Decisión de Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de Sucre, de 26 de Septiembre de 2011
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2011 |
| Emisor | Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo |
| Ponente | José Gregorio Madriz Díaz |
| Procedimiento | Querella Con Amparo Cautelar. |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción
Judicial del Estado Sucre
Cumaná, veintiséis (26) de septiembre del dos mil once (2.011)
201º y 152º
ASUNTO PRINCIPAL: RE41-G-2010-000006
ASUNTO: RE41-G-2010-000006
En fecha veintidós (22) de diciembre del dos mil diez (2010), el ciudadano F.J.E.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 5.086.441, con domicilio y residencia en la avenida universidad residencias los Bordones de Village piso 6 apartamento 604 de la ciudad de Cumaná Estado Sucre, asistido por el abogado en ejercicio A.J.T., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-1.509.152, e inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 12.545, interpuso Querella Funcionarial con Pretensión de Nulidad Conjuntamente Con A.C. y Subsidiariamente Suspensión de Efectos contra el acto administrativo número 1149 Bis, de fecha diecinueve (19) de noviembre del año 2010, dictado por el ciudadano Gobernador del Estado Sucre.
Siendo la presente oportunidad procesal para Admitir la presente demanda, este Tribunal deja constancia que, tal actuación se realiza en esta fecha debido a que el apoderado de la parte Querellante a pesar de haberse dado por notificado del avocamiento, no cursaba en autos el carácter con que actuaba, siendo consignado el instrumento poder en fecha veintiséis (26) de julio del dos mil once (2.011), es decir, con posterioridad a la fecha en que dicho apoderado se dio por notificado.
I
DEL RECURSO DE NULIDAD Y DEL AMPARO
CAUTELAR
En su escrito libelar, el Querellante fundamentó sus pretensiones, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que en Decreto No. 6636 de fecha catorce (14) de agosto del dos mil ocho (2.008) y publicado en Gaceta Oficial No. 1301 de fecha quince (15) de agosto del 2.008 se le concedió el beneficio de jubilación al Querellante, y que cobró su pensión en primer lugar mediante cheques que retiraba en la agencia de Tesorería, y posteriormente por depósitos acreditados en su cuenta de ahorros No. 04250060790100027388 del Banco Mi Casa EAP y finalmente en la cuenta de ahorros No. 01012-0675-8401-00000689 del Banco de Venezuela.
Aduce igualmente que percibió la pensión correspondiente durante veintiséis (26) meses, y que veintidós (22) de ellos corresponde a la gestión del actual gobernador, e indica que la misma a partir del mes de enero del dos mil diez (2.010) se incrementó en un treinta (30 %) por ciento.
Sigue afirmando que en fecha diecinueve (19) de noviembre del dos mil diez (2.010) el actual gobernador dictó el Decreto No. 1149 bis, mediante el cual declaró la nulidad absoluta del Decreto No. 6636 del catorce (14) de agosto del 2.008, publicado en Gaceta Oficial del estado Sucre No. 1301 del quince (15) de agosto del dos mil ocho (2.008). Siendo notificado el querellante mediante oficio no. 496 sin fecha, y fue publicado en la página 5 de la edición correspondiente al día viernes tres (03) de diciembre de 2.010 en el diario Provincia.
Fundamenta su escrito en la denuncian de existencia de violación al Derecho a la defensa y al debido proceso, por revocar el acto otorgador de la jubilación con prescindencia de todo procedimiento previo, y afirma que se vulneró el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que conforme al artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos el mismo se encuentra viciado de nulidad absoluta.
