Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 9 de Marzo de 2015

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación ejercido por la profesional del derecho, ciudadana A.B., en su condición de Apoderada Judicial de la parte demandada, Sociedad Mercantil HELADOS CALI, C.A, contra la decisión dictada en fecha veintitrés (23) de octubre del año dos mil catorce (2014), por el Juzgado Tercero (3ro) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, en el Juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, incoara el ciudadano F.J.B.E., venezolano, mayor de edad y de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad número V- 10.782.717 en contra de la Sociedad Mercantil HELADOS CALI, C.A.

Recibidas las actuaciones ante esta Alzada, de conformidad con lo establecido en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la cual se celebró el día dos (02) de marzo del año dos mil quince (2015), a las nueve y treinta de la mañana (9:30 a.m.), compareciendo al acto, por una parte, la ciudadana A.B., Abogada en Ejercicio y de este domicilio e inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 124.642, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada recurrente; y por la otra, el ciudadano S.B., Abogado en Ejercicio y de este domicilio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 93.282, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante.

Para Decidir con relación al Recurso de Apelación ejercido por la parte Demandada, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

II

DE LOS FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS POR LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandada Recurrente como fundamento de su Apelación lo siguiente:

Como primera defensa oponemos ciudadana Jueza, el presente recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juez de Juicio, en virtud de que declara con lugar la relación laboral alegada por el actor, es el caso ciudadana Jueza que nosotros alegamos la falta de cualidad de mi representada en virtud de que ella nunca fue patrono de la actora, ya que la supuesta relación de trabajo, no se encuentran los elementos característicos de la relación laboral, siendo que la doctrina y la jurisprudencia han establecido que deben darse los tres elementos de remuneración, solamente al faltar uno, no estaríamos en presencia de la relación laboral, como lo son la subordinación, la remuneración y la ajenidad, siendo la subordinación como elemento incluido en todas las relaciones de orden jurídico por lo que no es determinante, en cuanto a la ajenidad nos encontramos que no existe un solo elemento probatorio en autos, donde se pueda determinar la ajenidad alegada por el actor. En cuanto al salario también se encuentra ausente, ya que prestaba un servicio de fletes y traslados a través de la facturación, si analizamos todo el sistema de facturación podemos determinar que él mismo establece que si no realizaba sus viajes no cobraba sus fletes, por lo cual si no realizaba el viaje, no recibía el pago de su factura, por lo que no existía la certeza del pago, las facturas no son correlativas, de allí se puede determinar que él cobraba el impuesto al valor agregado en la facturación, con lo cual se establece que las características de este pago no se corresponde con el concepto de salario, por ello se solicitó la declaratoria sin lugar de la demanda. También señalamos ciudadana Jueza que el actor no cumple con su carga probatoria, ya que los elementos que él trae a los autos corresponden a documentos privados en copia simple por lo que en el momento establecido esta representación pasó a desconocer y a impugnar, sin que la parte cumpliera con su carga de probar la autenticidad de las documentales. Sin embargo él pretende a través de la prueba de exhibición darle valor probatorio, y así lo hizo el Tribunal de Juicio, contrariando el criterio del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que para se aplique la consecuencia legal de la prueba de inhibición, debe darse la concurrencia como lo son la presentación de la copia del documento y que se presente un medio de prueba, por lo menos una presunción grave de que se encuentra en poder del adversario, ya que el actor no presentó, no trajo medios de prueba, no se podía aplicar las consecuencias sobre unos documentos que no tienen autenticidad en el proceso, y con fundamento a esto el Tribunal de juicio procedió a declarar con lugar la relación de trabajo y a condenar todos y cada uno de los conceptos. Mientras que la relación mercantil quedó plenamente demostrada en juicio, en virtud de que el demandante recibía en la facturación el pago por sus servicios, pagos que fueron aceptados por él, por lo que se puede entender que la voluntad de las partes fue unirse a través de una relación de carácter mercantil. Nuestra segunda defensa ciudadana Jueza es que a todo evento y como defensa subsidiaria, si llegara a considerar que lo que existió entre las partes una relación de carácter laboral, queremos pedir la aplicación de un criterio del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, sentencia 1474 de fecha 17 de octubre del 2014, en el cual estableció la Sala, que si bien es cierto, la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral tiene determinado la forma en que el demandado debe dar contestación a la demanda hace el señalamiento a los jueces de revisar si lo pretendido por el actor corresponde a hechos negativos absolutos o a condiciones que van más allá de lo legalmente establecido o a condiciones exorbitantes, ya que si se trata de hechos negativos absolutos y son de difícil comprobación, el actor tiene la carga de traer a los autos las pruebas pertinentes para comprobar la existencia del mismo, y si se trata de condiciones exorbitantes, más allá de lo legalmente establecido, la carga corresponde al actor y al no demostrarlo, debe declararse la improcedencia de lo reclamado. Ya que la empresa niega la relación laboral, señalando una relación de carácter mercantil, el Tribunal da por cierto todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor, sin entrar a determinar cada uno de ellos, y sin entrar a analizar si eran legalmente establecidos o exorbitantes. Hacemos este señalamiento en virtud de que la demanda se fundamenta en un salario mínimo, más unos fletes que alega el actor haber recibido, cuando no existen a los autos elementos que evidencien que haya recibido salario mínimo, el demandante establece en su demanda que sus ingresos estaban determinados por cada viaje realizado. El Tribunal da por cierto lo alegado y condena el pago en base a su salario mínimos más el flete. En cuanto a las utilidades el Tribunal de Juicio pasa a condenar a mí representada el pago de 120 días, lo cual es un error cometido por el Tribunal al señalar que mi representada no compareció a la audiencia de juicio, que hay una confesión ficta, pasando a condenar los 120 días, siendo que puede observar en la sentencia y de la grabación de la audiencia, que si asistimos, por lo que pedimos la aplicación de la sentencia de la Sala de Casación Social del dieciséis (16) de febrero del año del dos mil seis (2006), criterio en el cual se ha establecido que si se quiere el límite superior al mínimo establecido en la Ley, se está solicitando el máximo legal de 120 días, le corresponde al actor probar, los beneficios líquidos repartibles de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, ley vigente para la época. También demanda vacaciones que exceden del mínimo legal, y demanda el pago de beneficio de cesta ticket, lo cual quebranta la ley del beneficio de alimentación vigente para el momento, siendo un beneficio para aquellos trabajadores que no devenguen más de tres salarios mínimos, cuando puede observar que la sumatoria de lo alegado como devengado por mes excedía con creces los tres salarios mínimos por lo cual solicitamos la improcedencia de este concepto. En cuanto al concepto de despido injustificado ciudadana Jueza, según la Sala de Casación Social se ha establecido que cuando lo que se discute es la ocurrencia del despido o no que sería un hecho negativo absoluto, y en la contestación mi representada pasó a negar el despido, por lo que debe resolverse por el criterio tradicional de la carga de la prueba, quedando en cabeza del actor probar la ocurrencia del despido injustificado. Solicitamos en consecuencia que sea declara con lugar la presente apelación.

