Decisión nº PJ0082012000088 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 27 de Abril de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Cabimas, Veintisiete (27) de A.d.D.M.D. (2012).

202° y 152°

ASUNTO: VP21-R-2012-000046.

PARTE ACTORA: F.R.N.C., venezolana, mayor de edad, portador de la cedula de identidad Nro. V.-7.790.473, domiciliado en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: F.A.M., G.V.V. y R.A.M., Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 89.798, 111.583 y 148.017, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 03 de diciembre de 2004, anotado bajo el Nro. 10, Tomo 5-A, domiciliada en la ciudad y Municipio autónomo Cabimas del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: W.P.R., M.M.H. y A.M.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números Nros. 50.226, 89.878 y 89.875, respectivamente.

PARTE RECURRENTE

EN APELACIÓN: PARTE DEMANDADA: METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.-

SENTENCIA DEFINITIVA

Inició la presente causa por demanda incoada en fecha 23 de marzo de 2011 por el ciudadano F.R.N.C. en contra de la Empresas METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., por motivo de cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales; la cual fue admitida en fecha 01 de abril de 2011 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la Ciudad de Cabimas.

Cumplidas las formalidades procedimentales de instancia conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el día 01 de marzo de 2012 el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, dictó sentencia definitiva en la presente causa declarando: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano F.R.N.C. en contra de la sociedad mercantil METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., por motivo de cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

En contra de la decisión dictada por el Tribunal a quo la parte demandada METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., ejerció Recurso ordinario de Apelación en fecha 05 de marzo de 2012, siendo remitido el presente asunto el día 09 de marzo de 2012, y recibido por este Juzgado Superior Laboral en fecha 13 de marzo de 2012.

Celebrada la Audiencia Oral y Pública de Apelación en fecha 12 de abril de 2012, este Juzgado Superior Laboral observó los alegatos señalados por las partes que comparecieron a dicho acto, por lo que se procede a reproducir los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguiente:

La parte demandada recurrente ciudadano METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., a través de su apoderado judicial señaló como hechos centrales de su apelación los siguientes:

Que en nombre de su representada fundamentan la presente apelación tomando en cuenta los siguientes argumentos: en primer lugar la sentencia dictada por el Juez de Juicio Primero de Primera Instancia de esta Circunscripción incurrió en el vicio de inmotivación de la sentencia por silencio de prueba, el punto medular o controvertido en la presente causa era determinar si la relación que hubo el hoy demandante y su representada era mercantil o una relación laboral solo por un período determinado, es decir, que la parte actora alegó que ingresó a laborar para su representada desde el 01 de mayo de 2008 hasta el 14 de diciembre de 2008, cuestión esta que negaron en el escrito de contestación manifestando que en dicho período lo que hubo fue una relación mercantil, existiendo una relación laboral desde el 15 de diciembre del año 2008 hasta el 21 de octubre de 2010; que la carga procesal en este presente caso era para la parte demandada, si bien es cierto, ya que alegaron una relación distinta a la laboral como fue la mercantil, por ese período de tiempo determinado; que consta de las actas procesales una Liquidación, la cual no fue valorada ni apreciada por el Juez de la causa, sino que solamente la menciona, la que consta a los folios Nros. 170 al 173, en la sentencia del Juez de Juicio folio Nro. 79 solamente menciona la liquidación, y de esa liquidación se desprende las verdades fechas de ingreso del trabajador, es decir, 15 de diciembre de 2008 hasta el 21 de octubre de 2010, ¿se pregunta? Que trabajador que supuestamente vive trabajando desde el año 2005, firma una liquidación con esa fecha de ingreso ¿Por qué? porque ese fue la verdadera fecha de ingreso que debió determinar en el presente juicio, igualmente tomando en consideración que si bien es cierto alegaron una relación mercantil, se desprende de los recibos de comisiones folios Nros. 59 al 169 del expediente, donde hay comisiones que son de periodos de QUINCE (15) días, TREINTA (30) días, CUARENTA Y CINCO (45) días, las mismas no fueron canceladas de manera continua, y por eso se esta desvirtuando la relación laboral no existiendo los elementos esenciales de la relación de trabajo como son la subordinación, la remuneración continua y la dependencia, tomando en cuenta esto, es posible determinar que existió una relación mercantil por el primer período que alegaron como mercantil, es decir, del 01 de mayo de 2005 hasta el 14 de diciembre de 2008.

Que como segundo punto manifiestan que incurrió el Juez en violación del debido proceso, con relación a los montos condenados, manifiestan en la demanda que el trabajador laboró días domingos y feriados, aduciendo que no todos los conceptos tienen el mismo tratamiento, si quedó demostrada para el Juez de Juicio que existió una relación laboral se debió tomar en cuenta que la antigüedad, las vacaciones, las utilidades y el despido son cuestiones intrínsecas de la relación de trabajo, pero hay ciertos conceptos laborales que son exorbitantes y extraordinarios que debieron ser probados en el Juicio, se ordenó a cancelar la cantidad de Bs. 115.000,12 por feriados y domingos laborados, no hay ningún rasgo procesal en el expediente donde el trabajador haya probado que laboró dichos días domingos y dichos días feriados, hay sentencias de la Sala Casación Social Nro. 35 del 20 de abril de 2010 y Nro. 1347 del 18 de noviembre de 2010, donde han dicho que no todos los conceptos, demostrada la relación de trabajo, no todos los conceptos proceden; que igualmente es bueno destacar en una causa que se ventiló por ante este jurisdicción y la cual estuvo al cargo de esta sentenciadora, la causa VP21-R-2011-44 caso del ciudadano J.G. en contra de SEGUROS CARACAS, en ese Juicio la parte demandada alegó que como Productor exclusivo de Seguros no existía una relación laboral sino una relación mercantil, pero en el libelo de demanda ellos como apoderados del trabajador en esa oportunidad, manifestaron que hubo un despido indirecto, cuestión que no probaron en el Juicio y de manera acertada y ajustada a derecho tanto el Juez de Juicio como esta administradora de Justicia manifestó que era carga procesal de la parte actora que hubo un despido indirecto, por ello es que se hacen tanto tratamientos distintos a las Prestaciones de la relación laboral; que igualmente debieron hacer lo mismo con los domingos y días feriados, pues debieron haber sido probados por la parte actora, cuestión que no fue demostrado en el Juicio.

Que igualmente se deben recalcular el Salario Integral alegado por la parte actora, el Juez decidió en la sentencia incurriendo nuevamente en el silencio de prueba, todas las comisiones devengadas por el actor en su libelo de demanda son las que proceden como Salario Integral, si bien es cierto su representada promovió las comisiones en las cuales debió tomarse en cuenta por el Juez a los fines de calcular su Salario, comisiones estas que fueron reconocidas por el trabajador, que él mismo manifestó haberlas recibido e incluso el mismo se elaboraba el cheque para el mismo cobrarse su liquidación, y es por ello que las comisiones demostradas en la Audiencia de Juicio deben ser tomadas en cuenta para los fines del cálculo de las Prestaciones Sociales, por el período que aceptaron como cierto, es decir, desde el período 15 de diciembre de 2008 hasta el 21 de octubre de 2010.

Que para concluir también denuncian que hubo una errónea aplicación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la liquidación a la cual hicieron referencia establece el cargo del ciudadano demandante, el cual era Gerente de Proyectos, en este caso era un trabajador de dirección y de confianza, tanto así que el manifestó que el mismo se encargaba de cancelar, en la declaración de parte, sus propias comisiones, es decir, era firma autorizada en el Banco, el mismo elaboraba los cheques, es por ello que siendo un trabajador de Dirección y de Confianza no tenía la estabilidad prevista en el artículo 112, en consecuencia, por podría condenarse lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; por tal motivo solicita a este despacho previa verificación del video donde el trabajador en la declaración de parte manifiesta ciertos argumentos que van a crear una convicción a esta Juzgadora, así como el momento de hacer oposición a los recibos de comisiones que se le presentaron al trabajador, sean analizados por esta sentenciadora, revoque la decisión que apelaron y dicte una nueva sentencia.

Con respecto a los alegatos expuestos en líneas anteriores, este Tribunal Superior del Trabajo advierte que el objeto de apelación intentado por la parte demandada recurrente, se reduce en los siguientes puntos: Que el Juzgador de Primera Instancia incurrió en el vicio de inmotivación de la sentencia por silencio de prueba, al no haber valorado ni apreciado la Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales inserta en autos a los folios Nros. 170 al 173 de la Pieza Principal Nro. 01; que en el fallo dictado por la Primera Instancia se incurrió en la violación del debido proceso en virtud de no habérsele atribuido al trabajador demandante la carga de probar que prestó servicios laborales para la Empresa accionada durante los días Domingos y Feriados; que el Tribunal a quo incurrió en el vicio de inmotivación de la sentencia por silencio de prueba, en virtud de no haber tomado en consideración para la conformación del Salario Integral correspondiente en derecho al ex trabajador demandante para el cálculo de sus Prestaciones Sociales, los Recibos de Pago de Comisiones promovidos es la oportunidad legal correspondiente; y que el sentenciador de la recurrida aplicó erróneamente el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el accionante era un trabajador de dirección y/o de confianza excluido de la estabilidad laboral contemplada en el artículo 112 Ejusdem.

Tomada la palabra por la representación judicial de la parte demandante F.R.N.C., señaló:

Que se referirá a los puntos que fueron objeto de apelación por la parte recurrente, en primer lugar denuncia la parte recurrente el vicio de inmotivación por silencio de prueba, alega que una liquidación que la parte demandada incorporó en la instalación de la Audiencia Preliminar no fue valorada por el Tribunal sentenciador, por la Primera Instancia, y que fue inmotivada la sentencia por dicha situación; que al momento de valorar dicha prueba efectivamente el Juez de la Primera Instancia menciona la prueba, la valora y efectivamente determina cuales son las fechas que establece la misma como fecha de inicio y de terminación, pues bien, el ciudadano Juez al momento de dilucidar cual fue la fecha de inicio de la relación laboral tomó en consideración varios asuntos, primero que la parte demandada alegó que desde el 2005 hasta el 2008 hubo una prestación de servicios pero que era de naturaleza mercantil, por cuanto era un trabajador independiente, cree que ellos lo catalogan en su contestación de la demanda como Vendedor eventual, pues bien, al momento de hacer la valoración de la controversia el Juez de la recurrida determinó que como hubo una prestación de servicios de conformidad con el 65 correspondía a la parte demandada probar que era de naturaleza distinta a la laboral, al valorar otras pruebas como fue una c.d.t. que incorporaron en la instalación de la Audiencia Preliminar como prueba documental, la cual la parte demandada reconoció que la persona que suscribió dicha c.d.t. era una Gerente de Recursos Humanos, sin embargo, manifestó que no tenía potestad para firmarla, el Juez de la recurrida dice en esa c.d.t. se determina que la fecha de ingresó fue del 2005 y aunque ellos no tengan un mandato expreso por el 50 y 52 de la Ley Orgánica del Trabajo, por ser una Gerente tiene un mandato tácito reconocido por la Ley y compromete las resultas del patrono, pues bien al hacer una valoración general de la controversia el Juez dijo que efectivamente era carga del demandado probar que desde el 2005 al 2008 era una relación mercantil, no lo probó, no hizo ningún tipo de actividad probatoria para determinar eso, sin embargo la c.d.t. que incorporaron efectivamente determinó que el 2005 fue la fecha de inicio de la relación de trabajo.

Que en otro orden de ideas, se refiere a la parte demandada a los días feriados, la pretensión que es objeto del presente proceso se determinó que el trabajador devengaba un salario compuesto por una parte fija y por una parte a salario a comisión, la Sala de Casación Social ha determinado que cuando un trabajador devenga comisiones los días feriados que establece la Ley Orgánica del Trabajo deben ser incluidos en el cálculo de sus prestaciones sociales y deben ser pagados adicionalmente sin que sea necesario probar como un hecho exorbitante por parte del trabajador que laboró esos días, pues por el solo hecho de haber devengado una comisión, ya lo hace acreedor de dicho concepto de días feriados, no es carga probatoria de la parte actora demostrar eso y así lo ha establecido la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social.

Que en cuanto al Salario por Comisión la parte demandada al momento de dar contestación a su demanda, simplemente se circunscribió a negar los salarios devengados por el trabajador más sin embargo no estableció en su contestación cuales eran los verdaderos salarios devengados por el trabajador, simplemente dijo que desde el 2005 hasta el 2008 hubo una relación no laboral, del 2008 al 2010 si hubo una relación laboral, reconocen ese tramo de la relación como laboral, ¿Qué es lo que estableció el ciudadano Juez? que en virtud la parte demandada al momento de dar su contestación no estableció cuales eran los verdaderos salarios devengados, invirtió la carga de la prueba, los salarios que se establecieron en el libelo de demanda que era una parte fija y un salario a comisión que se discriminó en el libelo quedó tácitamente reconocido por la manera como se dio contestación a la demanda, simplemente se circunscribieron a negar punto a punto sin fundamentar el rechazo de esos salarios indicados en el libelo.

Que como punto cuarto, ellos hablan de una errónea interpretación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en ninguna parte de la contestación de la demanda, la parte demandada alegó que el trabajador era un trabajador de dirección o de confianza, es decir esto es un hecho nuevo, simplemente en el libelo de demanda se estableció que el trabajador era un vendedor y en la contestación de la demanda no se hizo referencia alguna a que él era trabajador de dirección y de confianza y por ende excluido de la aplicabilidad del 125, de manera que es un hecho que no fue controvertido en la causa, jamás la parte demandada se defendió en su contestación alegando esta circunstancia, de manera pues que esto es un hecho totalmente ajeno a la controversia que no fue objeto de defensa de la parte demandada en su contestación y por ende la parte actora se hace acreedora del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; en consecuencia, en virtud de que la parte actora reconoce que hubo una prestación de servicios, la cual quedó comprobada a través de una c.d.t. que no fue desconocida en su contenido y firma por la parte demandada, que establece que desde el 2005 y no desde el 2008, y en virtud de que la parte demandada, sin fundamentar el motivo de su rechazo alegando nuevos salarios, se tienen como ciertos y reconocidos cada uno de los conceptos libelados y los salarios determinados en el libelo, y de las probanzas evacuadas en el libelo dice que el trabajador tenía un Salario compuesto por una parte fija y una comisión, y por ende debe ser declarada sin lugar la presente apelación.

Tomada la palabra nuevamente por el representante judicial de la parte demandada recurrente manifestó:

Que con relación a la carta de trabajo que hace mención el apoderado de la parte actora, dicha carta fue suscrita por la Administradora, el señor F.R.N.C., parte actora era Gerente de Proyecto, era superior a ella, dicha carta fue elaborada por la Administradora sin previa autorización del Presidente de la compañía, quien era el facultado para ello, es decir, pues el ciudadano G.P.M., se encontraba en los Estados Unidos, y eso fue un favor, incluso tiene un sello del Banco de Venezuela, era para un favor de un Crédito Hipotecario, que es sabido por máxima de experiencia que es costumbre hacer eso, pero no fue elaborada por una persona autorizada para ello, no vienen a desconocer libremente cartas, pues su ética no se lo permite, pero ese fue el argumento que plantearon con relación a la carta que se encuentra agregada en el expediente.

Por otra parte, tomada la palabra nuevamente por el apoderado judicial de la parte demandante manifestó:

Que insiste que existe el artículo 50 y siguiente de la Ley Orgánica del Trabajo, donde establece que los Administradores, Jefe de Persona, etc., son representantes del patrono en materia laboral.

Seguidamente, cumplidas las formalidades de la Alzada y una vez establecido el objeto de apelación, quien juzga pasa a analizar los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en el libelo de demanda y en el escrito de litis contestación, para luego establecer los límites de la controversia y distribuir la carga probatoria entre cada una de las partes, en consecuencia:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

El ciudadano F.R.N.C. alegó que fecha 01 de mayo de 2005 fue contratado por la sociedad mercantil METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., para prestarle servicios personales, subordinados y remunerados como Vendedor, bajo relación de dependencia; que sus labores consistían en ofrecer a los distintos clientes de su representada la venta de las diversas maquinarias y equipos pesados para el movimiento de tierra y construcción que esta importaba al país, utilizando para ello la divisas que otorga la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI); que su relación laboral concluyó en fecha 30 de noviembre de 2010, fecha en que fue despedido injustificadamente por la patronal; manifestó que su salario estaba comprendido además de un salario fijo o por unidad de obra, por comisiones mensuales que devengaba como Vendedor, las cuales se estipulan en virtud de la maquinaria que mensualmente lograba vender a los clientes de su representada; que dichas comisiones devengadas efectivamente, tienen carácter salarial a tenor de lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que los Salarios que percibió efectivamente duramente la relación laboral, fueron los siguientes: Salario Promedio Diario (para el periodo de Mayo 2005 a Diciembre 2005) Bs. 258,33 (Salario Total Bs. 7.750,00 [Bs. 2.750,00 Salario Fijo mensual + Bs. 5000,00 Comisiones devengadas mensualmente] / 30 días = 258,33); Salario Promedio Diario (para el periodo de Enero 2006 a Diciembre 2006) Bs. 266,66 (Salario Total Bs. 8.000,00 [Bs. 3.000,00 Salario Fijo mensual + Bs. 5000,00 Comisiones devengadas mensualmente] / 30 días = 266,66); Salario Promedio Diario (para el periodo de Enero 2007 a Diciembre 2007) Bs. 311,11 (Salario Total Bs. 9.333,33 [Bs. 3.500,00 Salario Fijo mensual + Bs. 5.833,33 Comisiones devengadas mensualmente] / 30 días = 311,11); Salario Promedio Diario (para el periodo de Enero 2008 a Diciembre 2008) Bs. 338,88 (Salario Total Bs. 10.166,66 [Bs. 3.500,00 Salario Fijo mensual + Bs. 6.666,66 Comisiones devengadas mensualmente] / 30 días = 338,88); Salario Promedio Diario (para el periodo de Enero 2009 a Diciembre 2009) Bs. 411,11 (Salario Total Bs. 12.333,33 [Bs. 4.000,00 Salario Fijo mensual + Bs. 8.333,33 Comisiones devengadas mensualmente] / 30 días = 411,11); Salario Promedio Diario (para el periodo de Enero 2010 a Diciembre 2010) Bs. 563,33; (Salario Total Bs. 16.909,09 [Bs. 2.000,00 Salario Fijo mensual + Bs. 14.909,09 Comisiones devengadas mensualmente] / 30 días = 563,33).

Que es el caso que no obstante haber concluido la relación laboral, la parte patronal no le ha pagado sus Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales; por consiguiente reclama por vía judicial, los siguientes conceptos laborales:

1. - POR CONCEPTO DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 160.690,18 discriminada de la siguiente manera: Salario integral (para el periodo de Mayo de 2005 a Diciembre de 2005) Bs. 326,97 [Salario Promedio Diario Bs. 258,33 + Bs. 4.95 alícuota de bono vacacional + Bs. 63,99 alícuota de utilidades = 326,97] X 25 días (5 días x 5 meses) = Bs. 8.174,25 correspondientes a ese período; Salario integral (para el periodo de Enero de 2006 a Diciembre de 2006) Bs. 338,25 [Salario Promedio Diario Bs. 266,66 + Bs. 5.84 alícuota de bono vacacional + Bs. 65,75 alícuota de utilidades = 338,25] X 60 días (5 días x 12 meses) = Bs. 20.295,00 correspondientes a ese período; Salario integral (para el periodo de Enero de 2007 a Diciembre de 2007) Bs. 395,46 [Salario Promedio Diario Bs. 311,11 + Bs. 7,67 alícuota de bono vacacional + Bs. 76,71 alícuota de utilidades = 395,46] X 62 días (5 días x 12 meses + 2 días adicionales) = Bs. 24.518,52 correspondientes a ese período; Salario integral (para el periodo de Enero de 2008 a Diciembre de 2008) Bs. 431,71 [Salario Promedio Diario Bs. 338,88 + Bs. 9,28 alícuota de bono vacacional + Bs. 83,55 alícuota de utilidades = 431,71] X 64 días (5 días x 12 meses + 4 días adicionales) = Bs. 27.629,44 correspondientes a ese período; Salario integral (para el periodo de Enero de 2009 a Diciembre de 2009) Bs. 524,85 [Salario Promedio Diario Bs. 411,11 + Bs. 12,38 alícuota de bono vacacional + Bs. 101,36 alícuota de utilidades = 524,85] X 66 días (5 días x 12 meses + 6 días adicionales) = Bs. 34.640,10 correspondientes a ese período; Salario integral (para el periodo de Enero de 2010 a Noviembre de 2010) Bs. 721,13 [Salario Promedio Diario Bs. 563,63 + Bs. 18,53 alícuota de bono vacacional + Bs. 138,97 alícuota de utilidades = 563,63] X 63 días (05 días x 11 meses + 8 días adicionales) = Bs. 45.531,19 correspondientes a ese período.

2. - POR CONCEPTO DE VACACIONES VENCIDAS NO PAGADAS: Por cuanto la parte patronal jamás le pago sus Vacaciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclamó las siguientes Vacaciones, en base a un Salario diario Promedio del último año de servicio de Bs. 563,63, el cual resulta al sumar los salarios fijos más las comisiones devengadas de enero a noviembre del año 2010: Periodo 2005-2006: 15 días a razón de Bs. 563,63, resultando la cantidad de Bs. 8.454.45; Periodo 2006-2007: 16 días a razón de Bs. 563,63, resultando la cantidad de Bs. 9.018,08; Periodo de 2007-2008: 17 días a razón de Bs. 563,63, resultando la cantidad de Bs. 9.581,71; Periodo de 2008-2009: 18 días a razón de Bs.563,63, resultando la cantidad de Bs. 10.145,34; Periodo de 2009-2010: 19 días a razón de Bs. 563,63, resultando la cantidad de Bs. 10.708,97.

