Decisión nº IG0120012000530 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 6 de Agosto de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 6 de Agosto de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2012-000146

ASUNTO : IP01-R-2012-000146

JUEZA PONENTE: R.C.

Corresponde a este Tribunal Colegiado resolver el Recurso de Apelación con efecto suspensivo, ejercido en Audiencia Oral de Presentación, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Representante de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en la ciudad de Punto Fijo, representada para ese acto por el ABG. A.E.C.U., contra la decisión que pronunciara el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, en fecha 21 de Julio de 2012, que decretó la L.P. del ciudadano F.D.R.M., de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad 14.014.712 de 33 años de edad, estado civil concubino de ocupación estudiante, natural Punto Fijo Estado Falcón, fecha de nacimiento 27-09-1978, y quien fue imputado por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numeral 3 del Código Penal, y TRAFICO LICITO DE MATERIAL ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 03 de la Ley Orgánica contra de Delincuencia Organizada, en perjuicio de la Empresa PDVSA.

En fecha 30 de julio de 2012, se dio entrada al asunto, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza R.C., en su condición de Jueza Suplente de esta Sala, en sustitución de la Jueza Provisoria C.Z., quien se encuentra en disfrute de sus vacaciones legales; quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El día martes 31 de Julio de 2012, este Tribunal colegiado no dio despacho por cuanto la Abg. G.O.R., magistrado integrante de esta sala, acudió a las I Jornadas de Violencia de Genero como ponente.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

El representante fiscal basa su recurso de apelación con efecto suspensivo en lo establecido en el Artículo 430 del Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley del Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que dicha fundamentación legal no es la acorde al caso de autos, toda vez que se observa que la aprehensión de el imputado ocurrió en delito flagrante o en situación de flagrancia, lo cual aparece perfectamente regulado en la norma legal contenida en el Artículo 374 del Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual la decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare de delitos, entre otros, que causen grave daño al patrimonio publico, por lo que el recurso que ejerciere el Ministerio Público oralmente en la audiencia suspenderá la ejecución de la decisión que acordó la libertad hasta que la corte de Apelaciones resuelva dentro de las 48 horas siguientes al recibo de las actuaciones. Mientras que el recurso de apelación de efecto suspensivo que se ejerce de conformidad con el Artículo 430 del Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, es el referido a atacar e impugnar los autos o sentencias que se dictan en las audiencias orales distintas a la audiencia de presentación que se celebras en virtud de la flagrancia, como seria en los casos de la audiencia oral de presentación que realiza el Juez de Control una vez que ha sido aprehendido el imputado, por ejecución de una orden judicial o la libertad que se decreta durante la Audiencia Preliminar o la sentencia absolutoria durante el debate oral y publico o privado, según sea el caso.

En este mismo orden de ideas y conforme a lo establecido en el referido artículo 374 del Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones es competente para resolver el Recurso de Apelación que, con efecto suspensivo, interponga el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, al verificarse que dicho artículo dispone:

la decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se trate de delitos de homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e identidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio publico y la administración publica; trafico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales,, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el MP ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la Defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones

.

Desde esta perspectiva, el Recurso de Apelación que se resuelve ha sido ejercido por quien está legitimado para ello, al ser el Fiscal Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, “parte” en el proceso que recién inicia y quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal; asimismo, el recurso de Apelación fue interpuesto inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que impuso l.p. a la privación judicial preventiva de libertad al imputado y antes de que concluyera la audiencia de presentación, lo que evidencia que, efectivamente, se está en presencia del Recurso de Apelación con efectos suspensivos que consagra el artículo 374 del texto penal adjetivo, verificándose también, que la decisión que se recurre está contemplada dentro de los supuestos de impugnabilidad objetiva, conforme al artículo 447.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, de la revisión de las actuaciones se observa que en fecha 16 de julio del presente año el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal extensión Punto Fijo celebró la Audiencia Oral para oír al mencionado imputado, F.D.R.M., quien estaba debidamente asistido por la Defensora Publica Quinta, ABOGADA D.J., a los fines de resolver sobre una petición de imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la representante de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, por la presunta comisión de los indicados delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numeral 3 del Código Penal, y TRAFICO LICITO DE MATERIAL ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 03 de la Ley Orgánica contra de Delincuencia Organizada, en perjuicio de la EMPRESA PDVSA, desprendiéndose del acta levantada en la audiencia aludida, que el representante Fiscal hizo su exposición oral en cuanto a los fundamentos de su solicitud y de que se siguiera el proceso por los trámites del procedimiento ordinario, alegando que dicho solicitud la hacía de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, indicó que ciertamente se está frente a un hecho punible que amerita pena privativa de libertad cuya acción penal no esta evidentemente prescrita, toda vez que los hechos sucedieron en fecha 20/07/2012, y existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado es autor y partícipe en la comisión de los delitos imputados.

Asimismo se observa del acta de la audiencia de presentación que seguidamente el Tribunal impuso al imputado del precepto constitucional establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que lo exime a declarar en causa que se sigue en su contra, que podía declarar si lo deseaba, en cuyo caso lo haría libre de juramento, de apremio o coacción, o abstenerse de hacerlo, sin que su negativa se tome como elemento en su contra y lo advirtió que esa era una de las oportunidades que le concedía la ley para desvirtuar los hechos que le imputa el ciudadano Fiscal e igualmente lo impuso del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes manifestaron de forma unánime y libres de apremio y coacción, RENDIR DECLARACIÓN. Y a tal efecto quedo constancia de lo siguiente:

…Bueno resulta que esa noche recibo una llamada de una persona que siempre me llaman para que yo le haga una carrera el me dijo que lo llevara a la puerta maraven y luego me dice que lo lleve a punta Cardón, para buscar un teléfono a casa de su novia en esos me dice que me pare en una mata para orinar y llegan unas cuatro personas y comenzaron a colocar cosa en la maletera del carro, y el tipo que estaba conmigo saco un arma de fuego para que no me moviera, yo trate de evitar que metieran las cosa, y en eso pasa una comisión de la guardia y ellos salen corriendo y me detienen a mi. Es todo. Seguidamente se le concedió la palabra al fiscal del Ministerio Publico a los fines de realizar preguntas al imputado: P=Ese día usted trabajaba de taxi es normal que trabaje hasta las madrugadas R= Si P= El ciudadano que lo llamo lo conoce R= Resulta y acontece que yo lo conozco como Daniel, pero los tipos de dijeron Erick, ya no era Daniel sino Erick P =Usted en su declaración le había hecho carreras anteriormente R= Como 2 o 3 semanas P= También manifestó en su declaración que se estaciono, cuantas personas eran y sus características R= No, las vi porque yo no me baje del vehículo, porque cuando comenzaron a montar las cosas del vehiculo me volteo y hasta me golpee, ellos internaron montar todo en el carro pero a raíz, había 04 individuos, pero en la cuestión de discusión no los vi bien. Es todo no mas preguntas. Seguidamente se le concedió la palabra a la defensa publica a los fines de realizar preguntas al imputado: P= Cuanto tiempo tiene viviendo aquí R ¡0 Como un mes y 32 días P= Quien es el propietarios del vehiculo R= El esposo de mi hermana P= Usted esta en una línea de taxi R= A la línea de pirata de los taxis de los taques P= Recuerda como conoció al ciudadano R= Resulta que yo trabajo en la línea y le hice una carrera, como 3 semanas antes P= A que hora te llamo R= Primero me llamo a mi teléfono y luego al teléfono de mi casa P= Donde se monta el señor Daniel R Me llamo para que lo buscara en la puerta maraven y luego fuéramos a buscar a la novia en puerta maraven y me dice que me detenga para orina P= Cuantas personas estaban armada R= supuestamente el Daniel…

Acto seguido intervino la Defensa del imputado, esgrimiendo sus argumentos de descargos, cuyos alegatos se citan sintéticamente de la siguiente manera:

Esta defensa solicita la nulidad del acta policial por cuanto el acta policial no se encuentra firmada por el ciudadano FARIS J.M., quien es el jefe de la comisión que realiza el procedimiento, por otra parte observa la defensa que en dicha acta policial no se dejo constancia quién recibe por objetos incautados, ni se levanta el acta de cadena de custodia con numero alguno. También observa la defensa, que los objetos que corres insertos, en cuanto a la cantidad incautada no es igual, por cuanto en el acta se observan 15 bultos de tubos y en la cadena de custodia registrada 20, por lo cual solicito la nulidad de la cadena de custodia, solicitando la l.p. y sin restricciones por cuanto no existen elementos de convicción que determine la autoría o participación de mi defendido en este hecho punible; por otra partes el experto del centro de refinación para guana que practico la experticia en los objetos incautados, manifestó que dichos tubos fueron mutilados y empaquetados quedando sin uso futuro, por lo cual considera esta defensa que no existe ningún material estratégico existente, por cuanto de la conclusión, no son de uso básico, por otra parte tampoco se desprende de las actas la experticia correspondiente del CICPC, que son lo experto que tienen el estado para practica la utilidad y función habilidad de los material y en este caso, para determinar si son insumos básicos o no dentro de la empresa de CRP; considera esta defensa que el vaciado de los teléfonos no son elementos de convicción vinculante de la comisión de ese delito…