Adujo la Representación Judicial de la Parte Demandante, en la audiencia de Apelación, luego de escuchar al recurrente, lo siguiente:

En este acto me adhiero a la fundamentación, no soy apelante, pero aprovechando la oportunidad del recurso, me adhiero al mismo. Primero la demandada manifiesta que no tiene cualidad, sin embargo en el acervo probatorio y en las actas procesales se probó la ajenidad, la subordinación, la relación de trabajo por cuenta ajena a favor de Helados Cali, así como también los pagos reiterados y constantes del folio 138 al 318 de la primera pieza que no fueron impugnados y que fueron aceptados, de tal manera que al tener estos elementos básicos más el salario, El Tribunal a quo, no se equivocó sino que actuó apegado a derecho con las actas procesales que forman parte del expediente. La empresa tenía la carga de la prueba de demostrar lo contrario, establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, más sin embargo no probó la existencia de una firma personal, el informe emanado como respuesta del SENIAT, indica que no hay firma personal y por tal razón no existe declaración de IVA o IMPUESTO SOBRE LA RENTA, de esa firma personal. En segundo lugar no probó el medio de transporte, que señala que se hacía con sus propios medios transportaba mercancías, tampoco trajo a los autos que el medio de transporte le perteneciera al actor, más sin embargo demostramos que le pertenecen a la empresa. Y por último no existe a los autos, prueba alguna de un contrato mercantil entre el actor de la demanda y la empresa demandada. Quiero del mismo modo ciudadana Jueza, del folio 14 al 26 de la ultima pieza, existe una supervisión hecha por la unidad de supervisión de la Inspectoría del Trabajo que se consignó como una prueba sobrevenida, del cual se desprende que efectivamente la empresa cancela la cantidad de 120 días de utilidades tomando en consideración el salario mensual, la mencionada inspección se realizó cuando el trabajador aún pertenecía a la nomina de la empresa, prestando el servicio como chofer de camiones, posteriormente se verificó la presencia de un personal, identificados como los chóferes de camiones, la empresa Helados Cali, les cancela por viajes, los mismos reciben el pago por facturación individual cada chofer, igualmente deja constancia de varios chóferes y F.B., por tanto al momento de la inspección se constató la presencia de los chóferes y que el beneficio otorgado de utilidades era de 120 días, le solicito a este Tribunal que valore esta prueba que se consignó en la oportunidad de la audiencia de juicio, es una prueba administrativa pública debidamente certificada. Consigné por la URDD, una sentencia de este mismo Tribunal en un caso análogo a este, y donde efectivamente se probó que existe una relación laboral de trabajo y los conceptos son exactamente los mismos, este Tribunal ratificó la sentencia que venía de juicio. Para la tutela judicial efectiva, los Tribunales deben mantener su criterio en causas exactamente iguales o similares como en el presente caso. Se solicita se aplique el criterio, existe una relación laboral y ratificar la sentencia de Instancia.

Delimitada como fue la Apelación e ilustrado el Tribunal de acuerdo a los alegatos de las partes, esta Sentenciadora procede a revisar las actas que conforman el presente expediente.

III

DE LOS HECHOS

PRETENSIÓN: Se inicia el presente Juicio mediante Demanda incoada por el ciudadano el ciudadano F.J.B.E. venezolano, mayor de edad y de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad número V- 10.782.717, asistido por el Profesional del Derecho ciudadano S.A.B., Abogado en el Ejercicio, inscrito en INPREABOGADO, bajo el Nro. 93.282, por Cobro de Prestaciones Sociales contra la Sociedad Mercantil en contra de la Sociedad Mercantil HELADOS CALI, C.A.

Alega la parte actora que comenzó a laborar con la empresa demandada, en fecha el once (11) de noviembre del año dos mil ocho (2008), hasta el momento del despido injustificado, en fecha ocho (08) de marzo de dos mil doce (2012), teniendo una antigüedad de tres (3) años y tres (3) meses y veintisiete (27).

