Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 22 de Octubre de 2014

Fecha de Resolución22 de Octubre de 2014
EmisorJuzgado Quinto Superior Del Trabajo
PonenteFelixa Hernandez
ProcedimientoPrestaciones Sociales Y Otros Conceptos

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

204º y 155º

Caracas, veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014)

ASUNTO: AP21-R-2014-000286

PARTE ACTORA: F.J.M.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número 3.887.349.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.M., MARCOS VILERA, BRISMAY GONZALEZ y A.H., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 11.337, 15.284, 130.752 y 130.753 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: E.L. Y COMPAÑÍA DE VENEZUELA, S.A, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 09 de septiembre de 1960, bajo el N° 80, Tomo 23-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.C.V., L.S.M., E.N., R.A., HENDER MONTIEL, M.A.B., A.M.Q., J.E.H., HADILLI GOZZAONI RODRIGUEZ, E.P.R., D.S.C., D.A.B., D.B.S., V.M.G., I.L.T., G.G.D., A.L.M., F.P.R. y HEYMER R.D., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 48.405, 52.157, 55.561, 90.814, 63.972, 38.901, 117.160, 117.738, 121.230, 91.484, 89.504, 129.882, 129.808, 145.287, 171.696, 171.695, 181.496, 181.735 y 180.351 respectivamente.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

Han subido a esta alzada por distribución de fecha diecinueve (19) de mayo de 2014, las presentes actuaciones en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2014, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio seguido por el ciudadano F.J.M.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número 3.887.349, contra la entidad de trabajo E.L. Y COMPAÑÍA DE VENEZUELA, S.A, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 09 de septiembre de 1960, bajo el N° 80, Tomo 23-A, mediante la cual se declaro SIN LUGAR LA DEMANDA.

Recibidos los autos, se dio cuenta a la Juez, de la inhibición planteada por el Juez Sexto Superior de este Circuito Judicial, resuelta la misma y dejándose constancia que al quinto (5º) día hábil siguiente se procederá a fijar a oportunidad para que tenga lugar el acto de la audiencia oral; así las cosas el día nueve de julio del presente año, se celebro el referido acto y se procedió a diferir el dispositivo, el cual se dictó en fecha 15 de octubre de 2014.

Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a efectuar la resolución por escrito del presente recurso de apelación.

-CAPITULO I-

DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN

Así tenemos que, en contra de la decisión de primera instancia, apela la parte actora, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2014, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio seguido por el ciudadano F.J.M.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número 3.887.349, contra la entidad de trabajo E.L. Y COMPAÑÍA DE VENEZUELA, S.A, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 09 de septiembre de 1960, bajo el N° 80, Tomo 23-A, mediante la cual se declaro SIN LUGAR LA DEMANDA

-CAPITULO II-

ALEGATOS ORALES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR

Alegatos iniciales por la apoderada judicial de la parte actora recurrente en cuanto a la fundamentación de su apelación:

“…El presente juicio se inició por la reclamación del pago de los días feriados y de descanso; devengando el trabajador un salario mixto y variable. Asimismo se indica que no fueron pagados los días de descanso ni los feriados, como lo establece la ley, sino que fueron simulados por la demandada; sobre esto van los límites de la controversia.

En la contestación, folio 184, la demandada declara y admite que el trabajador era evaluado periódicamente, y del resultado de las evaluaciones y recibía pago de ciertos incentivos, lo que a la luz de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, el trabajador devengaba un salario variable; ello referido a que en dicha contestación se intenta desvirtuar esa concepción de lo que es el salario variable.

Asimismo en la misma contestación, folio 186, reconoce que adicional a ese salario variable, se le deben pagar los días feriados y de descanso, con una suma separada de los incentivos. En el folio 196, la demandada alega que pagó de forma correcta; y es criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia que si la empresa alega que pagó de forma correcta debe demostrarlo, ello trayendo a los autos los instrumentos de medición de las evaluaciones, los resultados de dichas evaluaciones y los recibos de pago; en este caso, la demandada no consigno los documentos, ni siquiera en razón de la exhibición que esta representación solicitó.

