Decisión nº 033-2016 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 12 de Febrero de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala N° 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 12 de febrero de 2016

204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2015-038949

ASUNTO : VP03-R-2016-000001

DECISIÓN: Nº 033-16

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por las Abogadas E.P.A. y NORLING ORTIGOZA, defensoras privadas de los ciudadanos F.E.C.A. y ENDRY J.R.L., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-19.408.450 y V-11.392.268; contra la decisión N° 1208-15, de fecha 26 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, contra el imputado F.E.C.A., por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con lo establecido en el artículo 19, ordinal 7° ejusdem y por su parte fueron decretadas medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contra el ciudadano ENDRY J.R.L., por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en perjuicio del ciudadano K.A.U.; todo lo anterior de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 242, ordinales 3° y 8° ejusdem.

Se ingresó la presente causa en fecha 28 de enero de 2016, se recibió la causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, quien con tal carácter procede a suscribir el presente auto.

Este Cuerpo Colegiado Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 2 de febrero de 2016, declaró admisible el recurso de apelación de autos interpuesto, en tal virtud se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LAS ABG. E.P.A. y NORLING ORTIGOZ

A juicio de la parte recurrente, la precalificación jurídica atribuida a los hechos que dieron origen al presente asunto, resulta errónea, pues en virtud que los investigados fungen como funcionarios y únicamente pudieran ser individualizados por el tipo penal de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción y a continuación transcribe el contenido de la norma prevista en los artículos 16 y 19 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, así como el artículo 50 de la Ley Contra la Corrupción; tomando en cuenta además que el elemento primordial que dio pie a la detención de éstos, fue la denuncia interpuesta por la víctima, la cual citan textualmente las profesionales del Derecho.

En el mismo orden de ideas, señala que el ciudadano F.E.C.A., actuando como funcionario de la Superintendencia Nacional Para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDEE), llevó a cabo un procedimiento que incluyó la venta controlada de una mercancía de primera necesidad, sin que antes ni durante del procedimiento, se exigiera remuneración alguna; por lo que dentro de la perspectiva de las impugnantes, no hubo constreñimiento alguno, puesto que ante el ofrecimiento de la misma, se le exigió la cantidad de treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00), como compensación por no haberle retenido los dos (2) bultos de arroz y azúcar; en virtud de lo cual solicitan a este Cuerpo Colegiado, declare con lugar el presente escrito recursivo y en consecuencia restituya el orden jurídico infringido, otorgándole al ciudadano F.E.C.A., medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTA, POR PARTE DE LA FISCALÍA QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

En primer lugar, el Ministerio Público refiere el contenido de la sentencia N° 27-11, emitida por esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 27 de enero de 2011, así como las afirmaciones plasmadas en el Informe Anual de la Fiscalía General de la República en el año 2004; en virtud de lo cual alega que durante la fase de investigación, no le esta permitido al Juez en Funciones de Control, emitir juicios de valor en relación a los argumentos presentados por las partes durante la presentación de imputados y en tal virtud, estima que la Instancia, durante el acto de presentación de imputados, en efecto garantizó los derechos que le asisten a las partes, ajustando su fallo a las normas constitucionales y legales que rigen el proceso penal venezolano, estimando procedente la imposición de medidas de coerción personal contra los ciudadanos F.E.C.A. y ENDRY J.R.L., conforme lo establecen los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal.

Por su parte, a juicio del Ministerio Público la precalificación jurídica atribuida a los hechos y posteriormente compartida por el órgano decisor, se encuentra ajustada a Derecho, dada la fase en la que se encuentra el proceso y siendo que el Ministerio Público requiere recabar todos los elementos de convicción necesarios para el esclarecimiento de los hechos, según lo cual refiere el criterio que al respecto comparte la autora M.V.G., 2011, así como el criterio sostenido por la Sala Constitucional del M.T. de la República en sentencia N° 1747, de fecha 10 de agosto de 2007.

Finalmente, la Vindicta Pública solicita a este Cuerpo Colegiado, declare sin lugar el escrito recursivo y en consecuencia confirme la decisión impugnada.

DEL AUTO AP ELADO

Se observa que la parte recurrente apela de la decisión N° 1208-15, de fecha 26 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de cuyo dispositivo se desprende lo siguiente:

…En razón de las antes consideraciones expuestas, este Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECIDE: PRIMERO: DECRETA LA APREHENSION POR FLAGRANCIA del imputado, conforme lo establece el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, del imputado 1.- F.E.C.A., (…) 2.- ENDRY J.R.L., (…); SEGUNDO: Se declara el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y la aplicación de la, de conformidad con el artículos 262, del Código Orgánico Procesal Penal y lo establecidas en el Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERO: SIN LUGAR la Adecuación de la participación planteada por la defensa privada por cuanto nos encontramos en una etapa incipiente y siendo que eso es materia de investigación este Tribunal mantiene la adecuación realizada por el Ministerio Publico, CUARTO: Se declara parcialmente Con Lugar la solicitud realizada por la representación Fiscal, y en consecuencia, se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano Imputado: F.E.C.A., por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de EXTORSION AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 16 DE LA LEY CONTRA EL SECUESTRO Y LA EXTORSION EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 19 ORDINAL 7 EJUSDEM, y en relación al ciudadano ENDRY J.R.L. se declara sin Lugar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y de decreta con Lugar la solicitud realizada por la defensa Privada en cuanto a la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 242 Ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la comisión del delito de de EXTORSION previsto y sancionado en el artículo 16 DE LA LEY CONTRA EL SECUESTRO, ambos cometido en perjuicio del ciudadano K.A.U., por cuanto este Juzgador considera suficiente para garantizar las resultas del proceso. En tal sentido, se ordena su permanencia en la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Tercera Compañía, destacamento N° 114, en virtud de la ordenanza expedida por el Gobernador del Estado Zulia, motivado al hacinamiento presente en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite. QUINTO: se ordena oficiar al Director de la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11 Tercera Compañía, destacamento N° 114, notificándole de lo resuelto por este Tribunal. Quedando a la orden de este Juzgado. SEXTO: Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. Quedan las partes notificadas del contenido de esta acta. Se deja constancia que en esta acta se cumplieron con todas las formalidades de ley. Se dictara decisión en auto por separado. Se da por concluido el presente acto siendo las (05:30PM). Terminó, se leyó y conformes firman...

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DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Del escrito recursivo se desprende con meridiana claridad que la defensa censura el tipo penal que le fue imputado a sus patrocinados, por lo que a su entender no existe el delito de Extorsión, por lo que denuncia una errónea calificación jurídica, señala que el 26 de diciembre de 2015, el Juez Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó la privación judicial preventiva de libertad para el ciudadano F.E.C.A. y la medida cautelar sustitutiva para el sospechoso de delito ciudadano ENDRY J.R.L., así afirma que los hechos por los cuales fueron detenidos no encuadran en el tipo penal de Extorsión, afirma que los imputados solo pudieran ser investigado por el delito de CONCUSIÓN, conforme al contenido del artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, censura el tipo penal imputado conforme a lo establecido en los artículos 16 y 19 en su numeral 7 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión.