3. - POR CONCEPTO DE VACACIONES FRACCIONADAS PERIODO 2010-2010: 11,66 días a razón de un salario promedio diario de Bs. 563,63, que suma la cantidad de Bs. 6.568,42.

4. - POR CONCEPTO DE BONO VACACIONAL NO PAGADO: Por cuanto la parte patronal jamás le pago el Bono Vacacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclamó los siguientes Bonos Vacacionales, en base a un Salario diario Promedio del último año de servicio de Bs. 563,63, el cual resulta al sumar los salarios fijos más las comisiones devengadas de enero a noviembre del año 2010: Periodo de 2005-2006: 07 días a razón de Bs. 563,63 que suman la cantidad Bs. 3.945,41; Periodo de 2006-2007: 08 días a razón de Bs. 563,63, que resulta la cantidad Bs. 4.509,04; Periodo de 2007-2008: 09 días a razón de Bs. 563,63, que resulta la cantidad de Bs. 5.072,67; Periodo de 2008-2009: 10 días a razón de Bs. 563,63 que resulta la cantidad de Bs. 5.636,30; Periodo de 2009-2010: 11 días a razón de Bs. 563,63 que resulta la cantidad de Bs. 6.199,93.

5. - POR CONCEPTO DE BONO VACACIONAL FRACCIONADO PERIODO 2010-2010: 07 días en razón de un salario promedio diario de Bs. 563,63 que resultan la cantidad de Bs. 3.945,41.

6. - POR CONCEPTO DE UTILIDADES FRACCIONADAS PERIODO 2005: 60 días a razón de un salario promedio básico de Bs. 258,33 que suman la cantidad de Bs. 15.499,80.

7. - POR CONCEPTO DE UTILIDADES: Correspondiéndole al Año 2006: 90 días a razón de un Salario Básico de Bs. 266,66 resultando la cantidad de Bs. 23.999,40; Año 2007: 90 días a razón de un salario diario básico de Bs. 311,11 que suma la cantidad de Bs. 27.999,90; Año 2008: 90 días en razón de un salario Básico Diario de Bs. 338,88 que resultan la cantidad de Bs. 30.499,20; Año 2009: 90 días a razón de un salario diario de Bs. 411,11 que resultan la cantidad de Bs. 36.999.90; Año 2010: 82,59 días a un salario diario de Bs. 563,63 que suman la cantidad de Bs. 46.499,47.

8. - POR CONCEPTO DE PAGO DE DOMINGOS Y FERIADOS LABORADOS: Por cuanto devengó un Salario a comisión hasta el día de su despido, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, reclamó el pago de las siguientes cantidades dinerarias: 37 Domingos y Feriados del año 2005 a razón de un salario diario básico de Bs. 258,33 que resultan la cantidad de Bs. 9.558,21; 57 Domingos y Feriados días del año 2006 a razón de un salario diario de Bs. 266,66 que resulta la cantidad de Bs. 15.199,62; 57 Domingos y Feriados del año 2007 a razón de un salario diario de Bs. 311,11, que resulta la cantidad de Bs. 17.733,27; 57 Domingos y Feriados del año 2008 a razón de un salario diario de Bs. 338,88 que resulta la cantidad de Bs. 19.316,16; 57 Domingos y Feriados del año 2009 a razón de un salario diario de Bs. 411,11 que resultan la cantidad de Bs. 23.433,27; 53 Domingos y Feriados del año 2010 a razón de un salario diario de Bs. 563,63 que resulta la cantidad de Bs. 29.872,39.

9. - POR CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN ADICIONAL POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Conforme a lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden 150 días a razón de un salario de Bs. 407,96 que resulta la cantidad de Bs. 61.194,00 (para el cálculo de dicho concepto se tomó el cuenta el tope de diez (10) salarios mínimos que establece la LOT en su artículo 125 toda vez que su último salario integral excedía de dicha cantidad) 10.- POR CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: Conforme a lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden 90 días de salario a razón de Bs. 407,96 que resultan la cantidad de Bs. 36,716,40 (para el cálculo de dicho concepto se tomó el cuenta el tope de diez (10) salarios mínimos que estable la LOT en su artículo 125 toda vez que su último salario integral excedía de dicha cantidad).

   La sumatoria de los anteriores conceptos alcanza la cantidad de SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 638.996,90).

   Por todas las razones y consideraciones antes explanadas, tratándose de derechos adquiridos e irrenunciables, protegidos por el orden público laboral y no habiendo siendo posible su cobro por vía extrajudicial, es por lo que demanda en su carácter de ex trabajador, a la Empresa METALES Y METALIZADOS 1507, C.A., en su carácter de patrono, para que convenga en pagarle la cantidad de SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 638.996,90), por concepto de sumatoria de los anteriores conceptos laborales. Adujó que siendo las deudas laborales obligaciones de valor cuyo pago es de exigibilidad inmediata, demando el pago de los correspondientes intereses sobre Prestaciones Sociales de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (ya que jamás la patronal le pagó puntualmente dichos intereses); y conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, solicitó se orden el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los montos demandados.

   FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA

   En su escrito de contestación la parte demandada METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., negó, rechazó y contradijo que deba cancelar la cantidad de SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 638.996,90), los cuales conforman la sumatoria de todos los conceptos laborales supuestamente adeudados por ella, por las siguientes razones de hecho y de derecho que a continuación señala: Que el actor en su libelo de demanda expresamente señala al respecto del cargo que ocupaba para ella lo siguiente: “En fecha 1 de mamo de 2005, fui contratado en esta Ciudad de Cabimas, Estado Zulia, por la sociedad mercantil METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., (…) para prestarles servicios personales, subordinados y remunerados como VENDEDOR, bajo relación de dependencia”, hecho que contundentemente niega, rechaza y contradice, ya que, el demandante no laboró para ella en condición de Vendedor sino en condición de “ASESOR TÉCNICO Y COMERCIAL”, sin embargo, eventualmente era contratado como “VENDEDOR INDEPENDIENTE” por lo cual, no es cierto que prestara sus servicios personales, subordinados y remunerados, bajo una relación de dependencia; que al examinarse el material probatorio traído a las actas procesales, se puede evidenciar que en ninguna de las probanzas, se constata que el cargo que desempeñaba el demandante fuera el de Vendedor; que en este sentido, vale la pena señalar que el demandante fue contratado bajo la figura de “ASESOR TÉCNICO Y COMERCIAL”, por sus conocimientos de mercadeo como expresamente lo señala en su escrito de subsanación de demanda, cuando señala como profesión u oficio Técnico Superior en Mercadeo, por lo que el trabajo que realizaría para ella era precisamente el de la “ASESORÍA TÉCNICA Y COMERCIAL”, específicamente estudiaba y evaluaba las posibilidades de compras de maquinarias, equipos o piezas ya fueran industriales, agrícola, o cualquier otra que debía de adquirir para posteriormente ser ofrecidas en venta a diversos clientes, en el mercado de la industria metalmecánica, agrícola, de la construcción u otro según el caso.

   Que al respecto de lo señalado por el demandante en cuanto a que su labor era subordinada, remunerada, bajo dependencia, niega categóricamente estos falsos señalamientos por las siguientes razones: las labores ejecutadas por el demandante eran realizadas fuera de las instalaciones de la Empresa, sin la obligación de cumplir un horario determinado, con plena autonomía para la captación de clientes y la consecución de los negocios, no existía una obligación de prestar el servicio profesional en condiciones de exclusividad a favor de la sociedad mercantil METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A.; que las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio se caracterizan por un marco de autonomía, ostentando el actor libertad para la organización y administración de su servicio; ello, era así ya que en ningún momento supervisaba la labor ejecutada por el demandante, no estableciendo la misma nunca un control disciplinario con respecto a la actividad que ejecutaba el actor.

   Que el demandante era quien escogía a sus clientes o potenciales compradores, para venderles los equipos o maquinarias que vendía la Empresa; insistió en cuanto al tiempo y condiciones de trabajo, era el demandante quien de manera unilateral decidía, cuando y como, realizaba su actividad de vendedor, ya que no se evidencia de sus dichos que su representada le hubiese establecido un horario de trabajo o una jornada de trabajo especifica; todo quedaba a su libre albedrío en cuanto a este aspecto; que otro elemento a examinar es el pago que era efectuado por la Empresa que comprendía el pago de supuestas comisiones mensuales al demandante, por lo que de antemano indicó que el cargo que realmente ostentaba el demandante era el de ASESOR TÉCNICO COMERCIAL, sin embargo en oportunidades y ocasionalmente realizaba ventas para ella por lo cual le cancelaba cantidades de dinero esporádicas y no constante.

   Que el demandante expone en su libelo de demanda que su salario estaba comprendido además de un Salario fijo por “comisiones mensuales” que devengaba como Vendedor, los cuales a su decir se estipulaban en virtud de la maquinaria que mensualmente lograba vender a los clientes; al respecto, niega, rechaza y contradice que el demandante devengará “comisiones mensuales” como Vendedor, ya que estas comisiones no tenían un carácter mensual sino esporádico, vale decir no eran regulares ni mucho menos constantes; que tal como lo indicó el actor en su escrito de subsanación de demanda, esté refiere que su labor consistía en ofrecer a los clientes la venta de diversas maquinarias y equipos pesados para movimiento de tierra y construcción que la Empresa importaba al país, utilizando para ello las divisas preferenciales que otorgaba la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), lo cual es un hecho cierto, sin embargo las referidas importaciones que efectuaba eran sumamente tardías, ya que como es sabido este tipo de procedimientos administrativos resultan ser sumamente lentos y complicados, trayendo como consecuencia que la materialización de la venta de las maquinarias y productos a los clientes tardaran meses, por lo cual era poco probable de que el demandante todos los meses de los años 2005-2006-2007-2008-2009-2010, realizara consecutivas ventas que generarán pago de comisiones; que hace del conocimiento a este Tribunal que este tipo de negocios de importación de bienes presenta muchas complicaciones para el sector empresarial ya que el Estado impone severos controles a los importadores para el otorgamiento de dividas, lo cual trae consigo una constante y mantenida tardanza en las operaciones financieras de este tipo, es por ello que insiste a este Tribunal que las ventas realizadas por ella a los clientes se hacían de manera esporádica vale decir cuando se tenía mercancía disponible; es por ello, que siendo las ventas realizadas de manera esporádicas las llamadas comisiones también tenían ese carácter esporádico; que al examinar las probanzas traídas a las actas procesales puede percatarse que la ella no cancelaba frecuentemente cantidades de dinero por concepto de “Comisiones” ya que como insiste están eran canceladas cuando eventualmente eran materializadas las ventas; es por ello que categóricamente niega, rechaza y contradice que el Salario alegado por el demandante estuviera formado por “comisiones mensuales que devengaba como vendedor” y más falso aún que las mismas se estipularan en virtud de las maquinaria que mensualmente lograba vender a los clientes.

   Que al respecto de las cantidades obtenidas por concepto de comisiones y que estas serán consideradas parte del Salario del demandante, es importante determinar que las mismas seas constante y permanentes, ya que de otro modo, no pueden ni deben ser consideradas como parte del Salario. Que es importante destacar que el demandante en su libelo de demanda no indica, ni señala que porcentaje se estipulaba en virtud de la venta que lograba realizar por la Empresa, lo cual impide determinar si efectivamente lo cancelado por ella conformaba lo que doctrinalmente se denomina “comisión”; que en este sentido concluye que al no ser las cantidades de dinero recibidas por el actor permanentes y constantes sino todo lo contrario las mismas tenían un carácter especial, esporádicas y no permanentes, es por ello que no tienen un carácter salarial; que con respecto al Salario del demandante es preciso destacar que le cancelaba una cantidad denominada “Asignación por Asistencia Técnica Comercial” la cual se le cancelaba por su condición de Asesor Técnico Comercial, de hecho esta asignación era cancelada, tal como se evidencia de las documentales denominadas “Comprobantes de Egreso” cuya descripción se denomina “Servicios Contratados”, las referidas cantidades canceladas por ella, producto de las Asesorías Técnicas y Comerciales recibidas, estas deben ser consideradas como el Salario que realmente era devengado por el trabajador, ya que efectivamente estas eran cantidades de dinero que tenían un carácter de regularidad que ella cancelaba, sin embargo como ya insistió en párrafos anteriores las denominadas “comisiones” canceladas eran pagadas esporádicamente las cuales no forman partes del Salario; que es importante aclarar que las denominadas Asesorías no contemplaban la venta de equipos o maquinarias importados, por lo cual las cantidades pagadas por este concepto no son ni representan porcentajes a ninguna venta facilitada por el trabajador; que por otra parte, al examinar las cantidades de dinero que por concepto de Comisiones eran supuestamente devengadas por el demandante, a fin de comprobar su absoluta falsedad, consignó documentos que demuestran fielmente los pagos recibidos en las referidas fechas señaladas en la demanda y de ellos se evidencia que son infinitamente inferiores a los indicados en el escrito de libelo de demanda, por lo cual es evidente que las cantidades que supuestamente conforman el Salario total del trabajador son falsas y así lo denuncian.

   Que al término de la relación laboral que mantuvo con el demandante canceló cantidades de dinero por concepto de Liquidación Final por Prestaciones Sociales la suma de DIECIOCHO MIL OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 18.084,77), los cuales comprendían los siguientes conceptos: Antigüedad Legal establecida en el Art. 108, Indemnización por Despido Art. 125, Antigüedad Adicional, Utilidades 2010, Preaviso e Intereses sobre Prestaciones Sociales, y es por ello que aduce que canceló oportunamente al término de la relación laboral los pasivos laborales que le correspondían al demandante.

   Niega, Rechaza y Contradice los siguientes hechos: que el demandante haya prestado servicios permanentes, subordinados y remunerados como Vendedor bajo relación de dependencia; que la labor del demandante consistía en ofrecer a los distintos clientes las diversas máquinas y equipos pesados para el movimiento de tierra y construcción que importaba al país; que el Salario del demandante se encontrara comprendido por una parte fija y una parte por comisión mensual que devengaba como Vendedor; que las comisiones fueran canceladas mensualmente y que estas eran devengadas por el demandante como vendedor, las cuales se estipulaban supuestamente en virtud de las maquinarias que mensualmente lograba vender a los clientes; que las supuestas comisiones devengadas efectivamente tengan carácter salarial a tenor de lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; que el salario fijo mensual de los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 haya sido por las suma de Bs. 2.750,00; Bs. 3.000,00; Bs. 3.500,00; Bs. 3.500,00; Bs. 4.000,00 y Bs. 2.000,00, respectivamente; que el Salario por supuestas comisiones mensuales correspondiente a los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 haya sido de Bs. 5.000,00; Bs. 5.000,00; Bs. 5.833,33; Bs. 6.666,66; Bs. 8.333,33 y Bs. 14.909,09 respectivamente; que el salario total que se encuentra supuestamente compuesto por el salario fijo y las comisiones de los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 haya sido de Bs. 7.750,00; Bs. 8.000,00; Bs. 9.333,33; Bs. 10.166,66; Bs. 12.333,33 y Bs. 16.909,09, respectivamente; que su salario promedio diario correspondiente a los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 haya sido de Bs. 258,33; Bs. 266,66; Bs. 311,11; Bs. 388,88; Bs. 411,11 y Bs. 563,63, respectivamente; que no haya cancelado las Prestaciones Sociales al demandante no obstante haber concluido la relación laboral; que deba cancelar por concepto de ANTIGÜEDAD la cantidad de Bs. 160.690,18; que deba pagar las VACACIONES a un salario diario promedio de Bs. 563,63; que adeude 15 días de salario por VACACIONES correspondiente al período 2005-2006, en razón de Bs. 563,63, lo que suma la cantidad de Bs. 8.454,45; que adeude 16 días de salario por VACACIONES correspondiente al período 2006-2007, en razón de Bs. 563,63, lo que suma la cantidad de Bs. 9.018,08; que adeude 17 días de salario por VACACIONES correspondiente al período 2007-2008, en razón de Bs. 563,63, lo que suma la cantidad de Bs. 9.581,71; que adeude 18 días de salario por VACACIONES correspondiente al período 2008-2009, en razón de Bs. 563,63, lo que suma la cantidad de Bs. 10.145,34; que adeude 19 días de salario por VACACIONES correspondiente al período 2009-2010, en razón de Bs. 563,63, lo que suma la cantidad de Bs. 10.708,97; que adeude 07 días de salario por BONO VACACIONAL correspondiente al período 2005-2006, en razón de Bs. 563,63, lo que suma la cantidad de Bs. 3.945,41, que adeude 08 días de salario por BONO VACACIONAL correspondiente al período 2006-2007, en razón de Bs. 563,63, lo que suma la cantidad de Bs. 4.509,04; que adeude 09 días de salario por BONO VACACIONAL correspondiente al período 2007-2008, en razón de Bs. 563,63, lo que suma la cantidad de Bs. 5.072,67; que adeude 10 días de salario por BONO VACACIONAL correspondiente al período 2008-2009, en razón de Bs. 563,63, lo que suma la cantidad de Bs. 5.363,63; que adeude 11 días de salario por BONO VACACIONAL correspondiente al período 2009-2010, en razón de Bs. 563,63, lo que suma la cantidad de Bs. 6.199,93; que adeude 07 días de salario por BONO VACACIONAL FRACCIONADO correspondiente al período 2010, en razón de Bs. 563,63, lo que suma la cantidad de Bs. 3.945,41; que adeude 60 días de salario por UTILIDADES FRACCIONADAS correspondiente al año 2005, en razón de Bs. 258,33, lo que suma la cantidad de Bs. 15.499,80; que adeude 90 días de salario por UTILIDADES correspondiente al año 2006, en razón de Bs. 266,66, lo que suma la cantidad de Bs. 23.999,40; que adeude 90 días de salario por UTILIDADES correspondiente al año 2007, en razón de Bs. 311,11, lo que suma la cantidad de Bs. 27.999,90; que adeude 90 días de salario por UTILIDADES correspondiente al año 2008, en razón de Bs. 338,88, lo que suma la cantidad de Bs. 30.499,20; que adeude 90 días de salario por UTILIDADES correspondiente al año 2009, en razón de Bs. 411,11, lo que suma la cantidad de Bs. 36.999,90; que adeude 82,50 días de salario por UTILIDADES correspondiente al año 2010, en razón de Bs. 563,63, lo que suma la cantidad de Bs. 46.499,47; que por concepto de DOMINGOS y FERIADOS laborados deba pagarle 37 días del Año 2005 a razón de un salario diario básico de Bs. 258,33 que resultan la cantidad de Bs. 9.558,21; 57 días del Año 2006 a razón de un salario diario de Bs. 266,66 que resulta la cantidad de Bs. 15.199,62; 57 días del Año 2007 a razón de un salario diario de Bs. 311,11, que resulta la cantidad de Bs. 17.733,27; 57 días del Año 2008 a razón de un salario diario de Bs. 338,88 que resulta la cantidad de Bs. 19.316,16; 57 días del Año 2009 a razón de un salario diario de Bs. 411,11 que resultan la cantidad de Bs. 23.433,27; 53 días del Año 2010 a razón de un salario diario de Bs. 563,63 que resulta la cantidad de Bs. 29.872,39; que deba cancelar 150 días de salario por concepto de INDEMNIZACIÓN ADICIONAL POR DESPIDO INJUSTIFICADO, a razón del salario básico de Bs. 407,96, lo cual suma la cantidad de Bs. 61.194,00, por cuanto el referido concepto ya fue cancelado al término de la relación laboral; que deba cancelar 90 días de salario por concepto de INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO, a razón del salario básico de Bs. 407,96, lo cual suma la cantidad de Bs. 37.716,40, por cuanto el referido concepto ya fue cancelado al término de la relación laboral; que deba cancelar la cantidad de SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 638.996,90) por concepto de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales; que deba cancelar cantidad alguna por concepto de Intereses Sobre Prestaciones Sociales; y que deba cancelar alguna cantidad por concepto Intereses derivados de Utilidades, Vacaciones, Bono Vacacional y días Feriados a partir de la fecha de la finalización de la relación laboral hasta su pago efectivo. Por todos y cada uno de los alegatos mencionados solicita que la demanda incoada por diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, incoada por el ciudadano F.R.N.C. sea declarada sin lugar con los pronunciamientos legales.