Juez: ¿qué dijo juicio? Apoderada: fundamentos de la decisión, folio 278, en la 4ta línea se hace referencia unos reportes mensuales en donde el juez de juicio indica que con ello se demuestra que la demandad pagó correctamente, siendo que estos documentos valorados y utilizados para decidir no son de este caso. Lectura textual del folio 278. Sobre lo señalado por la recurrida, es necesario destacar que no existen tales reportes dentro de las pruebas aportadas por nosotros, efectivamente consignamos la planilla de liquidación, recibos de pago; mas no se consignó reportes mensuales en este asunto. Y si nos vamos a los anexos consignados por esta representación que van al folio 65 al del expediente; dicha prueba no consta a los autos, por lo que mal puede decidir el juez conforme a pruebas que no fueron alegadas ni aportadas a los autos.

Adicionalmente, en la sentencia se hace mención que de los recibos de pago se evidencia la cancelación de los días feriados y de descanso laborados; siendo que en este procedimiento no se están reclamando los feriados y de descanso trabajados, sino los que deben ser pagados como una suma aparte y adicional a los incentivos devengados por el trabajador.

Solicitamos entonces que se revoque la sentencia de instancia y consecuencialmente se declare Con Lugar la demanda, asimismo se ordene el pago de días de descanso y feriados que no han sido cancelados, así como la incidencia que esto tiene en cada uno de los conceptos laborales y la indexación y la mora correspondiente.

Juez: si fuere cierto lo que usted está alegando y la sentencia de instancia adoptó puntos que no están controvertidos, entonces esta Alzada tendría que pasar a decidir sobre el fondo de la controversia. Si esto es así, ¿qué es lo que usted está pidiendo concretamente a este Tribunal? Apoderada: dicho eso Doctora, entonces sería lo siguiente: el trabajador devengaba un salario variable; al mismo se le evaluaba cada cierto tiempo y como resultado a esas evaluaciones que se hacían por productividad y metas alcanzadas, se le pagaba un incentivo. Lo que pedimos es el pago de los días feriados y de descanso no cancelados conforme a esas incidencias y que se recalculen el resto de los conceptos.

Juez: precise la forma de cálculo. Apoderada: la demandada cancelaba un incentivo inferior al que le correspondía al trabajador; eso se evidencia del anexo N° 2, folio 66, donde no se pagaron los días feriados y descanso, y además no se pagó nada con respecto al monto variable; adicionalmente se solicitó la exhibición para comparar dichos documentos con los recibos de pago. Se le pagaban bs 80 por concepto de incentivo y la empresa lo que hacía era desglosarlos, 50bs que iban al salario variable y a incentivos y los otros 30bs se le imputaban a los sábados, domingos y feriados. No se pagaba una suma separada los sábados, domingos y feriados.

Juez: exhibición: no tenía los carteles ni documentos de medición.

Juez: Promoción de las pruebas? Respuesta: Son instrumentos que por mandato legal debe llevar el patrono y el patrono debe hacerle saber al trabajador los cálculos de cómo se hacen los pago y como se miden estos.

Las hojas de calculo 2011, se solicito el recibo de pago 250 Bs. por evaluación.

Se le pagan los sábados, domingos y feriados con sus evaluaciones, no se manifestó un fraude. cuando yo hablo de que se me descontaron del pago los sábados, domingos y feriados, se evidencia que se le pago un monto inferior al que el devengaba.

Juez: se lee exhibición de documentos Respuesta: La demandada no exhibió, se dijo que no tenían los documentos, solo los recibos.

Por su parte la demandada observa los siguientes argumentos en sus observaciones en contra de la apelación:

…la demandada no reconoce un salario variable, nos encontramos con un salario mixto y una porción fluctuante, relativo a los métodos de la venta de los productos, que no dependía de las funciones que realizaba el trabajador, no era un salario variable sino fluctuante, se niega el salario variable, no depende de la labor del trabajador. La fluctualidad es en grupo de factores, no solo la labor del trabajador (época del año, venta de farmacias), incentivos o premios por cuanto se rechaza el salario variable, mi representada no pagaba como un concepto separado y aparte el incentivo legal de sábados, domingos y feriados, quedo demostrado que se pagaba el incentivo y un monto separado y aparte, el impacto legal sobre sábados, domingos y feriados, solo se consignaron 6 recibos de pagos del año 2000 cuando se le pagaba bonos, se le pagaba un monto separado y aparte el impacto legal en los sábados, domingos y feriados, habla de un salario variable, la labor del trabajador no incidía en el salario variable. Se rechaza el alegato de la parte recurrente. Desconocemos de donde señala la parte actora que no se la pago y se simuló el pago. No se pagaba un monto inferior.

