios 193 al 194, se puede apreciar que esas pruebas fueron admitidas de la siguiente manera: “…se admite la Inspección Judicial que se contrae en el escrito de promoción de pruebas de conformidad con el artículo 111 y 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En consecuencia se fija el día 08 de Agosto del año 2011, a las 09:00 a.m., para la practica de la Inspección Judicial, en consecuencia se exhorta a las partes a concurrir el día y hora fijada para la realización de la inspección judicial promovida y admitida por el Tribunal.

   Mediante auto de fecha 08 de Agosto de 2011, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción judicial de Estado Carabobo, difiere la inspección judicial para el día 28 de Septiembre de 2011, a las 9:00 am.

   Mediante auto de fecha 28 de Septiembre de 2011, que riela inserta al folio 213, el tribunal a quo deja constancia de la no materialización del traslado del Tribunal en virtud de la incomparecencia de la parte actora a este recinto, razón por la cual se declara DESISTIDO el acto.

   Quien decide visto el desistimiento de la parte accionada y promovente de la inspección judicial, no tiene nada que valorar. Y Así se Establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   1. Prueba de Informes

   La demandada en su escrito de promoción de pruebas solicitó oficiar a la entidad financiera Banco de Venezuela, ubicado en la avenida Michelena, prolongación avenida Michelena, local 15, V.E.C., agencia en la cual se abrió la cuenta nomina del demandante, informe si en sus archivos consta lo siguiente e informe a este Tribunal:

   1. Si el ciudadano F.A.P., titular de la cedula de identidad Nº 4.881.606, tiene o tenia una cuenta de nomina en su institución.

   2. Si la cuenta Nº 0204062901000103777 corresponde al ciudadano F.A.P., titular de la cedula de identidad Nº 4.881.606

   3. Remita de la cuenta Nº 0204062901000103777 correspondiente al ciudadano F.A.P., titular de la cedula de identidad Nº 4.881.606, remita un estado de cuenta con la totalidad de transacciones correspondientes desde el mes de noviembre de 2005 hasta el mes de diciembre de 2008, con la debida descripción o detalle de cada transacción.

   Corre inserta al Folio 202, oficio de fecha 08 de Julio de 2.011, emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, dirigido a la entidad bancaria Banco de Venezuela, a los fines de solicitar información, recibido por esta en fecha 28 de Julio de 2.011.

   Corre inserto a los Folios 215 al 255, oficio Nº GRC-2011-13813, de fecha 23 de Agosto de 2.011, emanado del Banco de Venezuela, a los fines de dar respuesta a la información solicitada, de la misma se desprende lo siguiente:

    Que el ciudadano F.A.P.A., titular de la cedula de identidad Nº 4.881.606, efectivamente mantiene una cuenta de ahorro nomina Nº 0102-0406-29-01-000103777.

    Anexa movimientos de la cuenta nomina antes descrita desde noviembre de 2005 hasta diciembre de 2008.

   En la audiencia oral y pública de Juicio celebrada en fecha 18 de Noviembre de 2.011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, la representación judicial de la parte accionante, señala que la misma contiene la relación de pago desde el 01/01/2006 hasta septiembre 2008, pero que aun así ratifica todos los recibos de pago (Según se evidencia de la reproducción Audiovisual, Minuto 16:37 del CD marcado 1/1).

   Quien juzga no le otorga valor probatorio, por cuanto de ella no se evidencia quien realizaba los aportes a dicha cuenta, el concepto por la cual se generan esos aportes, es decir, no deriva información que pueda ser utilizada para la resolución de la controversia. Y Así se establece.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   DELIMITACION DE LA CONTROVERSIA:

   De acuerdo a los términos en los cuales los recurrentes plantearon la apelación ejercida, este Tribunal observa que los mismos se encuentran circunscritos a lo siguiente:

   1. Parte demandante recurrente:

   Fundamenta su apelación básicamente, en la base de cálculo salarial tomado por la Juez A quo para establecer los montos procedentes a condenar:

   1.- En cuanto a las vacaciones, toma en cuenta el salario devengado el año anterior y no el último salario devengado por el trabajador como lo señala el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto finalizó la relación de trabajo sin que el trabajador haya disfrutado de sus vacaciones correspondientes.

   2.- Así mismo, la Juez A quo establece que este salario debía tomarse en cuenta para el pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a decir, la indemnización por despido y la indemnización sustitutiva de preaviso, a las cuales le agrego las correspondientes alícuotas de utilidades y bono vacacional.

   3.- En atención a los salarios caídos, la Juez A quo establece que la insistencia en el despido ocurre el 18 de Diciembre de 2011 – Rectius- 31 de julio de 2009, y no el 06 de abril de 2.010, como lo señala esta parte actora, toda vez que desconoce que el trabajador no había agotado para entonces los mecanismos necesarios para la ejecución de la p.a. desconociendo lo señalado por la sala de Casación Social en la sentencia Nº 17 de fecha 23/02/2009.

   Por lo tanto en este punto se apela y también en el salario tomado como base por el sentenciador para establecer el pago de los salarios caídos que se debe pagar al trabajador, porque en primer momento se declara procedente el salario caído de 50,59, pero después para los salarios caídos establece un salario de 41,09, así mismo ese salario lo aplica para las vacaciones y para las indemnizaciones del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que es lo que se apela.

   Parte demandada recurrente:

   En primer lugar, el objeto de la apelación tiene que ver con la errónea motivación cuando la sentenciadora del A quo valora la prueba de informe emitida por el Banco de Venezuela que contiene todo el estado de cuenta y la relación de todos los pagos que hicieron a la cuenta nomina del trabajador.