Continua denunciando el vicio de Falso Supuesto, afirmando que el acto administrativo que suprime la jubilación se fundamenta en la incompetencia del Gobernador del estado Sucre para acordar Jubilaciones especiales, bajo el argumento que tal competencia establecida en la Ley sobre el Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados Públicos de la Administración Nacional, de los Estados y los Municipios corresponde de manera exclusiva al Presidente de la República y quien por mandato de la puede delegarla en el Vicepresidente de la República”; en contra argumento citó el criterio del Tribunal Superior En Lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central con sede en la ciudad de Maracay, en sentencia de 31 de marzo del 2009 Exp. No. CA-6464, que estableció en su oportunidad que “… Corresponde de conformidad con lo previsto en el artículo 74, numeral 5 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, hoy vigente en el Artículo 88, numeral 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el ingreso, nombramiento, remoción, destitución y egreso conforme a los procedimientos administrativos establecidos, y en el caso de marras el otorgamiento de la Jubilación Especial, es un beneficio establecido en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que prevé el otorgamiento de dicho beneficio por la autoridad competente dentro de su ámbito de competencia, previo cumplimiento de los requisitos correspondiente, en este sentido; corresponderá acordar el mencionado beneficio a la máxima autoridad dentro del ámbito de su competencia, esto es administración pública nacional corresponderá al Presidente de la República, administración pública estadal a los Gobernadores en los Estados y en administración pública municipal corresponderán a los Alcaldes en cada uno de los Municipios, por lo que considera quien decide que se trata de una falta de técnica jurídica en ley supra mencionada el no señalar taxativamente, sin embargo tal omisión no puede dar lugar a la errada interpretación de creer que deba ser el Presidente de la República quien tiene la competencia exclusiva para el otorgamiento de la Jubilación Especial …”.
Sigue indicando que hubo violación del Principio de Confianza Legitima o Expectativa Plausible y la Garantía de Seguridad Jurídica, ya que el actual Gobernador del Estado Sucre concedió jubilaciones especiales, y para su caso en especial manifestó que los gobernadores no poseen la facultad para otorgar tal beneficio; y sigue fundamentando sus argumentos en extensas citas de sentencias de la Sala Constitucional, que no resulta oficioso reproducir en esta oportunidad.
II
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD EN
QUERELLA FUNCIONARIAL
Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad conforme con los artículos 98 de la Ley Del Estatuto De La Función Pública, 33 y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, obviando el de caducidad, como lo prevé el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se Admite cuanto a lugar en derecho.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
La parte recurrente solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo de fecha (19) de noviembre del dos mil diez (2.010) dictado por el actual gobernador bajo el decreto No. 1149, mediante el cual declaró la nulidad absoluta del Decreto No. 6636 de fecha catorce (14) de agosto del 2.008, publicado en Gaceta Oficial del estado Sucre No. 1301 del quince (15) de agosto del dos mil ocho (2.008), en donde se le otorgó el beneficio de Jubilación especial, y solicitó medida de a.c., pidiendo que se ordene a la Gobernación del Estado Sucre que le restituya al Querellante el goce de su Jubilación del que fue privado y se le incluya nuevamente en la nómina de Jubilados del Ejecutivo Regional del estado Sucre, así como, que se ordene a las autoridades de la República abstenerse de ejecutar el acto recurrido, mientras dura el presente procedimiento.
Con fundamento en la jurisprudencia, este juzgador en los casos donde se intenta un recurso contencioso de nulidad conjuntamente con una solicitud de amparo constitucional, no le corresponde, al conocer del a.c., examinar la infracción de los derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino solo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada.
Como antes se indicó, la parte actora alega la presunción de violación de derechos constitucionales, debido a que se dictó un acto administrativo con supuesta prescindencia de todo procedimiento, argumentando vulneración de los derechos y garantías del debido proceso y la defensa, y la violación del principio de confianza Legítima o Expectativa Plausible y la Garantía a la Seguridad Jurídica.
Ahora bien, a los solos fines de analizar la solicitud cautelar de amparo, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que instituyan presunción grave de violación de los derechos que se invocan como vulnerados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.