-CAPITULO III-

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente acción inicia en v.d.D.D.P.S. y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoado por el ciudadano F.J.M.H., quien sostuvo en el libelo de demanda, lo siguiente, tal como lo reseña la recurrida:

…Alegatos de la parte actora:

Alega que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 02 de mayo de 2000; que en fecha 08 de agosto de 2012 concluyó la relación laboral por mutuo acuerdo entre las partes; que su jornada semanal ordinaria era de 40 horas, de lunes a viernes; que su remuneración estaba compuesto por un salario fijo y un salario variable, salario éste que el demandante se hizo acreedor pero que no fue cancelado en su totalidad, razón por la cual demanda los siguientes conceptos y cantidades:

Días feriados y de descanso: Bs. 328.541,53.

Incidencias en vacaciones y bono vacacional: Bs. 347.511,40.

Incidencias en utilidades: Bs. 99.031,08.

Prestación de Antigüedad sobre salario omitido: Bs. 49.846,79.

Intereses sobre prestaciones: Bs. 125.765,35.

Indemnización del artículo 92 de la LOTTT: Bs. 49.846,79.

TOTAL DEMANDADO: Bs. 1.048.959,22…

Igualmente observa esta alzada que la parte actora precisó en su libelo que:

…En el presente caso hubo ocasiones en las que el trabajador percibió incentivos y la empresa no pagó el salario de los días feriados y de descanso concomitantes con esas porciones de salario variable que devengó y el resto del tiempo devengó un salario variable mayor al salario pagado y esa es la razón por la cual procedemos a demandar…

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, la accionada ejerció su defensa y en resumen como lo indicó instancia precisó:

“…Alegatos de la parte demandada:

Admite la existencia de la relación laboral, cargo, fecha de inicio, egreso, su jornada laboral. Niega que el demandante percibiera un salario complejo, es decir una porción pagada por unidad de tiempo denominado como “salario fijo” y otra por producción o rendimiento salario variable”, sino que el demandante se le cancelaba un salario mixto, conformado por una porción estipulada por unidad de tiempo y otra porción fluctuante asociada a unos incentivos y premios fijados conforme a los parámetros, que en modo alguno tienen que ver directamente con el rendimiento del demandante o con la producción de los productos, por lo que niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los hechos y cantidades reclamadas…”

-CAPITULO IV-

DETERMINACION DE LA CONTROVERSIA Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Observa esta alzada que en contra de la decisión de primera instancia apela la parte actora argumentándose que el juez de instancia se apartó de los limites de la controversia, por cuanto a su decir, no resolvió sobre lo alegado en la demanda ni bajo los limites de la defensa de la accionada.

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevar a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

En el caso concreto, del análisis de la demanda y de la contestación, ha quedado establecida la relación de de trabajo y sus fechas de inicio y terminación, la causa de terminación y el salario, por lo que la controversia se contrae a determinar el pago de la parte variable del salario correspondiente a los días de descanso y feriados, así como el pago de la incidencia en los beneficios derivados de la relación de trabajo; y la procedencia o no de cada uno de los reclamos realizados en la demanda.

En este sentido, la carga de la prueba de las deducciones corresponde a la parte actora, bajo el argumento de derecho de la parte demandada de estar en presencia de un salario fluctuante y no de naturaleza variable, lo cual se resultar improcedente genera que la parte demandada debe probar el pago de la parte variable del salario correspondiente a los días de descanso y feriados, así como el pago de la incidencia en los beneficios derivados de la relación de trabajo.

De manera que esta alzada, procede de seguidas a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio ante el Juez a quo y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

ANÁLISIS PROBATORIO

• PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

Documentales:

Marcado “1” liquidación de personal, la misma se aprecia, a los fines de constatar la cantidad de dinero que recibió el demandante al finalizar la relación laboral. Así se establece.-

Marcados “2”, “3”, “4”, “5”, “6” copias al carbón, recibos de pagos, correspondientes a los meses de agosto, septiembre, octubre y diciembre de 2000, a los mismos se les confieren valor probatorio, por ser impugnados por la parte demandada, observandose que de los mismos se observa el hecho no controversito del pago de los incentivos, mas queda por determinar la naturaleza real de su categoría de salario variable.