   La sentenciadora establece que en esa prueba los montos no tienen concordancia con los recibos aportados y por lo tanto los desestima.

   Y en segundo lugar, con respecto a los montos, a la base tomada para los cálculos realizados en la sentencia, se evidencia que existen 3 bases en toda la sentencia, diferentes montos para calcular todos los beneficios.

   Así las cosas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 2.469, de fecha 11 de Diciembre de 2007, caso: E.R.B.M. contra TRATTORIA L’ANCORA, C.A., dejó sentado respecto a los límites de la apelación lo siguiente:

   ….Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Por otra parte, no ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia…..

   ….. Ahora bien, en otro orden de ideas resulta pertinente la ocasión para aclarar otros aspectos que pudieran surgir en torno a la problemática sobre la cual discurre el presente fallo. En tal sentido, habría que plantearse, ¿qué ocurriría si los apelantes al momento de interponer el recurso, en lugar de hacerlo genéricamente, hubiesen delimitado los puntos que deseaban someter al dictamen del juez de la segunda instancia?, en este caso el juez superior no tendría jurisdicción o poder para conocer sino los puntos apelados singularmente, pues la sentencia se encuentra consentida por ambas partes en el resto de su alcance…

   (Negrilla y Subrayado del Tribunal)

   Expuestos los motivos de la apelación de la parte demandada, el Tribunal advierte, que solo se pronunciara sobre los puntos fundamentales de la apelación interpuesta en aplicación del “PRINCIPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELATUM.”

   Puede apreciarse que el recurso de apelación fue interpuesto por ambas partes, sobre aspectos muy puntuales, por lo cual esta Alzada entrará a la revisión de los puntos o hechos denunciados por las partes como fundamento de su recurso, en el entendido, que se origina una jurisdicción que no es plena, debiendo ajustarse al fuero de conocimiento, que se le atribuye en razón del recurso de apelación ejercido por las partes, por lo que quien decide pasa a analizarlos de la siguiente manera:

   Respecto a las diferentes bases salariales tomadas en cuenta para el cálculo de los conceptos condenados por el Juzgado a quo:

   Coinciden los recursos ejercidos en este sentido: la parte accionante, aduce que el sentenciador establece para el pago de los salarios caídos, vacaciones y las indemnizaciones contempladas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario devengado por el trabajador el año anterior y no el ultimo salario devengado, creando así una desmejora a su representado ya que toma un salario inferior al ultimo salario devengado, estableciendo distintos montos salariales en el transcurso de la sentencia; por su parte, la representación judicial de la accionada, en este mismo sentido relata que recurre de la sentencia con respecto a la base tomada para los cálculos realizados en la misma, ya que se evidencian que existen diferentes montos para calcular todos los beneficios, creando así una total inseguridad jurídica, porque no se puede determinar exactamente cual es el salario que se tomo en cuentas a los efectos de sentenciar.

   Establecido lo anterior, en virtud del controvertido en este sentido, este sentenciador pasa a realizar las siguientes consideraciones:

   De la revisión de las actas procesales que rielan al expediente, este sentenciador observa que la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar arguye que su representado devengó como ultimo salario diario la cantidad de cincuenta bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 50,59), que a su decir, comprende el ajuste de salario básico que en virtud de la Convención Colectiva de Trabajo se aplicaba en forma anual, dicha convención colectiva fue reconocida por la representación judicial de la parte accionada en la oportunidad del control y contradicción de la prueba en la audiencia oral y publica de juicio.

   Igualmente, este sentenciador considera necesario destacar que la representación judicial de la parte accionada en su escrito de contestación a la demanda lo hizo de una forma genérica, limitándose a realizar una negativa pura y simple, por lo que se entienden en este caso admitidos los hechos controvertidos. Dicha conclusión, responde a lo preceptuado en el articulo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone: “…Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieron desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”

   Aunado a las consideraciones antes expuestas, este sentenciador observa que la representación judicial de la parte actora en su escrito de promoción de prueba (folio 93 al 95) solicitó la exhibición de los originales de todos los recibos de pago de sueldos y demás derechos laborales, desde el inicio de la relación laboral, ahora bien, siendo que en la oportunidad de la audiencia oral y publica de juicio la parte accionada no exhibió dichos recibos, se hace forzoso aplicarle la consecuencia jurídica establecida en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, razón por la que se tiene como cierto el salario señalado por la parte accionante en su escrito libelar.

   En este sentido, esta Alzada en merito de las anteriores consideraciones, establece que el salario que se ha de tomar como base para el calculo de los beneficios laborales que le correspondan al trabajador, será el señalado por la representación judicial de la parta accionante y reconocido tácitamente por la demandada, a saber, cincuenta bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 50,59). Y Así se Declara.

   Ahora bien, establecido como ha sido, el salario que se debe tomar como base de cálculo, esta Alzada pasa a realizar pronunciamiento con respecto al punto recurrido por la parte actora en el ejercicio de su recurso de apelación con respecto al pago de las vacaciones.

   En este sentido, es ineluctable para esta alzada traer a colación la sentencia recurrida, con relación la motivación que hizo el Juez A quo en cuanto a la condenatoria del pago de las vacaciones, cito:

   (…/…)

   En relación a las Vacaciones Y Bono vacacional Vencidos:

   Se constata del escrito libelar que se reclaman 52 días, aduciendo la accionante que las mismas fueron canceladas, por lo que, las demanda a salario de Bs.50,59.

   En cuanto al Bono vacacional el demandante reclama 9 días, a salario de Bs.50,59.

   Por su parte la accionada negó, rechazo y contradijo que deba al actor cantidad alguna por tales conceptos.