Aduce que el salario devengado durante la relación laboral era determinado por lo correspondiente a los viajes (fletes), según lista de precios por ruta emanada de la empresa, tal como lo establecía el Artículo 329 de la Ley Orgánica del Trabajo, para esa actividad de transporte, de tal manera que el ingreso salarial semanal como mensual dependía de los viajes que realizaba dentro de la ciudad y fuera de ella, asignándoselos el Departamento de Ventas.

Alega que muy a pesar de la manera como concebía la demandada el desarrollo de su vínculo para con éste, no existió contrato mercantil ni civil entre las partes. Que la relación de trabajo era por cuenta ajena, ya que, tenían que transportar mercancías que no le pertenecían a los chóferes, tampoco estaban revendiendo esa mercancía, porque pertenecía a la demandada y la empresa la colocaba en la persona de sus distribuidores directos o quienes habían comprado las franquicias. Que los chóferes de planta recibían las rutas mediante guías con la mercancía a entregar y no debían de salirse de la ruta asignada, y si lo hacían, eran sancionados y penalizados, ya que, tenían un tiempo estipulado para cada viaje.

Señala que tuvo una relación de trabajo bajo subordinación y dependencia, pues tenía que reportar directamente al Supervisor de Venta o al Supervisor de Despacho, quienes le entregaban la ruta mediante guías de despacho con las mercancías a entregar.

Aduce que la prestación del servicio se realizaba en un horario de ocho (8) horas diarias, de lunes a sábado, horario éste que tenían para todo el personal de planta que estaba fijo de día, con el día domingo libre. Que el vehículo con el cual realizaba el transporte no era de su propiedad, por lo que sus servicios personales eran de chofer.

Señala que a pesar de que durante toda la relación de trabajo, la empresa Helados Cali, trató de ocultar, simulando una relación mercantil, enmascarando la relación, por lo que concluye la parte actora que todos los pagos recibidos con los mecanismos contables entregados por la empresa, que inclusive le realizaba el descuento por IVA, eran los salarios simulados por el trabajo personal desempeñado a cuenta ajena como chofer de planta, que su ingreso respectivo mensual era de DOCE MIL CIENTO NOVENTA BOLÍVARES (Bs. 12.190,00), teniendo como salario básico la cantidad de CUATROCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 406,33) y como salario integral la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 575,63).

Alega la parte actora haber devengado los siguientes salarios:

Año 2008

NUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 9.685,00)

Año 2009

NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 9.652,00)

Año 2010

DIEZ MIL TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 10.369,00)

Año 2011

ONCE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 11.856,00)

Año 2012

DOCE MIL CIENTO NOVENTA BOLÍVARES (Bs. 12.190,00)

En razón de lo anteriormente expuesto procedió a demandar por el tiempo de servicio: (3) años, tres (3) meses y veintisiete (27) días, los siguientes conceptos y cantidades:

- PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, la cantidad de NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 99.485,47).

- INTERESES POR PRESTACIONES DE ANTIGÜEDAD, la cantidad de VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 28.234,33).

- PRESTACIONES DE ANTIGÜEDAD ADICIONAL, la cantidad de OCHO MIL CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 8.058,96).

- VACACION LEGAL NO DISFRUTADA AÑO 2010-2011, la cantidad de SETENTA Y TRES MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 73.139,40).

- VACACION FRACCIONADA AÑO 2011, la cantidad de SEIS MIL NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 6.094,95).

- UTILIDADES AÑO 2010-2011, la cantidad de DOSCIENTOS SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 207.230,40),

- UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2011, la cantidad de DIECISIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 17.269,20).

- DESPIDO INJUSTIFICADO Art. 125 LOT, la cantidad de CINCUENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 51.807,60).

- INDEMNIZACION SUSTITUTIVA Art. 125, la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 34.538,40).

- CESTA TICKET DE ALIMENTACION NO PAGADOS DURANTE LA RELACION LABORAL, la cantidad de VEINTIDOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 22.747,50).

- DIAS DE DESCANSO NUNCA CANCELADOS, la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 56.229,93).

- En consecuencia de lo anteriormente expuesto, la parte actora demanda la suma total de SEISCIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON CATROCE CÉNTIMOS (Bs. 604.836,14).

DE LA CONTESTACION

En la oportunidad de la Contestación de la Demanda (Folios del tres (03) al treinta (30) de la tercera pieza del expediente) y, con el fin de enervar la pretensión del accionante, la representación judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil HELADOS CALI, C.A., alegó lo siguiente:

La demandada en su escrito de contestación de la demanda alega la falta de cualidad activa, ya que el ciudadano F.J.B.E., no ha prestado ningún servicio en la empresa, no es, ni fue trabajador de la empresa demandada, según refiere, por lo cual desconoce la cualidad invocada y la falta de cualidad pasiva, ya que, la demandada no tiene carácter de patrono, sino al contrario alega la existencia de una relación mercantil; ya que, el ciudadano actor por sus propios medios se ocupaba del traslado y fletes de mercancía, no devengaba ningún tipo de salario ni sueldo, sino que presentaba sus facturas mercantiles para luego ser canceladas por la empresa demandada.

Niega, rechaza, contradice lo siguientes hechos:

Niega, rechaza y contradice que entre el ciudadano F.J.B.E. y la empresa demandada haya existido una relación de tipo laboral y mucho menos que estén los elementos para configurarse una relación laboral.

Niega, rechaza y contradice la fecha de inicio y culminación de la relación laboral, ya que el actor nunca fue trabajador de la empresa demandada.