Marcado “7”, carta de comun acuerdo de terminación de la relación laboral, la cual no esta dentro de los limites de la controversia ante esta alzada, por lo cual queda desechado del proceso.

Marcado “8” copia de las cláusulas 13, 14, 15, 25, 32, 34 y 79 del Contrato Colectivo del Trabajo en Escala Nacional para la industria Químico Farmacéutica, a los fines ilustrativos, ya que las mismas no son objeto de prueba, en base al principio iura novit curia.-

Exhibición de Documentos: Solicitó la exhibición de las documentales señaladas en el Capítulo II de su escrito de promoción de pruebas, llegada la oportunidad para la celebración de la Audiencia de juicio, la demandada no exhibió. Sobre este aspecto esta alzada observa que no se aplica la consecuencia jurídica de la no exhibición de las mismas por cuanto la parte actora no aportó copia de los referidos informes, ni los datos suficientes sobre tales instrumentos, con lo cual no cumple los requisitos del art. 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

PARTE DEMANDADA:

Documentales:

Marcado “B.1” original del documento de terminación de la relación de trabajo, la misma fue valorada ut-supra.-

Marcado “B.2” planilla de liquidación de prestaciones, la misma fue valorada ut-supra.-

Marcados “C.1” a la “C.61” recibos de pagos, a los mismos se les confieren valor probatorio, por ser oponibles a la contraparte, evidenciandose el pago de los denominados incentivos, quedando por determinar la naturaleza real de dichos montos. Así se establece.-

Marcados “F.1” a la “”F.14” recibo único de pago, se les confieren valor probatorio, por ser oponible al demandante, evidenciándose las cantidades de dinero recibidos por incentivos. Así se establece.-

Marcados “D.1” a la “D.5” recibo de liquidación de vacaciones y bono vacacional, se les confieren valor probatorio por ser oponible al demandante, evidenciándose el pago de este concepto en los períodos 2002 – 2003, 2004 – 2005, 2005 – 2006, 2006 – 2007, 2008 – 2009. Así se establece.-

Marcados “E.1” a la “E.4”, formatos de liquidación de abono en cuenta, a los mismos esta alzada no le confiere valor probatorio por cuanto no evidencian los hechos controvertidos.

Informes: Se libró el oficio respectivo al Banco Venezolano de Crédito, S.A, constando sus resultas en los folios 239 al 260 inclusive, ratificando las documentales marcadas “E.1” a la “E.4”.-

-CAPITULO V-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Los hechos controvertidos en el presente caso son los siguientes:

• Determinar la procedencia del cobro de la alícuota generada por la parte variable para la remuneración de los sábados, domingos y feriados alegando la actora que nunca le fue cancelado, lo cual constituye una incidencia que nunca se tomó en cuenta durante la relación laboral y consecuencialmente la diferencia en el monto de los conceptos laborales inherentes a vacaciones y bono vacacional, utilidades y prestación de antigüedad , al respecto la demandada en la contestación de la demanda y en la audiencia de juicio alega que el salario devengado por la parte actora era mensual, consecutivo y permanente, por lo que de conformidad con la presunción legal del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, incluía el pago de los sábados, domingos y feriados, siendo que tales caracteristicaza eran lo que se conoce como un salario fluctuante. Así se establece.