   HECHOS CONTROVERTIDOS

   Luego de haberse analizado los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por ambas partes tanto en el libelo de demanda como en el escrito de contestación, esta segunda instancia judicial pudo verificar que quedaron admitidos (expresa y tácitamente) los siguientes hechos: que el ciudadano F.R.N.C. le hubiese prestado servicios personales a la Empresa METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., desde el 01 de mayo de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2010, encargándose de ofrecer a los distintos cliente de la compañía la venta de las diversas maquinarias y equipos pesados para movimiento de tierra y construcción que esta importaba al país, utilizando para ello las divisas preferenciales que otorga la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI); que el ciudadano F.R.N.C. y la firma de comercio METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., mantuvieron una relación de naturaleza laboral durante parte del tiempo transcurrido desde el 01 de mayo de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2010; y que la sociedad mercantil METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., le cancelaba al ciudadano F.R.N.C.C. por las ventas de las diversas maquinarias y equipos pesados para movimiento de tierra y construcción. Asimismo, se tienen como hechos controvertidos los siguientes: Verificar si durante todo el tiempo transcurrido desde el 01 de mayo de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2010 el ciudadano F.R.N.C. y la Empresa METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., mantuvieron una relación de naturaleza laboral conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; establecer si las Comisiones canceladas por la firma de comercio METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., al ciudadano F.R.N.C., por las ventas de las diversas maquinarias y equipos pesados para movimiento de tierra y construcción, tienen naturaleza laboral a la luz de lo establecido en el artículo 133 del texto sustantivo laboral, a los fines de determinar los verdaderos salarios correspondientes al hoy demandante; y la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades reclamados por el ciudadano F.R.N.C. en base al cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, y si los mismos fueron debidamente honrados por la sociedad mercantil METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A.

   CARGA DE LA PRUEBA

   Planteada la presente controversia en los términos que anteceden corresponde de seguida a éste Tribunal Superior establecer el balance de la carga probatoria, tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y los criterios reiterados establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; en tal sentido, en virtud de que la parte demandada METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., reconoció expresamente que el ciudadano F.R.N.C. le hubiese prestado servicios personales, desde el 01 de mayo de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2010, encargándose de ofrecer a los distintos cliente de la compañía la venta de las diversas maquinarias y equipos pesados para movimiento de tierra y construcción que esta importaba al país, utilizando para ello las divisas preferenciales que otorga la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI); pero al haber negado y rechazado que durante todo el tiempo transcurrido desde el 01 de mayo de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2010 el ciudadano F.R.N.C. le hubiese prestado servicios laborales como Vendedor, ya que, fue contratado bajo la figura de Asesor Técnico y Comercial, por sus conocimientos en Mercadeo, por tanto sus labores eran ejecutadas fuera de las instalaciones de la Empresa sin la obligación de cumplir un horario determinado, no existía la obligación de prestar el servicio profesional en condiciones de exclusividad, sus labores en ningún momento eran supervisadas, nunca se le estableció un control disciplinario con respecto a sus actividades, y las Comisiones que recibía como contraprestación por su servicio no tenían un carácter mensual sino esporádico, es decir, no eran regulares ni mucho menos constantes, y por tanto no tienen un carácter salarial; excepcionándose con ello e invirtiendo la carga probatoria de la parte actora al demandado, recayendo en cabeza de la firma de comercio METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., la carga de probar su excepción con respecto a la pretensión interpuesta por el ciudadano F.R.N.C., ya que, al haber negado y rechazado el carácter laboral de la relación y al haber incorporado un hecho nuevo a la controversia le corresponde a la parte que niega la relación laboral demostrar que dichos servicios no eran efectuados para ella en forma remunerada, subordinada y bajo relación dependencia que lo excluyan de la posibilidad de que sea calificada como una relación de trabajo (Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, Sentencia de fecha 11-05-2004, caso J.R. Cabral contra Distribuidora De Pescado La P.E.); y a los fines de determinar si hubo o no relación laboral, deberán aplicarse los criterios que han sido señalados por la doctrina, y que fueron ampliados jurisprudencialmente por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, como es el denominado “Test de Dependencia o examen de indicios”, el cual constituye una herramienta clave para determinar el carácter laboral o no de una relación, entre quien ejecuta un trabajo, presta un servicio, y quien lo recibe; de igual forma, en caso de que se compruebe una relación de trabajo en el caso que nos ocupa, se considerarán admitidos los demás hechos alegados por la parte actora en su escrito de demanda (a excepción de aquellos hechos exorbitante que exceden los límites legalmente o establecidos), correspondiéndole a este Juzgado Superior verificar si tales hechos acarrean las consecuencias jurídicas que le atribuye el actor en su libelo. ASÍ SE DECIDE.-

   Una vez establecido los hechos controvertidos relacionados con la presente causa y distribuida la carga probatoria entre cada una de las partes, corresponde a esta Alzada valorar las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, en consecuencia:

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y ADMITIDAS

   DE LA PARTE ACTORA:

1. - PRUEBAS DOCUMENTALES:

   a).- Original de C.d.T. emitida en fecha 11 de agosto de 2010 por la Empresa METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., correspondiente al ciudadano F.R.N.C., constante de UN (01) folio útil, rielado al pliego Nro. 56 de la Pieza Principal Nro. 1; analizado como ha sido este medio de prueba, este Tribunal de Alzada pudo constatar que fue desconocido por la representación judicial de parte demandada en la oportunidad legal correspondiente, en virtud de que la persona que la suscribió no tenía la potestad dentro de la Empresa para otorgarla; al respecto, se debe traer a colación que la eficacia de las pruebas instrumentales (documentos públicos o privados) descansa en el hecho de que se produzca su reconocimiento (expreso o tácito), por lo que, en caso de que se pretenda cuestionar su valor probatorio, deberán proponerse alguno de los medios de ataque expresamente establecidos en nuestro ordenamiento jurídico laboral, tales como la tacha de falsedad y/o el desconocimiento de firma, ó al menos denunciar el incumplimiento de ciertos requisitos fundamentales para que la prueba pueda ser valorada, a saber: que el documento no se encuentre redactado en idioma oficial; que se trate de un instrumento suscrito por un tercero que no forma parte de la controversia y no fue traído al proceso como testigo, entre otras; en tal sentido, de los argumentos expuestos por la representación judicial de la Empresa demandada en la oportunidad de llevarse a cabo la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, no se desprende que haya sido desconocida en forma expresa la firma de que suscribe el documento bajo análisis conforme a los supuestos de hecho previstos en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ni que haya sido tachada conforme a los parámetros o supuestos establecidos en el artículo 83 ejusdem, razón por la cual, resulta improcedente la impugnación bajo análisis; todo ello aunado que al observarse del contenido que dicha C.d.T. fue emitida por la ciudadana D.C. NAVA YÉPEZ, en su condición de Administradora, cargo éste que no fue negado por la patronal, se concluye que conforme a lo dispuesto en los artículos 50 y 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, la misma podía y en efecto representa al patrono para dichos fines, es decir, para emitir en nombre de la Empresa la C.d.T., incluso sin mandato expreso. ASÍ SE DECIDE.-

   En atención a lo expuesto en líneas anteriores, este Tribunal de Alzada en aplicación de lo dispuesto en los artículos 10, 77 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le confiere pleno valor probatorio a la C.d.T., a los fines de comprobar que para el 11 de agosto de 2010 el ciudadano F.R.N.C., venía trabajando para la Empresa METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., desde el 11 de julio de 2005, desempeñándose como Gerente de Operaciones, devengando un sueldo mensual de bolívares Bs. 20.000,00. ASÍ SE ESTABLECE.-

2. - PRUEBA TESTIMONIAL:

   Fue promovida y admitida las testimoniales juradas de los ciudadanos M.E.M., M.A.B. y YONEIDI CHIRINOS, domiciliados en la ciudad de Cabimas, Estado Zulia. De actas se desprende que los ciudadanos anteriormente identificados no acudieron por ante el Juzgado de Juicio correspondiente a rendir su declaración jurada, en virtud de lo cual no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE.-

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y ADMITIDAS DE LA

   EMPRESA DEMANDADA

1. - PRUEBAS DOCUMENTALES:

   a).- Originales de Comprobantes de Egreso, Planillas de Depósitos Bancarios y Recibos de Pago por concepto de Salarios, Asesoría Técnica Comercial, Comisiones y Servicios Contratados cancelados al ciudadano F.R.N.C., por la Empresa METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., durante los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, constantes de CIENTO ONCE (111) folios útiles, rielados en autos a los Nros. 59 al 169 de la Pieza Principal Nro. 01; del examen minucioso y detallado efectuado a las instrumentales previamente discriminados conforme a los principios de unidad y economía procesal, esta administradora de justicia pudo constatar que fueron reconocidos expresamente por la representación judicial de la parte demandante en el decurso de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, en virtud de lo cual se les confiere pleno valor probatorio con base a lo dispuesto en los artículos 10, 77 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de verificar los siguientes hechos: Los diferentes Salarios cancelados por la Empresa METALES Y MECANIZADOS 1507, C.A., al ciudadano F.R.N.C. durante los años 2005 hasta el 2010; y los montos cancelados por los concepto de Comisiones, Asesoría Técnica Comercial y Servicios Contratados por la sociedad mercantil METALES Y MECANIZADOS 1507, C.A., al ciudadano F.R.N.C. durante los años 2005 hasta el 2010. ASÍ SE ESTABLECE.-

   b).- Original de Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales canceladas al ciudadano F.R.N.C. por la Empresa METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., y Comprobante de Egreso por concepto de Liquidación de Contrato, constantes de CINCO (05) folios útiles, rielados a los Nros. 170 al 174 de la Pieza Principal Nro. 01; dichas documentales fueron reconocidas expresamente por la representación judicial de la parte demandante en la Audiencia de Juicio, en virtud de lo cual esta Alzada le confiere pleno valor probatorio al tenor de los artículos 10, 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de verificar los siguientes hechos: que la Empresa METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., le cancelo al ciudadano F.R.N.C., la cantidad de Bs. 18.084,77 por los conceptos de: Vacaciones 2010 (22 días anuales Art. 219 y Art. 223 Bonificación) 46 días resultando la cantidad de Bs. 3.066,67; Antigüedad Legal (Art. 108) a razón de 115 días resultando la cantidad de Bs. 9.455,56; Indemnización L.O.T. Art. 125 a razón de 45 días resultando la cantidad de Bs. 3.700,00; por concepto de Antigüedad Adicional a razón de 04 días resultando la cantidad de Bs. 266,67; con base a un tiempo de servicio de UN (01) año y DIEZ (10) meses, generado desde el 15 de diciembre de 2008 hasta el 31 de octubre de 2010, un sueldo mensual de Bs. 2.000,00, un Salario diario de Bs. 66,67, y un Salario Integral de Bs. 82,22, por motivo Despido. ASÍ SE ESTABLECE.-

   c).- Original de Comunicación de fecha 29 de octubre de 2010 dirigida por la firma de comercio METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., al ciudadano F.R.N.C., constante de UN (01) folio útil, rielado en autos al folio Nro. 175 de la Pieza Principal Nro. 01; este medio de prueba conservó todo su valor probatorio en virtud de haber sido reconocido expresamente por la parte contraria en la oportunidad legal correspondiente, por lo que en aplicación de lo dispuesto en los artículos 10, 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se aprecia como plena prueba a los fines de comprobar que en fecha 29 de octubre de 2010 el ciudadano F.R.N.C. fue Preavisado por la Empresa METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., que por razones ajenas a su voluntad se ha visto en la necesidad de prescindir de sus servicios, y que de acuerdo al tiempo que había venido trabajado para la Empresa le correspondía UN (01) mes de Preaviso, es decir, que sus actividades cesarían el día 30 de noviembre de 2010. ASÍ SE DECIDE.-

2. - PRUEBA TESTIMONIAL:

   Fue promovida y admitida las testimoniales juradas de los ciudadanos C.A.Q.Á., M.A.B.S. y M.E.M.L., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-7.860.361, V-13.661.572 y V-13.362.952, respectivamente, domiciliados todos en la ciudad y Municipio autónomo Cabimas del Estado Zulia. De actas se desprende que los ciudadanos anteriormente identificados no acudieron por ante el Juzgado de Juicio correspondiente a rendir su declaración jurada, en virtud de lo cual no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE.-

   PRUEBAS DE OFICIO ORDENADAS POR EL TRIBUNAL AQUO

1. - DECLARACIÓN DE PARTE:

   El juzgador a quo haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomó la declaración de parte del ciudadano F.R.N.C., establecida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de aclarar los puntos controvertidos determinados en el presente asunto laboral, quien manifestó a las preguntas formuladas por el Juez directamente que a principios del año 2005 fue contratado, que el ciudadano G.P. lo contrato como asesor de venta y vendedor ya que el hacia de vendedor asesor, es decir, realizaba todas esas labores al mismo tiempo, manifiesta que sus labores consistían en realizar visitas a PDVSA para ofrecer productos que ellos manufacturaban, ya que ellos realizaban y vendían productos de completación de pozos, que el igualmente servia de asesor para una Empresa ubicada en valencia de la cual es asesor de la Empresa, y el recibía el pago de parte de METALES Y MECANIZADO por que esta empresa le pagaba a METALES Y MECANIZADO, y le cancelaba como asesor y como vendedor, le cancelaban las comisiones por METALES Y MECANIZADOS, el señor GERARDO era el que le decía cuales eran las funciones que tenía que hacer y que clientes debía visitar, que el porcentaje de comisiones se lo asignaba el ciudadano G.P. y él debía entregarle un cronograma de cuales eran las eran las empresas que había visitado, que ellos conjuntamente acordaban las empresas que visitaría; que la empresa le establecía el precio que debían tener los productos en venta, que no cumplía un horario de oficina, ya que estaba mucho tiempo en la calle, y la información la daba telefónica, pero asistía tres o cuatro veces por semana en la empresa para rendir las cuentas de las labores que realizaba, que el salario se lo cancelaban quincenalmente y las comisiones una vez que se acumulaban le hacían un cheque y se los cancelaban; que el realizaba asesoría en la parte de venta, a la otra Empresa de Valencia, la cual METALES Y MECANIZADOS representaba a nivel de occidente; que METALES Y MECANIZADOS vendía los productos a nivel de Occidente a través de el, que IMOCON DE VENEZUELA es una empresa Suizo-Colombiana que esta domiciliada en Valencia, esta Empresa buscó una Empresa en la parte de Occidente que la representara la cual era METALES Y MECANIZADOS y esta mediante el Gerente de la misma lo contrataba al el para hacer de repente ofertas de los productos como representante de IMOCON DE VENEZUELA, la cual una vez vendida la mercancía de IMOCON, METALES Y MECANIZADOS cobraba una comisión y a su vez METALES Y MECANIZADOS le daba a el una comisión por esa venta realizada; que la asesoría en la parte de ventas que prestaba a otras Empresas eran impuesta por METALES Y MECANIZADOS pues eran clientes de la Empresa no de el de manera particular, no eran clientes de el; que el Gerente General lo supervisaba, establecían las logísticas y estrategias a seguir en las próximas semanas y meses, le especificaba un numero de Empresas a visitar, que el Señor G.P. vivió en Houston como un año y que prácticamente el encargado de la empresa fue el durante ese tiempo como en el año 2008.

   Con relación a este medio de prueba, se debe observar que la Declaración de Parte establecida en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, es un mecanismo de uso procesal que si bien es facultativo y exclusivo del Juez, éste tiene su importancia cuando a través de las preguntas y repreguntas que se formulen a cualquiera de las partes en contienda sobre los hechos controvertidos, las respuestas impliquen una confesión respecto a la prestación del servicio, según lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de mayo de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. (caso N.M.M.V.. Instituto Nacional De Cooperación Educativa I.N.C.E.); en razón de lo cual la naturaleza de la Declaración de Parte atiende a obtener la confesión judicial sobre hechos propios, personales o de los cuales tengan conocimiento al respecto, vale decir, sobre la prestación de servicios, que se le sean perjudiciales o beneficien a su contendor judicial, y no a tomar de ello lo que beneficie directamente al declarante.

   Establecido lo anterior, y luego de haber descendido al análisis minucioso y exhaustivo de las deposiciones arribas transcritas, este Tribunal de Alzada pudo constatar de su contenido la existencia de ciertos elementos que pueden ser considerados como una confesión judicial vinculada con los hechos neurálgicos o angulares determinados en el caso de marras, por lo que a la luz de las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les confiere valor probatorio a los fines de constatar que el ciudadano F.R.N.C. prestaba servicios personales para la Empresa METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., como Asesor de Venta y Vendedor, es decir, realizaba ambas funciones al mismo tiempo; que el F.R.N.C. fungía como Asesor para una Empresa ubicada en valencia llamada IMOCON DE VENEZUELA, la cual era representada en el occidente del país por la sociedad mercantil METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A.; que la Empresa IMOCON DE VENEZUELA le pagaba a la firma de comercio METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., por las ventas efectuadas, y esta última a su vez le cancelaba al ciudadano F.R.N.C. la Comisión correspondiente; que la sociedad mercantil IMOCON DE VENEZUELA era cliente de la Empresa METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., y no del ciudadano F.R.N.C.; que el demandante no cumplía un horario de oficina, ya que estaba mucho tiempo en la calle, y la información la daba telefónica, pero asistía tres o cuatro veces por semana en la Empresa para rendir las cuentas de las labores que realizaba; que la sociedad mercantil METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., le cancelaba al demandante un Salario quincenalmente y las comisiones una vez que se acumulaban le hacían un cheque y se los cancelaban; y que el ciudadano F.R.N.C. fue el encargado de la firma de comercio METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., durante el año 2008, ya que, su Gerente General ciudadano G.P. vivió en Houston como un año. ASÍ SE ESTABLECE.-

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Cumplida como ha sido la valoración de los medios de prueba admitidos en la oportunidad legal correspondiente, y verificados como han sido los alegatos y defensas expuestas por las partes en conflicto, procede en derecho éste Juzgado Superior a pronunciarse sobre los puntos neurálgicos o angulares determinados en la presente controversia laboral, específicamente sobre aquellos puntos objeto de la presente apelación, conforme a los hechos que se desprendan de las pruebas evacuadas en el Tribunal de la causa, las cuales han sido apreciadas bajo el principio de la unidad de la prueba y la sana crítica.

   Así pues, en atención al análisis del presente asunto se pudo observar que la parte demandada sociedad mercantil METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., únicamente recurrió en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Primera de Primera Instancia de Juicio, en razón de lo cual esta Alzada procede a realizar el análisis del presente asunto atendiendo a los hechos constitutivos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en los siguientes términos:

   El primer punto de apelación aducido por la representación judicial de la parte demandante METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A. en contra de la sentencia emitida por el Tribunal de la Primera Instancia, se fundamenta en los siguientes hechos:

   (…) la sentencia dictada por el Juez de Juicio Primero de Primera Instancia de esta Circunscripción incurrió en el vicio de inmotivación de la sentencia por silencio de prueba, el punto medular o controvertido en la presente causa era determinar si la relación que hubo el hoy demandante y su representada era mercantil o una relación laboral solo por un período determinado, es decir, que la parte actora alegó que ingresó a laborar para su representada desde el 01 de mayo de 2008 hasta el 14 de diciembre de 2008, cuestión esta que negaron en el escrito de contestación manifestando que en dicho período lo que hubo fue una relación mercantil, existiendo una relación laboral desde el 15 de diciembre del año 2008 hasta el 21 de octubre de 2010; que la carga procesal en este presente caso era para la parte demandada, si bien es cierto, ya que alegaron una relación distinta a la laboral como fue la mercantil, por ese período de tiempo determinado; que consta de las actas procesales una Liquidación, la cual no fue valorada ni apreciada por el Juez de la causa, sino que solamente la menciona, la que consta a los folios Nros. 170 al 173, en la sentencia del Juez de Juicio folio Nro. 79 solamente menciona la liquidación, y de esa liquidación se desprende las verdades fechas de ingreso del trabajador, es decir, 15 de diciembre de 2008 hasta el 21 de octubre de 2010, ¿se pregunta? Que trabajador que supuestamente vive trabajando desde el año 2005, firma una liquidación con esa fecha de ingreso ¿Por qué? porque ese fue la verdadera fecha de ingreso que debió determinar en el presente juicio, igualmente tomando en consideración que si bien es cierto alegaron una relación mercantil, se desprende de los recibos de comisiones folios Nros. 59 al 169 del expediente, donde hay comisiones que son de periodos de QUINCE (15) días, TREINTA (30) días, CUARENTA Y CINCO (45) días, las mismas no fueron canceladas de manera continua, y por eso se esta desvirtuando la relación laboral no existiendo los elementos esenciales de la relación de trabajo como son la subordinación, la remuneración continua y la dependencia, tomando en cuenta esto, es posible determinar que existió una relación mercantil por el primer período que alegaron como mercantil, es decir, del 01 de mayo de 2005 hasta el 14 de diciembre de 2008.

   En atención a los hechos denunciados por la parte demandada recurrente METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., resulta necesario señalar que según la doctrina patria especializada en la materia, la motivación es un conjunto metódico y organizado de razonamientos que comprenden los alegatos de hecho y de derecho expuestos por las partes. La sentencia contiene distintos ingredientes psicológicos y es al mismo tiempo declaración de voluntad, juicio lógico y experticia jurídica. Los motivos no pueden ser simples afirmaciones, repertorio de datos tomados de los mismos autos, sino un razonamiento lógico, de peso jurídico que expliquen el fundamento de las declaraciones hechas en la recurrida (Cuenca, Humberto; Curso de Casación Civil, pp. 136 y ss.).

   Existe inmotivación de una sentencia cuando sucede alguna de las siguientes hipótesis: 1). Si no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; 2). Si las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas; 3). Los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, situación comparable a la falta absoluta de fundamentos; 4). Los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el Juez para dictar su decisión; y 5). Cuando el sentenciador incurre en el denominado “vicio de silencio de prueba ”. (Sentencia Nro. 324, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de noviembre de 2001, ratificada en fecha 5 de febrero de 2002).

   Igualmente ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a su doctrina pacífica y reiterada, que la inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos; y que los motivos exiguos o escasos, o la motivación errada no configuran el vicio de falta de motivación.