Niega, rechaza y contradice el cargo alegado por el actor en el libelo de demanda, toda vez que no fue trabajador de la empresa demandada.

Niega, rechaza y contradice el horario de trabajo alegado por el actor en su libelo de demanda.

Niega, rechaza y contradice la empresa demandada le adeude al ciudadano F.J.B.E., cantidad alguna de dinero por ningún concepto estipulado por el demandante en su libelo de demanda.

Niega, rechaza y contradice que la empresa demandada adeude al ciudadano J.M. la cantidad de SEISCIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON CATROCE CÉNTIMOS (Bs. 604.836,14).

Teniendo en cuenta esta Alzada tanto la pretensión, como la forma de reacción de la contra parte, pasa entonces a revisar el aporte probatorio:

IV

DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la Parte Actora:

Documentales

1. Solicitud de préstamo y comprobante de pago Nº 102, cursante a los folios del noventa y siete (97) al noventa y ocho (98) de la primera pieza del expediente; la parte demandada en Audiencia de Juicio las impugnó por estar en copia simple, la parte insistió en su valor probatorio, esta Alzada no le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

2. Cuatro (4) Comunicaciones dirigidas a los chóferes y supervisores de planta, cursante a los folios del cien (100) al folio ciento tres (103) de la primera pieza del expediente, la parte demandada en Audiencia de Juicio las impugnó por estar en copia simple, la parte insistió en su valor probatorio. Observa esta sentenciadora que la parte demandada solicita igualmente la exhibición de la referidas instrumentales por lo cual se procederá a su valoración en la oportunidad de emitir un pronunciamiento sobre la prueba mencionada. Así se establece.-

3. Lista de Precios, donde se indican los costos de fletes de los viajes, cursantes a los folios del ciento cinco (105) al ciento seis (106), de la primera pieza del expediente, la parte demandada en Audiencia de Juicio las impugnó por estar en copia simple, la parte insistió en su valor probatorio. Observa esta sentenciadora que la parte demandada solicita igualmente la exhibición de la referidas instrumentales por lo cual se procederá a su valoración en la oportunidad de emitir un pronunciamiento sobre la prueba mencionada. Así se establece.-

4. Seis (6) Guías de Despacho, cursantes a los folios del ciento ocho (108) al ciento trece (113) de la primera pieza del expediente; la parte demandada en Audiencia de Juicio las impugnó por estar en copia simple, la parte insistió en su valor probatorio, esta Alzada no le otorga valor probatorio, todo de conformidad con el Articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

5. Copias simples de cheques emitidos por la empresa HELADOS CALI, C.A, y comprobantes de retención de Impuesto al Valor Agregado (IVA), a favor del ciudadano F.J.B.E., cursantes a los folios del ciento quince (115) al trescientos dieciocho (318) de la primera pieza del expediente. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los Artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencian los pagos que realizaba la empresa HELADOS CALI, C.A., al ciudadano H.P., por viajes realizados, así como los descuentos de retención de un 10% “Chóferes”. Así se establece.

6. Carta de Renuncia del ciudadano J.M., cursante al folio trescientos veinte (320) de la primera pieza del expediente; a esta instrumental no se le otorga pleno valor probatorio, por cuanto no aporta nada a la solución del presente asunto y por tanto se desecha del acervo probatorio. Así se establece.

   Pruebas de Exhibición,

   La parte demandante solicita la exhibición a la parte demandada los siguientes documentos:

   1) Originales de cuatro (4) comunicados que le indicaban instrucciones y llamados de atención a los chóferes de planta.

   2) lista de precios o fletes de los viajes realizados con vehiculo propiedad de la empresa.

   3) Lista originales del inventario de vehículos propiedad de la empresa Helados Cali, C.A.

   Ahora bien, con relación a la interpretación acerca del contenido y alcance de la prueba de exhibición de documentos contenida en el Artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12/06/2007, caso: G.E.D.C., contra PETRÓLEOS DE VENEZUELA SOCIEDAD ANÓNIMA (PDVSA)., bajo la ponencia del Magistrado Doctor L.E.F.G., dejó sentado lo siguiente:

   (Omissis…)

   La Sala para decidir observa

   La exhibición de documentos prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que:

   La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

   Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

   El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

   Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

   Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

   Así tenemos que, la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos: 1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, 2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal.

   Para el caso de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado.

   De manera que, promovida la exhibición de documentos, el Juez debe verificar si la prueba cumple los extremos legales señalados, pues sólo así, la prueba es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en la norma, esto es, la de tener como exacto el texto del documento, como aparece de la copia que fue consignada, y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, y por demás, corresponde al Juez, en la sentencia definitiva, al momento de la valoración de la prueba, verificar, de nuevo, el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma para su promoción..

