Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 30 de Abril de 2014

Fecha de Resolución30 de Abril de 2014
EmisorJuzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteHelen Nava de Urdaneta
ProcedimientoQuerella Funcionarial

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 007298.-

En fecha 20 de diciembre de 2012, la abogada en ejercicio ADELAIRA CHACÓN, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 151.079, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano F.A.C.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.160.450, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0352, de fecha 03 de octubre de 2012, dictado por el DIRECTOR EJECUTIVO DE LA MAGISTRATURA.

En fecha 20 de junio de 2013, el abogado en ejercicio H.M.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 93.320, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano F.A.C.P., antes identificado, consignó escrito mediante el cual reformuló la querella.

Por la parte querellada compareció en la oportunidad de dar contestación, en fecha 24 de octubre de 2013, la abogada B.C.G.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 150.518, actuando en nombre de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y en su carácter de sustituta del Procurador General de la República.

En virtud de la designación parte de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 04 de noviembre de 2013, y posterior juramentación el día 05 de noviembre de 2013, de la Doctora H.N.D.U. como jueza de este Juzgado Superior, se aboca al conocimiento de la presente causa.

Vista la designación por parte de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 03 de febrero de 2012, y posterior juramentación el día 08 de marzo de 2012, de la Doctora L.V. como Jueza Temporal de los Juzgado Superiores Contencioso Administrativo de la Región Capital, en virtud del disfrute del periodo vacacional de la Dra. H.N.d.U., Jueza Provisoria de este Juzgado, se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 07 de abril de 2014 se dejo constancia de la reincorporación al cargo de Jueza Provisoria de la Dra. H.N.D.U., según Acta Nº 439 de fecha 31 de marzo de 2014, y pasa a dictar sentencia en los siguientes términos.

I

ALEGATOS DEL QUERELLANTE

En su escrito libelar, el querellante señaló los argumentos en que fundamentó su pretensión, resumidos en los siguientes términos:

Señaló, que su representado “…ingresó a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, con el cargo de ANALISTA PROFESIONAL I (Grado 12) adscrito a la Oficina de Seguridad en fecha 01 de junio de 2010, y posteriormente fue notificado en fecha 28 de febrero de 2011, de su ascenso al cargo de SUPERVISOR GENERAL DE SEGURIDAD, (Grado 17), cargo del cual [fue] removido y retirado mediante el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 0352, de fecha 03 de octubre de 2012, suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura, y notificada mediante el oficio Nro. 0707, de la misma fecha, cargo que por ser de carrera administrativa, la única vía legal para poder prescindir de sus servicios era a través de la figura del retiro, por haber estado incurso en alguna causal de destitución de las contempladas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, determinada si previamente se hubiere dado inicio al procedimiento disciplinario de destitución previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”

Sostuvo, que “…ingresó a la carrera administrativa el 16 de junio de 1978, específicamente en el Ministerio del Interior y Justicia, y que después de haberse desempeñado en ocho organismos públicos distintos acumuló un tiempo total de servicio de 23 años, 10 meses y 26 días, y que además detenta su respectivo certificado que lo acredita como Funcionario de Carrera…”

Alegó, que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto el cargo ejercido por el querellante no encaja dentro de ninguno de los supuestos previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Indicó, que “…le llama poderosamente la atención la forma en que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura decide Remover y Retirar a [su] defendido sin previamente aperturar una investigación sobre las verdaderas razones de hecho y de derecho que llevan a cabo dicha remoción, siendo que además de incursionarse en el vicio de falso supuesto de hecho (…), incurrió en varios vicios de los actos administrativos que también conllevan a la nulidad absoluta…”

Precisó, que “…los hechos que dieron origen a la remoción y retiro de [su] representado, tienen su cimiento en un hecho público y notorio relacionado aparentemente con venta de municiones, ocurrido lamentablemente en la sede de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura entre el mes de septiembre y el primero de octubre de 2012, lo cual conllevó incluso a la privación de libertad mediante el proceso penal respectivo de los sujetos involucrados en los hechos de venta de municiones. De manera que de considerarse que el ciudadano a quien [representa] estuviere presuntamente incurso en dicho suceso se le debió aperturar el proceso penal o disciplinario respectivo, con lo cual se evidencia que se incurrió en el vicio en cuestión, pues se dan los dos requisitos concurrentes porque si bien la M.a. de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura tiene la facultad de remover a cualquier funcionario de libre nombramiento y remoción, lo cual no es el caso de [su] representado, dicha Autoridad utilizó la norma establecida en la Ley para un fin distinto al previsto por el legislador.”

De igual forma, denunció “…la falta de proporcionalidad en la que se encuentra incurso el acto [recurrido], puesto que a [su] representado al momento de su remoción se encontraba desempeñando funciones en la Torre Falcón, ubicada en la avenida Casanova, edificio sede de los tribunales marítimos, y que se encuentra a escasos metros del Centro Comercial El Recreo, con esto se quiere significar que nada tenía que ver con la seguridad del edificio sede de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, lugar donde ocurrieron los hechos antes narrados y que además queda muy lejos del lugar de trabajo de [su] representado. Situación ésta que a la letra del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al no mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia, conduce a que el acto que [recurren] haya sido dictado en contravención del principio de proporcionalidad señalado…”.