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA AUDIENCIA ORAL

Conforme se extrae del acta levantada en la audiencia oral de presentación, la representante del Ministerio Público ejerció el Recurso de Apelación, argumentando:

…por cuanto esta representación considera que este Tribunal no decidió conforme a derecho porque no tomo en consideración todos los elementos de convicción legalmente recabados por el órgano policial actuante ni las actas de entrevistas de los testigos presenciales del hecho, ni las actas de experticias legalmente realizadas por los funcionarios del CICPC. Es todo…

Por su parte el representante de la victima manifestó en sala de audiencia luego de que el Fiscal del Ministerio Público apelara de la decisión del tribunal que se adhería a la apelación realizada por el representante fiscal.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR LA DEFENSA

Respecto de la apelación ejercida por el representante fiscal, la Defensa dio contestación, expresando:

Esta defensa procede a contestar el recurso interpuesto por la representación fiscal, solicita se ratifique y se mantenga la decisión tornada por el Tribunal, en cuanto a la l.p. y sin restricción para mi defendido, por cuanto no existe elementos de convicción que determine la autoría o participación en la presunta comisión de este hecho punible solicitando la nulidad del acta N° 4, del Destacamento N° 44 de la Segunda compañía de la guardia nacional comando comunidad Cardón de fecha 20 de julio del 2012, donde se evidencia que la misma no se encuentra suscrita por el Jefe de la comisión S1. Farias J.M., evidenciándose de dicha acta, que no se deja constancia el funcionario quien recibe y traslada las evidencia que fueron trasladadas al Departamento de evidencia del Destacamento N° 44 de la Segunda Compañía, donde no se levanta el acta correspondiente y no se le asigna un numero a dicha cadena de custodia, por otra parte solicito la nulidad de la cadena de custodia, por cuanto de la misma se desprende que la cantidad, de los objetos incautados en el procedimiento, no corresponde con todo lo que se encuentra incautado y descrito con toda acarrea la nulidad absoluta de dicho procedimiento, efectuado por los organismos aprehensores en este caso la guardia nacional, en cuanto al reconocimiento legal practicado por el ING. C.F., inspector de equipo estáticos de la gerencia de Ingeniería de instalaciones del RCP, y del TSU. E.R., supervisor de salvamento y los cuales suscriben la experticia de reconocimiento legal y avaluó real de fecha 20-07-2012, los mismo fueron conteste y en la conclusión de la inspección de equipos dejaron constancia que dicho tubos se encuentra mutilados para ser empaquetados y sustraídos de las instalaciones de la empresa, ya que estos quedaron si uso futuro, por lo tanto no estamos en presencia del delito de trafico ilícito de materiales estratégicos, ya que los descritos por lo expertos, no determina que es un sumo básico para la industria petrolera en este caso PDVSA, , en virtud de ellos ratifico mi solicitud de l.p. y sin restricciones.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Visto la forma como quedo trabada la controversia entre el representante del Ministerio Público y la Defensa del Imputado de autos en virtud de la interposición del Recurso de Apelación, se observa que el mismo se ejerció por aplicación del Artículo 430 del Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley del Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo correcto en virtud de que la aprehensión del imputado ocurrió en situación de flagrancia, aplicar la norma legal contenida en el Artículo 374 del Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Observándose que el fin que conlleva el ejercicio del recurso de apelación por parte del Ministerio Público contra la decisión que acordó la libertad del imputado es que la misma que se suspenda en sus efectos, esto es, que la libertad acordada por el Tribunal de Control no se haga efectiva hasta tanto la Corte de Apelaciones resuelva dentro del lapso de 48 horas que previene la misma norma, por eso se le conoce con el nombre legal de “Efecto Suspensivo”.

Así, el efecto suspensivo que produce la apelación que en Sala ejerza el Ministerio Público contra la decisión que dicte el Tribunal de Control ordenando la libertad del imputado, bien sea plena o restringida, ha sido objeto de análisis por la doctrina y por las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, siendo pertinente destacar las siguientes opiniones doctrinarias:

Considera el autor P.S. (2004) en su obra “Los Recursos en el Proceso Penal Venezolano”, que este supuesto del efecto suspensivo que consagra el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal es inconstitucional, por las razones siguientes:

El establecimiento de éste efecto suspensivo es contrario al e.d.C. por dos razones esenciales. La primera, por que contraviene la forma en que el COPP trata el problema de la libertad decretada en audiencia, ya que si echamos una ojeada a los artículos 250, 366, 458 y 469, observaremos que la libertad del imputado, acordada por el Tribunal luego de una audiencia, se hace efectiva de inmediato; y la segunda, porque el COPP exige que los recursos sean interpuestos por escritos y debidamente fundados (ver arts. 448 y 453), por lo que difícilmente podrá ser bien motivado un recurso que debe presentarse en el mismo acto donde se notifica la decisión que se pretende recurrir. Esta forma bizarra de recurso tendrá efectos grotescos en la practica, pues o bien los fiscales no recurrirán en absoluto, o su recursos serán desestimados por inmotivados, o los jueces terminarán desaplicándola por inconstitucional, ya que, una interpretación a fortiori et a complitudine del artículo 44, numeral 1, de la Constitución, nos revelaría la endonorma que establece la primacía Constitucional sobre el dispositivo del artículo 374 del COPP…

De esta opinión doctrinaria se extrae que se considera inconstitucional la aplicación del efecto suspensivo que contempla el artículo 374 del texto adjetivo penal, toda vez que este mecanismo de apelación irrumpe contra los postulados que, sobre la libertad, consagra el Código Orgánico Procesal Penal, amén de tener los jueces que darle primacía a la disposición Constitucional que regula el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela antes que a dicho dispositivo legal.

Por otra parte la Sala Penal sostiene que:

…Conforme al artículo 439 la interposición de un recurso suspenderá la ejecución, salvo que expresamente se disponga lo contrario, se colige que esta no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé: “ … ninguna persona continuará en detención después de dictada una orden de excarcelación por la autoridad competente…” .

El artículo Constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación, ésta debe ser ejecutada… de allí que… mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad, previsto en el artículo 374 de la Ley penal adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido Constitucionalmente (Sentencia N° 370 del 04-07-2007).

Esta Doctrina de la Sala plantea la preeminencia de la N.C. respecto al mantenimiento de la libertad después de decretada por la autoridad competente. Sin embargo, se ha visto en la práctica judicial que ante los casos de aplicación del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, donde rige el efecto suspensivo para la ejecución de la decisión que acuerda la libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al momento de resolver sobre amparos constitucionales ejercidos contra dichos pronunciamientos judiciales, ha resuelto:

…En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:

(...)

Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.

Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccesible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales. En consecuencia, esta Sala estima que la sentencia sometida a consulta debe ser revocada, por cuanto el a quo declaró la improcedencia del amparo interpuesto...”. (Sent. Nº 1082 del 01-06-2007)

En tal sentido, pertinente resulta establecer que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República, siendo que esta obligación se ha extendido, incluso, a las doctrinas reiteradas de la sala, aun cuando no hayan sido declaradas vinculantes, tal como lo sostuvo en la sentencia N° 280 del mes de febrero de 2007, por lo cual esta Alzada observa que la señalada Sala del M.T. de la República en sentencia N° 1082 del 01/06/2007, que ratifica la sentencia N° 742 del 5 de mayo de 2005, donde fijó doctrina sobre el punto que se analiza, estableció:

… En el caso bajo análisis, observa la Sala que la defensa de los quejosos adujo que, cuando el juez de la causa no materializó la l.p. que había otorgado a sus defendidos durante la celebración de la audiencia de presentación de imputados -porque no estaban satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad o de alguna de las medidas sustitutivas-, en razón del efecto suspensivo del recurso de apelación que interpuso la representación fiscal sobre la base de lo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lesionó sus derechos constitucionales a la libertad personal, al debido proceso y a la defensa que disponen los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República.

Al respecto, observa esta Sala que la Jueza Octava de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua actuó dentro de los límites de su competencia que fija el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al efecto suspensivo que acarrea la interposición de apelación, por parte del Ministerio Público, contra el pronunciamiento que acuerda la libertad del imputado.

(...)

De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados L.A.C.N. y P.J.C.H., motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis...”.

Con base en esta doctrina, queda claro entonces que la apelación ejercida en el presente asunto por la Representante Fiscal resulta proponible, al tratarse la decisión apelada de un fallo que decretó l.p. al imputado de autos. Así se decide.