Resulta entonces necesario analizar los medios de prueba aportados a los autos, para establecer entonces si de los mismos se desprende presunción grave de violación de los derechos Constitucionales invocados. Al efecto se observa, que la parte actora aportó, como medio de prueba la Página cinco (05) del Diario Provincia editado en la ciudad de Cumaná, donde aparece publicado el oficio No. 496, mediante la cual se le notifica del acto administrativo objeto de impugnación; copia fotostática del Acta de Nacimiento del niño Pedro Luis Espín Maza; copia fotostática de la cédula de identidad del niño Pedro Luis Espín Maza; original de Declaración Notarial rendida por la ciudadana María Isabel Maza Rinconez, cédula de identidad No. V- 5.701.383, en la que certifica que mensualmente le hace entrega de DOS MIL BOLÍVARES (Bs. F. 2.000,00), para el cumplimiento en la manutención del mencionado hijo; planilla de inscripción expedida por la U. E. Colegio San Lázaro de la ciudad de Cumaná donde consta que el hijo del querellante cursa estudio en esa institución educativa; copia del acta de nacimiento de la niña C.J.E.O., que evidencia la paternidad del querellante; Declaración Notarial rendida por la ciudadana Yoima N.O.M., cédula de identidad No. 9.292.134, quien es progenitora de la niña C.J.E.O., en la que certifica que mensualmente le hago entrega de la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. F. 3.500,00), para el cumplimiento de manutención de su hija; C.d.I. de la niña C.J.E.O. en el colegio Don B.N.B., de la ciudad de Barcelona, de la que se desprende que la niña cursa estudios en esa institución educativa.
Ahora bien, examinados los alegatos esgrimidos en el escrito libelar, así como acto administrativo impugnado que se encuentra reproducido en la pagina cinco (05) del mencionado diario Provincia, inserto en el folio treinta y siete (37) del presente expediente, así como las copias simples de las actas de nacimiento de los hijos del Querellante; copia simple de la cédula de identidad del hijo del querellante; y las declaraciones autenticadas de cumplimiento de la manutención de los hijos del querellante, así como las respectivas constancias de inscripción en los colegios ya mencionados; pasa a observar este Juzgado que no se desprende a prima facie una presunción grave de violación de los derechos Constitucionales denunciados, pues para poder determinar si se configura o no, es necesario entrar al análisis de normas legales, como la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el Código de Procedimiento Civil, lo cual no corresponde en esta etapa del proceso, y por cuanto de los recaudos antes mencionados, no se desprende presunción grave de violación de los derechos constitucionales denunciados este Juzgado declara IMPROCEDENTE la solicitud de a.c. solicitada, y ASÍ SE DECIDE.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide:
Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional cautelar, ejercido conjuntamente con el Recurso Contencioso de Nulidad en Querella Funcionarial.
Declarada la improcedencia del amparo constitucional cautelar, se pasa a examinar el requisito de la caducidad obviado, y al efecto se observa que:
Expone el Querellante en su escrito que en fecha diecinueve (19) de noviembre del año dos mil diez (2.010), se dictó un acto administrativo por parte del Gobernador Del Estado Sucre signado con el No. 1149 bis, que declaró la nulidad absoluta del Decreto no. 6636, de fecha catorce (14) de agosto del dos mil ocho (2.008), publicado en Gaceta Oficial del Estado Sucre bajo el No. 1301, en donde se le otorgó el beneficio de jubilación especial. Ahora bien, afirma el Querellante que el tan mencionado Decreto objeto de impugnación fue publicado en la página cinco (05) de la edición del día viernes tres (03) de diciembre de 2010 del diario Provincia editado en la ciudad de Cumaná, Estado Sucre; así las cosas y verificando que desde la fecha en que se dictó el acto recurrido y su publicación en prensa regional y la efectiva fecha de interposición de la demanda, es decir, en fecha veinte (20) de diciembre del dos mil diez (2.010), no han transcurrido los tres (03) meses a que contrae el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por consiguiente se Admite en cuanto a lugar a derecho la presente Querella Funcionarial. ASÍ SE DECIDE.