   De la anterior sentencia supra transcrita, se extrae que la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos:

   1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos;

   2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

   En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal. De manera que, promovida la exhibición de documentos, el Juez debe verificar si la prueba cumple los extremos legales señalados, pues sólo así, la prueba es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, la de tener como exacto el texto del documento, como aparece de la copia que fue consignada, y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

1. Con respecto a las cuatro (4) Comunicaciones dirigidas a los chóferes y supervisores de planta, este Tribunal observa que la parte demandante acompañó copias de los instrumentos cursante a los folios del cien (100) al folio ciento tres (103) de la primera pieza del expediente; es decir, cumpliendo con la carga de suministrar la copia de las comunicaciones respectivas, teniéndose como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido de los documentos, por tanto, se aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 eiusdem, esto es, la de tener como exacto el texto de los documentos, como aparece de las copias que fueron consignadas. Este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

2. Lista de Precios, donde se indican los costos de fletes de los viajes, este Tribunal observa que la parte demandante acompañó copias de los instrumentos cursante a los folios del ciento cinco (105) al ciento seis (106), de la primera pieza del expediente; es decir, cumpliendo con la carga de suministrar las referidas listas de precios, teniéndose como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido de los documentos, por tanto, se aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 eiusdem, esto es, la de tener como exacto el texto de los documentos, como aparece de las copias que fueron consignadas. Este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

3. Lista originales del inventario de vehículos propiedad de la empresa Helados Cali, C.A., la parte demandada en la oportunidad legal no las exhibió. Las mismas carecen de valor probatorio de conformidad con el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto que, la parte promovente no indicó los datos que debía conocer sobre el contenido de tales documentales, así como tampoco acompañó copias de los mismos de donde pudiera extraerse su contenido, en consecuencia desechadas del acervo probatorio. Así se establece.

   Prueba de Informe

   En relación a la prueba de informe al Banco de Venezuela y Tribunal de Juicio del Trabajo, la misma fue admitida, pero no constan sus resultas y la parte demandante desiste a ella en Audiencia de Juicio, por lo que esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

   Pruebas Promovidas Por la Parte Demandada:

   Documentales

1. Facturas de la firma comercial BARRERA E.F.J., Servicio de Transporte F.P., cursantes a los folios del veintinueve (29) al trescientos uno (301) de la segunda pieza del expediente; como quiera que el demandante en la audiencia de juicio las desconociera y que la demandada promovente insistió en la autenticidad de estos documentos, las cuales son documentales que están en original, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se desprenden los pagos realizados por la empresa HELADOS CALI al ciudadano BARRERA E.F.J., así como la retención del 10% “choferes”. Así se establece.

2. Declaración trimestral de empleo y nomina adjunta a los bancos, cursantes a los folios del trescientos (303) al trescientos setenta y cinco (375) de la segunda pieza del expediente; esta instrumentales no fueron impugnadas ni desconocidas, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Prueba de Exhibición

   La parte demandada solicita la exhibición a la parte demandante de los siguientes documentos:

   1) talonarios de factura de la firma comercial BARRERA E.F.J., SERVICIO DE TRANSPORTES F.P.

   2) Declaraciones efectuadas al servicio integrado de administración tributaria (SENIAT); en el lapso desde el primero (01) de marzo del año dos mil diez (2010), hasta el primero (01) de abril del año dos mil doce (2012).

   3) Libros de ventas desde el año dos mil diez (2010) hasta el año dos mil doce (2012); el Tribunal de Juicio dejó constancia que la actora no exhibió dichas documentales ya que manifestó tales documentales no existen.

   En consecuencia, como quiera que la demandada de autos no cumpliera con los extremos del Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo antes referidos, este Tribunal no aplica las consecuencias de Ley. Y Así se establece.

   Prueba de Informe

   La parte demandada promovió la prueba de informes a:

   • SERVICIO INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT); cuyas resultas cursan a los folios del doscientos (200) al doscientos dos (202), de la tercera pieza del expediente. La parte demandante no hizo ninguna observación a este medio de prueba. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la referida instrumental se desprende que el demandante no tiene registrado en el sistema del SENIAT ninguna firma personal. Así se establece.-

   • INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS); cuyas resultas cursan a los folios del cuarenta y ocho (48) de la tercera pieza del expediente, La parte demandante no hizo ninguna observación a este medio de prueba. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la referida instrumental se desprende que las resulta son negativas por cuanto la cedula suministrada no coincide con el ciudadano F.B.. Como quiera que conforme a lo expuesto esta informativa nada aporta a la solución de la controversia, este Tribunal no le otorga valor probatorio. Así se establece.-

   Revisado el aporte probatorio, pasa entonces esta Sentenciadora a motivar su dispositivo en los siguientes términos:

   V

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (Art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).

   Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales, especialmente la Sentencia Impugnada y de la vista de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio, los medios de prueba admitidos, evacuados y valorados, esta Alzada resuelve los puntos insurgidos por la parte recurrente;

   • Señala la recurrente que alegaron la falta de cualidad de la empresa demandada en virtud de que ella nunca fue patrono de la parte actora, ya que, en la supuesta relación de trabajo no se encuentran los elementos característicos de la relación laboral, como lo son la subordinación, la remuneración y la ajenidad. Siendo la subordinación como elemento incluido en todas las relaciones de orden jurídico por lo que no es determinante, según refiere, en el presente asunto. En cuanto a la ajenidad señala que no existe un solo elemento probatorio en autos, donde se pueda determinar la ajenidad alegada por el actor. Que el salario también se encuentra ausente, ya que, el actor prestaba un servicio de fletes y traslados a través de la facturación, él mismo demandante establece que si no realizaba sus viajes no cobraba sus fletes, por lo cual si no realizaba el viaje, no recibía el pago de su factura, que él cobraba el impuesto al valor agregado en la facturación, con lo cual se establece que las características de este pago no se corresponde con el concepto de salario. Por todo lo anteriormente expuesto solicita la declaratoria sin lugar de la demanda.