   De ello se infiere que la carga de probar atañe a la demandada en lo que se refiere a todos los restantes alegatos determinados en la demanda que tengan conexión con la relación laboral;

   Cláusula 27 Convención Colectiva:

   La empresa concederá a sus trabajadores veinticinco (25) días continuos y sucesivos de disfrute de vacaciones anuales con un pago de cincuenta y dos (52) días a salario promedio. Queda entendido que dentro de los cincuenta y dos (52) días de vacaciones está contemplado el artículo 219 de la presente Ley Orgánica del Trabajo

   .

   Es la accionada en definitiva, quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre los alegatos en que basa su defensa, esto es; el hecho de haber pagado las vacaciones y que hoy se contiende.

   En este orden de ideas, necesario fue revisar las probanzas de autos a los fines de considerar su procedencia, no constatándose del respaldo probatorio consignado por la demandada documento alguno que demuestre haberlas pagado, por lo que, este Tribunal siendo que no fue desvirtuado lo argüido por la demandante, declara procedente su reclamo debiendo en tal sentido la accionada pagar a la actora 52 días incluyendo el bono vacacional, de conformidad con la cláusula 27 ya referida.

   El relación al establecimiento del salario base de cálculo de las vacaciones considera quien juzga de conformidad con lo previsto en los artículos 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, que el salario base a los fines de calcular las vacaciones y bono vacacional, será el salario normal promedio devengado en el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho al trabajador.

   De los recibos de pago quedaron evidenciados los salarios siguientes;

   Año Salario promedio mensual. Bs.

   Dic- 2007 1.001.38

   Ene- 2007 955,56

   Feb- 2007 1.004,45

   Mar -2007 1.219,66

   Abr- 2007 1.786,04

   May-2007 1.232,67

   Jun- 2007 1.116,00

   Jul- 2007 1.295.70

   Ago-2007 1.295.70

   Sep- 2007 1.295.70

   Oct- 2007 1.295.70

   Nov-2007 1.295.70

   Total 14.794,26

   De una operación matemática se tiene que, de una división de la cantidad de Bs.14.794,26 / 12 meses, arroja un salario promedio mensual de Bs.1.232,85, /30 días da como resultado el salario promedio diario de Bs.41,095, salario base para el calculo de las vacaciones de conformidad a la normativa legal y convencional, ya señaladas, así tenemos que el actor tiene derecho a 52 días a salario de Bs.41,09, la cantidad de Bs.2.136,68.

   (…/…)

   Ahora bien, la representación judicial de la parte actora recurrió de la sentencia, por cuanto la juez a quo ordeno el pago de las vacaciones en base al salario devengado el año anterior y no con el ultimo salario devengado por el trabajador, en vista de que la relación de trabajo finalizó sin que el trabajador hubiese disfrutado de sus vacaciones.

   En este sentido este Juzgador trae a colación el criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 24 de septiembre de 2.009, con ponencia del magistrado Dr. J.R.P., caso O.F.L.C., contra la sociedad mercantil Grúas La Moderna 3.000 C.A, la cual establece:

   (…/…)

   No consta en autos que el demandante haya disfrutado las vacaciones, por lo que se ordena su pago en los términos previstos en los artículos 219, 223, 225 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En este sentido, le corresponden quince (15) días por vacaciones vencidas, cinco (5) días por vacaciones fraccionadas, ocho (8) días por bono vacacional y tres (3) días por bono vacacional fraccionado, para un total de treinta y un (31) días.

   De conformidad con la doctrina jurisprudencial de esta Sala, por cuanto el demandante no disfrutó las vacaciones, el pago se hará con base en el último salario normal determinado en la forma ordenada en esta sentencia.

   (.../...)

   Ahora bien, habiendo declarado la Juez A quo procedente el pago por concepto de vacaciones, y no siendo objeto de apelación ni por la parte accionante y la parte accionada, se infiere aceptado por las partes, este sentenciador confirma que le corresponde al accionante el pago de vacaciones en razón a 52 días.

   Acogiendo el criterio explanado en la sentencia anteriormente transcrita, este sentenciador condena a la parte demandada a pagarle al accionante por concepto de vacaciones 52 días, a razón del ultimo salario diario devengado por el actor, a saber cincuenta bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 50,59).

   Le corresponde al accionante por concepto de Vacaciones la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 2.630,68). Y Así Se Establece.

   Con Respecto al Pago de las Indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la representación judicial de la parte actora señala que las mismas fueron condenadas en base un salario inferior al último salario devengado por el accionante.

   Como ya ha sido declarado por esta Alzada, el salario base a utilizar para el calculo de los derechos sociales que le correspondan al accionante será el ultimo salario devengado por el actor, a saber cincuenta bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 50,59), en este sentido, para el pago de las indemnizaciones contempladas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, al mismo se le agregara las alícuotas correspondientes a las utilidades y bono vacacional.

   Concepto de Utilidades para el Cálculo de la Alícuota de Utilidades:

   (…/…)

   Cláusula 28.- La empresa garantizará a sus trabajadores amparados por el presente contrato colectivo de trabajo el pago de sus utilidades anuales de 120 días de salario promedio, el pago correspondiente será hecho a los trabajadores en la segunda quincena del mes de noviembre de cada año y a los trabajadores que no tengan el año completo se le pagará en forma proporcional de acuerdo a su tiempo de servicio

   .

   (…/…)

   De manera que, para el cálculo de la alícuota de Utilidades se hará dicho calculo a partir de 120 días de Utilidades. Y Así se Establece.

   Concepto de Bono Vacacional para el Cálculo de la Alícuota de Bono Vacacional:

   (…/…)

   Cláusula 29.- La empresa conviene en cancelar el bono vacacional como lo contempla el articulo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo

   .