   Asimismo, la sentencia está viciada por silencio de prueba cuando esté presente una de estas dos situaciones: 1). cuando mencionada la probanza no es analizada ni valorada, y 2). cuando se omite totalmente indicarla en el texto de la decisión; de allí que, los jueces tienen que examinar todas las pruebas aportadas a los autos y de esta manera evitar el quebrantamiento del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, e incurrir en el vicio de inmotivación de su fallo por silencio de prueba.

   Bajo este hilo argumentativo, se debe hacer notar que no solo basta que las pruebas promovidas y evacuadas por la parte en la oportunidad legal correspondiente, sean silenciadas total o parcialmente en la sentencia recurrida, para que sea declarado con lugar el vicio por silencio de la prueba, pues la o las mismas deben ser relevantes para la resolución de la controversia, con base en disposiciones constitucionales, por aplicación del principio finalista y en acatamiento a la orden de evitar reposiciones inútiles, no se declarará la nulidad de la sentencia recurrida si la deficiencia concreta que la afecta no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, o no hace imposible su eventual ejecución (Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de abril de 2012, con ponencia del Magistrado A.V.C., caso Gian L.D.L.V.V.. Crawford Venezuela Ajustadores De Pérdidas, C.A. Y Crawford & Company International, Inc.).

   En el caso bajo análisis, este Tribunal de Alzada examinó el fallo recurrido y encontró que el sentenciador de Primera Instancia se pronunció sobre el valor probatorio de la documental denominada Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales canceladas al ciudadano F.R.N.C. por la Empresa METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., inserta en autos a los folios Nros. 170 al 173 de la Pieza Principal Nro. 01, en los siguientes términos:

   (…) dicho medio de prueba fue reconocido expresamente por la representación judicial de la parte demandante en la Audiencia de Juicio; por lo cual se les confiere valor probatorio a tenor de los artículos 10, 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de verificar los siguientes hechos: que la empresa demandada METALES Y MECANIZADOS 1507, C.A. le cancelo al demandante F.N. la cantidad de Bs. 18.084,77 por concepto de liquidación final por un tiempo de UN (01) año y DIEZ (10) meses (Ingreso: 15/12/2008 – Egreso: 31/10/2010), discriminado bajo los siguientes conceptos: por concepto de Vacaciones 2010 (22 días anuales Art. 219 y Art. 223 Bonificación) a razón de 46 días resultando la cantidad de Bs. 3.066,67; por concepto de Antigüedad Legal (Art. 108) a razón de 115 días resultando la cantidad de Bs. 9.455,56; por concepto de Indemnización (art. 125) a razón de 45 días resultando la cantidad de Bs. 3.700,00, por concepto de Antigüedad Adicional a razón de 4 días resultando la cantidad de Bs. 266,67; tomando en cuenta que el motivo de terminación de la relación fue por: Despido. ASÍ SE DECIDE.

   (Negrita y subrayado de este Juzgado Superior Laboral).

   De las circunstancias expuestas en líneas anteriores, se evidencia con suma claridad que el Juzgado de Primera Instancia de Juicio detalló ampliamente el contenido de la Planilla de Liquidación de Prestaciones, le otorgó pleno valor probatorio conforme a lo dispuesto en el texto adjetivo laboral en virtud de haber sido reconocida por la parte contraria, e indicó expresamente los hechos que se desprenden de la prueba; en razón de lo cual considera y establece esta administradora de justicia, que el Tribunal a quo no omitió la valoración y apreciación de la documental bajo análisis, sino que por el contrario apreció su contenido a plenitud, no incurriendo en el vicio de silencio de prueba aducido por la representación judicial del ex trabajador demandante. ASÍ SE DECIDE.-

   Por otra parte, según lo manifestado en la Audiencia de Apelación por la sociedad mercantil METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., a través de la Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, rielada en autos a los folios Nros. 170 al 173 de la Pieza Principal Nro. 01, se desvirtúa que desde el 01 de mayo de 2005 hasta el 14 de diciembre de 2008 el ciudadano F.R.N.C. le prestó servicios laborales, pues durante dicho período existió fue una relación mercantil, en la cual no existían los elementos esenciales de toda relación de trabajo como son la subordinación, la remuneración continua y la dependencia; demostrándose de igual forma que entre ellos existió una relación de naturaleza laboral únicamente durante el período comprendido desde el 15 de diciembre de año 2008 hasta el 21 de octubre de 2010.

   Al respecto, luego de haberse descendido al registro y análisis minucioso de las actas que conforman el presente asunto laboral, este Tribunal de Alzada pudo evidenciar que la firma de comercio METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., reconoció expresamente que el ciudadano F.R.N.C. le hubiese prestado servicios personales a la Empresa METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., desde el 01 de mayo de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2010, encargándose de ofrecer a los distintos cliente de la compañía la venta de las diversas maquinarias y equipos pesados para movimiento de tierra y construcción que esta importaba al país, utilizando para ello las divisas preferenciales que otorga la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), y que durante parte del tiempo que estuvieron unidos existió una relación de naturaleza laboral regulada por el derecho del trabajo; no obstante, negó, rechazó y contradijo que durante todo el tiempo transcurrido desde el 01 de mayo de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2010 el ciudadano F.R.N.C. le hubiese prestado servicios laborales como Vendedor, ya que, fue contratado bajo la figura de Asesor Técnico y Comercial, por sus conocimientos en Mercadeo, por tanto sus labores eran ejecutadas fuera de las instalaciones de la Empresa sin la obligación de cumplir un horario determinado, no existía la obligación de prestar el servicio profesional en condiciones de exclusividad, sus labores en ningún momento eran supervisadas, nunca se le estableció un control disciplinario con respecto a sus actividades, y las Comisiones que recibía como contraprestación por su servicio no tenían un carácter mensual sino esporádico, es decir, no eran regulares ni mucho menos constantes, y por tanto no tienen un carácter salarial; situación ésta que constituye el hecho neurálgico en la presente causa, por lo que deberá circunscribir su labor esta sentenciadora a determinar si existió o no una relación laboral entre las partes que integran la presente controversia laboral, recayendo en cabeza de la Empresa METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., la carga probatoria de demostrar en juicio los fundamentos de hecho de su excepción, es decir, que durante el período comprendido del 01 de mayo de 2005 hasta el 14 de diciembre de 2008 el ciudadano F.R.N.C. no le prestó servicios laborales, pues durante dicho período existió fue una relación mercantil, en la cual no existían los elementos esenciales de toda relación de trabajo como son la subordinación, la remuneración continua y la dependencia; ya que, admitida la prestación de un servicio personal corresponde a la parte que niega la naturaleza laboral de los servicios prestados, demostrar que en dichos servicios no se encontraban presentes los restantes elementos que configuran la existencia de una relación de naturaleza laboral, que excluyan la posibilidad de que sea calificada como una relación de trabajo, según criterio reiterado establecido de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ratificado en decisión de fecha 08 de octubre de 2010, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. (caso L.R.Á.V.. M.T., R.P., F.A. y otros).

   Así las cosas, se puede afirmar que la calificación de una relación jurídica como de naturaleza laboral, depende de la verificación en ella de los elementos característicos de este tipo de relaciones, y sobre tales características, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia soportando su enfoque desde la perspectiva legal, ha asumido por vía jurisprudencial, como elementos definitorios los siguientes:

   (...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

   (Sentencia Nro. 61 de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).

   En tal sentido, conforme a lo antes expuesto considera necesario quien decide vislumbrar como punto de partida para determinar el presente caso bajo estudio el contenido normativo establecido en el aparte único del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual prevé lo siguiente:

   Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio personal y quien lo reciba.

   Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presenten servicios a instituciones de lucro con propósitos distintos a los de la relación laboral

   (Negrita y Subrayado de este Tribunal Superior)

   De la norma in comento se consagra la presunción de laboralidad, primeramente la existencia de una relación de trabajo, a saber, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. En este sentido bastaría la prueba de prestación de un servicio personal para otro, para que quede acreditada la existencia de la relación de trabajo, pues, en tal supuesto la subordinación también se presumirá, al menos que el presunto empleador demuestre el carácter autónomo, libre o independiente de los servicios recibidos, por lo que se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo. (Referencia jurisprudencial: Tribunal Supremo de Justicia en sala de Casación Social de fecha: 11-05-2004).

   En este sentido de lo expuesto en la cita jurisprudencial, cabe señalar que para que proceda la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben coincidir las tres (03) condiciones necesarias para que proceda la relación de naturaleza laboral, como lo es la subordinación, la ajenidad y el salario como consecuencia lógica de la prestación del servicio, por lo que bastaría con la prueba de la prestación de un servicio personal para otro, para que quede acreditada la presunción de existencia del contrato de trabajo; requisitos estos que se encuentran relacionados directamente con la definición de la persona del trabajador y del contrato de trabajo, establecida en los artículos 39 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales expresan lo siguiente:

   Artículo 39 L.O.T.: Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.

   La prestación de sus servicios debe ser remunerada.

   Artículo 67 L.O.T.: El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obli¬ga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remu¬neración

   (Negrita y Subrayado de este Tribunal Superior).

   Con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, la jurisprudencia de este alto Tribunal, ha expresado en sentencia Nro. 204, de fecha 21 de junio del año 2000, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. (Caso M.M.V.. C.A.V. Seguros Caracas, Hoy Seguros Caracas De Liberty Mutual), ratificada en decisión de fecha 04 de marzo del al año 2008, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. (Caso P.L.G.V.. Editorial Notitarde, C.A.), lo siguiente:

   “De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley.

   En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

   ‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

   Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’.

   De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal.

   La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público.

   Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al orden público; y sin extender el examen a efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala, en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 18 de marzo de 1998, Exp. No. 95-437)

   . (Negrita y subrayado de este Tribunal Superior)

   En el caso bajo análisis, resultó un hecho plenamente admitido por las partes, que el ciudadano F.R.N.C., le prestaba servicios personales a la Empresa METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., desde el 01 de mayo de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2010, encargándose de ofrecer a los distintos cliente de la compañía la venta de las diversas maquinarias y equipos pesados para movimiento de tierra y construcción que esta importaba al país, utilizando para ello las divisas preferenciales que otorga la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), por lo que quedó activada por mandato de la Ley, la presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al criterio reiterado y pacífico de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a menos que el supuesto patrono haya logrado desvirtuar en juicio que en dichos servicios no se encuentran presente los elementos propias de toda relación de trabajo, a saber, la subordinación o dependencia, la subordinación y la ajenidad; dado que en caso contrario lo que la Ley dispone es que se deba tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todos y cada uno de sus elementos definidores; por lo que el Tribunal atendiendo los liniamientos doctrinales más calificados, desciende a las actas del proceso a fin de verificar si en la prestación de servicios personales del ciudadano F.R.N.C., se encuentran presentes los elementos descriptivos de una relación de trabajo, ya que la complejidad de las diversas formas actuales de organización del trabajo y modos de producción ha generado las llamadas “zonas grises” del Derecho del Trabajo.

   Al respecto, la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, con ponencia del magistrado Dr. O.A.M.D. (Caso M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela”), sentó criterio en cuanto a los requisitos o elementos que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, ratificados en decisión de fecha 10 de marzo de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso R.A.D.V.. Cooperativa A.C. Mixta Los Tacariguas, R.L.), y el cual es del tenor siguiente:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (...)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   c) Forma de efectuarse el pago (...)

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   . (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...)

   .

   La decisión en precedencia, igualmente es vinculante para los Tribunales del Trabajo, según mandato expreso de lo dispuesto por el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia laboral por permitirlo así el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acogiéndose por este Tribunal de Alzada los parámetros establecidos en el citado fallo y que engloban lo que se conoce como test de laboralidad, los cuales permiten definir la situación fáctica del caso de marras:

1. - FORMA DE DETERMINACIÓN DE LA LABOR PRESTADA: Resultó un hecho plenamente admitido por las partes, y constatado por este Tribunal de Alzada a través de los medios de pruebas evacuados en la Audiencia de Juicio Oral y Pública, que el ciudadano F.R.N.C., le prestaba servicios personales a la firma de comercio METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., como Asesor de Venta y Vendedor, encargándose de ofrecer a los distintos cliente de la compañía la venta de las diversas maquinarias y equipos pesados para movimiento de tierra y construcción que esta importaba al país, utilizando para ello las divisas preferenciales que otorga la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI); sin desprenderse de autos que las funciones y responsabilidades inicialmente atribuidas al ciudadano F.R.N.C., hayan sido modificadas, cambiadas, extinguidas, o sustituidas durante su prestación de servicios personales, por lo que se establece que las mismas fueron ejecutadas durante todo el tiempo en que el referido ciudadano estuvo unido con la Empresa METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., es decir, desde el 01 de mayo de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2010.

2. - TIEMPO Y CONDICIONES DEL TRABAJO DESEMPEÑADO: Según lo manifestado por el ciudadano F.R.N.C., en la evacuación de la Prueba de Declaración de Parte establecida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, durante su prestación de servicios personales como Asesor de Venta y Vendedor, no cumplía un horario de oficina, ya que estaba mucho tiempo en la calle, y la información la daba telefónica, pero asistía tres o cuatro veces por semana a la Empresa para rendir las cuentas de las labores que realizaba; sin constatarse de autos que dichas condiciones de trabajo hayan sido modificadas, cambiadas, extinguidas, o sustituidas durante la prestación de servicios personales del accionante, por lo que se establece que las mismas estuvieron vigente durante todo el tiempo en que estuvo unido con la sociedad mercantil METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., es decir, desde el 01 de mayo de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2010; lo cual se justifica por el hecho de que las labores encomendadas al hoy accionante consistían en ofrecer a los distintos cliente de la compañía la venta de las diversas maquinarias y equipos pesados para movimiento de tierra y construcción que esta importaba al país, por lo cual necesariamente tenía que trasladarse a la sede de otras sociedades mercantiles a los fines de captar los clientes potenciales, sin que ello signifique que el actor realizara dichas labores de acuerdo a su prudente arbitrio o cuando mejor le pareciera.

3. - FORMA DE EFECTUARSE EL PAGO: Del análisis efectuado a los medios de prueba promovidos por las partes y evacuados en la Audiencia de Juicio Oral y Pública, valorados conforme a las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien suscribe el presente fallo pudo verificar de los Comprobantes de Egreso, Planillas de Depósitos Bancarios y Recibos de Pago, rielados en autos a los Nros. 59 al 169 de la Pieza Principal Nro. 01, que durante los años 2005 hasta el 2010 la sociedad mercantil METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., le cancelaba al ciudadano F.R.N.C. en forma quincena un Salario Básico (verbigracia Años 2005, 2006 y 2007: Bs. 300,00 quincenales; Años 2008, 2009 y 2010: Bs. 992,01 y Bs. 1.495,16 quincenales) y adicionalmente le era cancelado una suma dineraria variable por concepto de Comisiones, Asesoría Técnica Comercial y Servicios Contratados; todo lo cual se corresponde con la definición de Salario por unida de obra, por pieza o a destajo, por tarea o a comisión, según lo dispuesto en los artículos 141, 142 y 143 de la Ley Orgánica del Trabajo.

4. - TRABAJO PERSONAL, SUPERVISIÓN Y CONTROL DISCIPLINARIO: En cuanto a este indicio, quien suscribe el presente fallo pudo verificar de la Prueba de Declaración de Parte ordenada en la Audiencia de Juicio Oral y Pública conforme a lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que el ciudadano F.R.N.C. durante su prestación de servicios personales como Asesor de Venta y Vendedor, era Supervisado directamente por el Gerente General de la sociedad mercantil METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., quien le establecía las logísticas y estrategias a seguir en las próximas semanas y meses y le especificaba un numero de Empresas a visitar; sin constatarse de resto de los medios de prueba evacuados en autos la autonomía e independencia que supuestamente poseía el accionante durante la prestación de sus servicios personales, que tuviese la absoluta libertad de escoger libremente las labores que iban a ser ejecutadas por su persona, ni muchos menos que tuviera la facultad de fijar en forma unilateral el monto de sus servicios o al menos que tuviera una variada gama de clientes a los cuales les prestaba el servicio de Asesoría Técnico Comercial; en consecuencia, al no desprenderse de autos que durante algún momento en que las partes estuvieron unidas, el ciudadano F.R.N.C. haya estado fuera de la supervisión y control disciplinario de la Empresa METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., es por lo que se debe establecer que ello siempre fui así durante todo el tiempo en que las partes estuvieron unidas, es decir, desde el 01 de mayo de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2010.

5. - INVERSIONES Y SUMINISTROS DE HERRAMIENTAS: En cuanto a este punto se debe traer a colación que resultó un hecho plenamente admitido por las partes que el ciudadano F.R.N.C. se encargaba de ofrecer a distintos cliente la venta de las diversas maquinarias y equipos pesados para movimiento de tierra y construcción que la firma de comercio METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., importaba al país utilizando para ello las divisas preferenciales que otorga la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI); de lo cual se infiere palmariamente que durante todo el tiempo que las partes estuvieron unidas, es decir, desde el 01 de mayo de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2010, las inversiones y suministros de herramientas utilizados por el ciudadano F.R.N.C., en la prestación de sus servicios personales, eran suministradas en forma exclusiva por la Empresa METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A.

6. - LA NATURALEZA ALUDIDA DEL PRETENDIDO PATRONO: Observa este Tribunal de Alzada que el ciudadano F.R.N.C., demandó el cobro de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales a la firma de comercio METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., la cual según el Acta Constitutiva y Estatutos Sociales inserta en autos a los pliegos Nros. 12 al 14 de la Pieza Principal Nro. 01, se dedica a la comercialización de metales en todas sus denominaciones a decir aceros especiales, bronces, cobre, aluminios tanto para la Industria de los hidrocarburos, como para la industria naval, aceros estructurales para la industria de la construcción, todo lo relacionado con diseño, manufactura, compra, venta de materiales e insumos petroleros, petroquímicos e industriales, importación, exportación y suministro de todo lo relacionado con bienes y servicios industriales, áreas a cubrir sector metalmecánica, petrolero, petroquímico, industriales, manufacturero, eléctrico, electrónico, así como la compra venta de válvulas nuevas, los componentes de las mismas, entre otros; por lo que las labores de desempeñadas por el ciudadano F.R.N.C., encuadran perfectamente dentro del objeto social de la Empresa METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., encontrándose incluido dentro de su estructura organizativa (Vendedor y Asesor) y por tanto dentro de su proceso de producción.

7. - LA PROPIEDAD DE LOS BIENES E INSUMOS CON LOS CUALES SE VERIFICA LA PRESTACIÓN DE SERVICIO: Tal y como se indicó antes, las diversas maquinarias y equipos pesados para movimiento de tierra y construcción que eran comercializados por el ciudadano F.R.N.C., era propiedad de la sociedad mercantil METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., quien las importaba al país utilizando para ello las divisas preferenciales que otorga la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI); sin constatarse de autos que el actor adquiriese dichos productos a través de algún tipo de relación mercantil para luego revenderlos, sino que por el contrario fungía como vendedor directo de la accionada.

8. - LA NATURALEZA Y QUANTUM DE LA CONTRAPRESTACIÓN RECIBIDA POR EL SERVICIO: Tal y como se señaló previamente, durante los años 2005 hasta el 2010 la sociedad mercantil METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., le cancelaba al ciudadano F.R.N.C. en forma quincena un Salario Básico (verbigracia Años 2005, 2006 y 2007: Bs. 300,00 quincenales; Años 2008, 2009 y 2010: Bs. 992,01 y Bs. 1.495,16 quincenales) y adicionalmente le era cancelado una suma dineraria variable por concepto de Comisiones, Asesoría Técnica Comercial y Servicios Contratados; los cuales si bien es cierto que superan con creces los salarios devengados por un trabajador ordinario, no es menos cierto que como regla general el Salario se estipula libremente entre las partes, según la importancia o especialidad de los servicios ofertados por el trabajador, siendo evidente que el salario determina el nivel de vida y de progreso social de las grandes mayorías trabajadoras, debiéndose respetar en todo caso los diferentes Salarios mínimos fijados por el ejecutivo Nacional; por lo que el hecho de que el ciudadano F.R.N.C. haya devengado durante su prestación de servicios salarios que superaban con crece los límites mínimos garantizados por nuestro derecho positivo laboral a la masa trabajadora, no quiere decir con ello se desvirtué la existencia de una relación de trabajo conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que, dichas cantidades fueron percibidas no por la realización de actos propios de un comerciante que adquiere productos para luego revenderlos, fijando su propio margen de ganancias sin más limitaciones que las derivadas de las reglas del mercado, sino que eran el resultado de una prestación de servicio personal prestado a favor de otro, quien en definitiva es que se beneficia o lucra por las labores ejecutadas por el trabajador; todo ello aunado a que la firma de comercio METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., no logró traer al proceso parámetro alguno sobre los Salarios devengados por un Vendedor o Asesor Técnico y Comercial, de igual categoría a la del accionante que permitan a este Tribunal de Alzada comparar si los referidos salarios que le eran cancelados al ciudadano F.R.N.C., se ajustan o no a los cancelados por la realización de dichas actividades.