La defensa hace referencias puntuales a las declaraciones de la víctima, según acta de denuncia inserta a los folios tres (3) y cuatro (4) de la causa resaltando lo siguiente:

"... el día de ayer 23 de Diciembre a eso de las 4:30 horas de la tarda me encontraba en mi negocio LOS COTUPERICES" vendiendo Harinas, Mayonesa y Yogurt ya que alimentas polar me había despachado..."

"...luego me llegaran dos señores el cual uno de ellos se identifico domo Fiscal del SUNDDE y andaba vestido con un chaleco color beige y tenía bordado el membrete...”

"...estas personas me pidieron la factura de alimentos polar y pues yo se las mostré, después decidimos hacer la venta como ellos quisieron”

"..Luego de haber terminado la venta controlada ellos se retiran, pero antes de retirarse me dijeron que iban a pasar en la noche, yo no les pregunte para que ya que supuse, que era a lo mejor pera comprarme algo de lo que había quedado en mi negocio…"

"... a eso de las 8:30.de la noche llegan nuevamente los señores. Pero esta vez andaban de civil los dos pues yo los atiendo y me dicen que estaba aquí para que les vendiera un bulto de harina, una caja de mayonesa y una de atún..."

“Yo les dije que estaba bien, pero que no les iba a cobrar porque SE Las iba a regalar, entonces la respuesta de ellos fue que no era suficiente con que yo les regalara eso, que ellos también querían que les diera una bombita"

,;...ya que ellos supuestamente no me sacaron un bulto de azúcar y un bulto de arroz que tenía…aquí fue que les diera la cantidad de treinta mil bolívares, entonces, luego me dicen que ellos no quieren alimentos pero que la plata si la querían..."

Así las cosas afirma la defensa que sus patrocinados no constriñeron de voluntad de la victima para la entrega de dinero ante su propio ofrecimiento, le es exigida la cantidad de treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00) como compensación por no haberle retenido los dos bultos de azúcar y arroz.

En este orden de ideas, precisa esta instancia dejar plasmado en este fallo el recorrido inter-procesal que aparece reflejado en las actas que conforman la causa principal 9C-15853-15, a saber:

• Inserto al folio uno (1) comunicación de fecha 26 de diciembre de 2015, suscrita por la representación Fiscal, en la cual se pone a disposición del Tribunal de Control a los sospechosos de delito ciudadanos F.E.C. y ENDRY J.R.L., a objeto que se fije día y hora para la audiencia de presentación de imputados.

• Al folio dos (2) remisión de actuaciones.

• Aparece inserto a los folios tres (3) y cuatro (4) acta de denuncia de fecha 24 de diciembre de 2015, suscrita por el ciudadano K.A., de la cual se desprende:

“En esta misma fecha, siendo las 08:00 horas de la mañana, compareció por ante la sede de la tercera compañía del destacamento n° 114, por voluntad propia, una persona quien dijo ser y llamarse: K.A.U.V., titular de la cédula de identidad nro. v- 19.408.558 con el fin de formular denuncia común, de acuerdo a lo establecido en los artículos 267 y 268 del código orgánico procesal penal vigente, en consecuencia manifestó a no proceder falsa ni maliciosamente y a continuación expuso lo siguiente: el día de hoy me encuentro aquí, motivado a que el día de ayer 23 de diciembre a eso de las 04:30 horas de la tarde me encontraba en un negocio que tengo de venta de víveres con el nombre de "LOS COTUPRICES" vendiendo harinas, mayonesa y yogur ya que alimentos polar me había despachado ese mismo día, luego me llegaron dos (02) señores el cual uno de ellos se identifico como fiscal del sundde y andaba vestido con un chaleco color beige y tenia bordado el membrete de la república Bolivariana de Venezuela y el otro andaba de civil, entonces estas personas me pidieron la factura de alimentos polar y pues yo se las mostré, después decidimos realizar la venta como ellos quisieron y les dije que iba a apartar dos (02) bultos de harina para clientes que_yo tengo unas haciendas y que es destinada para el consumo diario de sus trabajadores, entonces luego de haber terminado la venta controlada ellos se retiran, pero antes de retirarse me dijeron que iban a pasar en la noche, pues yo no les pregunte para que, ya que supuse que era a lo mejor para comprarme algo de lo que había quedado en mi negocio, entonces a eso de las 08:30 de la noche llegan nuevamente los señores pero esta, vez andaban de civil los dos pues yo los atiendo y me dicen que estaban aquí para que les vendiera un bulto de harina, una caja de mayonesa y una de atún, yo les dije que estaba bien, pero que no les iba á cobrar porque se las iba a regalar, entonces la respuesta de ellos fue que no era suficiente con que yo les regalara eso. que ellos también querían que les diera "una bombita", ya que ellos supuestamente no me sacaron un (01) bulto de azúcar y un bulto de arroz que tenia desde hace varios días guardado en el establecimiento, pues yo les respondí de que bombita me estaban hablando, aquí fue donde me dijeron que les diera la cantidad de treinta mil (30.000) bolívares, entonces yo le dije que esa plata no la tenia, que con lo que le podía colaborar era con los alimentos, luego ellos me dicen que no basta con eso porque ellos no quieren alimento, pero que la plata si la querían, esta vez yo les respondo que me dejaran esperar hasta el día de hoy para conseguir la plata y pues entregársela, y estos me responden que pasaban en el transcurso de la mañana del día de hoy, y es por eso que me encuentro acá para ver en que me pueden ayudar ya que no hallo que hacer .

• A los folios cinco (5) y seis (6), aparecen insertas actas de entrevistas de fecha 24 de diciembre de 2015, del tenor siguiente:

“ En esta misma fecha, siendo las 12:30 horas del medio día, compareció por ante la sede de la tercera compañía del destacamento n° 114, quien dijo ser y llamarse: L.H.L.A., titular de la cédula de identidad numero v.-21230.961, de 22 años de edad venezolano, con el fin de rendir entrevista de acuerdo a lo establecido en los artículos 267 y 268 del código orgánico procesal penal vigente, en consecuencia manifestó a no proceder falsa ni maliciosamente ya continuación expuso lo siguiente: “el día de hoy 24 de diciembre del presente año a eso de las 11:20 horas de la mañana me encontraba tomándome un refresco en la tienda llamada "los cotuprices", ubicada en el sector la frontera calle 4 de la parroquia el C.d.m. la cañada de urdaneta, entonces llegaron unos señores en la tienda identificándose como guardias nacionales pertenecientes a la tercera compañía del destacamento nro. 114 a donde me informaron que según el código orgánico procesal penal vigente debía de servirle como testigo presencial de un procedimiento que ellos se encontraban haciendo y pues yo les dije que si, luego uno de los funcionarios de la guardia me dice que me acerque hasta donde esta un vehículo marca hyundai, modelo elantra, color dorado, placas NAM16R, y este mismo me abre la puerta del pasajero delantera y pude observar tres fajos de billetes de la denominación cien (100) bolívares, después me pidieron que agarrara los fajos de billetes y buscara unos billetes que estaban marcados en color naranja, luego procedí a buscarlos entre los fajos y encontré cinco (05)billetes que estaban marcados, después me montaron en la patrulla y nos llevaron hasta una boutique de ropa no muy lejos de este sitio para buscar a otro ciudadano, una vez en el sitio se acerco hacia ellos un señor uniformado con un chaleco color beige, donde tenia bordado la palabra fiscal, y el membrete de la República Bolivariana de Venezuela y también lo montaron en la patrulla y se lo llevaron, cuando llegamos al comando de la guardia de la cañada de urdaneta nos pasaron a la oficina y en presencia de nosotros empezaron a contar los tres (03) fajos de billetes por lo que dio la cantidad de treinta mil (30.000) bolívares junto con los que estaban marcados, y es por eso que me encuentro acá. “