Entrando esta Sala a resolver el fondo de la situación planteada, en primer término debe establecer que analizando el caso de autos, verificó esta Corte de Apelaciones de la revisión de las actas procesales, que la Representante de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público presentó ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, extensión Punto Fijo al ciudadano F.D.R.M., antes identificado, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO y TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, establecido en los artículo 453.3 del Código Penal y 3° de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del Estado Venezolano (Empresa PDVSA), solicitando la imposición en su contra de la medida de privación judicial preventiva de libertad contemplada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el Tribunal de Control acordó decretar la l.p. del imputado, lo que conlleva a que esta Sala asuma el conocimiento pleno de la causa en virtud de la aplicación del efecto suspensivo en la ejecución de la aludida decisión, por la apelación que ejerciera el Fiscal Tercero del Ministerio Público, al verificar que el delito por el cual se juzga al identificado ciudadano causó daño al patrimonio público del Estado y así se observa que la Jueza de la recurrida, sintetizadamente resolvió:

 No acogió la precalificación del delito de hurto calificado, por considerar que si se analiza el verbo rector del delito contra la propiedad no existe el apoderamiento del bien mueble ni el provecho de éste, por lo que existirá un delito imperfecto.

 Porque el delito de Tráfico de Material Estratégico imputado por el Ministerio Público no fue demostrado en la audiencia de presentación con experticia que determinara que se paralizó la producción de la empresa PDVSA.

 Porque el Ministerio Público no demostró en las actuaciones dónde ocurrió el hecho, previa acreditación de un experto debidamente juramentado por el CICPC.

 Porque el Acta Policial de Aprehensión y del procedimiento no se encuentra suscrita por los funcionarios actuantes y carece de sello, por lo cual declaró la nulidad de las actuaciones policiales.

 Decretó la libertad porque no existían suficientes elementos de convicción.

Sobre la base de tales pronunciamientos judiciales es por lo que procede esta Alzada a hacer las siguientes consideraciones:

Observa esta Corte de Apelaciones con preocupación como ante una apelación capas de suspender los efectos de lo decidido por el Tribunal de Control en cuanto a permitir el juzgamiento en libertad de una persona, no sea fundamentada debidamente por el Fiscal Tercero del Ministerio Público que estuvo presente en la audiencia de presentación, Abg. A.E.C.U., cuando ello es un presupuesto fundamental para la resolución del recurso, a tenor de lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la fundamentación del agravio conferirá a la alzada los límites dentro de los cuales deberá resolverlo, siendo que lo único que exiguamente atino a alegar fue que ejercía el recurso de apelación porque “…este Tribunal no decidió conforme a derecho porque no tomo en consideración todos los elementos de convicción legalmente recabados por el órgano policial actuante ni las actas de entrevistas de los testigos presenciales del hecho, ni las actas de experticias legalmente realizadas por los funcionarios del CICPC…”, por lo cual en atención a los antes dicho procederá esta Corte de Apelaciones a indagar esas actuaciones constitutivas de los elementos de convicción acreditados ante el Tribunal de Control, a los fines de verificar si de los mismos se desprenden fundados y suficientes indicios que hagan estimar la autoría o posible participación del procesado en la comisión de los delitos imputados:

ACTA POLICIAL NO D44-2CIA-SIP-349, de fecha 20 de julio de 2012, levantada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la que se asientan los hechos por los cuales se aprehendió al imputado de autos, de los cuales se extracta:

…el día 20 de julio del presente año, siendo las 03:00 de la mañana cumpliendo funciones de servicio de patrullero me encontraba realizando patrullaje 2012, el CRP cardón, en vehiculo modelo silverado, olor blanco, perteneciente a PDVSA, conducida por el ciudadano R.D.C., se recibió llamada a través de la frecuencia del CRP Cardón, que se encontraban unos ciudadanos en el patio de chatarra de la mencionada refinería, por lo que procedimos a dirigirnos al sitio, y en el recorrido por la Avenida Ollarvides, sentido punta cardón observamos un vehiculo estacionado cerca de la cerca perimétrica de la refinería, por lo que nos dirigimos al mismo, momento en el cual emprende la huida, dándole alcance de manera inmediata, ordenándole al conductor del mismo detener y apagar el vehiculo, una vez efectuada la detención, se procedió a identificar al ciudadano…como : F.D.R. Morales…quien vestía franela blanca con franjas amarillas y negras en brazos y cuello, bermuda color marrón, zapatos deportivos color azul, marca RS21, al efectuarle la respectiva revisión corporal, se le encontró en su poder un celular marca ZE, modelo ZE-CS180, serial 320f10254F65, con su respectiva pila, quien manifestó que era de su propiedad, igualmente conducía el vehiculo, marca ford, modelo LTD, color azul, placas AKY-59X, año 1978, el cual fue inspeccionado de acuerdo al artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal observando en el interior del mismo una cantidad de paquetes o bultos amarrados con alambre presuntamente tubos de monel, efectuando el conteo, dando como resultado la cantidad de quince (15) bultos de tubos de la denominación monel, igualmente se realizo recorrido por la parte interna del CRP Cardón, sitio donde fue encontrado nueve (9) bultos del mismo material antes mencionado, de inmediato se le informo que estaba cometiendo un delito penado por sustracción de material estratégico, por lo que se leyeron sus derechos, se efectuó llamada telefónica al fiscal Tercero Auxiliar del Ministerio Público con competencia en material estratégico de la nación…

Esta acta policial aparece suscrita por el funcionario Sargento 1 Urdaneta M.D. y sin firma del funcionario Sargento 1 Farias j.M..

ACTA DE ENTREVISTA de fecha 20 de julio de 2012 al ciudadano R.J.D.C.L., de cuyo contenido se obtiene:

“…En esta misma fecha, siendo las 09:06 horas de la mañana, compareció ante este comando una persona que libre de toda coacción dijo ser y ilamarse Domo queda escrito: R.J.D.C.L., Titular de la Cedula de Identidad Nro. 4.227.440,…, expuso lo siguiente “Yo me encontraba de Patrullero de Guardia y aproximadamente a las 03:05 horas de la mañana recibí el llamado por la frecuencia del CECOM de que se encontraban incursores en el patio de chatarra del CRP CARDON, estando conmigo el Sargento Primero M.F., al momento de llegar al sitio visualizamos un carro el cual emprendió la huida y nosotros actuamos en persecución hacia el vehiculo interceptándolo en la Avenida Ollarvides a frente al establecimiento comercial suplidora de materiales y servicio (SUMASI C’.A.), el Sargento le dio la voz de alto y el individuo se paro y orillo el vehiculo, en ese momento el Sargento Farias le ordeno que se saliera del vehiculo para su respectiva revisión, logrando encontrar dentro del vehiculo material estratégico de la nación, donde se pudo observar a simple vista que se trataba de un lote de tubos de inter cambiador de calor presuntamente de níquel, en ese momento llegaron de apoyo: Á.G. en compañía de el (sig) Sargento M.U. y del señor V.B. de la Cooperativa 2050, procedimos a trasladar al Ciudadano detenido hacia las instalaciones del Comande de la Guardia Nacional de la Capilla, fue recibido el procedimiento por el sargento Primero M.M.D., quien se encontraba de Guardia… Diga usted si el ciudadano detenido al momento de sui huida se encontraba en compañía de alguna otra persona. Contestado: cuando nosotros llegamos al sitio estaba con otra persona que al notar nuestra presencia se dio a la fuga hacia adentro de las instalaciones de la refinería siendo imposible su captura…”

ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano VICTOS A.B.R., de fecha 20 de julio de 2012, de la cual se verifica:

“…Era aproximadamente las 3 y 10 de la mañana venia regresando de pasar revista a los puestos de vassa 1 y 2, cuando estaba en la UBV y escucho por la frecuencia del CRP-CARDON que le están avisando al señor Á.G., coordinador de guardia sobre el avistamiento de unos inrusores (sig) en la parte interna de patio de chatarra, Á.G. le informa por radio al señor De Cuba que es el recorrida que estaba en ese momento, quien conjuntamente con un funcionario de la guardia se dirigen al sitio a inspeccionar el área en donde encontraron a un ciudadano con un vehiculo que trasladaba material sustraído del patio de chatarra, el señor De Cuba le pide apoyo a Á.G. ya que supuestamente adentro de la refinería habían cuatro personas sustrayendo mas material, yo como estaba en la UBV le informo a Á.G. que yo iba en busca de mas apoyo en el Comando de la Guardia y me autorizo, me traslade hasta el comando y me acompaño el Sargento Urdaneta y nos trasladamos hasta el sitio de los hechos, al momento de llegar al sitio ya se encontraban el señor Á.G., el señor De Cuba y el funcionario de la guardia el sargento Farias que ya tenían detenido a un ciudadano con el vehiculo y se visualizaba el material que había sustraído, era un lote de tubos que se encontraban adentro del vehiculo, procedimos a trasladar al individuo dentro de la camioneta de la cooperativa la cual uso yo para la supervisión, hasta la sede del Comando del Puesto La Capilla, tomaron sus fotos y tome datos del señor para yo pasar mis novedades en mi libro de supervisor….

ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano Á.J.G.T., del 20 de julio d e2012, de la cual se extrae:

…Actumante (sig) me encuentro como jefe de grupo de PCP, puerta 1, Cardón, fui llamado vía frecuencia por el operador de la sala de control Sr. G.M., Operador de guardia, quien me informo que habían chatarreros en el área del patio de chatarra de la refinería Cardón, inmediatamente me comunique vía frecuencia con el operador de recorrido del área residencial Sr. R.d.C., quien se encontraba acompañado del efectivo Guardia Nacional M.F., quienes acudieron al lugar antes indicado, posteriormente yo Á.G., llegue a la avenida intercomunal Punta Cardón, cuando ya el operador y el efectivo antes mencionado habian interceptado un vehiculo a la altura de la avenida ollarvides, seguidamente hice presencia en el lugar verificando que habían efectuado la detención de un ciudadano conductor de un vehiculo modelo ford LTD, con material en el interior del mismo (Paquetes o Lotes de Tubos) que al parecer fueron sustraídos del patio de chatarra en compañía de otros ciudadanos que según se encontraban todavía dentro del área del patio de chatarra, en el lugar de la detención se apersono el Sr. V.B., supervisor de la cooperativa de seguridad 2050 en compañía de otro efectivo Guardia Nacional Urdaneta Mervin, para trasladar en la camioneta de dicha cooperativa al cddno. Detenido conjuntamente con el vehiculo y el material incautado hasta las instalaciones del Puesto la Capilla de la Guardia Nacional, una vez estando el (sig) el comando de la guardia procedimos a identificar al cddno. Detenido así como tomar imágenes fotográficas del vehiculo con el material que se encontraba internamente para luego llamar vía telefonica a la sala de control de P. C. P., para ubicar al Sr. A.G., supervisor de proteccion Cardon, quien se encuentra como analista de guardia para la gerencia de P C. P, así como al Sr. J.G., analista de guardia por Asuntos internos de P. C. P, para que estuvieran al tanto del procedimiento que se ejecuto a las 03:10 hrs de la mañana, donde resulto detenido un cddno. Un vehiculo y material estratégico de la industria, una vez obtenida toda la información procedí a elaborar el informe respectivo detallado acompañado de las imágenes fotoraficas (sig) de dicho material incautado, del mismo modo se trato de ubicar a la persona que se encuentra de guardia como analista de materiales Bariven, quien determinara las especificaciones del material incautado, es de mencionar que en el conteo que se realizo de los paquetes de tubos encontramos aproximadamente 14 paquetes dentro del vehículo y luego en inspección realizada Z8 dentro del área de refinería específicamente donde llega el suministro de producto de gas proveniente del Zulia, por el Operador R.d.C., en compañía del efectivo Guardia nacional M.F., se encontraron nueve (9) paquetes mas de tubo de aproximadamente 1,05 a 2 mts de longitud, que fueron trasladados en la unidad jeep…

REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de videncias del cual se evidencia que los materiales incautados fueron cuatro (4) paquetes de tubos, amarrados con alambre de material monel, de 5/8 cada uno, veinte (20) paquetes de tubo, amarrados con alambre de material aleación cobre-níquel de ¾ cada uno y dos (2) sacos de color blanco contentivos de tubos de material aleación cobre-níquel de ¾; así mismo REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de un celular marca ZE, modelo ZE-CS180-serial 320F10254F65, con su respectiva pila; C.D.R.D.V. marca ford modelo LTD, año 1978, color azul, placa ACY-59X, serial carrocería: AJ65UK10546.

RECONOCIMEINTO LEGAL Y AVALUO REAL AL MATERIAL depositado en la sede del Destacamento de la Guardia Nacional no 44, puesto la capillita, maraven, (Peritaje relaciona con tubos de intercambiador efectuado por el Inspector de equipos mecánicos C.F. y TSU E.R., Inspector adscrito a la Gerencia de Ingeniería de Instalaciones, Departamento de Inspección de Equipos del CRP., PDVSA, CARDON, y Supervisor de Salvamento y Patios, Gerencia Bariven, respectivamente

MOTIVO: Practicar Reconocimiento Legal y avalúo Real al material depositado en la sede del 2do pelotón del Destacamento de la Guardia Nacional N° 44 Puesto “La capillita”, Maraven.

EXPOSICIÓN: El material en referencia consiste en:

1. Cuatrocientos treinta y dos (432) Tubos de intercambiador de ¾”ø en Material de aleación de Cobre-Níquel, longitud aproximada de 1,2mts

2. Ciento cuarenta y seis (146) Tubos de intercambiador de 5/8ӯ en Material Monel, longitud aproximada de 1,2mt

3. Dos Sacos con casquillos o retazos de en Material de aleación de Cobre-Níquel, con longitudes entre 20 y 30 cm, con un total aproximado de 120 Casquillos.

   CONCLUSIÓN DE INSPECCIÓN DE EQUIPOS:

   Los Tubos en referencia son utilizados para a fabricación de haces de tubos de Intercambiadores de calor, por sus características y configuración, utilizado en los procesos de refinación de las refinerías del CRP, el cual pudo ser utilizado de manera estratégica para la reparación de haces de tubos en nuestras instalaciones, pero debido a que los mismos fueron mutilados para ser empaquetados y sustraídos de las instalaciones de la empresa, estos quedaron sin uso futuro.

   Con lo anteriormente expuesto damos por concluidas nuestras actuaciones periciales. El material objeto de estudio quedó depositado en la sede del 2do pelotón del Destacamento de la Guardia Nacional N° 44 Puesto La capillita”; Maraven, de esta ciudad.

   CONCLUSIÓN DE BARIVEN:

   Con base al Reconocimiento y Avalúo Real practicado al material presentado; y tomando en cuenta el valor de la pieza, así como también el estado de uso y conservación, etc.,

4. Cuatrocientos treinta y dos (432) Tubos de intercambiador de ¾”Ø en Material de aleación de Cobre-Niquel, longitud aproximada de 1,2mts.

   Se estimó un valor total general de Cincuenta mil setecientos Bolívares Fuertes (50.700 Bs.F).CINCUENTA MIL SETECIENTOS

5. Ciento cuarenta y seis (146) Tubos de intercambiador de 5/8ӯ en Material Monel, longitud aproximada de 1,2mts

   Se estimó un valor total general de sesenta y dos mil Bolívares Fuertes (62.000 Bs.F).

6. Dos Sacos con casquillos o retazos de tubos de 3/4”Ø en Material de aleación de Cobre-Niquel, con longitudes entre 20 y 3C cm, con un total aproximado de 120 Casquillos.

   Se estimó un valor total general de veinte mil Bolívares Fuertes (20.000 Bs.F).

   NOTA: Estos costos son tomados en consideración al momento de la compra del material este es suministrado por proveedores internacionales y con dimensiones estándares

   Por ultimo fijaciones fotográficas del material incautado, en un total de dos (2) fotografías.

   Con estas actas o diligencias de investigación la Fiscalía del Ministerio Público presentó al imputado ante el Juez de Control, a los fines de la celebración de la audiencia de presentación para que fuera oído, consignando además el original del acta de investigación penal efectuada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el día 20 de julio de 2012, en la que dejan constancia que por ante la subdelegación de Punto Fijo, de ese órgano de investigación penal, se presento comisión de la Guardia Nacional Bolivariana, remitiendo en calidad de detenido al imputado de autos. Así mismo consigno copia certificada del acta policial No D44-2CIA-SIP-349, de fecha 20 de julio de 2012, levantada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la que se asientan los hechos por los cuales se aprehendió al imputado de autos, la cual anteriormente transcrita por esta Corte de Apelaciones, debidamente firmada por los funcionarios S/1ro. Farias Jimenz Miguel y s/1ro Urdaneta M.D., así como de las actas de entrevistas anteriormente transcritas, y la respectivas planillas de custodia de evidencia, c.d.r.d.v. e informe de reconocimiento legal y avalúo real al material incautado, a lo que se adiciona el acta de investigación de fecha 20 de julio de 2012, contentiva de la inspección del sitio del suceso, concretamente al patio de materiales ferrosos del Complejo Refinador Paraguaná, CRP Cardón, inspección técnica a la cerca perimetral de dicho complejo, inspección técnica al vehiculo retenido; experticia de reconocimiento legal y de contenido al aparato de telefonía móvil y portátil, denominado teléfono celular de la marca ZTE, modelo S180, de color verde con negro con su respectiva lista de mensaje de texto; experticia de reconocimiento legal a todo el material incautado practicada por funcionarios adscritos a dicho órgano de investigación penal, de cuyas conclusiones se extrae que los materiales descritos en el informe pericial “resultaron ser insumos básico de los procesos productivos de los intercambiadores de calor de la empresa; experticia de reconocimiento legal al vehiculo retenido practicada por ante el CICPC, cuyo seriales identificados resultaron originales; experticia de reconocimiento legal a las placas o improntas.