9. - AQUELLOS PROPIOS DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIO POR CUENTA AJENA: Al respecto, es de hacer notar que la sociedad mercantil METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., estaba en la obligación de demostrar en juicio que en los servicios personales del ciudadano F.R.N.C. existía una flexibilidad tal, que le permitía ausentarse de su puesto de trabajo durante períodos prolongados, que no debía presentarse a las instalaciones a la Empresa a los fines de rendir cuenta sobre sus labores, que podía escoger volitivamente que actividades quería realizar y cuales no, que podía fijar a su antojo el precio de venta de las maquinarias y equipos pesados para movimiento de tierra y construcción, que fungía como Vendedor o Asesor Técnico y Comercial, y que nadie se encargaba de supervisar o controlar la correcta ejecución de sus labores.

   Luego de haber efectuado un análisis exhaustivo y detallado al test de dependencia o examen de indicios, el Tribunal arriba a la conclusión, que en la presente controversia no fue desvirtuada por la parte demandada la presunción de laboralidad contenida en el articulo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues de las pruebas examinadas por el Juez directamente se evidenció que no fueron destruidos los elementos característicos de la relación de trabajo, y que se detallan a continuación:

   .- PRESTACIÓN DE SERVICIOS PERSONALES: A la luz de lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, se presume la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe; en tal sentido, de la lectura efectuada al escrito de litis contestación consignado por la Empresa METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., se pudo verificar que el mismo reconoció que mantuvo un vínculo con el ciudadano F.R.N.C., pero negó y rechazó que los vínculos en cuestión hubiesen sido de naturaleza laboral; más sin embargo no logró demostrar los fundamentos de hecho que sustentaron su rechazó ni mucho menos logró desvirtuar que el accionante le haya prestado servicios personales encargándose de ofrecer a los distintos cliente de la compañía la venta de las diversas maquinarias y equipos pesados para movimiento de tierra y construcción que esta importaba al país, utilizando para ello las divisas preferenciales que otorga la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI); circunstancias estas por los cuales se concluye que en el caso baso análisis se encuentra presente uno de los presupuestos fundamentales para que opere la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 del texto sustantivo laboral, como lo es la prestación de un servicio personal otro. ASÍ SE DECIDE.-

   .- REMUNERACIÓN: En cuanto a éste elemento, definido como todo provecho o ventaja, cualquiera que fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicio; en la presente controversia laboral se determinó que ciertamente durante los años 2005 hasta el 2010 la sociedad mercantil METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., le cancelaba al ciudadano F.R.N.C. en forma quincena un Salario Básico (verbigracia Años 2005, 2006 y 2007: Bs. 300,00 quincenales; Años 2008, 2009 y 2010: Bs. 992,01 y Bs. 1.495,16 quincenales) y adicionalmente le era cancelado una suma dineraria variable por concepto de Comisiones, Asesoría Técnica Comercial y Servicios Contratados; en razón de lo cual este Tribunal de Alzada concluye que en el caso bajo análisis se encuentra presente otro de los elementos definidores de la relación de trabajo, como es la Remuneración. ASÍ SE DECIDE.-

   .- AJENIDAD: La jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que en virtud de que todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral; pero que no por ello disipa su pertinencia, ya que, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe completarse con otros elementos y nuevos criterios; de allí surge la utilidad de la Ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el derecho del trabajo; que según calificada e indiscutible doctrina es el elemento que precede a la subordinación, pues el mismo legislador laboral así lo estableció, en una interpretación auténtica o contextual, al definir al trabajador dependiente (subordinado) en el artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo entendido como el “que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo su dependencia”, para diferenciarlo del no dependiente (artículo 40 Ejusdem), entendido como la “persona que vive habitualmente de su trabajo sin estar en situación de dependencia respecto de uno o varios patronos”; en el trabajo por cuenta ajena se exigen tres características esenciales: 1. Que el costo del trabajo corra a cargo del empresario; 2. Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario; y 3. Que sobre el Empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo; es decir, puede describirse como el hecho de que la Empresa y las utilidades patrimoniales no pertenecen al trabajador.

   Ahora bien, en el caso bajo análisis le correspondía a la firma de comercio METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., la carga de desvirtuar que en la prestación de servicios personales del ciudadano F.R.N.C., no se encontraba presente este elemento característico de toda relación de trabajo, es decir, que no se beneficiaba directa ni indirectamente por el fruto resultante de su prestación de servicios; verificándose por el contrario que las labores de Vendedor o Asesor Técnico y Comercial que eran desempeñadas por el accionante, encuadran perfectamente dentro de las actividades comerciales a las cuales se dedica la sociedad mercantil METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., encontrándose incluida dentro de estructura organizativa y por tanto dentro de su proceso de producción; por lo que resulta evidente que fue él quien incorporó al ciudadano F.R.N.C. a las labores inherentes a su proceso de producción, añadiéndole valor agregado al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, ya que, para poder desarrollar su objeto comercial utilizaba los servicios personales de la parte hoy demandante, tal y como fuera establecido en un caso análogo por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 02 de octubre de 2008, con ponencia del Magistrado L.E.F.G. (Caso J.P.N.F.V.. Surtidora Sukasa, C.A.); en consecuencia, al no haberse dado cumplimiento a la carga probatoria distribuida en la presente decisión se concluye que en la prestación de servicios personales del hoy accionante se encontraba presente el elemento de la ajenidad. ASÍ SE DECIDE.-

   .- DEPENDENCIA O SUBORDINACIÓN: La acepción clásica de éste elemento constitutivo de la relación de trabajo, se relaciona con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y con el comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer, su importancia prevalece frente a los demás elementos constitutivos de la relación de trabajo; en este sentido, de los medios de prueba evacuados en autos la autonomía e independencia que supuestamente poseía el accionante durante la prestación de sus servicios personales, que tuviese la absoluta libertad de escoger libremente las labores que iban a ser ejecutadas por su persona, ni muchos menos que tuviera la facultad de fijar en forma unilateral el monto de sus servicios o al menos que tuviera una variada gama de clientes a los cuales les prestaba el servicio de Asesoría Técnico Comercial; observándose por otra parte que según lo alegado por el ciudadano F.R.N.C., durante su prestación de servicios personales como Asesor de Venta y Vendedor, no cumplía un horario de oficina, ya que estaba mucho tiempo en la calle, y la información la daba telefónica, pero asistía tres o cuatro veces por semana a la Empresa para rendir las cuentas de las labores que realizaba; de lo cual se deduce que durante dicho período de tiempo el supuesto trabajador demandante se encontraba sometido a las ordenes y directrices de la parte demandada, y que por lo tanto su voluntad de acción se encontraba limitada a las funciones y actividades que le eran asignadas; asimismo, del examen efectuado a las actas del proceso no se pudo constatar que en los servicios personales del demandante existía una flexibilidad tal, que le permitía ausentarse de su puesto de trabajo durante períodos prolongados, que no debía presentarse a sus instalaciones a los fines de rendir cuenta sobre sus labores, que podía escoger volitivamente que actividades quería realizar y cuales no, que podía fijar a su antojo el precio de los servicios de reparación de neveras y aires acondicionados, que fungía como Mecánico de otras personas naturales o jurídicas, y que nadie se encargaba de supervisar o controlar la correcta ejecución de sus labores; razones estas por las cuales se debe concluir que en la relación que unía a las partes en la presente controversia laboral se encontraba presente otro de los elementos característicos de las relaciones de naturaleza laboral, como lo es la subordinación o dependencia. ASÍ SE DECIDE.-

   Con base a los fundamentos anteriormente expuesto, este Tribunal de Alzada debe concluir que la firma de comercio METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., no logró desvirtuar en forma fidedigna la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual goza el ciudadano F.R.N.C., y al no haber traído a las actas del expediente un medio de prueba capaz de desvirtuar tal presunción, es evidente, se repite, que efectivamente existió una relación de trabajo entre las partes en conflicto, con todos y cada uno de sus elementos definidores, como lo son la prestación de un servicio personal por cuenta ajena, en dependencia y de manera remunerada; toda vez que del contenido de la Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales inserta en autos a los folios Nros. 170 al 173 de la Pieza Principal Nro. 01, no se pudo verificar la existencia de algún elemento de convicción que permita a esta Juzgadora determinar en forma fehaciente que ciertamente durante el período comprendido del 01 de mayo de 2005 hasta el 14 de diciembre de 2008, el ciudadano F.R.N.C. haya mantenido una relación mercantil con la sociedad mercantil METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., en la cual no existían los elementos esenciales de toda relación de trabajo como son la subordinación, la remuneración continua y la dependencia; por el contrario de autos quedo comprobado que existen nóminas de salario y pagos por comisiones derivadas de servicio de Asesoría Técnica en forma indiferente, es decir, que dichas labores y los pagos realizados por dichas funciones, se realizaron durante toda la relación, es decir, desde el año 2005 al 2010, por el servicio prestado en tales funciones; fundamentos estos por los cuales considera este Juzgado Superior que durante todo el tiempo que las partes estuvieron unidas, es decir, desde el 01 de mayo de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2010, existió un vinculo de naturaleza netamente laboral y ende regido por el derecho del trabajo, en aplicación del principio de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales, contenido en el ordinal 1° del artículo 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el literal “c” del numeral III, artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; tal y como fuera establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia al resolver un caso similar al que hoy no ocupa, en decisión de fecha 22 de abril de 2008 con ponencia del magistrado Dr. O.A.M.D. (caso M.R.P. y R.M.P.R.V.. Transmandu C.A.); fundamentos por los cuales se declara improcedente la apelación interpuesta por la Empresa demandada respecto al alegado resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

   En este orden de ideas, el segundo punto de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad mercantil METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., en contra del fallo de Primera Instancia, se base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

   (…) que incurrió el Juez en violación del debido proceso, con relación a los montos condenados, manifiestan en la demanda que el trabajador laboró días domingos y feriados, aduciendo que no todos los conceptos tienen el mismo tratamiento, si quedó demostrada para el Juez de Juicio que existió una relación laboral se debió tomar en cuenta que la antigüedad, las vacaciones, las utilidades y el despido son cuestiones intrínsecas de la relación de trabajo, pero hay ciertos conceptos laborales que son exorbitantes y extraordinarios que debieron ser probados en el Juicio, se ordenó a cancelar la cantidad de Bs. 115.000,12 por feriados y domingos laborados, no hay ningún rasgo procesal en el expediente donde el trabajador haya probado que laboró dichos días domingos y dichos días feriados, hay sentencias de la Sala Casación Social Nro. 35 del 20 de abril de 2010 y Nro. 1347 del 18 de noviembre de 2010, donde han dicho que no todos los conceptos, demostrada la relación de trabajo, no todos los conceptos proceden; que igualmente es bueno destacar en una causa que se ventiló por ante este jurisdicción y la cual estuvo al cargo de esta sentenciadora, la causa VP21-R-2011-44 caso del ciudadano J.G. en contra de SEGUROS CARACAS, en ese Juicio la parte demandada alegó que como Productor exclusivo de Seguros no existía una relación laboral sino una relación mercantil, pero en el libelo de demanda ellos como apoderados del trabajador en esa oportunidad, manifestaron que hubo un despido indirecto, cuestión que no probaron en el Juicio y de manera acertada y ajustada a derecho tanto el Juez de Juicio como esta administradora de Justicia manifestó que era carga procesal de la parte actora que hubo un despido indirecto, por ello es que se hacen tanto tratamientos distintos a las Prestaciones de la relación laboral; que igualmente debieron hacer lo mismo con los domingos y días feriados, pues debieron haber sido probados por la parte actora, cuestión que no fue demostrado en el Juicio

   Al respecto, este Tribunal de Alzada considera propicia la ocasión para traer a colación que ha sido criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que la carga de la prueba en los casos donde el trabajador alega condiciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo, el trabajo realizado en tiempo extraordinario, el rechazo del patrono sobre tal circunstancia de hecho, coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jornada ordinaria; tal y como fuera establecido en Sentencia Nro. 0722 de fecha 01 de julio de 2005, con ponencia del Magistrado A.V.C. (Caso: G.E. Salas contra Justiss Drilling De Venezuela, S.A.), que en su parte pertinente estableció:

   (…), si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrado los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

   Asimismo, esta Sala añadió a la interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo, en sentencia Nro. 444 de fecha 10 de julio del año 2003, con ponencia de quien suscribe el presente fallo lo siguiente:

   …en atención a los criterios emanados de esta Sala en los cuales se sigue conjuntamente las previsiones contenidas en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, se considera que el Juez distribuyó correctamente la carga probatoria, puesto que el demandante al reclamar tales circunstancias de hecho especiales como son horas extras, días de descanso y feriados trabajados, debió y no lo hizo, probar los presupuestos de hecho de los cuales pudiera derivarse dichos conceptos; por otro lado, el demandado al negar y rechazar el alegato expuesto por el actor en su libelo con relación a los conceptos precedentemente señalados, no tenía otra fundamentación que dar, sino la de exponer las razones de hecho y de derecho que consideró pertinentes para enervar la pretensión del trabajador, en este sentido expreso ‘que el trabajador no estaba a disposición de la empresa durante las veinticuatro horas del día de cada uno de los meses y años que duró la relación laboral, en virtud de que las partes tenían que atenerse a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo en lo que respecta a la jornada de trabajo’, alegando con ello que la Empresa por razones técnicas no prestaba servicio en horarios nocturnos, por lo que mal podía generarse las horas extraordinarias nocturnas reclamadas…

   (Negritas y subrayado de éste Tribunal Superior).

   Dicho criterio, ha sido ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 1903 de fecha 25 de septiembre de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. (Caso Jhonder Yanger Aldasoro Vs. Inversiones Sotovenca, C.A., Multiservicios Sotovenca, C.A., Sotovenca 2000, C.A. Y Estacionamiento, Lavado Y Engrase Sotoven Firma Personal), que en su parte pertinente estableció:

   En este orden de ideas, ha sido clara esta Sala, al establecer sobre quien recae la carga de probar las horas extras trabajadas, así, en sentencia de fecha 9 de noviembre de 2000, Nº 445, entre otras señaló que “…no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

   Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes…

   (Negrillas de la Sala).

   En este sentido, erradamente el Juzgador de Alzada consideró que era la demandada quien debía probar las horas extras alegadas por el actor, ya que dichas horas extras eran trabajadas “… de manera regular…”, de tal manera que al tratarse de circunstancias de hecho especiales, como lo son las horas extras, y en virtud de su negación, debe quien las alega demostrar y exponer las razones de hecho y de derecho conforme a las cuales se consideran procedentes. Así se decide.

   Así pues, resulta con lugar el recurso de control de la legalidad ejercido por la demandada en la presente causa. Así se declara.

   Conforme a los criterios jurisprudenciales anteriormente trascritos, concluye esta sentenciadora que ciertamente en los casos que el trabajador alegó haber prestado servicios laborales fuera del horario normal de trabajo establecido en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo (08 horas días y 44 horas semanales), la carga probatoria con respecto a la demostración de las referidas condiciones extraordinarias y/o exorbitantes recae en hombros de quien los invoca, es decir, del trabajador.

   Ahora bien, en el caso que hoy nos ocupa el ciudadano F.R.N.C. argumentó en su libelo de demanda que durante su prestación de servicios laborales para la sociedad mercantil METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., recibía una contraprestación dineraria conformada por un Salario Fijo más Comisiones que devengaba como Vendedor, las cuales se estipulaban en virtud de la maquinaria que lograba vender; por lo cual en aplicación de lo dispuesto en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, demandó el pago de los Días Domingos y Feriados conforme al Salario Promedio (Salario Fijo + Comisiones) generados durante todo el tiempo que duró su relación de trabajo.

   A los fines de una mayor comprensión del caso sometido a la consideración de esta Superioridad, es menester señalar que el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un Salario Mensual, el pago de los días de descanso y feriados estará comprendido en la remuneración. Por su parte, el artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del Salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

   Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado. De esta forma, protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

   Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

   De la interpretación de estas normas, en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

   De acuerdo con el criterio expuesto, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente; tal y como fuera establecido por la Sala de Casación Social en decisión de fecha 21 de marzo de 2012, con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. (Caso B.d.R.C.V.. Avon Cosmetics de Venezuela C.A.), vinculante para los Tribunales del Trabajo, según mandato expreso de lo dispuesto por el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia laboral por permitirlo así el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Efectuadas las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Laboral considera que en el caso que hoy nos ocupa el ciudadano F.R.N.C., no pretende el pago de los recargos establecidos en el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, por haber prestado servicios a la Empresa METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., durante los días Domingos y Feriados (1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año); sino que solicita una Diferencia Salarial generada por el hecho de que los días Domingos y Feriados efectivamente disfrutados durante su relación de trabajo con la demandada, fueron cancelados conforme al Salario Básico o Fijo y no con base al Salario Promedio (Salario Fijo + Comisiones), en aplicación a lo establecido en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo; en virtud de lo cual se concluye que no le correspondía al ciudadano F.R.N.C. la carga de demostrar en juicio que prestó servicios laborales a la Empresa METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., durante los días Domingos y Feriados, y por tanto el Juzgador de Primera Instancia no incurrió en la violación del debido proceso, pues distribuyó efectivamente la carga de probar los hechos controvertidos en el caso de marras; razón por la cual quien suscribe el presente fallo declara improcedente la apelación interpuesta por la Empresa demandada respecto al alegado resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

   Seguidamente, el tercer punto de apelación ejercido por el representante judicial de la sociedad mercantil METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, fue fundamentado en los términos siguientes:

   Que igualmente se deben recalcular el Salario Integral alegado por la parte actora, el Juez decidió en la sentencia incurriendo nuevamente en el silencio de prueba, todas las comisiones devengadas por el actor en su libelo de demanda son las que proceden como Salario Integral, si bien es cierto su representada promovió las comisiones en las cuales debió tomarse en cuenta por el Juez a los fines de calcular su Salario, comisiones estas que fueron reconocidas por el trabajador, que él mismo manifestó haberlas recibido e incluso el mismo se elaboraba el cheque para el mismo cobrarse su liquidación, y es por ello que las comisiones demostradas en la Audiencia de Juicio deben ser tomadas en cuenta para los fines del cálculo de las Prestaciones Sociales, por el período que aceptaron como cierto, es decir, desde el período 15 de diciembre de 2008 hasta el 21 de octubre de 2010

   En atención a lo expuesto en líneas anteriores, éste Tribunal de Alzada pudo observar que el trabajador demandante ciudadano F.R.N.C., para el cálculo de sus Prestaciones Sociales y demás conceptos Laborales alegó que durante los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 devengó un Salario Básico Mensual de Bs. 2.750,00, Bs. 3.000,00, Bs. 3.500,00, Bs. 3.500,00, Bs. 4.000,00 y Bs. 2.000,00, respectivamente; un Salario Promedio o Normal mensual (conformado por el Salario Fijo mensual + Comisiones) de Bs. 7.750,00; Bs. 8.000,00; Bs. 9.333,33; Bs. 10.166,66; Bs. 12.333,33 y Bs. 16.909,09, respectivamente; y un Salario Integral diario de Bs. 326,97; Bs. 338,25; Bs. 395,46; Bs. 431,71; Bs. 524,85 y Bs. 721,13, respectivamente; los cuales fueron regando, rechazados y contradichos expresamente por la Empresa METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., en su escrito de litis contestación, ya que, las Comisiones que le eran canceladas al demandante no tenían un carácter mensual sino esporádico, es decir, no eran regulares ni mucho menos constantes; que el demandante en su libelo de demanda no indica, ni señala que porcentaje se estipulaba en virtud de la venta que lograba realizar por la Empresa, lo cual impide determinar si efectivamente lo cancelado por ella conformaba lo que doctrinalmente se denomina “comisión”; que al no ser las cantidades de dinero recibidas por el actor permanentes y constantes sino todo lo contrario las mismas tenían un carácter especial, esporádicas y no permanentes, es por ello que no tienen un carácter salarial; aduciendo por otra parte que al ciudadano F.R.N.C. se le cancelaba una cantidad denominada “Asignación por Asistencia Técnica Comercial” la cual se le cancelaba por su condición de Asesor Técnico Comercial, de hecho esta asignación era cancelada, tal como se evidencia de las documentales denominadas “Comprobantes de Egreso” cuya descripción se denomina “Servicios Contratados”, las referidas cantidades canceladas por ella, producto de las Asesorías Técnicas y Comerciales recibidas, estas deben ser consideradas como el Salario que realmente era devengado por el trabajador, ya que efectivamente estas eran cantidades de dinero que tenían un carácter de regularidad que ella cancelaba, sin embargo las denominadas “comisiones” canceladas eran pagadas esporádicamente las cuales no forman partes del Salario; aclararando que las denominadas Asesorías no contemplaban la venta de equipos o maquinarias importados, por lo cual las cantidades pagadas por este concepto no son ni representan porcentajes a ninguna venta facilitada por el trabajador; que por otra parte, al examinar las cantidades de dinero que por concepto de Comisiones eran supuestamente devengadas por el demandante, a fin de comprobar su absoluta falsedad, consignó documentos que demuestran fielmente los pagos recibidos en las referidas fechas señaladas en la demanda y de ellos se evidencia que son infinitamente inferiores a los indicados en el escrito de libelo de demanda, por lo cual es evidente que las cantidades que supuestamente conforman el Salario total del trabajador son falsas y así lo denuncian.