   (…/…)

   De manera que, para el cálculo de la alícuota de bono vacacional e tomara en cuenta que el trabajador tenía una antigüedad de tres (03) años y Diez (10) días, por lo que dicho cálculo se hará en base a 9 días de bono vacacional. Y Así se Establece.

   INDEMNIZACION POR ANTIGÜEDAD

   DIAS salario Días de Utilidades Alícuota Util. Días Bono Vac. Alícuota Bono Vac. Salario Integral Total

   90 50,59 120 16,86 9 1,26 68,72 6.184,63

   INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PREAVISO

   DIAS salario Días de Utilidades Alícuota Util. Días Bono Vac. Alícuota Bono Vac. Salario Integral Total

   60 50,59 120 16,86 9 1,26 68,72 4.123,09

   Le corresponde al accionante por concepto de indemnización por antigüedad e indemnización sustitutiva de preaviso la cantidad de DIEZ MIL TRESCIENTOS SIETE BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 10.307,72). Y Así se Establece.

   Con respeto a los Salarios Caídos, alega la representación judicial de la parte accionante que la recurrida al momento de calcular el lapso correspondiente al pago de los salarios, establece que el mismo debe ser calculado desde el momento en que se efectuó el despido hasta el 31 de julio de 2009, fecha está en que la demandada insistió en el despido, siendo lo correcto –a decir del accionante- hasta el 06 de abril de 2010, siendo este el momento en que se dio por terminada la vía administrativa, fundamentándose en la sentencia Nº 17 de la Sala de Casación Social de fecha 23 de febrero de 2009.

   A los fines de verificar la denuncia efectuada por el accionante, esta Alzada pasa a transcribir el extracto de la sentencia recurrida referido al cálculo de los salarios caídos:

   (…/…)

   En atención a los Salario caídos:

   Se solicita el pago de 453 días de salarios caídos transcurridos desde, el 09/01/2009, fecha de la introducción de la Solicitud de Reenganche por ante la Inspectoría del Trabajo Cesar “Pipo” Arteaga de los Municipios Valencia, hasta el día 06/04/2010, fecha según los dichos del actor, de insistencia en el despido.

   En Primer lugar debe considerarse que, según lo establecido por la reiterada doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, los salarios dejados de percibir en el procedimiento de estabilidad deben computarse desde la fecha del despido hasta el momento en que se insiste en el mismo, si no se insistiere en el mismo y se asume cumplir con la obligación primaria de hacer, a saber, el reenganche del trabajador.

   Así las cosas, las actas del p.d. cuenta que en la presente causa el despido del demandante se produjo en fecha 18 de diciembre de 2011, hecho este no controvertido, de igual manera, se observa que en fecha 31 de julio de 2009, se trasladó el funcionario administrativo a la sede de la demandada a los fines de la ejecución de la P.a., de esa misma fecha y año, tal como se aprecia del Acta de Reenganche que corre del folio 72 al 73, en la que el funcionario dejó constancia de que la empresa no acepta el reenganche y pago de los salarios caídos, lo que significa que persistió en el despido, de manera que desde la ocurrencia del despido hasta la persistencia transcurrieron 226 días.

   En Segundo lugar debe advertirse que, tal cual quedo probado en autos el actor devengaba un salario variable por tal razón el salario base para el cálculo de los salarios caídos será el salario promedio diario, considerando lo establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, que en el caso de marras quedó determinado en Bs.41,09, que multiplicados por 226 días resulta la cantidad de Bs.9.286,35, que la demandada debe pagar al actor. Y ASÍ SE DECIDE,

   (…/…)

   Observa este sentenciador, que la sentencia recurrida efectivamente para el cálculo de los salarios caídos demandados por el actor y condenados en la sentencia recurrida, los estableció hasta el 31 de julio de 2009, considerando que esa es la fecha en que la demandada insiste en el despido, tal como lo delata la representación judicial de la parte accionante en su recurso de apelación.

   No obstante, antes de emitir un pronunciamiento al respecto, este Sentenciador a fines didácticos estima necesario aclarar que en los procedimientos de inamovilidad -reenganche y pago de salarios caídos-, no le está facultado al patrono de insistir en el despido, la p.a. declarado con lugar el reenganche y pago de salarios caídos debe ser cumplida por el patrono, es una obligación de hacer, que no le esta permitido dejar de cumplir, aun cuando no este de acuerdo; a diferencia de los juicios de estabilidad relativa, que la ley le otorga al patrono la facultad de persistir en el despido, en el caso de marras estamos en presencia de una inamovilidad laboral.

   En este sentido, esta alzada considera ineluctable traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 15 de diciembre de 2.011, con ponencia del magistrado Arcadio Delgado Rosales, caso: Franceliza Guédez contra la Asociación Civil Caja de Ahorro y Préstamos de los Empleados Públicos de la Gobernación del Estado Miranda, la cual cita:

   (…/…)

   Conforme al ordenamiento constitucional vigente, la estabilidad en la relación de trabajo, como noción general, es una garantía reconocida por el constituyente de 1999 en favor del trabajador con el propósito de impedir el ejercicio arbitrario del “derecho” que tiene el empleador de dar por concluida la misma, sin que medie causa establecida en la ley que así lo justifique. Dicho concepto se asocia a la nota de durabilidad o permanencia del trabajador en su empleo y constituye un atributo del derecho al trabajo -y del deber de trabajar- que establece el artículo 87 del Texto Constitucional.