Así observa esta alzada que como quedo establecido en el dispositivo oral, respecto a la pretensión del actor en cuanto a la determinación de la conceptualización del salario devengado como variable vs. La defensa de la accionada relativa a la categoría de fluctuante, por cuanto argumenta que los incentivos causados por las actividades desplegadas por el trabajador, no tienen que ver con el rendimiento o la producción o venta directa de los productos y al no depender de la labor desplegada en cada período, siendo así no son susceptibles de equipararse a comisiones, pues lo cierto es que, según sus propios dichos ratificados en audiencia de apelación celebrada por ante esta Alzada, la porción del salario que fluctuaba en el tiempo dependía de elementos no vinculados a resultado de la labor ejecutada en determinado período y mal podía considerarse que las ventas de los productos dependía directamente de las labores desplegadas por los demandantes pues estos no se encargaban de vender. Al respecto, esta alzada observa lo siguiente:

Sobre este aspecto de la pretensión de la parte actora, la juez de instancia precisó:

“…En el presente juicio la representación judicial de la parte actora alega que su representado comenzó a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidos en fecha 02 de mayo de 2000 hasta el 08 de agosto de 2012 por acuerdo entre las partes, desempeñándose con el cargo de Visitador Medico. Que de acuerdo a las convenciones colectivas que rigieron durante la existencia de la relación laboral, la jornada semanal ordinaria establecida en la empresa era de cuarenta horas, comprendidas de lunes a viernes con pago de siete días a la semana, con dos días sábados y domingos como de descanso semanal remunerado, el primero de carácter contractual y el segundo de carácter legal. Que devengaba un salario variable (salario complejo o mixto), con una porción fija pagada por unidad de tiempo y otra por producción o rendimiento, y que el mismo estaba formado a su vez por los incentivos o comisiones y los días sábados, domingos y feriados concomitantes con la porción de salario representada por dichos incentivos. Alega que tales incentivos se liquidaban mensualmente y su pago se producía en la primera quincena del mes siguiente, siendo que con base al salario variable su representada tenía derecho al pago de una remuneración adicional por concepto de salario de los días feriados y de descanso, calculados en atención al promedio diario de dicha porción variable. En el caso que nos ocupa la parte actora aduce que devengó un salario variable mayor al salario pagado por la empresa motivo por el cual demanda a la empresa E.L. Y COMPAÑÍA DE VENEZUELA S.A., a los fines de que sea condenada a cancelarle el monto de los incentivos causados mes a mes los cuales alega que fueron mayores a los cancelados por el demandado, y a su vez la diferencia que estos ocasionaron en cada uno de los conceptos laborales hoy demandados todo lo cual suma la cantidad de Bs. 1.048.959,22.

Por su parte la Representación Judicial de la parte demandada, reconoció como cierta la relación de trabajo, la fecha de inicio y termino de la relación laboral, el cargo ostentado, la jornada laboral, niega que devengara un salario compuesto por una salario fijo y otra parte por producción o rendimiento salario variable, reconoce y admite como cierto que le cancelo tanto los incentivos como los días de descanso y feriados laborados negando que los montos cancelados por dichos concepto hayan sido efectuados por una cantidad inferior a la causada. Niega que no se le haya informado al actor el plan de incentivos utilizado para la cuantificación del incentivo devengado, con lo cual el demandante tuvo pleno control y conocimiento de sus comisiones y su incidencia y pago de los sábados, domingos y feriados, negando y rechazando en consecuencia y en forma pormenorizada los conceptos reclamados por el actor en su libelo de demanda. En consideración de lo antes expuesto esta Juzgadora observa de lo señalado por las partes así como de lo expuesto en la Audiencia Oral de Juicio, que en el presente juicio el tema controvertido se resume en establecer si el calculo de los días feriados y de descanso se realizó con base a las comisiones devengadas por el actor durante la relación de trabajo que lo vinculara con la demandada y determinar con ello la procedencia o no del pago de diferencia de prestaciones sociales. En este sentido tenemos de los medios probatorios traídos a los autos por la parte actora correspondientes a los reportes mensuales acompañados conjuntamente con recibos de pago generados por cada quincena laborada mientras se mantuvo activa la relación laboral, que de los mismo si bien es cierto se evidencia que dicho cuadro de resultados de incentivos refleja en tres recuadros el pago de las comisiones de los días hábiles, los días feriados y de descanso y el total de ambos conceptos, no es menos cierto que tales conceptos no hayan sido cancelados de manera distinta, separada, aparte y adicional ya que como se observa de los mismos reportes estos señalan la cantidad de días hábiles, de sábados, domingos y días feriados laborados, así mismo el porcentaje que correspondía y el monto generado en base a este, por los eventos causados, subtotalizando y finalmente totalizando los montos correspondientes a cancelar, de igual manera aparece reflejado en cada recibo de pago e identificado bajo la denominación de “DIAS DE DESCANSO Y FERIADOS” e “INCENTIVOS MENSUALES” tales conceptos cancelados en forma individual uno del otro. Ante tales circunstancia es evidente que la parte reclamante estaba enterada mes a mes lo que se le pagaba por concepto de incentivos así como de los días sábados, domingos y feriados, situación esta corroborada a través de los sendos recibos de pagos ambos traídos tanto por la parte actora como por la parte demandada y los cuales no fueron ni desconocidos ni impugnados, todo lo cual deja ver a todas luces que la demandada pagó tanto los incentivos como los días de descanso, feriados y domingos, con lo cual y al haber demostrado el hecho liberatorio de la obligación correspondió al actor la carga de discriminar y demostrar día a día cuales de esos días no fueron pagados, o cual era el monto de la comisión que debió haber percibido, lo cual no se evidencia de autos resultando axiomático que los conceptos reclamados exceden los límites mínimos establecidos en la Ley, o lo que ha venido denominando la Jurisprudencia como Condiciones Exorbitantes a las establecidas en la Ley; razón por la cual es forzoso concluir en la improcedencia de lo solicitado por el actor sobre el cálculo de los días hábiles, no hábiles o de descanso y feriados. Decidido lo anterior, y toda vez que la diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación laboral estaban fundamentados en la diferencia de salario reclamado por el actor, lo cual ha sido declarado improcedente, es por lo que debe declararse de igual manera Sin Lugar la demandada incoada. ASÍ SE DECIDE.…”