   Por los fundamentos antes expuestos, le correspondía al Juzgador de Primera Instancia Laboral la obligación de analizar el arsenal probatorio consignado por las partes a los fines de constatar los Salarios (Normal e Integral) realmente devengadas por el ex trabajador demandante, que debieron ser tomados en cuenta para el cálculo de las posibles acreencias generadas con ocasión de su relación de trabajo; debiéndose subrayar que en virtud del rechazo formulado por la demandada y los hechos nuevos alegados, la misma asumió la carga probatoria con respecto a éste punto, según el principio de inversión establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En aras de una mayor inteligencia del caso bajo análisis considera necesario esta sentenciadora señalar que el Salario es la expresión monetaria del valor de cambio de una mercancía, que se llama “fuerza de trabajo”, es decir, el salario es el precio de la fuerza del trabajo; así mismo, la palabra salario puede ser entendida como la contraprestación que paga el patrono al trabajador por los servicios prestados, ó, salario es la contraprestación en dinero que se recibe cuando se está subordinado y depende de un servicio prestado.

   El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada en 1990 y reformada en 1997 define el salario como:

   la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio, y entre otro comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajado nocturno, alimentación y vivienda

   .

   Remuneración significa, literalmente, retribución, pago, recompensa. La palabra envuelve, de por sí, la idea de correspondencia con un beneficio que simultáneamente se recibe.

   Como se observa, el salario en nuestro ordenamiento jurídico laboral ha sido definido en términos amplios y, por tal virtud, se le identifica con todo provecho, retribución o ventaja que el trabajador percibe directamente en su patrimonio, con ocasión del trabajado pactado, entendiendo por tal el efectivamente ejecutado o inclusive, cuando por disposición de la ley, los contratos o la costumbre, el trabajador tuviere derecho de no trabajar. En otros términos el salario es toda ventaja patrimonial percibida como contraprestación del trabajo dependiente.

   De igual forma, resulta preciso destacar que la definición legal del salario supra mencionado reproduce –prácticamente- la definición que del instituto consagra el Convenio Nro. 95 de la Organización Internacional del Trabajo, relativo a la protección del salario. En este orden de ideas, el artículo 1° del referido convenio internacional dispone que:

   el termino salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional y debida por un empleador a un trabajador en virtud del contrato escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar, o por los servicios que haya prestado o deba prestar

   .

   Debe anotarse que no todos los elementos que integran el salario deben ser ciertos y seguros, pues a la porción básica, que sí requiere certeza, pueden y suelen complementarla elementos de carácter variable, eventual y aleatorio, como son el pago de horas extras, comisiones complementarias, participación en las utilidades, etc.; la referida porción básica es la que ha sido denomina por la doctrina y la jurisprudencia como Salario Básico, entendido como la suma fija que devenga el trabajador a cambio de su labor ordinaria, sin bonificaciones o primas de ninguna especie.

   En este orden de ideas, el Salario Normal, definido en el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, como la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, salvo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial; para la estimación del Salario Normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre el mismo, lo que quiere significar es que una vez determinado el monto correspondiente al salario normal en cada caso, el resultado no podrá tomarse nuevamente en cuenta –pretextado que es salario normal- para calcular el quantum del mismo, porque se desembocaría en la anomalía de círculo vicioso.

   El concepto de Salario Normal ha sido tratado, ampliamente, en diversas decisiones de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia Nro. 489, de fecha 30 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso F.B.d.H.V.. Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A.), en la que de conformidad con lo establecido en los fallos de esa misma Sala de Casación Social del 10 de mayo de 2000 (Caso L.S.R.V.. Gaseosas Orientales, S.A.) y del 17 de mayo de 2001 (Caso A.V.. Boerínger Ingelheim, C.A.), se estableció que Salario Normal es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente, por la prestación de sus servicios, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura.

   Por otra parte, es de hacer notar que la Ley Orgánica del Trabajo no utiliza la expresión de “Salario Integral”, sino que el mismo ha sido creado por la doctrina y jurisprudencia para distinguirlo de otros tipos de salarios, como el normal o a destajo, y en tal sentido el salario integral se emplea en la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de las prestaciones de antigüedad e indemnización por despido; es decir, que la prestación periódica de antigüedad que el patrono deberá abonar al trabajador todos los meses se hará en base al salario integral, lo cual quiere decir que incluirá todo lo que el trabajador haya percibido por su labor en la Empresa (incluyendo horas extras, feriados trabajados y las utilidades de la empresa) en el mes correspondiente (artículo 146 Ley Orgánica del Trabajo).

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 01 de diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrado Dra. C.Z.d.M. (Recurso de Revisión interpuesto por el ciudadano L.M.O.P. en contra de la decisión Nro. 290 dictada en fecha 26 de marzo de 2010 por la Sala de Casación Social), al pronunciarse sobre el carácter salarial de los Bonos de Producción que no eran cancelados en forma mensual, estableció lo siguiente:

   Al respecto observa esta Sala que el salario es un derecho de rango constitucional y forma parte de los derechos fundamentales de las trabajadoras y trabajadores. De haber considerado el legislador laboral que los bonos compensatorios no forman parte del salario, los hubiese excluido de manera expresa como sí lo hizo con otros conceptos tal y como está contemplado en el artículo 133, Parágrafo Tercero de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En el presente caso, se trataba del pago de un bono por metas alcanzadas, es decir un bono directamente relacionado con la prestación del servicio del trabajador y la productividad de la empresa, caso en el cual, el trabajador tiene derecho a una más alta remuneración, conforme a lo previsto en el artículo 137 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   El salario por lo tanto, goza de la protección constitucional y en este caso, el órgano jurisdiccional debe preservar al máximo la esencia del derecho fundamental que le recubre y ello se hará ubicando el contexto real en que se da la violación constitucional, tal y como ocurre en el presente caso. (Vid. Del R.R.M., Aspectos por considerar en la interpretación constitucional de los Derechos Fundamentales. 2010, A.d.D.P.C.. Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá. Pág.405 y sgts).

   En el caso que se analiza, los bonos por metas alcanzadas, son cancelados por el patrono por el esfuerzo rendido por el trabajador y que redundan en ingresos para el empleador y es motivado a la fuerza de trabajo que se procura la compensación del trabajador. No se trata pues de una dádiva o de un premio. Es el reconocimiento al esfuerzo, individual o colectivo, que realiza el trabajador, siendo por lo tanto justo que dichos pagos formen parte del salario, tal y como lo establece el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Así se observa que el bono ejecutivo por cumplimiento de metas alcanzadas, aunque eran cancelados por la empresa en oportunidades diferentes y no eran reflejados en el recibo mensual de pago del trabajador, sí eran cargados a su cuenta personal, por lo tanto apreciables en dinero en efectivo y era calculado con base en la evaluación de la gestión gerencial del trabajador, para compensar a éste por la eficiencia y la productividad de su trabajo, por su participación en contribuir en alcanzar las metas propuestas por el patrono, razón por la cual está íntimamente relacionado con la prestación del servicio lo que se corresponde con lo establecido en la primera parte del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que define el salario, y en consecuencia, la sentencia objeto de revisión si debió considerar que el bono de incentivo por cumplimiento de metas tiene carácter salarial y debió tomarse en cuenta para calcular el salario integral del trabajador.

   Sobre este particular, esta Sala se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, destacando que a los derechos de estirpe laboral se les ha rodeado de un manto protector aún más impermeable del que disfrutan los derechos derivados de otras relaciones jurídicas. Y ello en razón de la siempre presupuesta plusvalía, indefensión, subordinación, debilidad o presunción de incapacidad en que se ha tenido a la fuerza de trabajo respecto a los que gerencian los demás factores de producción. (Vid sent. núm. 442 del 23-05-2000; sent. núm. 1.482 del 28-06-2002; sent. núm. 528 del 13-03-2003 y sent. núm. 449 del 09-03-2006).

   Se trata pues, que esta crisis de la abarcabilidad de la normativa laboral, su interpretación, no debe serle ajena al juez o jueza laboral y mucho menos al juez o jueza constitucional; más bien, debe la jurisprudencia desmontar las situaciones jurídicas evasivas en fraude a la legislación laboral, asimilar la prevalencia del principio de la realidad sobre las formas y adelantarse incluso a las previsiones del legislador en procura de una protección extensiva que coadyuve a la superación del esquema binario de la regulación del trabajo, para cubrir la prestación de servicios personales asalariados que muchas veces no entran en la dogmática contractual de la legislación laboral y en consecuencia desprotegen al trabajador asalariado y convierten al patrono en un ganador sin límites.

   Con el producto del trabajo nos proveemos de alimentación, vestido y disponemos de casi todos los elementos necesarios para la vida material y cultural. El trabajo provee lo necesario para la vida familiar e institucional, en el plano más doméstico y en el más globalizado. Venezuela se constituye hoy en un país que marcha a pasos acelerados hacia profundas transformaciones. El texto constitucional que nos rige, marca el rumbo del nuevo contrato social. Ese cuerpo normativo no puede andar por un lado y la sociedad que se construye por otro. En el marco de las nuevas relaciones de trabajo, esto debe ser comprendido a cabalidad, en la aplicación atinada de los principios de progresividad y tangibilidad de los derechos de las y los trabajadores venezolanos.

   (OMISSIS)

   Con fundamento en las anteriores consideraciones, estima esta Sala que el fallo objeto de revisión al sentenciar que los bonos por metas alcanzadas no son parte integrante del salario, lesionó los derechos constitucionales del solicitante, apartándose de la propia jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social, y desconociendo el criterio vinculante de esta Sala acerca del principio de la confianza legitima y la seguridad jurídica, por lo que se declara ha lugar la solicitud de revisión propuesta, y en consecuencia se anula la sentencia Nº 290 del 26 de marzo de 2010, dictada por la Sala de Casación Social de este M.T., y se ordena a dicha Sala dicte nueva decisión sobre el recurso de casación interpuesto tanto por la representación judicial del Banco Occidental de Descuento (BOD) como por el ciudadano L.M.O.P. contra la sentencia dictada el 2 de julio de 2008, por el Juzgado Superior Primero del Trabajo del Estado Carabobo, con prescindencia de los vicios en los que incurrió en el fallo que aquí se anula. Así se decide.

   (Negrita y subrayado de este Juzgado Superior Laboral)

   Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de marzo de 2012, con ponencia del Magistrado O.A.M.D. (Caso J.Á.L.R.S.V.. Asea Brown Boveri S.A.), determinó:

   “En cuanto a la naturaleza salarial del denominado “bono por desempeño”, se observa que la empresa demandada alegó que el mismo no dependía del esfuerzo individual de la parte demandante, sino de los resultados del Grupo ABB a nivel mundial, así como de los resultados del área a la cual estaba adscrito, por lo que, le resta el carácter salarial que se le pretende atribuir a la referida percepción, al depender de factores externos al servicio del actor.

   Entienden que tal gratificación no retribuía directamente la labor del demandante, al tratarse de un beneficio discrecional, concedido sin naturaleza salarial, por no estar vinculado con la prestación del servicio; que no se trataba de una percepción segura, sino de una recompensa variable; que uno de los presupuestos indispensables para que se generara, era que el trabajador se encontrara activo para la fecha de su pago.

   Sobre el particular, ha sido criterio de esta Sala de Casación Social, que el salario este conformado por todo ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se pague en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, como son los bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.

   (OMISSIS)

   Por tanto, considera la Sala que el bono de desempeño percibido anualmente, era un incentivo para el mejor rendimiento de los trabajadores, que aunque no era seguro su monto, sí era seguro su pago, pues, así lo señalaba la empresa en las comunicaciones donde se explicaba la forma de cálculo del mencionado bono cada año, a las cuales esta Sala les confirió pleno valor probatorio.

   En este sentido, y por cuanto el bono por desempeño fue percibido por el actor, de manera habitual, una vez al año, todos los años, en forma regular y permanente, con motivo de los servicios prestados y como retribución de su trabajo ordinario, de conformidad con lo previsto el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho concepto forma parte del salario normal y deberá tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales. Así se decide (Negrita y subrayado de este Juzgado Superior Laboral)

   Conforme a las consideraciones antes expuestas y una vez descendido al registro y análisis de los medios probatorios evacuados en el caso de marras, y en forma particular los Comprobantes de Egreso, Planillas de Depósitos Bancarios y Recibos de Pago, rielados en autos a los Nros. 59 al 169 de la Pieza Principal Nro. 01, este Tribunal de Alzada pudo constatar los diferentes montos cancelados por la sociedad mercantil METALES Y MECANIZADOS 1507, C.A., al ciudadano F.R.N.C. durante los años 2005 hasta el 2010, por los conceptos de Comisiones, Asesoría Técnica Comercial y Servicios Contratados, discriminados de la siguiente manera:

   CUADRO NRO. 01

   AÑO 2005

   FECHA DE PAGO COMISIONES ASESORÍA TÉCNICA COMERCIAL Y/O SERVICIOS CONTRATADOS FOLIO NRO.

   02/11/2005 850 59

   27/02/2006 1550 60

   06/12/2005 850 61

   31/12/2005 750 64

   TOTAL 3150 850

   AÑO 2006

   FECHA DE PAGO COMISIONES ASESORÍA TÉCNICA COMERCIAL Y/O SERVICIOS CONTRATADOS FOLIO NRO.

   16/01/2006 850 66

   23/01/2006 600 67

   30/01/2006 850 68

   20/02/2006 350 69

   27/02/2006 1200 70

   30/03/2006 1200 71

   05/05/2006 1200 72

   31/05/2006 1200 73

   30/06/2006 1200 74

   20/07/2006 2000 75

   01/08/2006 1200 76

   22/08/2006 2000 77

   31/08/2006 1200 78

   19/09/2006 1500 79

   29/09/2006 1200 80

   27/10/2006 1300 81

   31/10/2006 2500 82

   30/11/2006 1200 83

   27/12/2006 1200 84

   TOTAL 6100 17850

   AÑO 2007

   FECHA DE PAGO COMISIONES ASESORÍA TÉCNICA COMERCIAL Y/O SERVICIOS CONTRATADOS FOLIO NRO.

   28/02/2007 1200 86

   10/04/2007 1200 87

   17/04/2007 1200 88

   03/05/2007 300 88

   29/07/2007 1700 89

   21/07/2007 3000 90

   13/08/2007 27420,14 91

   29/08/2007 1700 92

   15/08/2007 500 92

   13/09/2007 300 93

   25/09/2007 1700 94

   10/10/2007 500 95

   29/10/2007 1700 96

   16/11/2007 500 97

   05/12/2007 1700 98

   13/12/2007 500 99

   TOTAL 3000 42120,14

   AÑO 2008

   FECHA DE PAGO COMISIONES ASESORÍA TÉCNICA COMERCIAL Y/O SERVICIOS CONTRATADOS FOLIO NRO.

   14/01/2008 500 101

   12/02/2008 1700 102

   12/02/2008 1700 103

   29/02/2012 500 104

   13/03/2012 650 104

   01/04/2008 2200 105

   15/04/2008 650 105

   05/05/2008 2200 106

   20/05/2008 650 107

   26/05/2008 4000 108

   03/06/2008 2200 109

   12/06/2008 650 110

   01/07/2008 2200 111

   14/07/2008 650 112

   31/07/2008 2200 113

   12/08/2008 650 114

   10/09/2008 2200 115

   14/10/2008 1000 116

   28/10/2008 2200 117

   31/07/2008 410 118

   30/10/2008 3417 118

   24/11/2008 3500 119

   24/11/2008 2200 120

   22/12/2008 2200 121

   13527 26900

   AÑO 2009

   FECHA DE PAGO COMISIONES ASESORÍA TÉCNICA COMERCIAL Y/O SERVICIOS CONTRATADOS FOLIO NRO.

   19/01/2009 2009,5 124

   06/02/2009 2200 125

   03/03/2009 1209,05 126

   10/03/2009 2200 127

   26/03/2009 2200 129

   26/03/2009 1187,05 130

   30/04/2009 2200 131

   28/05/2009 2061 132

   28/05/2009 2200 133

   07/07/2009 2200 136

   04/08/2009 2200 137

   19/08/2009 3561 139

   03/09/2009 2200 141

   01/10/2009 2200 143

   29/10/2009 2200 144

   02/12/2009 674 147

   02/12/2009 2200 148

   15/12/2009 2200 149

   9657,55 27444,05

   AÑO 2010

   FECHA DE PAGO COMISIONES ASESORÍA TÉCNICA COMERCIAL Y/O SERVICIOS CONTRATADOS FOLIO NRO.

   14/01/2010 3000 153

   19/02/2010 2200 155

   26/02/2010 2200 156

   05/04/2010 3000 159

   29/09/2010 5904,15 166

   19/11/2010 1819,24

   13723,39 4400

   De lo expuesto en líneas anteriores, se evidencia que durante todo el tiempo que las partes estuvieron unidas laboralmente (años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010), ciertamente la firma de comercio METALES Y MECANIZADOS 1507, C.A., le cancelaba al ciudadano F.R.N.C. ciertas sumas dinerarias por concepto de Comisiones, las cuales si bien es cierto que no se pagaban en forma mensual ni mucho menos eran montos fijos; no es menos cierto, que en virtud de que dichos pagos fueron efectuados por la demandada con ocasión de los servicios personales prestados por el accionante y como retribución de su trabajo ordinario (venta de las diversas maquinarias y equipos pesados para el movimiento de tierra y construcción), siendo percibidos de manera habitual, por lo menos una vez al año, todos los años, en forma regular y permanente; este Tribunal de Alzada concluye que los pagos efectuados por la sociedad mercantil METALES Y MECANIZADOS 1507, C.A., al ciudadano F.R.N.C., por concepto de Comisiones deben ser utilizados para la conformación de los Salarios (Normal e Integral) correspondientes en derecho para el cálculo de sus Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales; para lo cual se deberán tomar en consideración las sumas dinerarias que se desprenden de los Comprobantes de Egreso, Planillas de Depósitos Bancarios y Recibos de Pago, rielados en autos a los Nros. 59 al 169 de la Pieza Principal Nro. 01, y no los montos aducidos por el ex trabajador demandante en su libelo de demanda, en virtud de haber sido desvirtuados por prueba en contrario, en cumplimiento de la carga probatoria recaída en cabeza de la Empresa METALES Y MECANIZADOS 1507, C.A., según lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el criterio pacifico y reiterado establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. ASÍ SE DECIDE.-

   Asimismo, de la revisión efectuada a los Comprobantes de Egreso, Planillas de Depósitos Bancarios y Recibos de Pago, rielados en autos a los Nros. 59 al 169 de la Pieza Principal Nro. 01, este Juzgado Superior Laboral pudo constatar que la Empresa METALES Y MECANIZADOS 1507, C.A., le cancelaba al ciudadano F.R.N.C., los conceptos de ASESORÍA TÉCNICA COMERCIAL Y/O SERVICIOS CONTRATADOS, en forma habitual y permanente durante todo el tiempo que las partes estuvieron unidas laboralmente (años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010); dichos pagos según lo argumentado en el escrito de litis contestación eran cancelados al demandante por su condición de Asesor Técnico Comercial, producto de las Asesorías Técnicas y Comerciales recibidas, y que por tanto debían ser consideradas como el Salario que realmente era devengado por el trabajador, ya que efectivamente estas eran cantidades de dinero que tenían un carácter de regularidad; aclarando que las denominadas Asesorías no contemplaban la venta de equipos o maquinarias importados, por lo cual las cantidades pagadas por este concepto no son ni representan porcentajes a ninguna venta facilitada por el trabajador.

   De los fundamentos descritos en líneas anteriores, infiere esta sentenciadora que los conceptos denominados ASESORÍA TÉCNICA COMERCIAL y/o SERVICIOS CONTRATADOS, cancelados por la Empresa METALES Y MECANIZADOS 1507, C.A., al ciudadano F.R.N.C., constituyen un beneficio económico adicional otorgado como contraprestación por sus servicios personales de Asesoría Técnica Comercial, y por tanto de naturaleza salarial conforme a lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en razón de haber sido cancelados en forma habitual y permanente como contraprestación de sus servicios personales, aunado a que así fue reconocido expresamente por la parte demandada en su escrito de contestación; por tanto, los pagos efectuados por la sociedad mercantil al ciudadano F.R.N.C. por los conceptos de COMISIONES y ASESORÍA TÉCNICA COMERCIAL Y/O SERVICIOS CONTRATADOS, deberán ser adicionados a los diferentes Salarios Básicos mensuales devengados por el demandante (suma fija que devenga el trabajador a cambio de su labor ordinaria, sin bonificaciones o primas de ninguna especie) durante los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 de Bs. 2.750,00, Bs. 3.000,00, Bs. 3.500,00, Bs. 3.500,00, Bs. 4.000,00 y Bs. 2.000,00, respectivamente, para la conformación de los diferentes Salarios Normales e Integrales correspondientes en derecho para el cálculo de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, conforme a lo dispuesto en los artículos 133 y 146 del texto sustantivo laboral; debiéndose advertir que los mencionados Salarios Básicos fueron negados, rechazados y contradichos en forma pura y simple (sin haber incorporado un hecho nuevo a la controversia) por la demandada en su escrito de contestación de la demanda, siendo que en materia laboral el demandado en la contestación de la demanda tiene la obligación de expresar, en forma clara y determinada, cuales de los hechos alegados por el actor se admiten y cuales se rechazan, debiendo además, fundamentar el motivo del rechazo o de su admisión, so pena de incurrir en confesión, según lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en consecuencia, al evidenciarse de autos que la firma de comercio METALES Y MECANIZADOS 1507, C.A., no expuso en su escrito de litis contestación los motivos de hecho y de derecho por los cuales rechaza los Salarios Básico alegados por el ciudadano F.R.N.C., es por lo que este Tribunal de Alzada se encuentra en la obligación de aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en el dispositivo legal ut supra mencionado, es decir, debe tener por cierto que durante los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 el demandante devengó los Salarios Básicos mensuales de Bs. 2.750,00, Bs. 3.000,00, Bs. 3.500,00, Bs. 3.500,00, Bs. 4.000,00 y Bs. 2.000,00, respectivamente; todo ello aunado a que tales Salarios fueron utilizados por el Juzgador de Primera Instancia Laboral y ello no fue apelado por la representación judicial de la Empresa demandada, recurriendo únicamente en contra de los Salarios Integrales determinados por el Juez a quo, y no en lo que respecta a los Salarios Básicos correspondientes al accionante, los cuales quedaron firmes en aplicación del principio tantum devolutum quantum appellatum, según el cual las facultades del juez de la apelación quedan estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante. ASÍ SE DECIDE.-

   De seguida, procede esta Alzada a determinar las diferentes alícuotas que por concepto de COMISIONES y ASESORÍA TÉCNICA COMERCIAL Y/O SERVICIOS CONTRATADOS, deberán ser adicionadas a los Salarios Básicos mensuales devengados por el demandante, para la conformación de los diferentes Salarios Normales e Integrales:

   AÑO 2005

   SALARIO NORMAL: Bs. 4.000,00 (Total Comisiones Bs. 3.150,00 + Total Asesoría Técnica Bs. 850,00) / 245 días laborados en el año 2005 = Bs. 16,32 + Salario Básico diario de Bs. 91,66 (Salario Básico mensual de Bs. 2.750,00 / 30 días) = Bs. 107,98.