   La estabilidad laboral puede ser relativa o absoluta, dependiendo de la intensidad de la protección dada al nexo laboral. Tales manifestaciones de esta garantía ya han sido analizadas por esta Sala en sentencia N° 1.185 del 17 de junio de 2004 (caso: A.R.A. y otro), efectuando para ello, las siguientes distinciones:

   (…) la noción ‘estabilidad absoluta y relativa’ utilizada por la doctrina y parte de la jurisprudencia patria, ha sido constantemente empleada para demarcar el grado de protección que tienen (sic) el trabajador dentro de la relación de trabajo, y la posibilidad del patrono para rescindir el vínculo existente entre ambos. Con base en el manejo de estos términos, se distinguió que el despido -de mediar justa causa- debía sujetarse bajo distintos parámetros dependiendo del fuero o del régimen regular que invista al trabajador. De allí que, en los casos determinados bajo la ‘estabilidad absoluta’, catalogada por algunos como ‘causales de inamovilidad’ el patrono debe apegarse a un procedimiento administrativo previo ante un funcionario calificado con competencia en materia del trabajo para que éste califique el despido so pena de que sea ordenado su reenganche. Tales supuestos pueden ocurrir cuando medie a favor del trabajador alguno de los supuestos contentivos de los fueros especiales. Mientras que, en los casos de ‘estabilidad relativa’, el trabajador no se encuentra amparado bajo elementos derivados de circunstancias excepcionales o accidentales que le den protección, siendo en ese caso que, el patrono bajo justa causa de conformidad con la ley, rescinde la relación de trabajo, quedando bajo la diligencia del trabajador actuar ante el juez laboral para que se determine si efectivamente procedía el despido, siendo un medio expedito de revisión de la culminación del contrato de trabajo…

   .

   De acuerdo con el criterio jurisprudencial transcrito supra, la “estabilidad absoluta o propia”, está concebida como una protección temporal de permanencia del trabajador en su empleo por circunstancias especiales o excepcionales que origina, en su favor, el derecho a no ser despedido del trabajo sino por las causales establecidas en la ley y con la autorización previa del Inspector del Trabajo, mientras que la “estabilidad relativa o impropia”, esta ideada como un sistema de protección básico, similar al de la estabilidad absoluta aplicable a la generalidad de los trabajadores, el cual se diferencia en que la obligación del patrono de reenganchar al trabajador es de carácter facultativo; por lo tanto, al momento de ordenarse la reincorporación y pago de salarios caídos de un trabajador despedido de manera injustificada, el patrono puede liberarse de dicha carga resarciendo pecuniariamente el daño generado, a través del pago de una indemnización por el despido.

   La noción de estabilidad absoluta se consolida como una modalidad del régimen de permanencia en el trabajo que autoriza la ley en supuestos que requieren de una tutela especial y, por tanto, en a.d.n. expresa que confiera dicho alcance, la regla aplicable para garantizar la persistencia en el puesto de trabajo será la que orienta a la estabilidad relativa; en consecuencia, la regla general en las relaciones laborales es que los trabajadores gozan de una estabilidad relativa y la excepción es que disfrutan de estabilidad absoluta.

   (…/…)

   Siendo el criterio acogido por este Tribunal, que el despido efectuado por la demandada de autos, se considera un despido inexistente de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, es por lo que es forzoso para quien Juzga declarar procedente el pago de los salarios caídos hasta la fecha 06 de abril de 2.010, tal como fuere solicitado por la parte demandante en la audiencia de apelación. Y Así se Establece.

   En este sentido, el accionante recurrente en el ejercicio del recurso de apelación interpuesto, manifiesta no estar de acuerdo con la sentencia recurrida, en razón de que la Juez a quo ordeno pagar los salarios caídos desde la fecha la fecha de la introducción de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos ante la Inspectoría del Trabajo del despido (09 de enero de 2009) hasta la fecha en que a criterio del Juez A quo la demandada insistió en el despido (31 de julio de 2009). Siendo lo correcto – a decir del accionante- el cálculo hasta el 06 de Abril de 2010 fecha en la que el accionante agoto la vía administrativa, vista la negativa de la demandada en acatar el reenganche forzoso.

   En efecto, esta alzada declara procedente el cálculo de los salarios caídos desde la fecha de la introducción de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos ante la Inspectoría del trabajo -09/01/2009- hasta la fecha en que, a decir del accionante se agotó la vía administrativa-06/04/2010, tal como quedo demostrado en autos con las actas del expediente administrativo.

   Por lo que le corresponde al actor por concepto de Salarios Caídos, la cantidad de 447 días a razón del último salario básico diario devengado por el actor (Bs. 50,59), lo que resulta al realizar la operación aritmética la cantidad de Bs. VEINTIDOS MIL SEISCIENTOS TRECE BOLIVARES CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 22.613,73). Y Así se Establece.

   Ahora bien, la representación judicial de la parte accionada alego en la fundamentación de su recurso de apelación, que la Juez A quo incurrió en errónea motivación al momento de valorar la prueba de informe promovida por esta representación judicial contentivo de estado de cuenta emitido por el Banco de Venezuela a nombre del ciudadano F.P., la cual desestimo por considerar que los mostos no coincidían con los motos reflejados en los recibos de pago consignados.

   En este sentido, la Juez A quo, valoro la mencionada prueba de informe de la siguiente manera:

   (…/…)

   Solicitada a la entidad financiera Banco de Venezuela, UBICAEDO EN LA Avenida Michelena, prolongación Av. Michelena , Local 15 en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo;

   De las resulta inserta a los folios 215 al 255 del expediente se constata que el ciudadano F.A.P.A., mantiene una cuenta de ahorro nómina N°. 0102-0406-29-01-00010377.