En esta misma fecha, siendo las 12:50 horas del medio día, compareció por ante la sede de la tercera compañía del destacamento n° 114, quien dijo ser y llamarse: Z.B.M.J., titular de la cédula de identidad numero v.-23.460.316, de 27 años de edad venezolano, con el fin de rendir entrevista de acuerdo a lo establecido en los artículos 267 y 268 del código orgánico procesal penal vigente, en consecuencia manifestó a no proceder falsa ni maliciosamente ya continuación expuso lo siguiente: "el día de hoy 24 de diciembre del presente año a eso de las 11:20 horas de la mañana me encontraba comprando una comida en la tienda llamada "los cotuprices", ubicada en el sector la frontera calle 4 de la parroquia el C.d.M. la cañada de urdaneta, entonces llegaron unos señores en la tienda identificándose como guardias nacionales pertenecientes a la tercera compañía del destacamento nro. 114 a quien me dijo que según el código orgánico procesal penal vigente debía de servirle como testigo presencial de un procedimiento que ellos se encontraban haciendo y pues yo les dije que si, luego uno de los funcionarios de la guardia me dice que me acerque hasta donde esta un vehículo marca hyundai, modelo elantra, color dorado, placas NAM16R, y este mismo me abre la puerta del pasajero delantera y pude observar tres fajones billetes de la denominación cien (100) bolívares, después ellos me entregároslos tres (03) fajos de billetes y que buscara unos billetes que estaban marcados con color naranja, luego procedí a buscarlos entre los fajos y encontré cinco (05) billetes que estaban marcados, después me montaros en la patrulla y nos llevaron hasta una boutique de ropa no muy lejos de este sitio para buscar a otro ciudadano, una vez en el sitio "se acerco hacia ellos un señor uniformado con un chaleco color beige, donde tenia bordado la palabra fiscal, y el membrete de la República Bolivariana de Venezuela y también lo montaron en la patrulla y se lo llevaron, cuando llegamos al comando de la guardia de la cañada de urdaneta nos pasaron a la oficina y en presencia de nosotros empezaron a contar los tres (03) fajos de billetes por lo que dio la cantidad de treinta mil (30.000) bolívares junto con los que estaban marcados, y es por eso que me encuentro acá.

• A los folios siete (7) y ocho (8) aparece inserto acta policial de fecha 24 de diciembre de 2015, la cual narra las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión de los sospechosos de delito y la cual refiere que:

…QUIENES SUSCRIBEN: SM2. S.N.V.L., S1 P.G.D., S/1 T.R.J.. EFECTIVOS MILITARES ADSCRITOS A LA TERCERA COMPAÑÍA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO N° 114, DEL COMANDO DE ZONA N° 11 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA; CON SEDE EN LA AVENIDA 2 DEL SECTOR EL ROSADO, PARROQUIA CONCEPCIÓN DEL MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA, ENMARCADO EN EL PLAN PATRIA SEGURA DE CONFORMIDAD AL ESTADO DE EXCEPCIÓN DE FRONTERA Y PAZ NUMERO 4, DEBIDAMENTE JURAMENTADOS Y DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 329 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, LOS ARTÍCULOS 113,114,115,116, 117, 186,191,193 Y 285, DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, SE DEJA CONSTANCIA DE LA SIGUIENTE ACTUACIÓN POLICIAL: SIENDO LAS 07:50 HORAS DE LA MAÑANA APROXIMADAMENTE DEL DÍA 24 DE DICIEMBRE SE PRESENTO EN LA SEDE DE ESTA UNIDAD UN (01) CIUDADANO QUIEN SE IDENTIFICO COMO URDANETA VALBUENA K.A., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-19.408.558, MANIFESTANDO QUE ESTABA SIENDO OBJETO DE EXTORSIÓN POR DOS (02) CIUDADANOS DE LOS CUALES UNO DE ELLOS ERA FISCAL DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS (SUNDDE) Y OTRO CIUDADANO QUE LO ACOMPAÑABA QUIEN NO PORTABA NINGÚN TIPO DE UNIFORME O CARNET QUE LO IDENTIFICARA COMO FUNCIONARIO O TRABAJADOR DE REFERIDO ORGANISMO, YA QUE EL DÍA 23 DE DICIEMBRE EN HORAS DE LA NOCHE LE ESTABAN EXIGIENDO UNA FUERTE CANTIDAD DE DINERO, EL CUAL TENIA QUE ENTREGARLO EL DÍA DE HOY 24 DE DICIEMBRE A ESO DE LAS 11:30 HORAS DE LA MAÑANA EN EL SECTOR LA FRONTERA, CALLE 4 NRO DE CASA 18-015, PARROQUIA EL C.D.M. LA CAÑADA DE URDANETA, RÁPIDAMENTE SE PROCEDIÓ A TOMARLE LA DENUNCIA AL CIUDADANO Y CONJUNTAMENTE EFECTUANDO LABORES DE INTELIGENCIA INHERENTES A LAS EXPERIENCIAS DE TRABAJO PROCEDIMOS A SELECCIONAR CINCO (05) BILLETES DE TRES (03) FAJOS DE LOS CUALES EL CIUDADANO DENUNCIANTE PORTABA PARA EL MOMENTO DE LA DENUNCIA, YA QUE TENIA COMO OBJETO ENTREGÁRSELOS A LOS PRESUNTOS EXTORSIONADORES, DICHA SELECCIÓN DE BILLETES FUE REALIZADA CON LA FINALIDAD DE SER MARCADOS CON TINTA DE COLOR NARANJA EXACTAMENTE EN EL SERIAL IDENTIFICADOR, REFERIDOS BILLETES SON DE LA DENOMINACIÓN DE CIEN (100) BOLÍVARES SIGNADOS CON LOS NÚMEROS ALFANUMÉRICOS V60122448, V69885308, AJ67494719, W65607257 , H45231745, PROCEDIENDO DE ESTA MANERA A SER REINGRESADOS DE MANERA ALEATORIA A LOS TRES (03) FAJOS DE BILLETES, SIENDO LAS 11:00 HORAS DE LA MAÑANA NOS CONSTITUIMOS EN COMISIÓN EN VEHÍCULO OFICIAL PERTENECIENTE A LA EMPRESA PDVSA, MARCA NISSAN, MODELO FRONTIER, COLOR BLANCO, PLACAS A22AA1N Y UNA VEZ EN EL SITIO SE PROCEDIÓ A DISPERSARNOS EN UN CUADRANTE NO MAYOR A LOS 50 METROS A LA REDONDA CON LA FINALIDAD DE ESPERAR QUE LLEGARA LA PERSONA A QUIEN LE IBAN A SER LA ENTREGA DEL DINERO, PASADOS 15 MINUTOS APROXIMADAMENTE VISUALIZAMOS QUE SE ACERCA UN VEHÍCULO COLOR DORADO MARCA HYUNDAI, MODELO ELANTRA, CON LOS VIDRIOS TOTALMENTE OSCUROS DE MANERA SOSPECHOSA Y SE ESTACIONA ESPECÍFICAMENTE EN EL PUNTO DE ENTREGA, OBSERVANDO EN ESE PRECISO MOMENTO SALIR AL CIUDADANO URDANETA VALBUENA K.A. CON UN BOLSO PEQUEÑO COLOR NEGRO, QUIEN AL ESTAR AL FRENTE DEL VEHÍCULO SACO LOS TRES FAJOS DE BILLETES Y SE LOS ENTREGA A UN CIUDADANO QUE ESTA DENTRO, POR LO QUE SE DEMORA UNOS SEGUNDOS PRESUMIÉNDOSE QUE ESTABA CONTANDO EL DINERO, AL VER QUE MENCIONADO CIUDADANO QUE HABÍA LLEGADO EN EL VEHÍCULO COLOR DORADO SE PROPONÍA A RETIRARSE, INMEDIATAMENTE EMPRENDEMOS LA MARCHA PARA ENVESTIRLO, Y NOSOTROS IDENTIFICÁNDONOS COMO EFECTIVOS DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA Y AMPARADOS EN EL ARTICULO 191,193 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIGENTE, SE LE DA LA VOZ DE ALTO QUIEN AL PERCATARSE DE LA COMISIÓN MOSTRÓ SÍNTOMAS DE SALIR HUYENDO, POR LO QUE RÁPIDAMENTE SE LE ORDENA BAJARSE DEL VEHÍCULO Y QUE APAGARA EL MISMO, SIMULTÁNEAMENTE SE LE REALIZA UNA INSPECCIÓN CORPORAL AL CIUDADANO COMO MEDIDA DE SEGURIDAD, AL SER INTERROGADO SOBRE SU IDENTIDAD, SE LE SOLICITÓ LA CÉDULA DE IDENTIDAD RESPONDIENDO CON EL NOMBRE R.L.E.J., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 11.392.268 DE 43 AÑOS DE EDAD, TOMO UN COMPORTAMIENTO DE NOTABLE NERVIOSISMO Y CONTESTABA RESPUESTAS DIFUSAS CON PERCEPCIÓN DE QUEBRANTAMIENTO DE VOZ, POR LO QUE NOS TRANSMITIÓ LA NECESIDAD DE REALIZARLE PREGUNTAS CAPCIOSAS PARA INDAGAR EL JUSTIFICATIVO DE SU PERMANENCIA EN ESE LUGAR Y DEL PORQUE HABÍA RECIBIDO LOS TRES FAJOS DE BILLETES, UNA VEZ CON EL CIUDADANO SE PUDO OBSERVAR QUE POR CONOCIMIENTOS PREVIOS A LAS INVESTIGACIONES POLICIALES, PRESUMIMOS QUE SE TRATABA DE UNOS DE LOS CIUDADANOS QUE SE ENCONTRABA DE CIVIL EL DÍA 23 DE DICIEMBRE EN LA TIENDA LOS COTUPRICES EXIGIÉNDOLE LA CANTIDAD DE TREINTA MIL BOLÍVARES AL CIUDADANO URDANETA VALBUENA K.A. , SEGÚN DENUNCIA NRO S1P.1403, INMEDIATAMENTE SE PROCEDIÓ A BUSCAR DOS (02) TESTIGOS PRESENCIALES DEL HECHO OCURRIDO CON LA FINALIDAD DE CONSTATAR LA TRANSPARENCIA DEL PROCEDIMIENTO, A DONDE FUERON SOLICITADOS LOS CIUDADANOS Z.B.M.J. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD 23.460.316 Y L.H.L.A., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-21.230.691, A QUIEN SE LES SOLICITO DE ACERCARSE HASTA EL VEHÍCULO MARCA HYUNDAI, MODELO ELANTRA, COLOR DORADO, PLACAS NAM16R, ABRIÉNDOLE LA PUERTA DEL PASAJERO DELANTERA DONDE PUDIERON OBSERVAR TRES (03) FAJOS DE BILLETES EL CUAL SE LES PERMITIÓ QUE LOS AGARRARAN Y VERIFICARAN LOS MISMOS, QUIENES CONSTATARON QUE ENTRE LOS BILLETES SE ENCONTRABAN CINCO (05) BILLETES DE LA DENOMINACIÓN CIEN (100) BOLÍVARES Y SE ENCONTRABAN MARCADOS CON TINTAS DE COLOR NARANJA EN LOS SERIALES DE IDENTIFICACIÓN DE CADA BILLETE, POSTERIORMENTE SE LE SOLICITA A LOS TESTIGOS QUE NOS ACOMPAÑEN HASTA LA SEDE DE LA TERCERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO NRO 114 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, NO OBSTANTE EN EL TRANSCURSO HACIA NUESTRA UNIDAD SE ESCUCHA EL REPIQUE DE UN TELÉFONO CELULAR EL CUAL PROVENÍA DE LAS PERTENENCIAS DEL DETENIDO, A QUIEN SE LE PREGUNTO QUIEN ERA EL QUE LO ESTABA LLAMANDO, EL MISMO RESPONDE QUE ERA EL FISCAL DEL SUNDDE DE NOMBRE FRANCISCO CALY QUIEN LE HABÍA DADO LA ORDEN DE BUSCAR EL DINERO, POR LO QUE INMEDIATAMENTE NOS DESVIAMOS HASTA EL SECTOR EL ROSADO, AVENIDA PRINCIPAL DEL MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA, ESPECÍFICAMENTE EN UNA BOUTIQUE DE ROPA QUE SE ENCUENTRA EN REFERIDO LUGAR, YA QUE SE PRESUMÍA QUE DICHO CIUDADANO QUE TAMBIÉN EXIGÍA EL DINERO SE ENCONTRABA EN ESA TIENDA, UNA VEZ EN FRENTE DE REFERIDA BOUTIQUE OBSERVAMOS UN CIUDADANO QUE SE ACERCABA HACIA EL VEHÍCULO COLOR DORADO ANTES DESCRITO, VISTIENDO UN CHALECO COLOR BEIGE DONDE SE PODÍA LEER LA PALABRA DE FISCAL E IGUALMENTE SE LEÍA SUPERINTENDENCIA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS (SUNDDE), Y ESTE AL ABRIR LA PUERTA DEL VEHÍCULO NOS IDENTIFICAMOS INMEDIATAMENTE COMO EFECTIVOS DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA A QUIEN SE LE MANIFESTÓ QUE DEBÍA DE ACOMPAÑARNOS HASTA LA SEDE DE NUESTRO COMANDO MILITAR POR LA PRESUNTA COMISIÓN DEL DELITO DE EXTORCIÓN, YA DE RETORNO EN NUESTRA UNIDAD FUNDAMENTAL SE PROCEDE A IDENTIFICAR AL SEGUNDO CIUDADANO MANIFESTANDO SER Y LLAMARSE CALY AIZPURUA F.E. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-19.408.450, SEGUIDAMENTE SE LE DA CONTINUIDAD A NUESTRAS INVESTIGACIONES, ESTABLECIENDO COMUNICACIÓN VÍA TELEFÓNICA A TRAVÉS DEL NUMERO 04164638755 CON EL CIUDADANO NORDIN MERHI, SUPERINTENDENTE REGIONAL DEL (SUNDDE), DEL ESTADO ZULIA, A QUIEN SE LE INFORMO DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA DEL CIUDADANO CALY AIZPURUA F.E., A QUIEN SE LE PREGUNTO SI REFERIDO CIUDADANO ESTABA AUTORIZADO PARA REALIZAR UNA VENTA CONTROLADA ^EL DÍA 23 DE DICIEMBRE EN LA TIENDA DE VÍVERES QUE LLEVA COMO RAZÓN SOCIAL "LOS COTUPRICES" UBICADO EN EL SECTOR LA FRONTERA CALLE 4, DE LA PARROQUIA EL C.D.M. LA CAÑADA DE URDANETA, RESPONDIENDO EL CIUDADANO NORDIN MERHI, QUE EL NO TENIA CONOCIMIENTO DE DICHA VENTA CONTROLADA, EN VISTA DE ESTA SITUACIÓN Y TENIENDO LOS SUFICIENTES ELEMENTOS PROBATORIOS DE QUE ESTÁBAMOS EN PRESENCIA DE UN HECHO PUNIBLE SE PROCEDE A INFORMARLE A LOS CIUDADANOS R.L.E.J. Y CALY AIZPURUA F.E. QUE ESTÁN SIENDO DETENIDOS PREVENTIVAMENTE POR LA PRESUNTA COMISIÓN DEL DELITO DE EXTORCIÓN Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, SEGUIDAMENTE SE ESTABLECE COMUNICACIÓN VÍA TELEFÓNICA PARA SOLICITAR INFORMACIÓN DE REGISTRO POLICIAL DE LOS CIUDADANOS DETENIDOS AL SISTEMA DE CONSULTA DE DATOS (SICODA), SIENDO ATENDIDO POR EL CENTRALISTA DE SERVICIO: S/1 TORRES ÁLVAREZ, QUIEN INFORMÓ: QUE LOS NÚMEROS DE CÉDULAS 11.392.268, 19.408.450 REGISTRAN SIN NINGÚN TIPO DE NOVEDAD. DE IGUAL MANERA SE LE SUMINISTRA EL SIGUIENTE NÚMERO DE PLACA IDENTIFICADORA VEHICULAR NAM16R INFORMANBO QUE NO PRESENTAN NINGÚN TIPO REGISTRO POLICIAL EN LA ACTUALIDAD. POSTERIORMENTE SE* PROCEDE A CONTABILIZAR Y A VERIFICAR EL DINERO INCAUTADO JUNTO CON LOS CINCO BILLETES MARCADOS CON TINTA NARANJA ANTERIORMENTE AL PROCEDIMIENTO Y EL VEHÍCULO CON LOS TELÉFONOS CELULARES PERTENECIENTES A LOS CIUDADANOS DETENIDOS EN PRESENCIA DE LOS TESTIGOS Z.B.M.J. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD 23.460.316 Y L.H.L.A., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-21.230.6S1, RESULTANDO LA CANTIDAD DE DE TRESCIENTOS (300) BILLETES PAPEL MONEDA DE LA DENOMINACIÓN CIEN (100) BOLÍVARES DE LOS CUALES CINCO (05) BILLETES ESTÁN MARCADOS CON TINTA COLOR NARANJA SIGNADOS CON LOS SERIALES V60122448, V69885308, AJ67494719, W65607257 , H45231745, PARA UN TOTAL DE TREINTA MIL (30.000) BOLÍVARES, UN (01) VEHÍCULO MARCA HYUNDAI, MODELO ELANTRA, COLOR DORADO, PLACAS NAM16R, AÑO 2001, SERIAL DE CARROCERÍA KMHDN41DP1U085612, CONDUCIDO POR EL CIUDADANO R.L.E.J., UN (01) TELÉFONO CELULAR MARCA BLU, MODELO STUDIO 5.0 C, COLOR NEGRO SERIAL IMEI 355255062869210, CONTENTIVO DE UNA (01) TARJETAS SIN CARD MARCA MOVILNET SERIAL 8958060001086554249 Y 895804320006620683, PERTENECIENTE AL CIUDADANO CALY AIZPURUA F.E., UN (01) TELÉFONO CELULAR MARCA BLACKBERRY, COLOR NEGRO, SERIAL IMEI 359181017034989, UNA TARJETA SIN CARD DE LA MARCA MOVISTAR SIN SERIAL VISIBLE, SEGUIDAMENTE PROCEDIMOS A RESGUARDAR EL DINERO INCAUTADO Y TELÉFONOS CELULARES EN LA SALA DE EVIDENCIAS FÍSICAS DONDE ACTUALMENTE REPOSA SEGÚN CADENA DE CUSTODIA NUMERO SIP: 1411 /, SEGUIDAMENTE, EN LOS LAPSOS ESTABLECIDOS SE NOTIFICÓ DEL PROCEDIMIENTO AL DRA, NEM MALDONADO, FISCAL AUXILIAR CUADRAGÉSIMA SEXTA DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, QUIEN INFORMO QUE SE REALIZARAN LAS ACTUACIONES CORRESPONDIENTES, REALIZARAN LA RESPECTIVA CADENA DE CUSTODIA Y TRASLADARAN A LOS CIUDADANOS DETENIDOS PREVENTIVAMENTE HASTA LA SEDE DE LOS TRIBUNALES DE LA CIUDAD DE MARACAIBO EL DÍA DE 26 DE DICIEMBRE DEL PRESENTE AÑO, EN HORAS DE LA MAÑANA. IGUALMENTE SE LE NOTIFICARON DE SUS DERECHOS POR UN LAPSO DE VEINTE MINUTOS COMO LO ESTABLECE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. ES TODO CUANTO TENGO QUE INFORMAR AL RESPECTO. SE LEYÓ Y ESTANDO CONFORMES FIRMAN…