Ahora bien, esta juzgadora evidencia que tal como fue denunciado por el apoderado judicial de la parte actora, el juez de instancia, desdibujo la controversia, y para nada observo y limito el punto central de la misma sobre la naturaleza real de la tipología del salario “mixto o fluctuante vs. Variable o a comisión”; por lo cual pasa esta alzada a dicho análisis. ASI SE ESTABLECE.-

Quien sentencia, en el asunto AP21-R-2011-001549, del 15 de diciembre de 2011, caso INVERSIONES HRC, esta alzada precisó que la categoría del denominado salario fluctuante, estaba orientado a los supuestos reiterados de los visitadores médicos, en los que los incentivos (llamadas comisiones) por metas, se medía por el esfuerzo colectivo para lograr un resultado final, y que efectivamente con la prestación de servicio individual no se logre un objetivo beneficioso, tal como ha sido criterio de esta alzada, el cual fue ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 603 de fecha 26 de marzo de 2007, precisada supra; en el cual se aplicó lo que se denomina salario fluctuante en el caso anteriormente transcrito, para el resultado de la meta como incentivo no se mide el esfuerzo fundamental de carácter individual del trabajador, sino de todo un equipo y maquinaria de trabajo, con la participación de un colectivo para lograr un resultado final favorable para la empresa, lo cual es aplicable en el caso concreto, en el sentido no estamos en presencia de un salario variable por la comisión del esfuerzo personal del trabajador, por la exclusiva prestación del servicio, a mayor esfuerzo mayor beneficio, sino que estamos en objetivos de metas, y no del esfuerzo individual como personalmente lo acepto la propia parte actora en el decurso de la audiencia ante esta alzada.

Así la sentencia citada, a los efectos de determinar la procedencia o no, del reclamo hecho por la actora, se hace necesario traer a colación sentencia Nº. 603, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veintiséis (26) de marzo de 2007, en la demanda intentada por el ciudadano C.E.O.T., respecto a las codemandadas CANAL-TV E.A.S.A., S.A. y DISTRIBUIDORA CONTINENTAL, C.A.; en la cual se estableció lo siguiente:

…Para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar el actor un salario variable formado por un sueldo fijo más comisiones, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