   • Señala la recurrente que el actor no cumple con su carga probatoria, ya que los elementos que él trae a los autos corresponden a documentos privados en copia simple, por lo que, en el momento establecido, la empresa pasó a desconocerlos e impugnarlos, sin que la parte cumpliera con su carga de probar la autenticidad de las documentales. Sin embargo el actor pretende a través de la prueba de exhibición darle valor probatorio, y así lo hizo el Tribunal de Juicio, contrariando el criterio del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que para se aplique la consecuencia legal de la prueba de inhibición, debe darse la concurrencia como lo son la presentación de la copia del documento y que se presente un medio de prueba, por lo menos una presunción grave de que se encuentra en poder del adversario, ya que el actor no presentó, no trajo medios de prueba, no se podía aplicar las consecuencias sobre unos documentos que no tienen autenticidad en el proceso, y con fundamento a esto el Tribunal de juicio procedió a declarar con lugar la relación de trabajo y a condenar todos y cada uno de los conceptos.

   • Señala que la relación mercantil quedó plenamente demostrada en juicio, en virtud de que el demandante recibía en la facturación el pago por sus servicios, pagos que fueron aceptados por él, por lo que se puede entender que la voluntad de las partes fue unirse a través de una relación de carácter mercantil.

   Ahora bien, en Decisión dictada en fecha veintitrés (23) de octubre del año dos mil catorce (2014) por el Juzgado Tercero (3ro) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, estableció lo siguiente:

   “(Omissis…) En el presente caso, la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda manifestó lo siguiente: “…sino al contrario era una relación mercantil debido aquel ciudadano Barrera E.F.J., representa una firma comercial Barrera E.F.J., Servicio de Transporte F.P., que se ocupa por sus propios medios del servicio y transporte y flete de mercancía por su propia cuenta y riesgo.” y el ciudadano Barrera E.F.J. lo único que existió fue una relación contractual de naturaleza netamente mercantil...”. Evidenciándose de lo alegado por la demandada la existencia de una relación contractual entre las partes, que a decir de la propia demandada no tiene carácter laboral, sino carácter mercantil; por ello, en aplicación de la doctrina anteriormente invocada, la carga de la prueba en el presente caso se invirtió para la demandada, quien tenía la obligación de probar todos los hechos nuevos alegador por ella. Y así se decide.

   Ahora bien de las probanzas aportadas en autos por la parte demandada no se evidencia, de ninguna forma, que la parte demandada haya podido desvirtuar el principio de laboralidad establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de trabajo, por lo tanto le corresponde también demostrar los actos liberatorios de la relación de trabajo, así lo ha manifestado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha, 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, estableció lo siguiente:

   …Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponden a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

   En virtud de lo antes expuesto, este Juzgador debe aplicar el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial y acogido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la cual, la parte accionada tiene el deber de demostrar los hechos nuevos alegados que le sirvan para desvirtuar las afirmaciones del actor, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso a la demandada, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar el hecho nuevo alegado.

   (Omissis…)

   En aplicación de las doctrinas jurisprudenciales antes mencionadas y al no existir en autos prueba alguna que demuestre que la relación que mantuvo el accionante de auto con el accionante, fuera de tipo mercantil, sino al contrario la relación se mantuvo en un marco laboral, es por lo que es forzoso para este Sentenciador declarar IMPROCEDENTE, la defensa de fondo de falta de cualidad y legitimidad activa y pasiva. ASI SE DECIDE.-

   DE LA RELACIÓN LABORAL

   Planteados como han quedado los hechos alegados por las partes, así como las excepciones y defensas opuestas en la audiencia oral del recurso de apelación, este Tribunal Superior encuentra que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, van dirigidos básicamente a determinar si la relación que medió entre las partes es o no de naturaleza laboral, toda vez que el demandante manifestó haber prestado servicios personales laborales para la demandada HELADOS CALI, C.A., y ésta a su vez, consigna instrumentales en la promoción de prueba a los fines de establecer que mantuvo una relación mercantil con F.J.B.E.; y defensa principal en la contestación de la demanda.

   Como ya se indicó, fundamenta la recurrente demandada, el motivo de su apelación en contra de la sentencia dictada por el Tribunal por cuanto alega que no se encuentran demostrados los elementos característicos de la relación laboral, como lo son la subordinación, la remuneración y la ajenidad, señalando que el actor no cumple con su carga probatoria, ya que los elementos que él trae a los autos corresponden a documentos privados en copia simple; y que la relación mercantil quedó plenamente demostrada en juicio.

   Ahora bien, los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establecen:

   Artículo 72: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.” (Cursiva, negrita y subrayada de esta Alzada).

   Artículo 135: “Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”

   Así las cosas, estima conveniente este Juzgado transcribir el contenido del Artículo 65 de la Ley Orgánica del trabajo, el cual dispone lo siguiente:

   Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

   Se exceptuaran aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral

   . (Negrita y subrayada de esta Alzada).

   La disposición legal supra transcrita, contiene una presunción legal que admite prueba en contrario, al disponer que se presumirá la existencia de una relación de trabajo, entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo en aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

   Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en innumerables fallos su criterio en cuanto a la presunción nacida de la citada norma, dejando sentado en sentencia de fecha nueve (9) de marzo del año dos mil (2000), caso C.L.D.C. contra SEGUROS LA METROPOLITANA S.A., entre otras cosas, lo siguiente:

   … La doctrina patria con relación a la presunción de la relación de trabajo estipulada en el citado artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, ha expresado:

   Omissis

   La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por las razones de orden ético de interés social por prestación de servicios o instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación de trabajo , art. 65, o por la existencia de un contrato distinto a la prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse esta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración este que deberá hacerse, aun cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza

   . (Negritas y subrayado de esta Alzada).