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• A los folios diez (10) y su vuelto, aparece inserto acta de notificación de los derechos a los imputados.

• A los folios once (11), doce (12) y trece (13) aparecen insertas actas de cadena de custodia.

Pues bien, de la decisión recurrida, la cual riela a los folios treinta y nueve (39) al cincuenta y seis (56) de la causa principal se constata que decretó la aprehensión como flagrante; que la causa fuese tramitada por el procedimiento ordinario y decretó para el ciudadano F.E.C.A., identificado en las actas la privación judicial preventiva de libertad, por considerar que estaban llenos lo extremos para imputar a dicho ciudadano el delito de Extorsión Agravada, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión en concordancia con el artículo 19 ordinal 7 esjudem y para el ciudadano ENDRY J.R.L., plenamente identificado, le fue impuesta una medida sustitutiva a la Privación Judicial de las previstas en el artículo 242, ordinales 3 y 8 de la N.A.P..

Artículo 236. “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

   Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un Juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

   En este orden T.A.D., en sus lecciones sobre Derecho Penal, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que una medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuado se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos. En el contexto venezolano, los supuestos a considerar en el peligro de fuga están señalados en el artículo 237 de la N.A.P. y los peligros de obstaculización se señalan el artículo 238 esjudem. Por su parte, la Doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso; dichas excepciones ha señalado la Sala que nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado, por lo que las medidas de coerción personal, solo deberán decretarse con arreglo a la disposición citada y mediante resolución judicial fundada, sujeta en su oportunidad legal al recurso de apelación de autos.

   Esta Sala ha sostenido que estas medidas excepcionales, no deben ser interpretadas como una condena anticipada a la persona, que haya sido encarcelada desde el momento mismo del inicio de la investigación penal hasta la decisión final del Juicio.

   Ahora bien, analizado el escrito recursivo, entiende esta Alzada que lo que censura la apelante es el tipo penal imputado a los sospechosos de delitos, para el ciudadano F.E.C.A., el delito de EXTORSIÓN AGRAVADA y para ENDRY J.R.L., el delito de EXTORSIÓN.

   Así las cosas, de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, tal como fue señalado en la relación ínter procesal arriba indicada, en criterio de esta Instancia hasta esta fase de investigación en la que se encuentra el proceso, no se dan los supuestos del delito de Extorsión habida cuenta que de las actas procesales no se desprenden los elementos característicos del tipo penal in comento, por cuanto de acuerdo a la doctrina mas autorizada se señala, criterio que comparte esta Alzada, que el delito de Extorsión es un hecho delictivo que atenta evidentemente contra la libertad individual, pues constriñe la voluntad del sujeto pasivo por diferentes medios, lesionando además a la propiedad y es precisamente el constreñimiento el medio en virtud del cual se causa el perjuicio patrimonial al sujeto pasivo. Es un delito pluriofensivo, que afecta ostensiblemente varios bienes jurídicos tutelados, la libertad y la propiedad, pues como lo señala A.R.M., “el tipo incorpora en la descripción del Delito el que se haya constreñido al sujeto pasivo, es decir que se concrete lo exigido por el extorsionador …(sic)… produciendo en el sujeto pasivo , de la forma que sea, un temor que lo determine a acceder a lo que exija el sujeto activo por lo que se verifica una coacción a su voluntad, que en consecuencia queda viciada, de modo que la persona se somete a lo requerido pero no por voluntad libre, sino por esa expectativa de que se concrete la amenaza realizada por el extorsionador”.

   Sigue señalando el Dr. Rivera Morales, que la Extorsión se coacciona, se amenaza o atemoriza al sujeto por cualquier medio para constreñirlo a acceder o someterse a lo requerido, así la clave para arribar a la comprensión del tipo penal se encuentra en el término constreñir, el consentimiento del individuo, afirma el autor, que “mal podría considerarse un delito de extorsión si la persona voluntariamente entrega al sujeto activo lo que este le pide sin mediar la acción de infundir el temor, la causación del temor es el elemento central, y se requiere que el sujeto activo actúe dolosamente, pues debe constreñir la voluntad del sujeto pasivo para lograr una concreta finalidad.

   En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 29 de julio de 2010, en relación al tipo penal de Extorsión, estableció:

   …Al a.l.e.d. delito de extorsión, se observa que es un tipo penal doloso, y consiste en la voluntad del sujeto activo de obligar por medio de intimidación o amenaza a la víctima a realizar alguno de los actos de disposición patrimonial de los previstos en la norma sustantiva. Es decir, que el delito de extorsión exige que el sujeto activo infunda al sujeto pasivo un sentimiento de miedo, temor o angustia, ante la amenaza de un daño grave, personal y posible, que tendrá lugar si no entrega aquello que el sujeto activo del delito le solicita.

   Ha sostenido esta Sala, que el delito de extorsión es un delito pluriofensivo, pues el mismo afecta a la víctima tanto en su patrimonio como en su libertad individual; debido a que el autor para procurarse el beneficio injusto realiza un ataque al patrimonio de la víctima a través de una agresión a su libertad de decisión, en cuanto que el ofendido es coaccionado a través de intimidación o amenaza grave a realizar un acto dispositivo perjudicial para su patrimonio. La conducta que tipifica el legislador se enmarca en que el sujeto pasivo sea conminado mediante violencia psíquica a omitir o realizar un acto de entrega que afecta su patrimonio sean bienes muebles o inmuebles…

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   Sobre la base de los razonamientos expuestos, en el caso concreto se desprende que no se subsumen los hechos al delito de Extorsión, se constata de la denuncia de la victima, copiada supra que, los sospechosos de delito, concretamente el funcionario F.E.C., pidió la factura de alimentos en el establecimiento comercial de la persona que aparece como víctima ciudadano K.A.U., se realizó la venta controlada se retiran, indicando que regresarían en la noche, lo cual condujo a la víctima a suponer que era a comprar mercancía; llegada la noche llegan al establecimiento y requieren la venta de un bulto de harina, una caja de mayonesa y una de atún y la misma victima en su declaración señala que no se las vendería sino que se las regalaría, luego les fue requerido la cantidad de treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00), la victima pidió espera para buscar el dinero el dinero y los imputados quedaron en pasar en el transcurso de la mañana del día siguiente, razones que conllevaron a la victima para denunciar antes las autoridades.