   Establecidos entonces todos los elementos de convicción anteriormente descritos procederá entonces esta Corte de Apelaciones a transcribir los fundamentos de la decisión dictada por el tribunal Primero de Control de la Extensión Punto Fijo, a los fines de determinar si dicho pronunciamiento estuvo o no ajustado a derecho:

   …considera quien aquí decide, que en el caso de marras, no se encuentran llenos los supuestos que establece el artículo 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que hizo procedente el decreto de la l.p. en contra del imputado F.D.R.M., toda vez que de actas, no se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece alguna medida de coerción personal, ya que la calificación jurídica atribuida provisionalmente a la conducta desplegada por el prenombrado ciudadano, no se enmarca dentro del tipo penal contemplado en el artículo 453 numeral 3 del Código Penal, es decir, Hurto Calificado, y Trafico de Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 03 de la Ley Orgánica contra de Delincuencia Organizada, hecho cometido en fecha 20 de Julio de 2012.

   Por otra parte, el análisis de las actas que sustentan el procedimiento y que detallan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, no soportan la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano F.D.R.M., es el presunto autor del delito que dejan constancia los Funcionarios del Comando Regional n° 4, Destacamento no 44 Segunda Compañía, Comando Comunidad Cardón, en la cual dejan constancia de lo siguiente:... efectuada la detención se procedió a identificar al ciudadano de acuerdo a lo establecido en el artículo 126 del código orgánico procesal penal, quedando identificado como: F.D.R.M., Titular de la cedula de identidad Nro. 14.014.712, De 33 Años De Edad. Edad, fecha de Nacimiento 27-09-1978, De Nacionalidad Venezolano, Estado Civil Soltero, Alfabeta, De Profesión U oficio en Contaduría Y Finanzas, Natural Y Residenciado En El Sector Creolandia Uno, Calle Los Castaños, casa N° 16-, 4unicipio Los Taques Estado Falcón, Tel. 0269-24 74371, quien vestía Franela Blanca con franja. Amarillas y negras en brazos y cuello, Bermuda Color Marrón, Zapatos deportivos color Azul marca RS21, al efectuarle la respectiva revisión corporal se le encontró en su poder un CELULAR MARCA ZE, MODELO: ZE-CS180, SERIAL 320F10254F65, CON SU RESPECTIVA PILA quien manifestó que era de su propiedad, igualmente conducía el vehículo marca: Ford, Modelo: L TD, Color Azul, Placas: AKY-59X, año: 1978, el cual fue inspección de acuerdo a lo establecido en el articulo 207 del Código Orgánico Procesal Penal observando en el interior cíe! mismo cantidad de paquetes o bultos amarrados con alambre presuntamente tubos de monel, efectuando el conteo dando como resultado la cantidad de quince (15) Bultos de tubos de la denominación monel, igualmente se realizo - recorrido por la parte intensa del CRP-Cardon, sitio donde fue encontrado nueve (09) Bultos de! mismo material antes mencionado, De inmediato se le informo que estaba cometiendo un delito penado por sustracción de material (ESTRATEGICO), por lo que se les leyeron los derechos al imputado y posteriormente nos trasladamos a la sede del comando. ..“

   Este Tribunal no acoge la precalificación del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numeral 3 del Código Penal y para tal fundamento es importante parafrasear el contenido de la sentencia 1381, del 30/10/2009, proferida con carácter vinculante, por el Magistrado Francisco Carrasquero López en Sala Constitucional, de ella se colige, que efectivamente es la oportunidad que tiene el Ministerio Público para imputar uno o mas delitos en este tipo de audiencias, sin embargo el Juez debe analizar tal imputación verificando que se cumpla no soto los elementos constitutivos del delito ya que de igual forma deberá ser celoso en verificar que se cumpla el principió universal del derecho penal de la subsunción de la conducta en el tipo pues de no existir conducta alguna, no existe la comisión de delito alguno, ahora bien en el caso que nos ocupa si se analiza el verbo rector del delito contra la propiedad y examine ni existe el apoderamiento de un bien mueble ni mucho el provecho de este, lo que tal vez pudiese existir y lo determinara el Fiscal en su investigación un delito imperfecto que a juicio de este decidor, por tal motivo se desestima dicha precalificación Jurídica. Aunado a ello considera esta Juzgadora que en cuanto al delito de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Orgánica contra de Delincuencia Organizada, no demostró en el acto de audiencia para oír al imputado previa experticia que efectivamente los supuestos tubos, paralizaron la producción de la empresa PDVSA, aunado a ello el Fiscal del Ministerio Público no demostró en el contenido de las actuaciones que conforman la presente causa efectivamente donde ocurrió el sitio del suceso, previo experticia de un experto debidamente juramentado por el CICIP, lo que conlleva a analizar que el sitio donde ocurrieron los hechos pudo haber ocurrido en cualquier sitio de la Península de Paraguaná, otro hecho por el cual este Juzgador no valora las actas procesales es el acta policial la cual corre inserta al folio 3 en la cual se observa que la misma no fue debidamente refrendada por los funcionarios actuantes que realizaron el procedimiento, lo que se observa que la misma carece de firma y sello del Órgano que practico la actuación policial, por tal motivo se declara a nulidad de las actuaciones policiales.

   En cuanto a la solicitud de la Defensa Pública, que se decrete la nulidad de las actuaciones policiales, la misma se declara con lugar, por carecer las actuaciones policiales de sustento jurídico para que la misma sea valorada por este Órgano Jurisdiccional, este juzgado declara con lugar la solicitud de la l.p., toda vez que no existen suficientes elementos de convicción que efectivamente el imputado de autos fue el autor o participe del hecho punible que precalifico la Fiscalía del Ministerio Público.

   Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, al no encontrase llenos los extremos legales previstos en el artículo 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho es decretar, como así se hizo en audiencia la l.P. al ciudadano F.D.R.M., y ASI SE DECIDE.

   En relación al procedimiento que debe regir la presente causa, este Juzgado, luego de ser analizadas las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se produjeron los hechos y dada la solicitud por parte del Ministerio Público de llevarlo por la vía ordinaria, considera que lo procedente es decretar la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal y ASI TAMBIÉN SE DECIDE…”

   Según obtiene esta Sala de los párrafos del fallo anteriormente citados, se ordenó la l.p. del imputado, entre otras razones, porque para la Jueza K.M.M., esas actas contentivas de las diligencias de investigación practicadas preliminarmente tanto por la Guardia Nacional Bolivariana y el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas no constituían fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles imputados por el Ministerio Público, por no estar materializada en esas actas la calificación jurídica dada a los hechos por la Vindicta Pública, por no existir experticia que determinara que efectivamente los supuestos tubos, paralizaron la producción de la empresa PDVSA, porque no demostró donde ocurrió el sitio del suceso y porque considero declarar la nulidad absoluta del acta policial por presuntamente carecer de la firma de los funcionarios actuantes que realizaron el procedimiento, motivo por el cual realizará esta Corte de Apelaciones las siguientes consideraciones:

   No entiende esta sala, después de la descripción efectuada a todas las diligencias de investigación practicadas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana y del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes a tenor de lo establecido en la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas son los principales órganos de investigación penal que auxilian al Ministerio Público en la labor de investigar la comisión de delitos, conforme a lo establecido en el artículo 10, que establece: “el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas es el órgano principal en investigaciones penales”, y en su artículo 12, dispone: “son órganos con competencia especial para la investigación penal: 1.La fuerza armada nacional, por órgano de sus componentes, cuando estuvieren ejerciendo funciones de investigación de delitos en el ámbito de sus atribuciones legales”; por lo cual vista las múltiples declaratoria judicial de falta de comprobación del hecho, por el Ministerio Público, esta Corte de Apelaciones pasará a resolver el recurso de apelación sobre la base de cada uno de esos pronunciamientos de la Jueza en los términos siguientes:

   En cuanto a que en actas, no se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece alguna medida de coerción personal, ya que la calificación jurídica atribuida provisionalmente a la conducta desplegada por el prenombrado ciudadano, no se enmarca dentro del tipo penal contemplado en el artículo 453 numeral 3 del Código Penal, es decir, Hurto Calificado, y Trafico de Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 03 de la Ley Orgánica contra de Delincuencia Organizada, diciente esta Corte de Apelaciones de tal pronunciamiento de la juzgadora, toda vez que del acta policial de aprehensión levantada por funcionarios adscritos al CRP Cardón y a la Guardia Nacional, se evidencia la aprehensión del imputado de autos luego de que emprendiera la huída en el vehículo en que se transportaba al ser sorprendido por estos, siendo que en el interior del mismo apreciaron múltiples bultos contentivos de tubos pertenecientes a la Empresa PDVSA, los cuales habían sido objeto de apoderamiento presuntamente por este ciudadano, advirtiéndose además que este hecho, vale decir, la presencia de los tubos en el interior del vehiculo ford LTD color azul, que el imputado conducía no fue desconocido por el imputado ante el Tribunal de Control al momento de rendir declaración, ya que del acta de audiencia de presentación se lee que éste manifestó: “…en esos me dice que me pare en una mata para orinar y llegan unas cuatro personas y comenzaron a colocar cosa en la maletera del carro, …”.