   De acuerdo al criterio jurisprudencial parcialmente supra trascrito, el cual esta Juzgadora hace suyo, una vez admitida la prestación de un servicio personal entre quien lo presta y quien lo recibe, la carga de la prueba recae en la persona del patrono, quien tiene la obligación de desvirtuar la presunción nacida de la citada norma, demostrando la inexistencia de algunos de los elementos que conforman la relación laboral, tales como: el cumplimiento personal de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario o remuneración.

   En el caso bajo estudio, la parte demandada al alegar en su contestación, que el vínculo que existió entre el demandante de autos y la empresa fue una relación mercantil, sostenida con F.J.B.E., quien representaba una firma comercial que se ocupaba por sus propios medios del traslado y fletes de mercancía por su propia cuenta y riesgo, no devengando según refiere ningún tipo de salario o sueldo sino el cobro de facturas, acepta la existencia de una prestación de servicio personal entre ella y el demandante, esto si calificándola como una relación mercantil, a lo largo de todo el procedimiento y en la audiencia de apelación, con lo cual, operó la presunción del contrato de trabajo, produciéndose en consecuencia, la inversión de la carga de la prueba en la accionada, es decir; corresponde a la empresa probar la no existencia de los elementos del contrato para así desvirtuar tal presunción.

   A este mismo tenor, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° AA60-S-2005-000290 de fecha diez (10) de marzo del año dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI, estableció entre otras cosas, lo siguiente:

   Siguiendo este orden de ideas, esta Sala de Casación Social, en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela

   ), sentó criterio en cuanto a los requisitos o elementos que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, que en esta oportunidad se ratifica en su integridad, y el cual es del siguiente tenor:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (...)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   c) Forma de efectuarse el pago (...)

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   . (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22)”. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

   Es por lo que, debido al recurso interpuesto por la empresa demandada, esta Alzada procede a aplicar el TEST DE LABORALIDAD de la siguiente forma:

   FORMA DE DETERMINAR EL TRABAJO Y TIEMPO DE LA RELACION DE TRABAJO Y OTRAS CONDICIONES DE TRABAJO

   La empresa demandada en la oportunidad de la contestación de la demanda declaró no tener el carácter de patrono, sino que por el contrario, que lo que existió fue una relación mercantil con el actor, ciudadano F.J.B.E.; ya que, éste por sus propios medios se ocupaba del traslado y fletes de mercancía, no devengaba ningún tipo de salario ni sueldo, sino que presentaba sus facturas mercantiles para luego ser canceladas por la empresa demandada. Señaló igualmente que HELADOS CALI C.A., no tiene el carácter de patrono del demandante, sino que el ciudadano F.J.B.E., representaba una firma comercial, indicando que se ocupaba por sus propios medios del servicio de traslado y fletes de mercancías por su propia cuenta y riesgo.

   Evidenciando esta Alzada que efectivamente el demandante de autos prestaba sus servicios directamente a la empresa demandada HELADOS CALI C.A., como chofer, sin que curse a los autos documentos constitutivo de firma personal alguna, o que existiera la prestación del servicio por otras personas contratadas por el demandante ciudadano F.J.B.E., por lo que a todas luces se evidencia la prestación de un servicio personal realizado por el ciudadano H.P.. Así se establece.-

   FORMA DE EFECTUARSE EL PAGO

   Adujo la empresa demandada en su contestación, que el actor no devengaba ningún tipo de salario o sueldo, sino que presentaba legalmente sus facturas mercantiles para ser canceladas por la empresa. Alegó que entre el accionante y la demandada existió una relación de carácter mercantil, ya que, el demandante facturaba con su firma personal a su representada, cobrando inclusive el impuesto al valor agregado (I.V.A) sobre los montos de la factura.

   Observa esta Sentenciadora, que cursan a los autos copias al carbón de planillas de comprobantes de egreso mediante cheque y comprobantes de retención de Impuesto al Valor Agregado (IVA), emanados de la empresa HELADOS CALI, C.A., a favor del ciudadano F.J.B.E., evidenciándose de su contenido los pagos que realizaba la empresa HELADOS CALI, C.A., al ciudadano F.J.B.E., por viajes realizados; es decir, que existió una contraprestación por el servicio prestado, y que era pagado única y exclusivamente por la empresa HELADOS CALI, C.A., por el traslado de mercancías propiedad de la empresa a otras ciudades del país. Igualmente puede evidenciar esta Juzgadora que mediante la prueba de informe solicitada al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA (SENIAT); cuyas resultas cursan a los folios del doscientos (200) al doscientos dos (202), de la tercera pieza del expediente, de la referida instrumental se desprende que el demandante no tiene registrado en el sistema del SENIAT, ni ha presentado vía electrónica declaraciones de Impuesto Sobre la Renta o Impuesto al Valor Agregado, por lo que considera quien suscribe el presente fallo, que lo recibido por el demandante de forma periódica fue una remuneración por el servicio personal realizado. Así se establece.

   TRABAJO PERSONAL, SUPERVISIÓN Y CONTROL DISCIPLINARIO

   Dentro de las funciones que debía realizar el actor F.J.B.E., en la prestación de su servicio para HELADOS CALI, C.A., debía llevar el producto despachado por la empresa a los distribuidores y sucursales; informar y verificar que se realizaren los mantenimientos preventivos y correctivos necesarios al vehículo que se le asignaba; hacer un plan de ruta de entregas a cumplir; cargar y descargar mercancías a los proveedores y compradores independientes; y velar por el correcto recibimiento de las mercancías por parte de los proveedores. Evidenciando esta Alzada que el actor debía cumplir con una serie de requerimientos, informando a la empresa demandada HELADOS CALÍ, el desempeño de sus funciones, así como las obligaciones de mantenimiento de la unidad asignada por la empresa, por lo que se encontraba supervisado por la empresa demandada. Así se establece.