    ALÍCUOTA DE UTILIDADES: 90 días (alegados por el demandante y no desvirtuados por la Empresa accionada) x Salario Normal diario de Bs. 107,98 = Bs. 9.718,20 / 12 meses / 30 días = Bs. 26,99.

    ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: 07 días (ex artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) X Salario Normal diario de Bs. 107,98 = Bs. 755,86 /12 meses / 30 días = Bs. 2,09.

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 137,06 (Salario Normal diario de Bs. 107,98 + Alícuota diaria de Utilidades Bs. 26,99 + Alícuota diaria de Bono Vacacional Bs. 2,09).

   AÑO 2006

   SALARIO NORMAL: Bs. 23.950,00 (Total Comisiones Bs. 6.100,00 + Total Asesoría Técnica Bs. 17.850,00) / 365 días laborados en el año 2006 = Bs. 65,61 + Salario Básico diario de Bs. 100,00 (Salario Básico mensual de Bs. 3.000,00 / 30 días) = Bs. 165,61.

    ALÍCUOTA DE UTILIDADES: 90 días (alegados por el demandante y no desvirtuados por la Empresa accionada) x Salario Normal diario de Bs. 165,61 = Bs. 14.904,90 / 12 meses / 30 días = Bs. 41,40.

    ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: 08 días (ex artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) X Salario Normal diario de Bs. 165,61 = Bs. 1.324,88 / 12 meses / 30 días = Bs. 3,68.

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 210,69 (Salario Normal diario de Bs. 165,61 + Alícuota diaria de Utilidades Bs. 41,40 + Alícuota diaria de Bono Vacacional Bs. 3,68)

   AÑO 2007

   SALARIO NORMAL: Bs. 45.120,14 (Total Comisiones Bs. 3.000,00 + Total Asesoría Técnica Bs. 42.120,14) / 365 días laborados en el año 2007 = Bs. 123,61 + Salario Básico diario de Bs. 116,66 (Salario Básico mensual de Bs. 3.500,00 / 30 días) = Bs. 240,27.

    ALÍCUOTA DE UTILIDADES: 90 días (alegados por el demandante y no desvirtuados por la Empresa accionada) x Salario Normal diario de Bs. 240,27 = Bs. 21.624,30 / 12 meses / 30 días = Bs. 60,06.

    ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: 09 días (ex artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) X Salario Normal diario de Bs. 240,27 = Bs. 2.162,43 / 12 meses / 30 días = Bs. 6,00.

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 306,33 (Salario Normal diario de Bs. 240,27 + Alícuota diaria de Utilidades Bs. 60,06 + Alícuota diaria de Bono Vacacional Bs. 6,00).

   AÑO 2008

   SALARIO NORMAL: Bs. 40.427,00 (Total Comisiones Bs. 13.527,00 + Total Asesoría Técnica Bs. 26.900,00) / 365 días laborados en el año 2008 = Bs. 110,75 + Salario Básico diario de Bs. 116,66 (Salario Básico mensual de Bs. 3.500,00 / 30 días) = Bs. 227,41.

    ALÍCUOTA DE UTILIDADES: 90 días (alegados por el demandante y no desvirtuados por la Empresa accionada) x Salario Normal diario de Bs. 227,41 = Bs. 20.466,90 / 12 meses / 30 días = Bs. 56,85.

    ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: 10 días (ex artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) X Salario Normal diario de Bs. 227,41 = Bs. 2.274,10 / 12 meses / 30 días = Bs. 6,31.

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 290,57 (Salario Normal diario de Bs. 227,41 + Alícuota diaria de Utilidades Bs. 56,85 + Alícuota diaria de Bono Vacacional Bs. 6,31).

   AÑO 2009

   SALARIO NORMAL: Bs. 37.101,60 (Total Comisiones Bs. 9.657,55 + Total Asesoría Técnica Bs. 27.444,05) / 365 días laborados en el año 2009 = Bs. 101,64 + Salario Básico diario de Bs. 133,33 (Salario Básico mensual de Bs. 4.000,00 / 30 días) = Bs. 234,97.

    ALÍCUOTA DE UTILIDADES: 90 días (alegados por el demandante y no desvirtuados por la Empresa accionada) x Salario Normal diario de Bs. 234,97 = Bs. 21.147,30 / 12 meses / 30 días = Bs. 58,74.

    ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: 11 días (ex artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) X Salario Normal diario de Bs. 234,97 = Bs. 2.584,67 / 12 meses / 30 días = Bs. 7,17.

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 300,88 (Salario Normal diario de Bs. 234,97 + Alícuota diaria de Utilidades Bs. 58,74 + Alícuota diaria de Bono Vacacional Bs. 7,17)

   AÑO 2010

   SALARIO NORMAL: Bs. 18.123,39 (Total Comisiones Bs. 13.723,39 + Total Asesoría Técnica Bs. 4.400,00) / 334 días laborados en el año 2010 = Bs. 54,26 + Salario Básico diario de Bs. 66,66 (Salario Básico mensual de Bs. 2.000,00 / 30 días) = Bs. 120,92.

    ALÍCUOTA DE UTILIDADES: 90 días (alegados por el demandante y no desvirtuados por la Empresa accionada) x Salario Normal diario de Bs. 120,92 = Bs. 10.882,80 / 12 meses / 30 días = Bs. 30,23.

    ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL: 12 días (ex artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) X Salario Normal diario de Bs. 120,92 = Bs. 1.451,04 / 12 meses / 30 días = Bs. 4,03.

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 155,18 (Salario Normal diario de Bs. 120,92 + Alícuota diaria de Utilidades Bs. 30,23 + Alícuota diaria de Bono Vacacional Bs. 4,03).

   Con base a los anteriores fundamentos de hecho y de derecho, este Tribunal de Alzada desecha los Salarios (Normales e Integrales) determinados por el sentenciador de la recurrida, y consecuencialmente declara procedente la apelación interpuesta por la Empresa demandada respecto al alegado resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

   Finalmente, el cuarto punto de apelación ejercido por el apoderado judicial de la Empresa METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., en contra de la sentencia emitida por el Tribunal de la Primera Instancia, se fundamenta en los siguientes hechos:

   Que para concluir también denuncian que hubo una errónea aplicación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la liquidación a la cual hicieron referencia establece el cargo del ciudadano demandante, el cual era Gerente de Proyectos, en este caso era un trabajador de dirección y de confianza, tanto así que el manifestó que el mismo se encargaba de cancelar, en la declaración de parte, sus propias comisiones, es decir, era firma autorizada en el Banco, el mismo elaboraba los cheques, es por ello que siendo un trabajador de Dirección y de Confianza no tenía la estabilidad prevista en el artículo 112, en consecuencia, por podría condenarse lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; por tal motivo solicita a este despacho previa verificación del video donde el trabajador en la declaración de parte manifiesta ciertos argumentos que van a crear una convicción a esta Juzgadora, así como el momento de hacer oposición a los recibos de comisiones que se le presentaron al trabajador, sean analizados por esta sentenciadora, revoque la decisión que apelaron y dicte una nueva sentencia.

   Al respecto, se debe traer a colación que la Estabilidad Laboral es el derecho que tiene el trabajador a la permanencia en su empleo, mientras no incurra en alguna falta u omisión que justifique legalmente su despido y hasta tanto se haga beneficiario de la jubilación, sobrevenga la muerte o quede incapacitado para el trabajo, por lo que el empleador sólo podría despedir a su trabajador, cuando éste incurra en alguno de los supuestos fácticos previstos en la Ley, como justos motivos de despido y en el supuesto de hacerlo por motivos distintos, quedaría obligado a indemnizar al despedido.

   En este sentido, nuestra vigente Ley Orgánica del Trabajo extiende este privilegio a todos aquéllos trabajadores que por más de TRES (3) meses presten servicios permanentes (es decir, que por su naturaleza estén destinados a cubrir las necesidades o exigencias regulares, ordinarias, de la Empresa), o mediante contratos por tiempo determinado o para una obra determinada, mientras no haya vencido el término o concluido la totalidad o parte de la obra que constituye su obligación; por lo que quedan, únicamente, privados de la Estabilidad Laboral según la ley venezolana:

   a).- Los empleados de dirección a que se refiere el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo. Los trabajadores de confianza (artículo 45) quedan, por tanto, cubiertos por la garantía.

   b).- Los trabajadores temporeros, eventuales u ocasionales y domésticos, definidos en los artículos 114, 115 y 274 de la Ley Sustantiva del Trabajo; y

   c).- Los trabajadores permanentes con menos de tres meses de servicios y, por la misma razón, los vinculados por contratos por tiempo o para una obra determinados de menos de tres meses de duración.

   Bajo este hilo argumentativo se observa que los llamados trabajadores de dirección o “empleados de dirección”, como los denomina nuestra Ley, pertenecen a una categoría especial de trabajadores que por su intervención decisiva en el resultado económico de la Empresa o en el cumplimiento de sus planes de producción, se encuentran de tal manera ligados a la figura de empleador o patrono, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de la voluntad jurídica del establecimiento.

   Asimismo, la noción de “empleado de dirección” es únicamente aplicable a los altos ejecutivos o gerentes de la empresa que participan en la toma de lo que se conoce como “grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal; en la representación de la Empresa y en la realización de actos de disposición sobre su patrimonio.

   Igualmente existe la categoría de “trabajador de confianza” que la vigente Ley define como aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio o en la supervisión de otros trabajadores. El Dr. R.C. ha afirmado, que en principio, todos los empleados de una empresa o explotación, son de confianza, desde el momento en que ha sido contratado y son mantenidos por el empleador en la prestación de los servicios, y por su parte el Dr. F.V. señala, que la causa fundamental de terminación del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empleador, más allá de la conducta del trabajador, es precisamente la pérdida de ese vínculo o relación de confianza.

   A diferencia del caso de los empleados de dirección si podemos encontrar Obreros que puedan se calificados como trabajadores de confianza, aún cuando no sea una figura muy frecuente, como seria el caso de los capataces. Otro aspecto muy importante es que los trabajadores de confianza si se encuentran protegidos por la estabilidad contemplada en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, más no así los empleados de dirección.

   En tal sentido, conteste con el alcance y contenido de las normas transcritas, la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explícita aparecen enunciados en las referidas normas.

   Es importante destacar en las normas relativas al sujeto “trabajador”, la incorporación de uno de los principios más importantes para la determinación real del cargo de un trabajador, como lo es el de la primacía de la realidad sobre la formalidad, según el cual la calificación de un cargo como de dirección, de confianza, de inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente del calificativo que a tal efecto haya sido convenido por las partes o del que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

   Siguiendo este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. (caso: R.C.R.V.. Compañía Occidental De Hidrocarburos, Inc. O Compañía Occidental De Hidrocarburos), al efectuar un análisis sobre los trabajadores que resultan beneficiarios de las Indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispuso lo siguiente:

   En el presente caso, como así quedó establecido en la recurrida, el Juez de Alzada reconoce al demandante por las características de las funciones que cumplía, como un representante del patrono frente a los otros trabajadores y frente a terceros, situación ésta que permite subsumirlo dentro de los parámetros jurídicos que reconocen a los trabajadores de dirección, establecidos en el artículo 42 ya a.E.é., que a la luz del artículo 112 de la misma Ley, pueden ser despedidos sin justa causa, sin que se produzcan, por no gozar de la estabilidad reconocida en dicha norma, los efectos patrimoniales establecidos en el artículo 125 eiusdem, y que por demás sí fueron reconocidos erradamente por el fallo recurrido.

   Así las cosas y en virtud de todos los argumentos ampliamente expuestos esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia declara la procedencia de la presente denuncia. Así se decide.

   (Negrita y subrayado de este Tribunal Superior)

   Dicho criterio ha sido ratificado en numerosas fallos por la Sala de Casación Social de nuestro alto Tribunal Supremo de Justicia, entre los cuales se destaca la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (caso: U.F.R.V.. Telares De Maracay, C.A, Texfin C.A., Politex, Tejidos Aragua, Desilasa C.A., Desarrollos Agrícolas Del Centro S.A., Jeantex C.A. y Maratex, C.A), que en su parte pertinente dispuso:

   “Con respecto a la figura del preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, concepto también reclamado por el trabajador, esta Sala de Casación Social en reiteradas decisiones, ha establecido que el pago del aludido artículo 104, procede para los trabajadores que carecen de estabilidad laboral y que el contenido en el artículo 125 eiusdem, es aplicable a los trabajadores amparados por el régimen de estabilidad laboral, siendo este último el aplicable en el presente caso tal y como fue acordado por lo cual se declara improcedente el pago reclamado de conformidad con el mencionado artículo 104 de la mencionada Ley Orgánica. Así se decide. (Negrita y Subrayado de este Tribunal Superior)

   Asimismo, en reciente decisión de fecha 06 de marzo del año 2008, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (caso Norka C.A.D.A.V.. Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico), al resolver un caso similar al que hoy nos ocupa dispuso lo siguiente:

   Demanda la actora, que conforme al Contrato Individual de Trabajo, fue objeto de un despido injustificado y estando amparado por la estabilidad contenida en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo le es aplicable el beneficio contenido en los artículos 125 y 673 eiusdem.

   Tal circunstancia fue negada por la demandada alegando que la actora era una empleada de dirección y por tanto no era beneficiaria del derecho contenido en los referidos artículos de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Pues bien, la doctrina ha establecido que para que un empleado sea considerado dentro de la categoría de “trabajador de dirección”, no sólo basta que ostente tal cargo, sino que las funciones no se encuentren sujetas a la dirección de instancias superiores, lo cual se observa de las funciones de la Vicepresidencia Ejecutiva establecidas en el Documento Constitutivo de la demandada, por lo que debe establecerse, que la accionante es una trabajadora de dirección. Así se decide.

   Así las cosas, determinado el hecho de que la actora es un trabajador de dirección y por tanto no goza de estabilidad, considera la Sala que no le son aplicables los artículos 125 y 673 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   (Negrita y subrayado de este Tribunal)

   Así las cosas, luego de haber descendido al registro y análisis minucioso de las actas que conforman el presente asunto laboral, esta administradora de justicia pudo verificar que el demandante en su escrito libelar alegó que sus funciones en la Empresa consistían en: ofrecer a los distintos cliente de la compañía la venta de las diversas maquinarias y equipos pesados para movimiento de tierra y construcción que esta importaba al país, utilizando para ello las divisas preferenciales que otorga la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI); constatándose por otra parte de la Prueba de Declaración de Parte ordenada en la Audiencia de Juicio Oral y Pública conforme a lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que el ciudadano F.R.N.C. fue el encargado de la firma de comercio METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., durante el año 2008, ya que, su Gerente General ciudadano G.P. vivió en Houston como un año; circunstancias estas de las cuales se puede concluir que ciertamente el ex trabajador acccionante desempeñaba funciones de dirección y/o de confianza durante su relación de trabajado con la Empresa demandada.

   A pesar de lo expuesto en el párrafo anterior, quien suscribe el presente fallo luego de haber descendido al registro y análisis minucioso del escrito de litis contestación consignado dentro de la oportunidad legal correspondiente, no pudo evidenciar que la firma de comercio METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., hubiese aducido que el ciudadano F.R.N.C. desempeñaba funciones de dirección y/o de confianza durante su prestación de servicios personales, ni mucho menos que hubiese negado, rechazado y contradicho expresamente que no estuviese amparado por el derecho a la estabilidad laboral contemplado en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo; verificándose por el contrario al folio Nro. 189 de la Pieza Principal Nro. 01, que la demandada al momento de negar y rechazar las cantidades dinerarias reclamadas conforme a lo dispuesto en el artículo 125 Ejusdem, manifestó expresamente lo siguiente: “56. Negamos, rechazamos y contradecimos que debamos cancelar de 150 días de salario por concepto de Indemnización por Despido Injustificado a razón del salario básico Bs. 407,96 lo cual suma la cantidad de Bs. 61.194,00, por cuanto el referido concepto ya fue cancelado al término de la relación laboral. 56. Negamos, rechazamos y contradecimos que debamos cancelar de 90 días de salario por concepto de Indemnización Sustitutiva de Preaviso a razón del salario básico Bs. 407,96 lo cual suma la cantidad de Bs. 37.716,40, por cuanto el referido concepto ya fue cancelado al término de la relación laboral.”; circunstancias estas por las cuales concluye esta sentenciadora que la Empresa METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., reconoció expresa y tácitamente que el ciudadanos F.R.N.C., se encontraba amparado por el derecho a la estabilidad laboral contemplado en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de no haberlo negado y rechazado expresamente en su escrito de litis contestación conforme a lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en razón de haberle cancelado las Indemnizaciones por Despido Injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, correspondientes únicamente a los trabajadores que gozan del derecho a la estabilidad laboral; por tanto, en virtud de que la sociedad mercantil METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., tampoco logró desvirtuar en autos el despido injustificado alegado por el ciudadano F.R.N.C., es por lo que se tiene por cierto que la relación de trabajo que unió a las partes culminó por despido no justificado, resultando procedente en derecho las Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; declarándose improcedente por vía de consecuencia la apelación interpuesta por la Empresa demandada respecto al alegado resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

   En atención a los hechos expuestos y en virtud de los términos que resultó delimitada la presente controversia, resultando parcialmente procedente el recurso de apelación interpuesto por la Empresa METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., quedando la facultad o potestades cognitivas de este Juzgado Superior circunscrita al gravamen denunciado, es decir, las facultades de este Juzgado Superior quedaron estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, por lo que no le esta permitido al Juzgador que conoce de la apelación dictar una sentencia que empeore la situación procesal del apelante en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado o apeló y renunció al derecho de revisión del fallo, en consecuencia al no objetar la parte actora ni la parte demandada el resto de los hechos explanados en la sentencia dictada por el Juzgador de la Primera Instancia la misma debe ser modificada con relación al hecho que le fue prosperado al recurrente, y por tanto procede quien decide a la revisión de los montos procedentes en derecho a los demandantes, de la forma siguiente forma:

   Fecha de Ingreso: 01 de mayo de 2005 (01-05-2005)

   Fecha de Egreso: 30 de noviembre de 2010 (30-11-2010)

   Tiempo de Servicio Acumulado: CINCO (05) años, SEIS (06) meses y VEINTINUEVE (29) días.

   Régimen Aplicable: Ley Orgánica del Trabajo.-

   Causa De Finalización: Despido Injustificado.

1. - PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a CINCO (05) días de Salario por cada mes, y después de cumplido el segundo año se cancelan DOS (02) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta TREINTA (30) días de salario; en caso de extinción de la relación de trabajo, la fracción de antigüedad en el servicio superior a seis (6) meses se considerará equivalente a un (1) año, según lo dispuesto en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; en tal sentido, por cuanto el ciudadano F.R.N.C., le prestó servicios personales a la Empresa METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., durante CINCO (05) años, SEIS (06) meses y VEINTINUEVE (29) días, le correspondía en derecho este beneficio, calculado conforme a los diferentes Salarios Integrales determinados por este Tribunal de Alzada, según las siguientes operaciones aritméticas:

   AÑO 2005

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 137,06 (Salario Normal diario de Bs. 107,98 + Alícuota diaria de Utilidades Bs. 26,99 + Alícuota diaria de Bono Vacacional Bs. 2,09) x 25 días (generados durantes los meses de agosto, septiembre, octubre. Noviembre y diciembre de 2005) = Bs. 3.426,50.-

   AÑO 2006

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 210,69 (Salario Normal diario de Bs. 165,61 + Alícuota diaria de Utilidades Bs. 41,40 + Alícuota diaria de Bono Vacacional Bs. 3,68) x 60 días (12 meses x 05 días = 60 días) = Bs. 12.641,40.

   AÑO 2007

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 306,33 (Salario Normal diario de Bs. 240,27 + Alícuota diaria de Utilidades Bs. 60,06 + Alícuota diaria de Bono Vacacional Bs. 6,00) x 62 días (12 meses x 05 días = 60 días + 02 días adicionales) = Bs. 18.992,46.