   Dicho esto, quienes aquí deciden observan que no se configura el delito tipo de la extorsión, al no materializarse el constreñimiento que hiciera posible viciar la voluntad, por el contrario se constata que existe un acto de voluntad de la victima de regalar los alimentos que en principio los imputados iban a comprar y que se insiste la victima les dijo que se los regalaría, exigiendo los sospechosos de delito la cantidad de treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00), lo cual conllevó a formular la denuncia y la aprehensión posterior de los acusados; no se constata al menos en fase inicial del proceso, con elementos presentados por el Ministerio Público, el constreñimiento del sujeto pasivo que exige el tipo penal de extorsión para lograr el objetivo, en conclusión, no se verifican las acciones extorsivas, violentas de constreñimiento, sin embargo esta instancia si constata que pudiéramos estar en el supuesto del delito de concusión previsto y sancionado en el artículo 62 de a vigente Ley contra la Corrupción que supone en esta caso concreto la inducción del ciudadano F.E.C.A., funcionario de la Superintendencia Nacional Para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDEE), la entrega de los treinta mil bolívares (Bs. 30.000,00) a los cuales se ha hecho referencia, por lo que los hechos aquí ventilados se ajusta al mencionado tipo penal que señala:

   Artículo 62: El funcionario público que abusando de sus funciones, constriña o induzca a alguien a que de o prometa, para si mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dadiva indebida, será penado con prisión de dos (2) a seis (6) años y multa hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor de la cosa dada o prometida.

   La concusión, señala B.H., se diferencia de la extorsión porque la violencia, la acción fraudulenta en ella la realiza un sujeto cualificado, el funcionario público que abusa de sus funciones; se resalta que la concusión es un delito unipersonal, mientras que la figura del cohecho es un delito pluripersonal, es decir hay una intervención necesaria tanto del particular como del funcionario publico, en el delito de Cohecho el bien jurídico protegido para ser lesionado requiere la intervención del particular y el funcionario público o de varios sujetos, también en la concusión se resalta que el dinero o la utilidad que se recibe no está bajo su cargo, sino que el funcionario lleva ese dinero o utilidad a su poder por la violencia o inducción fraudulenta, abusando de sus funciones, por todo ello y en el marco de la dogmática penal en este caso concreto se requiere dejar establecido el criterio que ha manejado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en torno al principio de legalidad; al respecto el Principio de Legalidad la Sala Constitucional en sentencia del día 5 de abril de 2011, ha deslindado en los siguientes términos:

   “En tal sentido, debe afirmarse que el PRINCIPIO DE LEGALIDAD es uno de los pilares fundamentales para el efectivo mantenimiento del Estado de Derecho. Así, tal principio constituye uno de los límites a la potestad punitiva del Estado o ius puniendi, ya sea que ésta se materialice a través del Derecho Penal, sea a través del Derecho Administrativo Sancionador.

   En el ámbito jurídico-penal, su formulación se traduce en que todo el régimen de los delitos y las penas, debe estar regulado necesaria y únicamente en los actos que por excelencia son dictados por el órgano legislativo del Estado, a saber, en las leyes. Por lo tanto, su configuración formal básica se traduce en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege. Partiendo de lo anterior, se aprecia que el contenido de esta institución jurídica se desglosa en cuatro aspectos estructurales. En tal sentido, se habla en primer lugar de una GARANTÍA CRIMINAL, la cual implica que el delito se halle previamente establecido por la ley (nullum crimen sine lege); de una GARANTÍA PENAL, por la cual debe necesariamente ser la ley la que establezca la pena que corresponda al delito cometido (nulla poena sine lege); de una GARANTÍA JURISDICCIONAL, en virtud de la cual la comprobación del hecho punible y la ulterior imposición de la pena deben canalizarse a través de un procedimiento legalmente regulado, y materializarse en un acto final constituido por la sentencia; y por último, de una GARANTÍA DE EJECUCIÓN, por la que la ejecución de la pena debe sujetarse a una ley que regule la materia (sentencias números 1.676/2007, de 3 de agosto; y 1.744/2007, de 9 de agosto, de esta Sala). Desde otra óptica, cabe señalar que el principio de legalidad también impone que las normas jurídicas que materialicen las anteriores garantías deban cumplir con una serie de exigencias, que básicamente son tres, a saber: a) la ley debe ser previa a la realización de los hechos que se pretenden castigar (lex praevia), con lo cual queda proscrita la posibilidad de aplicar de forma retroactiva la ley penal; b) la ley debe ser escrita (lex scripta), de modo tal que no se pueda recurrir a la analogía como fuente del Derecho Penal; y c) la ley debe describir claramente las características del hecho punible (lex stricta), cobrando vida aquí el principio de taxatividad o mandato de certeza, con lo cual se evitan descripciones típicas indeterminadas o vagas (sentencias números 1.676/2007, de 3 de agosto; y 1.744/2007, de 9 de agosto, de esta Sala). Como desarrollo de lo anteriormente expuesto, se debe señalar que en el ámbito de nuestro ordenamiento jurídico, los dos primeros postulados del principio de legalidad penal encuentran refugio en el artículo 49.6 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y en el artículo 1 del CÓDIGO PENAL. Por otra parte, el tercer postulado del señalado principio está consagrado, especialmente, en el artículo 49 numerales 3 y 4, 253 y 257 de la Constitución, y desarrollado en el artículo 1 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; mientras que la última garantía se encuentra desarrollada por el Libro Quinto de la mencionada ley adjetiva penal, así como también en la normativa contenida en la LEY DE RÉGIMEN PENITENCIARIO. De igual forma, debe afirmarse que el principio del non bis in idem, el cual también se deriva del principio de legalidad, se encuentra consagrado en el artículo 49.7 constitucional. Por último, la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal en perjuicio del reo, se encuentra consagrada en el artículo 24 de la Constitución.

   Con base en lo anterior, podemos resaltar como características fundamentales de dicha institución, en primer lugar, que constituye una EXIGENCIA DE SEGURIDAD JURÍDICA, en el sentido que se tome la existencia y conocimiento previo de los delitos y de las penas, como presupuesto para la imposición de un determinado castigo; y en segundo lugar, que constituye una GARANTÍA POLÍTICA, que se traduce en que el ciudadano no pueda ser sometido por el Estado a cumplir penas cuyo establecimiento no haya sido aceptado por el pueblo (sentencia nro. 1.744/2007, de 9 de agosto).Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser trasladados a cualesquiera otros sectores del ordenamiento jurídico que habiliten el ejercicio el poder punitivo del Estado (por ejemplo, en el ámbito de la potestad disciplinaria de los jueces). A mayor abundamiento, los principios limitadores de la potestad punitiva -si bien tienen vigencia fundamentalmente en el campo del Derecho Penal-, serán cabalmente aplicables a otros ámbitos del ordenamiento jurídico que tengan naturaleza sancionatoria. Dicho traslado conceptual también resulta plausible -pero con menor intensidad- con relación a los principios penales que no estén regulados constitucionalmente. Claro está, los principios penales no pueden ser aplicados mecánicamente en dichos ámbitos, sino que deben ser adaptados a las particularidades de esta rama jurídica.