   Así mismo se desprende de dichas resultas movimientos de la cuenta nómina del actor, desde el mes de noviembre 2005 hasta el mes de diciembre 2008; este Tribunal observa que los montos reflejados no guardan relación con los salarios observados en los recibos que han sido reconocidos en la audiencia de juicio por la parte accionada. Y ASÍ SE DECIDE.

   (…/…)

   A los fines de verificar si efectivamente la Juez A quo incurrió en una errónea motivación de la prueba, esta alzada, una vez realizado un análisis exhaustivo de los estados de cuenta nomina del accionante, promovido por la demandada concatenados con los recibos de pago cursantes a los autos, se pudo evidenciar, que indudablemente, de los datos contenidos en los estados de cuenta no coinciden con los montos devengados por el actor según los recibos de pagos consignados, ya que en dichos estados de cuenta no se especifica la razón de que conceptos fueron transferidos los montos, ni se visualiza que hayan sido pagos correspondiente a nomina realizados por la empresa Clover Internacional, C.A., hoy demandada.

   Por las razones antes expuestas, es forzoso para este sentenciador declarar improcedente la pretensión deducida por la accionada, y por ende confirma la valoración realizada por la recurrida con respecto a los estados de cuenta. Y Así se Establece.

   Ahora bien, esta Alzada pasa a reproducir la sentencia recurrida en los aspectos que no forman parte de lo apelado y por tanto aceptado por las partes; DEBIENDOSE ADICIONAR EL CONCEPTO DE VACACIONES, INDEMNIZACION DE ANTIGÜEDAD, INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO Y SALARIOS CAIDOS CONDENADOS EN EL LAPSO ESTABLECIDO POR ESTE TRIBUNAL SUPERIOR, CON LAS MODIFICACIONES EN RELACIÓN A LA PRACTICA DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, RESPECTO A SU PRACTICA, PARAMETROS O BASE DE CALCULO Y LAS FECHAS, A LOS FINES DE NO DEJAR INEJECUTABLE LA PRESENTE DECISIÓN:

   (…/…)

   PROCEDENCIA DE LOS CONCEPTOS DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMAS BENEFICIOS SOCIALES.

   En cuanto al Salario retenido desde el 15 al 18 de Diciembre de 2008, y a la Diferencia de salario, desde el 01 al 18 de Diciembre de 2008:

   Como quiera que la demandada arguye en su contestación, que nada adeuda al actor por concepto de prestaciones sociales y demás benéficos laborales, quien decide, considera que para enervar esas reclamaciones, admitida la relación laboral y su duración, no es suficiente con que la parte demandada niegue simplemente que debe las cantidades correspondientes a tales conceptos en razón de haberlas pagado, sino, que es necesario que la demandada demuestre que efectivamente quedo liberada de su obligación, además es carga de ella desvirtuar los salarios alegados por el actor, siendo principio del derecho que quien alega haber liberado una obligación, debe probarlo, en el entendido que en materia laboral, es el patrono quien tiene en su poder todos aquellos instrumentos probatorios demostrativos del cumplimiento de sus obligaciones para con sus trabajadores.

   En orden a lo anterior, no logrando este Tribunal evidenciar a los autos ningún documento que demuestre que la demandada pagó los salarios devengados desde el 15/12/2008 hasta el 18/12/2008, tomando en cuenta que la fecha de despido (18/12/2008) no es motivo de controversia, lo cual permite a quien decide, declarar la procedencia de lo aquí peticionado, es por lo que se condena a la accionada pagar al actor 4 días a salario de Bs.50,59, la cantidad de Bs.202,24

   En cuanto a la diferencia de salario que se reclaman, desde el 01/12/2008 hasta el 18/12/2008, en atención a lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dada la consecuencia jurídica que prevé las disposiciones en comento, es forzoso para quien decide, declarar procedente la diferencia de salario a favor del actor en el tiempo que se peticionada, toda vez que era carga de la demandada desvirtuar lo alegado por la actora, máxime que a las actas procesales no se aprecian los recibos de pago de las semanas que transcurrieron, siguientes al 07 hasta el 18 de diciembre 2008. De manera que se condena a la demandad a pagar al actor 14 días a salario de Bs.50.59, la cantidad de Bs.708,26.

   De la Cesta Ticket:

   Reclama el actor 14 días a salario de Bs.16,25, valor a la fecha de su reclamo por cuanto no se le pago en la oportunidad debida, desde el 01/12/2008 hasta el 18/12/2008. Se condena a la demandada a pagar al actor 14 días, a salario de Bs.16,25, la suma de Bs.227,51.

   A tales efectos, quien sentencia se permite transcribir parte del criterio sostenido por la Sala de Casación Social: caso MAYRIN RODRÍGUEZ, contra la empresa CONSORCIO LAS PLUMAS Y ASOCIADOS, C.A., de fecha 16 de junio del año 2005.

   En tal sentido y por cuanto la accionada no cumplió con su obligación de otorgar total o parcialmente a la actora una comida balanceada durante la jornada de trabajo, bajo ninguna de las modalidades contempladas en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, se declara la procedencia de lo reclamado en la demanda por este concepto. Sin embargo, considera la Sala necesario aclarar que si bien la accionante solicita el otorgamiento de los cesta tickets adeudados, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4, parágrafo único de la referida Ley, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero, en este caso, se condena a la empresa accionada al pago del referido beneficio en dinero, por cuanto la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y es por ello que se condena a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la trabajadora por concepto del referido beneficio.