En el caso concreto, del memorando de fecha 12 de marzo de 2004, firmado por el actor y que consta en los folios 5 y 6 del cuaderno de recaudos N° 2, se desprende que existe un equipo de ventas formado por el Gerente General, el Gerente de Comercialización de Venta y dos Ejecutivos de Venta, los cuales manejan la cartera de clientes. De esto se infiere que las ventas de publicidad cobradas a las cuales se le calcula el 2% para el pago de las comisiones del actor, no depende únicamente de su trabajo, sino del trabajo de todo un equipo, así como del cumplimiento del contrato de publicidad y de la operación general de la empresa, la cual era supervisada por el actor, razón por la cual, concluye la Sala que el salario mensual del actor, formado por el salario fijo más las comisiones mencionadas, era un salario fluctuante que no se puede calificar como el salario variable al cual se refiere el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo sino que es una especie de salario oscilante por efecto de las comisiones que incluye los pagos de los días feriados y de descanso, tal como ocurriría con un salario fijo, acordado en dólares y pagado en bolívares al tipo de cambio del momento, el cual, aunque no es constante, incluye el pago de los días feriados y de descanso.

Por los argumentos anteriores, no procede el pago adicional de sábados, domingos y feriados reclamado por el actor….

Final de la cita. (subrayado de este tribunal).

Ahora bien, en atención al caso de autos, tenemos que ha quedado plenamente establecido del propio contexto de la carga de la parte demandada y de las máximas de expediente de los casos de los visitadores médicos, que efectivamente la naturaleza de la labor ejecutada por ellos, no deviene en forma directa e individual a su esfuerzo, las pretendidas remuneraciones bajo la tipología de salario variable, y que a la luz de la Ley deben tener una incidencia como concepto salarial en los días de descanso y feriados, sino por el contrario, el hecho admitido entre las partes de la labor ejecutada por la parte actora, esta conteste entre ellas, de ser visitador médico, y cuyas funciones tampoco están en controversia, siendo un análisis de derecho de si la remuneración debe ser catalogada de mixta o por el contrario variable.

Así de la propia confesión voluntaria de la parte actora en el propio libelo de demanda, acepta que su labor “….no es vender, también es cierto que el trabajo realizado se mide, indirectamente, a través de las ventas del fármaco de cuta promoción se ocupen en un momento dado y en predeterminado territorio…” sic; por lo cual queda claro que las llamadas comisiones que le eran canceladas, eran producto del total de las ventas realizadas por la empresa de todos los productos que eran ofrecidos por los representantes de ventas y por todo el proyecto de la meta en sí. De dicha situación se concluye que el estimulo cancelado por la demandada a la actora (“incentivos”) no correspondía a un esfuerzo individual de la parte actora, sino de un colectivo conformado por los representantes de ventas de la empresa (visitadores médicos), y toda la estructura empresarial, debidamente conocida por todos los integrantes. Todo lo cual hace que esta juzgadora concluir que la denominada parte variable percibida por la accionante, era una especie de salario fluctuante u oscilante, por cuanto dicho concepto si bien fue cancelado a la actora, el mismo no era producto únicamente de su esfuerzo, sino del esfuerzo de un colectivo, y en virtud de ello, no es aplicable la norma sobre el salario variable prevista en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino que por el contrario, en dicho pago, se considera incluido los días de descanso conforme al artículo 217 ejusdem, tal como lo afirma la parte demandada en el presente juicio. Revocándose la sentencia de instancia sobre este aspecto. ASI SE ESTABLECE.

En consecuencia, se declara la improcedencia de la diferencia en el pago de sábados, domingos, feriados, así como el reclamo de diferencia de vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestación de antigüedad, en base a la señalada diferencia de sábados, domingos y feriados. ASI SE ESTABLECE.

-CAPITULO VI-

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora en contra de la sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2014, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio seguido por el ciudadano F.J.M.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número 3.887.349, contra la entidad de trabajo E.L. Y COMPAÑÍA DE VENEZUELA, S.A, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 09 de septiembre de 1960, bajo el N° 80, Tomo 23-A. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda por diferencia de prestaciones sociales, incoada por el ciudadano F.J.M.H. contra E.L. Y COMPAÑÍA DE VENEZUELA, S.A, ambas partes identificadas al inicio de la presente sentencia. Por la naturaleza del presente fallo se condena en costas a la parte actora.

Se ordena participar al Juez Séptimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de las resultas de la presente apelación.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintidós (22) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014).

DIOS Y FEDERACIÓN

DRA. F.I.H.L..

LA JUEZ TITULAR

LA SECRETARIA

ANA BARRETO

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

ANA BARRETO

FIHL

EXPEDIENTE Nº AP21-R-2014-000286

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