Admitida como fue la presente Querella Funcionarial con pretensión de Nulidad con A.C. y Suspensión de Efectos, este Juzgado pasa a decidir lo referente a la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, con fundamento en lo establecido en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Sobre el particular de suspensión de efectos del acto recurrido, el Querellante dedica un título con igual nombre en su escrito al mismo fin, indicando que en caso de que si este juzgado considere declarar sin lugar la acción de a.c. intentada conjuntamente con el presente recurso de nulidad, se le acuerde la suspensión de los efectos del acto recurrido.
Observa este Juzgado que el Querellante limita sus argumentos jurídicos sobre la solicitud de la medida cautelar en los términos siguientes “solicitamos que sea acordado, de conformidad con lo previsto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública la suspensión de los efectos del Decreto No. 1149 Bis de fecha diecinueve (19) de noviembre de 2010, y en consecuencia, se restituya a mi representado el goce de la Jubilación del que fue inconstitucionalmente privado”.
Se ha sostenido que las medidas cautelares proceden sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, todo ello sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Significa entonces que, en cada caso, deberán comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
Por su parte, el periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, ésta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento.
Siendo ello así se observa que en el presente caso, la parte accionante se limitó a solicitar la medida de suspensión de los efectos del acto recurrido, sin fundamentar los requisitos de procedencia de la misma, ni su necesidad, acompañando al escrito libelar como medio de pruebas: la página cinco (05) del Diario Provincia editado en la ciudad de Cumaná, donde aparece publicado el Oficio No. 496, mediante la cual se le notifica del acto administrativo objeto de impugnación; copia fotostática del Acta de Nacimiento del niño Pedro Luis Espín Maza; copia fotostática de la cédula de identidad del niño Pedro Luis Espín Maza; constante de tres (03) folios útiles, original de Declaración Notarial rendida por la ciudadana María Isabel Maza Rinconez, cédula de identidad No. V- 5.701.383, en la que certifica que mensualmente le hace entrega de DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 2.000,00), para el cumplimiento en la manutención del mencionado hijo; planilla de inscripción expedida por la U. E. Colegio San Lázaro de la ciudad de Cumaná, donde consta que el hijo del Querellante cursa estudio en esa institución educativa; copia del Acta de Nacimiento de la niña C.J.E.O., que evidencia la paternidad del querellante; Declaración Notarial rendida por la ciudadana Yoima N.O.M., cédula de identidad No. 9.292.134, quien es progenitora de la niña C.J.E.O., en la que certifica que mensualmente le hago entrega de la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 3.500,00), para el cumplimiento de manutención de su hija; C.d.I. de la niña C.J.E.O. en el colegio Don B.N.B., de la ciudad de Barcelona, de la que se desprende que la niña cursa estudios en esa institución educativa; y toda vez que los vicios atribuidos al acto administrativo impugnado deben ser analizados al momento de resolverse el fondo del presente asunto, no se evidencia de los autos el cumplimiento de los requisitos en análisis, que deben estar presentes de manera concurrente, y que son indispensables para la procedencia de toda protección cautelar, por lo que este Juzgado debe declarar la Improcedencia de la medida cautelar solicitada, sin que tal decisión prejuzgue en el pronunciamiento de la demanda principal, y así se declara.
Se ordena librar boleta de citación al Procurador General del Estado Sucre, así como notificar al ciudadano Gobernador del Estado Sucre, conforme a lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de que den contestación a la presente Querella Funcionarial con A.C., en el plazo de quince (15) días de Despacho contados a partir del vencimiento del lapso a que se contrae el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, comenzando a computarse éste último una vez que conste en autos haberse practicado el emplazamiento y la última de las notificaciones.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, a los veintiséis (26) días del mes de septiembre del dos mil once (2.011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO
ABG. J.G.M.D.
EL SECRETARIO
ABG. YUBRASKO RAFAEL BOADAS MOY
JGM/yb/mm.-