   Así las cosas, esta Alzada en aras de garantizar el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el derecho de la defensa que también la Sala Constitucional en sentencia del 18 de junio de 2015, N° 765, los ha establecido de manera diáfana cuando señala que:

   De manera que en el presente caso también se ha infringido el derecho A LA TUTELA JUDICIAL efectiva, que conforme al criterio de esta Sala establecido en la sentencia N° 708, del 10 de mayo de 2001, (caso: J.A.G. y otro), ratificada en sentencia N° 1303, del 26 de junio de 2007, (caso: A.R.), refrió:

   El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura(…)

   (Subrayado de este fallo).

   Por su parte en el mismo fallo, en cuanto al Derecho a la Defensa ha señalado:

   En ese mismo sentido, en cuanto al DERECHO A LA DEFENSA, esta Sala Constitucional en sentencia N° 5, de fecha 24 de enero de 2001, (caso: Supermercado Fátima, S.R.L, estableció que:

   El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

   En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias

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   Y con respecto al debido proceso la Sala Constitucional ha establecido de manera reiterada que:

   “Al respecto, esta Sala debe reiterar que el debido proceso constituye uno de los distintos principios o instituciones que integran y dan sustancia a la noción de orden público constitucional, por cuanto aquél es el que permite articular válidamente, es decir, conforme a la Constitución, las etapas, formas, actos y fines que componen e informan a todos y cada uno de los diferentes procedimientos judiciales que habrán de ser empleados por los justiciables cuando requieran de los órganos jurisdiccionales la tutela de sus derechos e intereses (Sentencia nro. 2.807/2002, del 14 de noviembre). Esta íntima vinculación entre la noción de orden público constitucional y el denominado debido proceso obedece a que éste constituye un medio útil para la realización de la justicia (Sentencia nro. 2.807/2002, del 14 de noviembre). En tal sentido, el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

   Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

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   Por todo lo expuesto este Tribunal Colegiado debe desestimar como en efecto lo hace el delito de Extorsión atribuido a los sospechosos de delito y en consecuencia en criterio de esta Alzada se dan los supuesto del delito de Concusión, dada la condición de funcionario público del ciudadano F.E.C., y como quiera que no está acreditado en las actas la condición funcionarial del ciudadano ENDRY J.R.L., pero tampoco consta fehacientemente que no se trata de Funcionario Público, quien goza de una media cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, el Ministerio Público en esta fase de investigación deberá acreditar tal circunstancia dentro del marco de su autonomía como titular de la acción penal según el caso o determinar para el caso que no sea funcionario público si se está bajo las previsiones del delito de cohecho o corrupción propia conforme al artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción y Así Se Decide.

   Por último en criterio reiterado de esta Instancia Superior, se destaca que esta causa se encuentra en fase de investigación, y en ésta, las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la N.A.P., el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la practica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

   Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:

1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.

2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.

3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.

4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.

5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (resaltado la Sala)

6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.

7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.

8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.

9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.

10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.

11. Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código.

    En el caso concreto los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación Jurídica presentada por la Representación Fiscal, no se corresponden con el delito de Extorsión, por lo que en ilación a lo expuesto, resguardando siempre la presunción de inocencia que abraza al imputado, hasta tanto no haya sentencia definitivamente firme que devenga de un juicio oral y público plegado de todas las garantías de ley, esta Alzada considera que, le asiste parcialmente la razón a la apelante, en consecuencia dada la desestimación que ha hecho esta Alzada del delito de Extorsión sobre la base de los razonamientos arriba señalados, sustituye la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada al ciudadano F.E.C.A. por una menos gravosa, en razón que variaron las condiciones bajo las cuales fue decretada Y Así Se Decide.

    Por lo expuesto, esta Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por las Abogadas en Ejercicio E.P.A. y NORLING ORTIGOZA, defensoras privadas de los ciudadanos F.E.C.A. y ENDRY J.R.L.. SEGUNDO: MODIFICA la decisión N° 1208-15, de fecha 26 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y en consecuencia DESESTIMA LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA dada a los hechos atribuidos al ciudadano F.E.C.A., respecto al delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con lo establecido en el artículo 19, ordinal 7° ejusdem y también al ciudadano ENDRY J.R.L. en relación al delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y en consecuencia se ATRIBUYE a los hechos, en relación a los ciudadanos F.E.C.A. el delito de CONCUSIÓN y para ENDRY J.R.L., como quiera que no está acreditada su condición funcionarial, funcionarial, pero tampoco consta fehacientemente que no se trata de Funcionario Público, quien goza de una media cautelar sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, el Ministerio Público en esta fase de investigación deberá acreditar tal circunstancia dentro del marco de su autonomía como Titular de la Acción Penal según el caso o determinar para el caso que no sea Funcionario Público si se está bajo las previsiones del delito de cohecho o corrupción propia conforme al artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción y así se decide. TERCERO: MANTIENE las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad impuestas al encausado ENDRY J.R.L. durante el acto de presentación de imputados celebrado en fecha 26 de diciembre de 2015, conforme lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: DECRETA a favor del imputado F.E.C.A., medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la presentación periódica ante el Tribunal de la causa; así como la prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o imputada o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos (2) o más personas idóneas, o garantías reales, las cuales serán impuestas por el Juzgado a quo. QUINTO: OFICIAR al Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; a los fines de hacer efectiva la libertad acordada, una vez que el imputado de autos sea impuesto de las obligaciones contenidas en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

    DISPOSITIVA

    Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por las Abogadas en Ejercicio E.P.A. y NORLING ORTIGOZA, defensoras privadas de los ciudadanos F.E.C.A. y ENDRY J.R.L..

SEGUNDO

MODIFICA la decisión N° 1208-15, de fecha 26 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por lo que DESESTIMA LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA dada a los hechos atribuidos al ciudadano F.E.C.A., respecto al delito de EXTORSIÓN AGRAVADA y en consecuencia se ATRIBUYE a los hechos, en relación al aludido ciudadano, el delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción.

TERCERO

MANTIENE las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad impuestas al encausado ENDRY J.R.L. durante el acto de presentación de imputados celebrado en fecha 26 de diciembre de 2015, conforme lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal y el Ministerio Público como Titular de la acción Penal, debiendo acreditar su condición de Funcionario Público dentro del marco de su autonomía como Titular de la Acción Penal, según el caso o determinar para el caso que no sea Funcionario Público si se está bajo las previsiones del delito de cohecho o corrupción propia conforme al artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción y así se decide.

CUARTO

DECRETA a favor del imputado F.E.C.A., medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal.

QUINTO

OFICIAR al Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; a los fines de hacer efectiva la libertad acordada, una vez que el imputado de autos sea impuesto de las obligaciones contenidas en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACION

Dra. N.G.R.

Presidenta de Sala

Dra. JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA

Ponente

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

ABOG. ANDREA PAOLA BOSCAN SANCHEZ

La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 033-16 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA PAOLA BOSCAN SANCHEZ

YVVE/-

VP03-R-2016-000001