   De la declaración del imputado, no cabe duda para esta Corte de Apelaciones, que es cierta la afirmación de los funcionarios aprehensores cuando indican que los tubos se encontraban en el interior del vehículo que conducía el imputado, especificando el imputado en su declaración que los mismos se encontraban en la maletera del vehiculo, si bien por otras razones por él alegadas, tales circunstancias requerirán su comprobación o desvirtuación por el imputado durante la fase de investigación que recién inicia.

   También quedo demostrado para esta Corte de Apelaciones que dichos tubos se encontraban en las instalaciones del CRP Cardón, lo cual quedo acreditado, no solo de las inspecciones practicadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en ese sitio y en la cerca perimetral de la refinería, son también en las fijaciones fotográficas que cursan en las actuaciones y por las actas de entrevistas de los funcionarios adscritos al CRP Cardón que tuvieron conocimiento de los hechos desde el momento mismo de la comisión del hechos, ciudadanos R.D.C., A.B.R., Á.J.G.T., y se aprecia también del propio contenido del acta policial, del cual se extrae que dichos tubos se encontraron en el interior del vehiculo conducido pro el imputado y otra parte en el patio de chatarras de la refinería, todo lo cual coincide con los registros de cadena de custodias de las evidencias incautadas.

   En cuanto al pronunciamiento de la Jueza de Control de que no se configuraba las calificaciones jurídicas de Hurto Calificado y Tráfico Ilícito de material Estratégico, debe señalar esta Corte de Apelaciones que el Hurto es un delito contra la propiedad que consiste en el acto de apoderamiento de algún objeto mueble perteneciente a otro, para aprovecharse de él, quitándolo sin el consentimiento de su dueño del lugar donde se encuentra, siendo además pertinente destacar que sobre ese acto de apoderamiento la doctrina ha ilustrado acerca de su materialización o consumación mediante teorías que considera útiles esta Sala citar, tomando la opinión que al respecto nos aporta la opinión de Grisanti Aveledo (2006) en su obra “Manuel de Derecho penal. Parte especial”, al señalar:

   La primera es la teoría de aprehensio rei (aprehensión de la cosa) según la cual el hurto se consuma cuando el agente pone su mano sobre la cosa, teoría que tiene un valor meramente histórico, por cuanto se justificaba en el Derecho Romano.

   La segunda, es la teoría de la amotio (remoción) la cual considera consumado el hurto cuando la cosa es movida o trasladada del lugar. C.G. la opinión de Carrara cuando éste defiende esta doctrina argumentando que el hurto consiste en una violación de la posesión ajena y que esta claro que dicha violación se efectúa en el primer instante en que el sujeto se apodera de la cosa que estaba en posesión de otro, sin esperar que se prolongue por cierto tiempo la posición Aportada por él y mucho menos que se convierta en dueño de esa cosa, por resultar absurdo afirmar que el delito se consuma cuando el ladrón adquiere el dominio, ya que al no poder adquirirse el dominio de la cosa robada, todos los hurtos serían siembre intentados y nunca consumados, si con ese fin se pretende la consecución de la propiedad, cuestión que Grisanti Aveledo considera una sofisma de Carrara, porque nadie pretende que el hurto se consuma con la adquisición de la propiedad de la casa, sino que basta la adquisición de un poder de hecho (tenencia) que de al agente la disponibilidad material de la cosa (resaltado de esta Alzada).

   Comenta además Grisanti Aveledo que M.T. sostiene que la teoría de la amotio es la aceptada por la legislación venezolana.

   La tercera es la teoría de la ablatio, según esta teoría el hurto se consuma cuando el autor saca la cosa de la esfera de la custodia del tenedor, doctrina que se considera la mas científica entre las tradicionales y es la que, según la opinión de Febres Cordero, es la acogida por el Código Penal venezolano vigente.

   La cuarta teoría es la Teoría de la locupletatio, que es la que establece que el hurto queda consumado cuando el agente ha obtenido provecho de la caso (por ejemplo cuando la ha vendido), lo que implicaría que el hurto no se consuma si el autor pierde la cosa o si es despojado de ella por otro ladrón, o si es destruida, por lo cual no se acepta dicha teoría.

   Según el criterio u opinión de Grisanti Aveledo el hurto se consuma cuando la cosa entra en la esfera de disponibilidad del agente, es decir, cuando éste adquiere un poder de hecho (tenencia) sobre la cosa, o en otras palabras, existe el apoderamiento -y, por lo tanto, hurto consumado- cuando el sujeto activo consolida la posibilidad material de disponer de la cosa.

   Así comenta grisanti, que J.d.A. ilustra que el término apoderarse, que es el verbo con que el núcleo del tipo se formula, requiere que el sujeto activo pueda disponer de la cosa aunque sólo sea una fracción de segundo, puesto que de no ser así, el objeto hurtado no estaría en su poder.

   Así mismo nos trae Grisanti Aveledo, la opinión de R.N., en su obra Derecho Penal Argentino, que el hurto se consuma tan pronto como un acto de apoderamiento del autor ha privado a otro de la posesión corporal de la cosa, lo cual sucede cuando, según las circunstancias del caso, a causa del acto de apoderamiento del autor, la cosa ya no es portada o conducida por la víctima o ya no está en la esfera o ámbito de custodia del aseguramiento o en el de su tenencia simbólica, por lo que, logrado esto por el autor, desde el punto de vista de la ofensa propia del hurto, la propiedad ajena ya está lesionada de manera perfecta, porque el bien que la integraba, tenencia de la cosa, ya no la integra más.

   Culmina Grisanti señalando que, logrado el apoderamiento y con él la posibilidad de disposición, el desapoderamiento tiene lugar forzosamente, porque al idea de apoderarse importa adquirir el poder de hecho sobre la cosa y, al mismo tiempo privar de él a quien lo tenía, porque no pueden tener la posibilidad de disposición el ladrón y la víctima al mismo tiempo, siendo el apoderamiento el acto consumado del delito de hurto (resaltado de esta Sala).

   Las opiniones doctrinarias antes establecidas aportan nociones sobre lo que debe entenderse por el tipo penal del hurto y cuál es el verbo rector que materializa su consumación y siendo las teorías de la amotio y de la ablatio las que se ajustan al tipo penal del hurto en Venezuela, al comportar el acto de apoderamiento de la cosa hurtada por el agente, la adquisición de un poder de hecho o tenencia que da al sujeto activo la posibilidad de disponer de la cosa y de sacarla de la esfera de custodia del tenedor, no quedan dudas a esta Corte de Apelaciones que, conforme a los hechos narrados por los funcionarios aprehensores en el acta policial antes descrita, de los mismos se evidencia la presunta comisión del delito de hurto por el imputado de autos al haber sido presuntamente sorprendido en el momento en que se encontraba junto a otras personas con bienes pertenecientes al CRP Cardón, Refinería de PDVSA, transportando en el vehículo que conducía LTD Ford, color azul, unos tubos agrupados en forma de bultos, los cuales declaró ante el Tribunal de Control que fueron puestos presuntamente por otras personas en la maleta del vehículo; no obstante, aprecia esta Sala la circunstancia de haber emprendido la huída al momento de ser presuntamente sorprendido siendo alcanzado a la altura de la Av. Ollarvides frente al establecimiento SUMACI C.A. de la Ciudad de Punto Fijo, quedando acreditado por el Ministerio Público con las actas de inspección practicadas por el CICPC en las instalaciones de la Refinería y en la cerca perimetral, que tales sitios o lugares existen, contrario cuando estableció:

   …el Fiscal del Ministerio Público no demostró en el contenido de las actuaciones que conforman la presente causa efectivamente donde ocurrió el sitio del suceso, previo experticia de un experto debidamente juramentado por el CICIP, lo que conlleva a analizar que el sitio donde ocurrieron los hechos pudo haber ocurrido en cualquier sitio de la Península de Paraguaná…

   .

   La calificante del delito de hurto verificada en el presente asunto se extrae, no solamente del acta policial tantas veces señalada, sino de otros elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público como lo son las actas de entrevista de los funcionarios R.J.d.C., V.A.B.R., Á.J.G.T., que cursan a los folios 05, 06 y 07 y sus vueltos.

   Sin perjuicio de la calificación jurídica que el Ministerio público ha dado a los hechos en cuanto al delito de hurto calificado se refiere, y visto que en la fase de investigación deben recabarse todas las diligencias tendientes a la comprobación del hecho y de quienes son sus autores a los fines de la presentación del acto conclusivo , visto que la cosa o bien objeto del delito se encontraban dentro de las instalaciones de la empresa PDVSA, CRP Cardón, concretamente en el patio de chatarras, donde además se encontraban otros bultos listos para su presunto apoderamiento, lugar de donde fueron extraídos y transportados presuntamente por el imputado de autos, no puede desconocerse que tal circunstancia se subsume dentro del tipo penal de los hurtos agravados, tipificados en el Artículo 452.1 del Código Penal, al tratarse dicha refinería de un establecimiento industrial del Estado, asiento de la empresa estadal PDVSA, principal Industria del Estado Venezolano y de Latinoamérica donde se refina el petróleo venezolano.