   Siendo que en el caso de marras la accionada no logró probar el cumplimiento de dicha obligación en el tiempo transcurrido desde el 01/12/2008 hasta el 18/12/2008, en aplicación de la Ley programa de Alimentación para los trabajadores acogiendo el criterio casacional, se acuerda su pago en dinero. Y ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto al Salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad y demás beneficios sociales:

   Del salario:

   Para enervar la pretensión del actor, la accionada negó, rechazó y contradijo el salario utilizado por la parte actora en el libelo para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

   La disposición contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece, lo que se entiende por salario, en un sentido amplio.

   ….Toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera sea su denominación, ó método de calculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicios y comprende omissis…. entre ellas las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobre sueldo, bono vacacional, horas extras, o trabajo nocturno, alimentación y vivienda …

   Entendiéndose como salario, igualmente, de acuerdo al parágrafo Primero del mismo artículo: los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador, con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia.

   De lo anterior se infiere que salario es cualquier provecho o ventaja, evaluada en dinero y que corresponde por la prestación del servicio

   De conformidad con lo establecido en el Parágrafo segundo, de la citada norma;

   • Se considera salario normal: Toda remuneración que recibe el trabajador mensualmente por su labor en forma regular y permanente por la prestación de su servicio.

   Salario significa entonces en un sentido amplío toda remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

   De tal manera que el salario normal es aquel que se encuentra integrado por todas las percepciones devengadas habitualmente por el trabajador, de manera regular y permanente, causado por la prestación del servicio y que de ninguna manera puede ser de carácter accidental.

   Tenemos entonces, partiendo de la normativa legal como elementos esenciales y concurrentes a efectos de considerar como salario las asignaciones que un trabajador perciba:

   1. Que la remuneración, corresponda al trabajador por la prestación del servicio, es decir, que tenga carácter retributivo.

   2. Que pueda evaluarse en efectivo, y,

   3. Que esa percepción sea regular y permanente.

   Al respecto advierte quien juzga que del análisis de los recibos de pago promovidos por el actor, se logró evidenciar un salario variable, comprendido por Horas extras Diurnas, Horas Extras nocturnas, domingos de descanso, días feriados, bonificación especial y bonificación por producción del taller, salarios estos que se señalan en el recuadro siguiente:

   Año

   Salario-Promedio-Mensual. Bs.

   Salario-Promedio- Diario

   Alícuota-Utilidades

   Alícuota Bono vacacional

   Salario Integral-Diario

   Nov-2005 0 0 0 0

   Dic- 2005 0 0 0 0

   Ene-2006 0 0 0 0

   Feb- 2006 0 0 0 0

   Mar-2006 501,75 16,72 2,09 0,33 19,14

   Abr- 2006 617,23 20,57 2,57 0,40 23,54

   May-2006 599,66 19,98 2,50 0,39 23,46

   Jun- 2006 787,50 26,25 3,28 0,51 30,04

   Jul- 2006 860,17 28,67 3,58 0,56 32,81

   Ago-2006 777,92 25,93 3,24 0,50 29,67

   Sep- 2006 868,92 28,96 9,65 0,56 39,17

   Oct- 2006 870,67 29,02 9,67 0,56 39,25

   Nov-2006 942,92 31,43 10,48 0,70 42,61

   Dic- 2006 763,48 25,44 8,48 0,57 34,49

   Ene- 2007 690,42 23,01 7,67 0,51 31,19

   Feb- 2007 656,67 21,88 7,30 0,49 29,67

   Mar- 2007 1.507,98 50,26 16,76 1,12 68,14

   Abr- 2007 1.032,71 34,42 11,47 0,76 49,65

   May-2007 1.132,42 37,74 12,58 0,84 51,16

   Jun- 2007 1.050,43 35,01 11,67 0,78 47,46

   Jul- 2007 1.118,02 37,26 12,42 0,83 50,51

   Ago-2007 1.109,82 36,99 12,33 0,82 50,14

   Sep- 2007 1.032,07 34,40 11,47 0,76 46,63

   Oct- 2007 1.384,00 46,13 15,38 1,03 78,95

   Nov-2007 1.184,62 39,48 13,16 0,99 53,63

   Dic- 2007 1.001.38 33,37 11,13 0,83 45,33

   Ene- 2008 955,56 31,85 10,62 0,80 43,27

   Feb- 2008 1.004,45 33,48 11,16 0,84 45,48

   Mar-2008 1.219,66 40,65 13,55 1,02 55,22

   Abr-2008 1.786,04 59,53 19,84 1,49 81,31

   May-2008 1.232,67 41,08 13,70 1,03 55,81

   Jun- 2008 1.116,00 37,20 13,57 1,02 51,79

   Jul- 2008 1.295.70 43,19 15,56 1,15 59,90

   Ago-2008 1.295.70 43,19 17,84 1,34 62,37

   Sep-2008 1.295.70 43,19 16,40 1,23 60,82

   Oct-2008 1.295.70 43,19 15,62 1,17 59,98

   Nov-2008 1.295.70 43,19 15,66 1,31 60,16

   Dic-2008 894,03 29,80 16,86 1,41 48,07

   Como consecuencia de todo lo aquí expuesto, de seguida se pasa a establecer las cantidades correspondientes al actor en los términos de lo decidido.