   INVERSIONES, SUMINISTRO DE HERRAMIENTAS, MATERIALES Y MAQUINARIA ASUNCIÓN DE GANANCIAS O PÉRDIDAS POR LA PERSONA QUE EJECUTA EL TRABAJO O PRESTA EL SERVICIO, LA REGULARIDAD DEL TRABAJO Y LA EXCLUSIVIDAD

   Observa quien suscribe el presente fallo, que corren a los autos, entre otras documentales, las comunicaciones de instrucciones a los chóferes de planta y supervisores, cursantes a los folios del cien (100) al ciento tres (103), según lo cual, los chóferes deben mantener la unidad de transporte limpias y en buen estado, entregar una relación de fletes, relación de facturas entregadas a más tardar el día martes a la 3:00 p.m., no permitiéndose más fallas ni retrasos al respecto por parte de la empresa demandada. Por lo que ha constatado quien suscribe el presente fallo, que el actor no ejecutaba una actividad mercantil en la cual libremente ejerciera actos de comercio, o en la que tuviera que correr riesgos de ganancias o pérdidas, ni se ha demostrado que el vehículo con el cual ejecutaba sus funciones fuera de su propiedad. Igualmente no se desprende del acerbo probatorio que el ciudadano F.J.B.E., haya prestado sus servicios de chofer a alguna otra empresa y que se constatara que realizaba actos de comercio ni con la empresa demandada ni con otras empresas. Así se establece.

   En consecuencia; y en total apego al Artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece que los Jueces, en el desempeño de sus funciones, tendrán por norte de sus actos la verdad, y que están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores, así como el carácter tutelar de las mismas, y en concordancia con el Artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual preceptúa que ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales, según la cual en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas y apariencias y que los derechos laborales son irrenunciables; concluye esta superioridad, que la parte demandada no logró desvirtuar la presunción de la relación de trabajo entre las partes, razón por la cual se establece, la existencia de dicha relación con carácter laboral y a tiempo indeterminado, confirmando el criterio expuesto por el Iudex a quo, con respecto al carácter laboral de la relación sostenida entre la demandada HELADOS CALI, C.A., y el demandante de autos F.J.B.E.. ASI SE ESTABLECE.

   DE LA DEFENSA SUBSIDIARIA DE FONDO

   Alega la representación judicial de la parte demandada como defensa subsidiaria dentro de su fundamentación de la apelación, lo siguiente:

   • Que a todo evento y como defensa subsidiaria, si llegara a considerar la Alzada que lo que existió entre las partes una relación de carácter laboral, solicitan la aplicación del criterio del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, sentencia 1474 de fecha diecisiete (17) de octubre del año dos mil catorce (2014), en el cual estableció la Sala, que si bien es cierto, la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral tiene determinado la forma en que el demandado debe dar contestación a la demanda hace el señalamiento a los jueces de revisar si lo pretendido por el actor corresponde a hechos negativos absolutos o a condiciones que van más allá de lo legalmente establecido o a condiciones exorbitantes, ya que si se trata de hechos negativos absolutos y son de difícil comprobación, el actor tiene la carga de traer a los autos las pruebas pertinentes para comprobar la existencia del mismo, y si se trata de condiciones exorbitantes, más allá de lo legalmente establecido, la carga corresponde al actor y al no demostrarlo, debe declararse la improcedencia de lo reclamado, ya que, la empresa niega la relación laboral, señalando una relación de carácter mercantil, el Tribunal da por cierto todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor, sin entrar a determinar cada uno de ellos, y sin entrar a analizar si eran legalmente establecidos o exorbitantes. Hacen este señalamiento en virtud de que, según refieren, la demanda se fundamenta en un salario mínimo, más los fletes que alega el actor haber recibido, cuando no existen a los autos elementos, que evidencien que haya recibido salario mínimo, el demandante establece en su demanda que sus ingresos estaban determinados por cada viaje realizado. El Tribunal da por cierto lo alegado y condena el pago en base a su salario mínimo más el flete.

   • Señala la recurrente que en cuanto a las utilidades, el Tribunal de Juicio pasa a condenar a mí representada el pago de 120 días, lo cual, es un error cometido por el Tribunal al señalar que su representada no compareció a la audiencia de juicio, y que hay una confesión ficta, pasando a condenar los 120 días, siendo que puede observarse en la sentencia y de la grabación de la audiencia, que si asistieron, por lo que piden la aplicación de la sentencia de la Sala de Casación Social del dieciséis (16) de febrero del año del dos mil seis (2006), criterio en el cual se ha establecido que si se quiere el límite superior al mínimo establecido en la Ley, se está solicitando el máximo legal de 120 días, le corresponde al actor probar, los beneficios líquidos repartibles de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, ley vigente para la época.

   • Delata la recurrente que las vacaciones solicitadas exceden del mínimo legal.

   Por su parte la decisión dictada en fecha veintitrés (23) de octubre del año dos mil catorce (2014) por el Juzgado Tercero (3ro) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, estableció lo siguiente:

   (Omissis…) “Fallo este ratificado mediante sentencia Nº 0580 del 06 de junio de 2012, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso: B.R.G.R. vs. Avon Cosmetics de Venezuela, C. A.. Del criterio jurisprudencial antes citado se extraen importantes conclusiones que inciden en la interpretación y análisis del caso de autos.