   En efecto, dicho artículo consagra en su numeral 1: “…en las oficinas, archivos o establecimientos públicos, apoderándose de las cosas conservadas en ellos, o de otros objetos destinados a algún uso de utilidad pública…” (Resaltado de la sala).

   Grisanti Aveledo nos ilustra sobre esta modalidad agravada del delito de hurto, al expresar:

   los establecimientos públicos son tales por la naturaleza de las actividades que en ellos se cumplen en interés general. Según M.T., los establecimientos públicos son los institutos destinados a f.d.c., educación, asilo…o a desarrollo de actividades económicas e industriales, como imprentan nacionales, depósitos de los ministerios, almacenes de aduanas, bien sea de la republica o de los estados, distritos o municipios, o aún de otras de los estados entidades públicas, ya se encuentren en el país o fuera de el…

   (Pág. 218) Resaltado de la Sala.

   Indica Grisanti que el otro objeto material está constituido, entre otros, por aquellas cosas que se hallan temporalmente en las oficinas, archivos o establecimientos públicos y que están destinados a algún fin de utilidad pública, requiriéndose la afectación de la cosa, a la prestación de un servicio público, por lo cual, partiendo esta Corte de Apelaciones de la consideración de que el Ministerio Público imputó solamente los delitos de hurto calificado y trafico ilícito de materiales estratégicos y de que en las actas o diligencias de investigación preliminares, antes descritas, se comprueba de que los bienes sustraídos se encontraban dentro de las instalaciones del Centro Refinador Paraguaná Cardón de la Empresa PDVSA, de considerarse dichos bienes (tubos de monel, cobre y níquel) como pertenecientes a un establecimiento industrial del estado venezolano, deberá imputarse nuevamente al procesado de autos dicho delito de hurto agravado en sede del Ministerio Público, a los fines de la presentación de un acto conclusivo. Así se decide.

   En lo que al delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico se refiere, dicho tipo penal está definido en el Artículo 34 de la Ley Orgánica contra de Delincuencia Organizada, publicada en Gaceta oficial No 39.912 del 30 de abril de 2012 y no como erróneamente se encuentra indicada en actas y a tal efecto el referido Artículo establece textualmente: “…quien trafique o comercialice ilícitamente con materiales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos; nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce año…s”

   En el caso de autos, aparece acreditado con los elementos de convicción antes descritos que los bienes sobre los cuales se ejecuto presuntamente el acto de apoderamiento estaban dentro de las instalaciones de la empresa PDVSA, concretamente, en la refinería Cardón (CRP Cardón), consistentes en Cuatrocientos treinta y dos (432) Tubos de ¾ elaborados en material de aleación de cobre, Ciento cuarenta y seis (146) Tubos de 5/8”, elaborados en níquel, de aproximadamente 1.20 metros de largo y Dos Sacos con 120 Casquillos o retazos, elaborados en cobre níquel, de 20 y 30 centímetros, , según la experticia de reconocimiento legal practicada por funcionarios adscritos al CICPC y que fue consignada ante el Tribunal del Control por el Ministerio Público, la cual corre agregada a los folios 47 y 48, de cuyas conclusiones se desprende: “…se pudo constatar que lo descrito en los puntos: 01, 02, 03 resultaron se insumos básico de los procesos productivos de los intercambiadores de calor de la empresa…”

   Dichos materiales son utilizados en la industria petrolera para la recirculación de gas refrigerante en los acondicionadores, según lo afirmado por el funcionario R.C., en el acta de entrevista antes descrita y en la aludida experticia de reconocimiento legal.

   En otro aspecto, en cuanto al elemento de convicción acreditado por el Ministerio Público, consistente en el acta policial donde se asientan las circunstancia de lugar, tiempo y modo en que ocurrieron los hechos y la aprehensión del imputado, cuya nulidad fue declarada por el Tribunal de Control por no estar firmada presuntamente por los funcionarios que la practicaron, efectivamente, en el legajo de actuaciones consignadas por el Ministerio Público junto a la solicitud de presentación del imputado, estaba dicha acta policial, suscrita por el S/1ro Urdaneta M.D., no obstante al folio 24 corre agregada el ejemplar de dicha acta policial consignada por el Ministerio Público ante el Tribunal junto a otro cúmulo de diligencias de investigación, conforme se estableció en párrafos precedentes de este fallo, de la que se verifica que ambos funcionarios la suscriben, con lo cual la afectación que pudo haber sufrido dicha diligencia por omisión de firma de uno de los funcionarios fue subsanada por el Ministerio Público al momento de celebrarse la audiencia de presentación, por lo cual no comprende esta sala cómo el Juzgado de Control obvió tal circunstancia y bajo un falso supuesto (la falta de una firma), anulo el acta policial en la que constaban las circunstancias antes descritas y de las que se derivaron las subsiguientes diligencias de investigación, tales como actas de entrevistas, inspecciones, experticias, fijaciones fotográficas, por lo que se comprueba que tal pronunciamiento judicial no estuvo ajustado a derecho. Así se decide.

   En cuanto al elemento de convicción acreditado por el Ministerio Público consistente en experticia de reconocimiento legal y avalúo a los objetos del delito, practicados por funcionarios adscritos a la Gerencia de Ingeniería de Instalaciones, Departamento de Inspección de Equipos del CRP., PDVSA, CARDON, y de la Gerencia de Bariven, ciudadanos Inspector de equipos mecánicos C.F. y TSU E.R., Supervisor de Salvamento y Patios, respectivamente, la cual fue impugnada de nulidad por la defensa, por haber sido rendida por personas que no son expertos debidamente juramentados ante el Juez de Control ni adscritos al CICPC, ciertamente conforme a lo establecido en el Artículo 238 del Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se establece:

   “…Los peritos serán designados y juramentados por el Juez, previa petición del Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios adscritos al órgano de investigación penal, caso en el cual, para el cumplimiento de sus funciones bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato.

   De lo cual se desprende la exigencia realizada por el legislador ante los casos de práctica de peritajes por personas que estén o no adscritas al órgano de investigación penal, en tanto y en cuanto establece que los mismos serán designados por el Juez y juramentados por éste, previa petición Fiscal, exigencia que no establece cuando la persona experta esté adscrita al órgano de Investigación Penal, caso en el cual bastará la designación que haga su superior jerárquico.

   Es importa señalar que aun cuando estos ciudadanos tienen la pericia para dictan dictámenes en la industria petrolera no pueden intervenir como expertos independientes e imparciales en los procesos penales, toda vez que a criterio de esta Alzada, no están subordinados al Ministerio Público como Director de la investigación Penal.

   Por ello, la incorporación al proceso penal de un Experto que no esta adscrito al CICPC debía efectuarse conforme a lo estipulado en el señalado artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, por solicitud Fiscal de designación ante el Juez de Control para que éste lo designara y juramentara para practicar la experticia de reconocimiento legal y avalúo a los objetos del delito y para poder ser valorada como fundado elemento de convicción conforme a lo establecido en el segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Al no haberse hecho en estos términos, vició de ilicitud la prueba, al haber sido incorporada al proceso de manera ilícita.

   En efecto, entre los aspectos fundamentales que abarca el principio de licitud de prueba previsto en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, está el referido al aspecto formal y que requiere del cumplimiento de las formalidades específicas establecidas en el texto penal adjetivo, o por leyes especiales, para la adquisición de la prueba, cuyo quebrantamiento produce su ilegalidad, destacando la doctrina, entre las necesidades esenciales que deben cumplirse para la obtención de la prueba, por ejemplo, la orden del Fiscal, una citación, una autorización judicial, la juramentación debida, etc.

   En el caso que se analiza, aun cuando la experticia de reconocimiento legal y avalúo a los objetos del delito la efectuaron funcionarios del CRP., PDVSA, CARDON, y de la Gerencia de Bariven, no se cumplió con los requisitos de solicitud Fiscal ante el Juez para tal designación, ni mucho menos la designación de estas personas por parte del juez y menos su juramentación, por lo cual, la actividad desplegada por estos Profesionales con conocimientos en la materia afín que se investigaba devino en ilícita, por ende, sin valor probatorio alguno, ante el quebrantamiento de las formalidades esenciales establecidas por el legislador para su confección, NULA DE NULIDAD ABSOLUTA.