1. Antigüedad: De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde después del tercer mes ininterrumpido, 05 días por mes y dos días adicionales de salario por cada año, computados éste último a partir del segundo año de servicio, de lo que se obtiene:

   AÑO Salario integral Días Total

   Nov-2005 0

   Dic-2005 0

   Ene-2006 0

   Feb-2006 0

   Mar-2006 19,14 5 95,70

   Abr-2006 23,54 5 117,70

   May-2006 23,46 5 117,30

   Jun-2006 30,04 5 150,20

   Jul-2006 32,81 5 164,05

   Ago-2006 29,67 5 148,35

   Sep-2006 39,17 5 195,85

   Oct-2006 39,25 5 196,25

   Nov-2006 42,61 5 213,05

   Dic-2006 34,49 5 172,45

   Ene-2007 31,19 5 155,95

   Feb-2007 29,67 5 148,35

   Mar-2007 68,14 5 340,70

   Abr-2007 49,65 5 248,25

   May-2007 51,16 5 255,80

   Jun-2007 47,46 5 237,30

   Jul-2007 50,51 5 252,55

   Ago-2007 50,14 5 250,70

   Sep-2007 46,63 5 233,15

   Oct-2007 78,95 7 552,65

   Nov-2007 53,63 5 268,15

   Dic-2007 45,33 5 226,65

   Ene-2008 43,27 5 216,35

   Feb-2008 45,48 5 227,40

   Mar-2008 55,22 5 276,10

   Abr-2008 81,31 5 406,55

   May-2008 55,81 5 279,05

   Jun-2008 51,79 5 258,95

   Jul-2008 59,90 5 299,50

   Ago-2008 62,37 5 311,85

   Sep-2008 60,82 5 304,10

   Oct-2008 59,98 9 539,82

   Nov-2008 60,16 5 300,80

   Dic-2008 48,07 5 240,35

   Total 8.401,92

   No logrando esta Juzgadora evidenciar liberalidad de pago a favor de la accionada, se condena a la demandada de autos a pagar al actor la cantidad de Bs.8.401,92, en consideración a los salarios reflejados en los recibos de pago, en el caso del mes de diciembre de 2008 por cuanto se aprecia que no constan los recibos en su totalidad hasta la fecha de terminación de la relación laboral 18/12/2008, se dio por cierto el salario alegado por la actora en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   (…/…)

   De las Utilidades fraccionadas.

   En primer lugar, del escrito libelar cabeza de autos, se observa al folio 06 del expediente, que se reclama una fraccionalidad de 10días, por cuanto a decir del demandante las mismas son pagadas por la empresa en el mes de noviembre y que en el mes de enero se paga el mes correspondiente a noviembre y diciembre en enero.

   La demandada rebate tal argumentación, aduciendo, que no debe al actor cantidad alguna por dicho concepto.

   De la cláusula 28 de la convención colectiva se desprende, lo siguiente:

   La empresa garantizará a sus trabajadores amparados por el presente contrato colectivo de trabajo el pago de sus utilidades anuales de 120 días de salario promedio, el pago correspondiente será hecho a los trabajadores en la segunda quincena del mes de noviembre de cada año y a los trabajadores que no tengan el año completo se le pagará en forma proporcional de acuerdo a su tiempo de servicio

   .

   De lo expuesto se deduce que la empresa concede a sus trabajadores 120 días por año a salario promedio, con pago en el mes de noviembre de cada año, lo que se desprende de la cláusula, que en los casos, en que no se labore el año completo, se liquida en proporción a los meses efectivamente laborados, siendo así, tenemos que, de una operación matemática de dividir 120 días/12, arroja una fraccionalidad de 10 días por mes, siendo lo pagado hasta el mes de noviembre por interpretación de la cláusula en comento, quien aprecia considera improcedente lo peticionado toda vez que el actor prestó servicios hasta el 18 de diciembre de 2008, vale decir, que de acuerdo al tiempo de servicio, laboró 11 meses en proporción al tiempo efectivamente laborado. Y ASÍ SE DECIDE.

   Le corresponde al accionante por concepto de vacaciones la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 2.630,68).

   Le corresponde al accionante por concepto de indemnización por antigüedad e indemnización sustitutiva de preaviso la cantidad de DIEZ MIL TRESCIENTOS SIETE BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 10.307,72)

   Le corresponde al actor por concepto de Salarios Caídos la cantidad de Bs. VEINTIDOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 22.613,73). Y Así se Establece.

   Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación, se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado el Tribunal para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva literal “b” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país, desde la fecha desde el 28 de Noviembre de 2.005 hasta el 18 de diciembre de 2.008.

   INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas con excepción de los salarios caídos, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución o cumplimiento voluntario del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

   INDEXACIÓN MONETARIA, se declara procedente sobre las cantidades condenadas con excepción de los salarios caídos, y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

   En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, considerando como base de cálculo el índice de precios al consumidor para el área metropolitana de caracas.-.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Corolario de lo expuesto, y por los fundamentos de hecho y de derechos relacionados y motivados, este Juzgador condena a la demandada a cancelar al actor la suma de CUARENTA Y CINCO MIL NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs. 45.092,06). Y ASI SE DECLARA.-

   DECISION

   Por las razones antes expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

   SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

   TERCERO: MODIFICADA la sentencia dictada en fecha 25 de Noviembre del 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

   CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano F.P.A. contra la empresa “CLOVER INTERNACIONAL, C.A.”.

   Se condena a la demandada a cancelar al actor la suma de CUARENTA Y CINCO MIL NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs. 45.092,06).-

   No hay condenatoria en costas.

   Notifíquese, la presente decisión al Juez A quo.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA de conformidad con lo establecido en los artículos 247 y 248 del Código de procedimiento Civil.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en Valencia, a los veintinueve (29) días del mes de Marzo del año 2.012. Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.-

   El JUEZ;

   Abg.- O.J.M.S..

   La Secretaria,

   Abg. L.M..

   En la misma fecha se dictó, público y registró la anterior sentencia, siendo las 2:30 p.m.

   La Secretaria,

   Abg. L.M..

   OMS/LM/OJLR

   Exp. Nro. GP02-R-2011-000500.-