   AÑO 2008

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 290,57 (Salario Normal diario de Bs. 227,41 + Alícuota diaria de Utilidades Bs. 56,85 + Alícuota diaria de Bono Vacacional Bs. 6,31) x 64 días (12 meses x 05 días = 60 días + 04 días adicionales) = Bs. 18.596,48.

   AÑO 2009

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 300,88 (Salario Normal diario de Bs. 234,97 + Alícuota diaria de Utilidades Bs. 58,74 + Alícuota diaria de Bono Vacacional Bs. 7,17) x 66 días (12 meses x 05 días = 60 días + 06 días adicionales) = Bs. 19.858,08.

   AÑO 2010

   SALARIO INTEGRAL: Bs. 155,18 (Salario Normal diario de Bs. 120,92 + Alícuota diaria de Utilidades Bs. 30,23 + Alícuota diaria de Bono Vacacional Bs. 4,03) x 68 días (12 meses x 05 días = 60 días + 08 días adicionales según lo dispuesto en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo) = Bs. 10.552,24.

   Una vez realizado los anteriores cálculos, este Tribunal de Instancia concluye que al ex trabajador accionante le corresponde en derecho por concepto de Prestación de Antigüedad, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, la suma de OCHENTA MIL SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 84.067,16), de los cuales la Empresa demandada le canceló al reclamante la suma de NUEVE MIL SETECIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. 9.722,23) [Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales inserta en autos al folio Nro. 170], lo cual arroja una diferencia por la cantidad de SETENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 74.344,93); que deberán ser cancelados por la Sociedad Mercantil METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., al demandante. ASÍ SE DECIDE.-

2. - VACACIONES VENCIDAS, BONO VACACIONAL VENCIDO, VACACIONES FRACCIONADAS y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: Los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo recogen el derecho y el deber que tienen los trabajadores de disfrutar de un período de descanso anual remunerado, que pone de relieve su finalidad esencial, que no es otra cosa que la de otorgar al trabajador, después de un año de servicios ininterrumpido, un período para el reposo y la recreación, que obre en su persona el beneficioso efecto de la restauración de su plenitud psico-somática, es decir, la recuperación de la capacidad de su organismo y de su equilibrio psíquico; por lo cual, cuando el patrono no paga la remuneración de los días de descanso previstos en la ley, ni concede el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo dejará obligado a pagarlas al final de la relación de trabajo, ya que, el patrono al infringir la intención esencial del efectivo disfrute y pago, es decir, al impedir la materialización oportuna del derecho, a otorgar el disfrute y a pagar nuevamente, debe cancelar al momento de la finalización de la relación de trabajo del accionante los días correspondientes a sus vacaciones legales; observándose por otra parte que nuestro legislador laboral ha dispuesto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo que cuando la relación de trabajo termine por causa distinta al despido injustificado antes de cumplirse el año de servicio, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las Vacaciones anuales, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido; en tal sentido, al haber sido negada la relación de trabajo del ciudadano F.R.N.C., y probada como ha sido la misma, le correspondía a la Empresa demandada la carga de demostrar en juicio que los conceptos bajo análisis fueron canceladas en su oportunidad debida, lo cual no fue debidamente acreditado en autos por la firma de comercio METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., es por lo que esta Juzgadora debe tener por cierto que al ciudadano F.R.N.C. no se le cancelaron las sumas correspondientes a los conceptos bajo análisis, ni se le concedió en tiempo de descanso correspondiente, los cuales deberán ser computados de conformidad con el último Salario Normal determinado por esta sentenciadora de Bs. 120,92, según lo dispuesto en el artículo 95 del vigente Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, y por cuanto la jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerarse que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al termino de la misma éste debe ser cancelado no con el Salario Normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el Salario Normal devengado al momento de terminación de la relación laboral, según el criterio pacifico y reiterado establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de de fecha 04 de marzo del al año 2008, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. (Caso P.L.G.V.. Editorial Notitarde, C.A.), resultando el pago de las siguientes cantidades dinerarias:

    PERÍODO 2005-2006: 22 días (15 días vacaciones + 07 días bono vacacional) X Salario Normal de Bs. 120,92 = Bs. 2.660,24.

    PERÍODO 2006-2007: 24 días (16 días vacaciones + 08 días bono vacacional) X Salario Normal de Bs. 120,92 = Bs. 2.902,08.

    PERÍODO 2007-2008: 26 días (17 días vacaciones + 09 días bono vacacional) X Salario Normal de Bs. 120,92 = Bs. 3.143,92.

    PERÍODO 2008-2009: 28 días (18 días vacaciones + 10 días bono vacacional) X Salario Normal de Bs. 120,92 = Bs. 3.385,76.

    PERÍODO 2009-2010: 30 días (19 días vacaciones + 11 días bono vacacional) X Salario Normal de Bs. 120,92 = Bs. 3.627,60.

    PERÍODO JUNIO 2010-NOVIEMBRE 2010: 16 días (20 días vacaciones + 12 días bono vacacional = 32 días / 12 meses x 06 meses completos laborados) X Salario Normal de Bs. 120,92 = Bs. 1.934,72.

   En base a las operaciones aritméticas efectuadas en líneas anteriores se ordena a la Empresa METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., cancelar al ciudadano F.R.N.C., la suma de DIECISIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 17.654,32), de los cuales la Empresa demandada le canceló al reclamante la suma de TRES MIL SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 3.066,67) [Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales inserta en autos al folio Nro. 170], lo cual arroja una diferencia por la cantidad de CATORCE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 14.587,65); que deberán ser cancelados por la Sociedad Mercantil METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., al demandante. ASÍ SE DECIDE.-

3. - UTILIDADES VENCIDAS y UTILIDADES FRACCIONADAS: El artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo establece la obligación de las Empresas con fines de lucro de distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el 15% de los beneficios líquidos que hubiera obtenido al fin de su ejercicio anual; y dicha obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como limite mínimo, el equivalente al salario de QUINCE (15) días y como limite máximo el equivalente al Salario de CUATRO (04) meses, a excepción de las Empresas que tengan un Capital Social que no exceda de Bs. 1.000.000,00 o que ocupen menos de CINCUENTA (50) trabajadores, en cuyo caso el limite máximo será de DOS (02) meses de Salario, y cuanto el trabajador no hubiese laborado todo el año del ejercicio económico esta bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados; y por cuanto la sociedad mercantil METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., posee un capital social de Bs. 100.000,00, y realiza actos de comercio consistentes en la comercialización de metales en todas sus denominaciones a decir aceros especiales, bronces, cobre, aluminios tanto para la Industria de los hidrocarburos, como para la industria naval, aceros estructurales para la industria de la construcción, todo lo relacionado con diseño, manufactura, compra, venta de materiales e insumos petroleros, petroquímicos e industriales, importación, exportación y suministro de todo lo relacionado con bienes y servicios industriales, áreas a cubrir sector metalmecánica, petrolero, petroquímico, industriales, manufacturero, eléctrico, electrónico, así como la compra venta de válvulas nuevas, los componentes de las mismas, entre otros; ahora bien, al haber sido negada la relación de trabajo del ciudadano F.R.N.C., y probada como ha sido la misma, le correspondía a la demandada la carga de demostrar en juicio que los conceptos bajo análisis fueron canceladas en su oportunidad debida, lo cual no fue debidamente acreditado en autos por la Empresa METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., es por lo que éste Juzgador de Instancia debe tener por cierto que al ciudadano F.R.N.C. no le fueron canceladas las Utilidades (completas y fraccionadas) de los Años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010; que deberán ser calculados conforme al Salario Normal que se encontraba vigente para el momento en que se generó el derecho al cobro de las Utilidades, es decir, en el mes de diciembre de cada año, de conformidad con el criterio vinculante establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal de Justicia en decisión de fecha 05 de mayo de 2009, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R. (Caso J.A.G.C.V.. Compañía Anónima Nacional Teléfonos De Venezuela), conforme a las siguientes operaciones aritméticas:

   .- AÑO 2005: 60 días (90 días alegados por el trabajador demandante y no desvirtuados por la demandada / 12 meses x 08 meses completos laborados en el año 2005) X Salario Normal diario devengado por el ex trabajador demandante para el mes de diciembre de 2005 de Bs. 107,98 = Bs. 6.478,80.

   .- AÑO 2006: 90 días (alegados por el trabajador demandante y no desvirtuados por la demandada) X Salario Normal diario devengado por el ex trabajador demandante para el mes de diciembre de 2006 de Bs. 165,61 = Bs. 14.904,90.

   .- AÑO 2007: 90 días (alegados por el trabajador demandante y no desvirtuados por la demandada) X Salario Normal diario devengado por el ex trabajador demandante para el mes de diciembre de 2007 de Bs. 240,27 = Bs. 21.624,30.

   .- AÑO 2008: 90 días (alegados por el trabajador demandante y no desvirtuados por la demandada) X Salario Normal diario devengado por el ex trabajador demandante para el mes de diciembre de 2008 de Bs. 227,41 = Bs. 20.466,90.

   .- AÑO 2009: 90 días (alegados por el trabajador demandante y no desvirtuados por la demandada) X Salario Normal diario devengado por el ex trabajador demandante para el mes de diciembre de 2008 de Bs. 234,97 = Bs. 21.147,30.

   .- AÑO 2010: 82,50 días (90 días alegados por el trabajador demandante y no desvirtuados por la demandada / 12 meses x 11 meses completos laborados en el año 2010) X Salario Normal diario devengado por el ex trabajador demandante para el mes de noviembre de 2010 de Bs. 120,92 = Bs. 9.975,90.

   La sumatoria de los anteriores montos se traduce en la suma total de NOVENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 94.598,10), que deberán ser cancelados por la Sociedad Mercantil METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., al demandante. ASÍ SE DECIDE.-

4. - DÍAS DOMINGOS Y FERIADOS DE LOS AÑOS 2005,2006, 2007, 2008, 2009 y 2010: En virtud de que el ciudadano F.R.N.C. devengaba un salario variable, el pago de sus días domingos y feriados debía calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente; tal y como fuera establecido por la Sala de Casación Social en decisión de fecha 21 de marzo de 2012, con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. (Caso B.d.R.C.V.. Avon Cosmetics de Venezuela C.A.), vinculante para los Tribunales del Trabajo, según mandato expreso de lo dispuesto por el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia laboral por permitirlo así el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y en virtud de que el ex trabajador accionante manifestó en su libelo de demanda que la sociedad mercantil METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., le canceló al accionante los conceptos bajo análisis únicamente con base a los diferentes Salarios Básicos, sin el recargo de las Comisiones, solamente resulta una diferencia generada por las COMISIONES y ASESORÍA TÉCNICA COMERCIAL Y/O SERVICIOS CONTRATADOS, conforme a las siguientes operaciones aritméticas:

   AÑO 2005

   COMISIONES y ASESORÍA TÉCNICA COMERCIAL Y/O SERVICIOS CONTRATADOS: Bs. 4.000,00 (Total Comisiones Bs. 3.150,00 + Total Asesoría Técnica Bs. 850,00) / 245 días laborados en el año 2005 = Bs. 16,32 x 37 domingos y Feriados generados en el año 2005 (alegados por el demandante y no desvirtuados por la Empresa demandada) = Bs. 603,84.

   AÑO 2006

   COMISIONES y ASESORÍA TÉCNICA COMERCIAL Y/O SERVICIOS CONTRATADOS: Bs. 23.950,00 (Total Comisiones Bs. 6.100,00 + Total Asesoría Técnica Bs. 17.850,00) / 365 días laborados en el año 2006 = Bs. 65,61 x 57 domingos y Feriados generados en el año 2006 (alegados por el demandante y no desvirtuados por la Empresa demandada) = Bs. 3.739,00

   AÑO 2007

   COMISIONES y ASESORÍA TÉCNICA COMERCIAL Y/O SERVICIOS CONTRATADOS: Bs. 45.120,14 (Total Comisiones Bs. 3.000,00 + Total Asesoría Técnica Bs. 42.120,14) / 365 días laborados en el año 2007 = Bs. 123,61 x 57 domingos y Feriados generados en el año 2007 (alegados por el demandante y no desvirtuados por la Empresa demandada) = Bs. 7.045,77.

   AÑO 2008

   COMISIONES y ASESORÍA TÉCNICA COMERCIAL Y/O SERVICIOS CONTRATADOS: Bs. 40.427,00 (Total Comisiones Bs. 13.527,00 + Total Asesoría Técnica Bs. 26.900,00) / 365 días laborados en el año 2008 = Bs. 110,75 x 57 domingos y Feriados generados en el año 2008 (alegados por el demandante y no desvirtuados por la Empresa demandada) = Bs. 6.312,75.

   AÑO 2009

   COMISIONES y ASESORÍA TÉCNICA COMERCIAL Y/O SERVICIOS CONTRATADOS: Bs. 37.101,60 (Total Comisiones Bs. 9.657,55 + Total Asesoría Técnica Bs. 27.444,05) / 365 días laborados en el año 2009 = Bs. 101,64 x 57 domingos y Feriados generados en el año 2009 (alegados por el demandante y no desvirtuados por la Empresa demandada) = Bs. 5.793,48.

   AÑO 2010

   COMISIONES y ASESORÍA TÉCNICA COMERCIAL Y/O SERVICIOS CONTRATADOS: Bs. 18.123,39 (Total Comisiones Bs. 13.723,39 + Total Asesoría Técnica Bs. 4.400,00) / 334 días laborados en el año 2010 = Bs. 54,26 x 53 domingos y Feriados generados en el año 2010 (alegados por el demandante y no desvirtuados por la Empresa demandada) = Bs. 2.875,78.

   La sumatoria de los anteriores montos se traduce en la suma total de VEINTISÉIS MIL TRESCIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 26.370,62), que deberán ser cancelados por la Sociedad Mercantil METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., al ciudadano F.R.N.C.. ASÍ SE DECIDE.-

5. -INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: Según lo dispuesto en el literal d) del artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, resulta procedente en derecho el pago de 60 días, que al ser multiplicados con base al último Salario Integral devengado por el ex trabajador accionante de Bs. 155,18, resulta la cantidad de NUEVE MIL TRESCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 9.310,80), que deberán ser cancelados al ciudadano F.R.N.C., por no haber sido desvirtuado el despido injustificado alegado y no haber demostrado el pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-

6. - INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Según lo dispuesto en el numeral 2) del artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, resulta procedente en derecho el pago de 150 días, que al ser multiplicados con base al último Salario Integral devengado por el ex trabajador accionante de Bs. 155,18, resulta la cantidad de VEINTITRÉS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 23.277,00), de los cuales la Empresa demandada le canceló al reclamante la suma de TRES MIL SETECIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 3.700,00) [Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales inserta en autos al folio Nro. 170], lo cual arroja una diferencia por la cantidad de DIECINUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 19.577,00); que deberán ser cancelados por la Sociedad Mercantil METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., al demandante. ASÍ SE DECIDE.-

7. - INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: En el libelo de demanda que encabezan las presentes actuaciones el ciudadano F.R.N.C. alegó que siendo las deudas laborales de valor cuyo pago es de exigibilidad inmediata, demandó el pago de los correspondientes Intereses sobre Prestaciones Sociales de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (ya que jamás la patronal le pago anualmente dichos interés); dicho concepto resulta procedente en derecho al no constatarse de autos que la firma de comercio METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., le haya cancelado al ciudadano F.R.N.C., cantidad alguna por este concepto, conforme a lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (a la tasa promedio entre la activa y pasiva), debiendo ser calculado con base a los diferentes Salario Integrales (mensuales) determinados en la presente causa por este Juzgador de Instancia, y aplicando las distintas Tasas de Intereses establecidas por el Banco Central de Venezuela para cada periodo de acumulamiento de la relación de trabajo; sin embargo, de la revisión efectuada al fallo recurrido, no se pudo evidenciar que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio Laboral se hubiese pronunciado sobre la procedencia de este concepto, ni mucho menos emitió condenatoria alguna en contra de la sociedad mercantil METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A.; en consecuencia, este Tribunal de Alzada a fin de evitar incurrir en el vicio denominado por la doctrina como reformatio in peius, y con el objeto de garantizar que el único apelante no resulte desmejorado en su condición, declara la Improcedencia del concepto denominado Intereses Sobre Prestación De Antigüedad; toda vez, dicha omisión no fue denunciada por la parte demandante, al no haber ejercido recurso de apelación en forma oportuna en contra de la decisión dictada por el Tribunal a quo, siendo consentida tácitamente en aplicación del principio tantum devolutum quantum appellatum, según el cual las facultades del juez de la apelación quedan estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante. ASÍ SE DECIDE.-

   Todos los conceptos antes discriminados arrojan un monto total de DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 238.789,10) que deberán ser cancelados por la sociedad mercantil METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., al ciudadano F.R.N.C. por concepto de cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales. ASÍ SE DECIDE.-

   En este orden de ideas considera esta Alzada que al demandante, adicional a las cantidades otorgadas en el presente fallo, le corresponde la corrección monetaria e intereses moratorios sobre las cantidades acordadas, los cuales se ordenan tomando en consideración y ciñéndose rigurosamente al contenido y los parámetros establecido por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social en sentencia de fecha: 11-11-2008 caso J.S.V.. MALDIFASSI & CIA C.A, la cual constituye la nueva doctrina jurisprudencial en la forma siguiente:

1. - Con respecto a la indexación de las cantidades adeudadas por concepto de Prestación de Antigüedad, se ordena realizar una Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un solo experto designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente, quien aplicará sobre dichos montos el Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: M.A.R.P.V.. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de culminación de la relación de trabajo ocurrida el día 30 de noviembre de 2010 hasta la oportunidad de su pago efectivo, conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.); debiéndose excluir los lapsos sobre los cuales se paralizara la causa por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, muerte de un único apoderado, por fallecimiento del Juez, o de alguna de las partes o por demoras del proceso imputables al demandante. ASÍ SE DECIDE.-

2. - En lo que respecta a la indexación de las cantidades adeudadas por los otros conceptos derivados de la relación laboral y que resultaron condenados en el presente asunto tales como: Vacaciones Vencidas, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Vencido, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades Vencidas, Utilidades Fraccionadas, Días Domingos y Feriados, Indemnización Sustitutiva del Preaviso e Indemnización por Despido Injustificado, se ordena realizar una Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un solo experto designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente, quien aplicará sobre dichos montos el Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: M.A.R.P.V.. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de notificación de la demandada, ocurrida el día 27 de abril de 2011 (según exposición realizada por el ciudadano Alguacil adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación de este Circuito Judicial Laboral con sede en Cabimas, rielada a los folios Nros. 26 al 28 de la Pieza Principal Nro. 01), hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales hasta su pago efectivo. ASÍ SE DECIDE.-

3. - En caso de que la Empresa METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., no cumpliere voluntariamente con el pago de los conceptos y cantidades ordenados a cancelar en la presente decisión por motivo de Vacaciones Vencidas, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Vencido, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades Vencidas, Utilidades Fraccionadas, Días Domingos y Feriados, Indemnización Sustitutiva del Preaviso e Indemnización por Despido Injustificado; se condena al pago Intereses Moratorios e Indexación o Corrección Monetaria, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.); aplicando en el primero de los casos mencionados la tasa del mercado vigente establecida por el Banco Central de Venezuela para los Intereses sobre Prestaciones Sociales conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no operando para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; mientras que en el segundo de los casos aplicará los Índice Nacional de Precios al Consumidor, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales. ASÍ SE DECIDE.-

4. - Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se condena al demandado al pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades adeudadas por concepto de Prestación de Antigüedad Legal, calculados conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y correrán desde la fecha de culminación de la relación de trabajo, es decir desde el 30 de noviembre de 2010 hasta la oportunidad de su pago efectivo conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.), ratificada por la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 12 de abril de 2011 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: V.R.M.V.. J.D.R.B.D.D.E. y otros) y para su cálculo no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; para lo cual se ordena la realización de una Experticia Complementaria del Fallo, efectuada por un único perito designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente. ASÍ SE DECIDE.-

   En consecuencia, por todos los razonamientos antes expuestos esta Alzada declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., en contra de la decisión dictada en fecha 01 de marzo de 2012 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas; PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano F.R.N.C. en contra de la Empresa METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., por motivo de cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales; resultando MODIFICADO el fallo apelado en virtud de los argumentos de hecho y de derecho expuesto en la presente decisión. ASÍ SE RESUELVE.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., en contra de la decisión dictada en fecha 01 de marzo de 2012 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano F.R.N.C. en contra de la Empresa METALES Y MECANIZADOS 1507 C.A., por motivo de cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales.

TERCERO

SE MODIFICA el fallo apelado.-

CUARTO

NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada recurrente en virtud de la procedencia parcial del recurso de apelación incoado.

Se ordena expedir copia certificada de esta Sentencia por Secretaría a los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y Ordinales 3ero y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO TODO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL NUMERAL 3 DEL ARTICULO 21 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO.

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Cabimas a los Veintisiete (27) días del mes de A.d.D.M.D. (2.012). Siendo las 03:09 de la tarde Año: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

Abg. JEXSIN COLINA DÁVILA

JUEZ SUPERIOR 3° DEL TRABAJO (T)

Abg. M.C.O.

SECRETARIO JUDICIAL (T)

Siendo las 03:09 de la tarde el Secretario Judicial adscrito a éste Juzgado Superior del Trabajo deja constancia expresa que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. M.C.O.

SECRETARIO JUDICIAL (T)

JCD/MC.-

ASUNTO: VP21-R-2012-000046.

Resolución número: PJ0082012000088.-