   Obsérvese que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al analizar las características específicas de la actividad probatoria, señaló, entre otros aspectos, en sentencia Nº 1.632, de fecha 31/10/2008, que las pruebas tienen que haber sido obtenidas sin violaciones de derechos fundamentales, esto es, de manera lícita, al asentar lo siguiente

   …La presunción de inocencia es una consecuencia obligada del principio acusatorio que rige el proceso penal. Para que una persona pueda ser condenada tiene que ser previamente acusada, razón por la cual a quien acusa tiene que exigírsele que pruebe su acusación para que el acusado pueda ser condenado; por tanto, la actividad probatoria se convierte de esta manera en su elemento esencial, con específicas características, como lo son:

1. - La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2. - La actividad probatoria debe ser suficiente, pues para desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria producida por las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse la acusación y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del acusado.

3. - Las pruebas tienen que contener un contenido objetivamente incriminatorio, previo e independiente de su valoración posterior, han de practicarse en el juicio oral y tienen que haber sido obtenidas sin violaciones de derechos fundamentales, esto es, tienen que ser lícitas.

4. - La valoración de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano jurisdiccional, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración; razón por la cual, la alzada lo que puede controlar es si ha habido actividad probatoria que pueda ser considerada tal y, obviamente, si la conclusión alcanzada por el juzgador con base en la cual dicta sentencia, es congruente con la prueba practicada.

   Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal dispone en su normativa:

   Artículo 190.- Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

   ART. 191. —Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

   En atención al régimen probatorio, el autor a.A.B., en su obra “El incumplimiento de las formas procesales”, indica que “Las reglas de prueba,…son límites a la búsqueda de la verdad y como tal cumplen exclusivamente una función de garantía, es decir, protegen al ciudadano del eventual abuso de poder en la recolección de información”.

   Al comentar sobre los niveles de limitación en la búsqueda de la información y el equilibrio entre la persecución penal y las normas de garantía, opina:

   Aquí se encuentra una de las grandes tensiones del proceso penal, que se manifiesta en la jurisprudencia sobre ilicitud de la prueba, es decir, aquellos casos en que la actividad procesal debe ser anulada por violación de las formas legales y ello significa algo muy concreto: perder información que puede ser de vital importancia para la construcción de ese relato final. Pero en un Estado de derecho la búsqueda de información tiene estos límites y, con prudencia, se ha preferido sacrificar la verdad antes que facilitar el abuso de poder

   .

   Por las consideraciones anteriores, la experticia de reconocimiento legal y avalúo a los objetos del delito no puede valorarse al momento de efectuar la verificación de los fundados elementos a que hace referencia el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que dicha diligencia fue practicada por un experto no juramentado sin que fuere funcionario autorizado para actuar sin tal requisito.

   Tal postura se refuerza con lo previsto en el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: “Presupuesto de la apreciación. Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código.”.

   En orden a todo lo anteriormente acotado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 286 del 04/03/2004, ilustra sobre la situación que se analiza, al señalar:

   … Dentro del Título del Régimen Probatorio del Código Orgánico Procesal Penal se encuentran las experticias, en la sección sexta, la cual aparece en la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal, pero ello no significa que antes que la prueba fuere regulada expresamente por el Código, no se le diere un tratamiento similar al que le da actualmente el Código Orgánico Procesal Penal.

   Según las normas del Código Orgánico Procesal Penal sobre la experticia, hay dos clases de expertos: unos adscritos al órgano de investigación, y otros no. Estos últimos deberán ser designados y juramentados por el Juez, el cual será el de Control, durante la fase de investigación. Tal nombramiento se hace a petición del Ministerio Público, y a menos que se trate de una prueba anticipada, la experticia se evacua sin control de nadie, ya que tal control tendrá lugar en las audiencias orales.

   En otra decisión, Nº 256 de fecha 14-02-2002, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentó:

   …Así, por ejemplo, son nulas por mandato constitucional las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por lo tanto, si existen formas procesales predeterminadas para la obtención de una prueba y éstas se violan, las pruebas, como medios obtenidos por el infractor, obviando las formas, son nulas (artículo 49.1 constitucional).

   …Omissis…

   Para ventilar determinadas nulidades por inconstitucionalidad, existen -entre otros- los procesos de nulidad por inconstitucionalidad, lo que demuestra que a pesar de la magnitud de la infracción, no se hace necesaria una decisión inmediata como la que se dicta en el amparo, sino un fallo producto de un proceso más lento, que atiende a la posibilidad de una instrucción plena de la causa; pero pueden existir otras formas procesales para ventilar la nulidad por inconstitucionalidad de otro tipo de actos, como serían las procesales.

   La Sala hace estas consideraciones, porque la inconstitucionalidad de un acto procesal -por ejemplo- no requiere necesariamente de un amparo, ni de un juicio especial para que se declare, ya que dentro del proceso donde ocurre, el juez, quien es a su vez un tutor de la Constitución, y por lo tanto en ese sentido es juez constitucional, puede declarar la nulidad pedida.

   . (Subrayado de esta Alzada).

   En suma de todo lo antes expuesto, al haber comprobado esta Corte de Apelaciones que la prenombrada experticia de reconocimiento legal y avalúo a los objetos del delito, fue elaborada por los ciudadanos C.F. y TSU E.R., funcionarios adscritos a la Gerencia de Ingeniería de Instalaciones, Departamento de Inspección de Equipos del CRP., PDVSA, CARDON, y de la Gerencia de Bariven, respectivamente, quienes no están adscritos al CICPC y no están debidamente juramentados, por lo cual dicho elemento de convicción no puede sustentar un procedimiento judicial por estar infectado de nulidad absoluta, por vulnerar la ley adjetiva penal en cuanto a su obtención e incorporación al proceso, en consecuencia se declara de conformidad con los Artículos 190 y 191 del Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal la nulidad absoluta de la experticia de reconocimiento legal y avalúo a los objetos del delito. Así se decide.

   En consecuencia de todo o anteriormente explanado, quedó claro entonces que, contrario a lo dictaminado por la Juez Primero de Control de este Circuito Judicial, Extensión punto Fijo, al decretar la l.p. del imputado por no existir elementos de convicción en contra de éste, en el presente caso esta Corte de Apelaciones determinó que sí existían fundados elementos de convicción que hacen estimar que el ciudadano F.D.R.M., es autor o participe en los delitos imputados por el Ministerio Público , por lo cual lo procedente en derecho es revocar la decisión objeto del recurso de apelación, quedando entonces esta Sala en el deber de analizar si además existe en el presente caso el peligro de fuga o de obstaculización, verificándose de las propias actuaciones que en el acta policial de aprehensión se dejo asentada la circunstancia de haberse dado a la fuga el imputado de autos cuando, una vez sorprendido por los funcionarios intervinientes, emprendió la huida por la av. Ollarvides en el vehículo Ford LTD de color azul que conducía y en cuyo interior se encontraban los bienes objeto presuntamente de hurto, a lo que se suma la magnitud del daño causado, al tratarse los bienes afectados por el ilícito penal pertenecientes a la principal industria del Estado Venezolana (PDVSA), la cual cumple una función social de inmensurable valor, al depender de ella todas las obras sociales que sostienen las misiones y a la manutención de todo el sector Público del país, al provenir de dicha industria los ingresos para el pago de los salarios y demás pasivos laborales de los funcionarios activos y pasivos de la administración pública, así como la pena a imponer, al existir una concurrencia de delitos, todo lo cual refleja la concurrencia del peligro de fuga en el caso quien se estudia, motivo por el cual considera esta Corte de Apelaciones que lo procedente en derecho es someter al imputado a los actos del proceso, mediante su aseguramiento, a través de la imposición de la medida de privación judicial preventiva de la libertad, conforme a lo dispuesto en los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo ser ordenada su reclusión en la Comunidad Penitenciaria a la orden del Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, cuyo traslado a ese centro de reclusión penal deberá cumplir la Zona Policial No 2, donde actualmente se encuentra, para lo cual se ordena expedir orden de traslado y de encarcelación al Director de dicho centro penitenciario. Quedando en estos términos la resolución del presente recurso de apelación, con la consecuente modificación del auto apelado. Así se decide.Así se decide

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el ABG. A.E.C.U., en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial del Estado Falcón en contra de la decisión emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, en fecha 1/07/2012, que impuso al ciudadano: F.D.R.M., antes identificados, la l.p., por la comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO y TRAFICO LICITO DE MATERIAL ESTRATEGICOS, en perjuicio de la EMPRESA PDVSA y conforme a lo dispuesto en el artículo 374 en concordancia con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal SE REVOCA dicha decisión y procede esta Sala dictar pronunciamiento propio, por lo cual se decreta la imposición al señalado ciudadano de la privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrase llenos los extremos del los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Notifíquese a las partes intervinientes. Remítase en su oportunidad legal el presente asunto al Tribunal Primero de Control del este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los seis (06) días del mes de Agosto de dos mil doce (2012).

   G.Z.O.R.

   JUEZA PRESIDENTE

   R.C.

   JUEZA SUPLENTE Y PONENTE

   MORELA FERRER BARBOZA

   JUEZA PROVISORIA

   JENNY OVIOL RIVERO

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

   La Secretaria

   RESOLUCION No. IG0120012000530