Mencionó, que por “…ostentar [su] representado un cargo de carrera, como bien fue expuesto, debió habérsele instruido un procedimiento disciplinario de destitución para que tuviera derecho a la defensa, y al no llevarse a efecto el mismo se violó el derecho a la defensa y al debido proceso que también acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo.”

Afirmó, que resulta importante destacar que a su representado “…se le otorgará prima de mérito en razón de sus evaluaciones, siendo que este es un beneficio propio de los funcionarios de carrera y no así para los de confianza…”

Agregó, que “…por la condición de [su] representado de funcionario de carrera administrativa lo evaluaban y le pagaban prima alta en virtud del rendimiento en el ejercicio de sus funciones de carrera, asimismo le cancelaban horas extras diurnas y días adicionales…”

Finalmente, solicitó se declare con lugar el presente recurso, y en consecuencia le paguen los sueldos dejados de percibir, cesta tickets y demás beneficios de ley.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Llegada la oportunidad de dar contestación a la querella la abogada B.C.G.B., plenamente identificada, actuando en nombre de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y en su carácter de sustituta del Procurador General de la República, fundamentó su contestación en los siguientes términos:

En cuanto a la supuesta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, sostuvo que “…el caso de marras no versa sobre una destitución, la cual sí consiste en la imposición de una sanción disciplinaria a un funcionario en virtud de haber incurrido en alguna de las causales establecidas en la ley…”, pues como ocurre en el presente caso, “…la remoción es el resultado de una situación jurídica en virtud de la cual queda al libre arbitrio de la autoridad administrativa la separación del funcionario de su cargo, por encontrarse sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción.”. Evidenciándose, que “…no existe la alegada violación del derecho constitucional al debido proceso, por cuanto el acto administrativo impugnado fue dictado en ejercicio de la potestad discrecional que le otorga el ordenamiento jurídico a la m.a. de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura para remover a un funcionario de un cargo de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, el cual per se no tiene estabilidad.”

Señaló en lo atinente a la naturaleza del cargo, que “…las funciones del mismo sí comprendían actividades para las cuales se manejaba información altamente sensible para el organismo, por lo que se trataba inexorablemente de un cargo de confianza…”

Afirmó, que “…las funciones que ejercía el actor correspondientes al cargo de Técnico III (sic), entre las que se encuentra el manejo de información confidencial sobre el funcionamiento del organismo, asegurar la protección e integridad física del personal que presta servicios a la institución, así como de los bienes patrimoniales propios de la misma, inspeccionar e investigar las causas de accidentes e inconvenientes surgidos durante las visitas internas o externas a fin de adoptar planes de contingencia en caso de actos terroristas, desastres naturales u otros sucesos; actividades que evidentemente requerían un alto grado de confidencialidad. En consecuencia, se corrobora que el accionante ejercía un cargo de confianza y por lo tanto, de libre nombramiento y remoción.”

Manifestó, que niega, rechaza y contradice lo alegado por el actor en cuanto a la supuesta condición de funcionario de carrera y de las evaluaciones de desempeño, pago de horas extras y días adicionales como beneficios inherentes a dichos funcionarios, por cuanto “…el accionante no ingresó a la Administración Pública con ocasión a la aprobación del requisitos exigido por la Ley de Carrera Administrativa, vigente para el momento en que comenzó a prestar servicios al Ministerio de Interior y Justicia –ni cumplió posteriormente con esa exigencia- por lo que no debe ser considerado como 'funcionario de carrera', pues desde el inicio de su relación estatutaria en este organismo ejerció funciones atinentes a la seguridad interna del personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, adscrito a la Oficina de Seguridad…”

Igualmente, precisó que “…es oportuno destacar que la evaluación de desempeño es el procedimiento mediante el cual se mide y valora la conducta profesional y el rendimiento o logros alcanzado por el personal evaluado. Este método de control permite comparar el desempeño individual con los resultados esperados, procedimiento que no es propio de los funcionarios en cargos de carrera, sino que de igual forma le es practicado a aquellos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción…”

Indicó, que “…la División de Evaluación y Capacitación de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura le realizó al accionante evaluaciones de desempeño en el ejercicio de los cargos desempeñados en el organismo, esto no lleva a presumir que la Administración le estaba dando el calificativo de funcionario de carrera y mucho menos atribuyéndole derechos, que solo corresponde a los funcionarios de carrera.”

Acotó, que el pago “…por concepto de horas extras diurnas y de días adicionales que la división de Nómina de la Dirección General de Recursos Humanos de [ese] organismo le efectuaba al querellante tampoco constituyen beneficios que le sean inherentes a los funcionarios de carrera, más bien, tales conceptos obligatorios (sic) para el patrono independientemente de la condición o no de funcionario de carrera del empleado, por lo tanto, con ello [su] representada tan solo estaba dando cumplimiento a una obligación prevista en la ley sin que ello implique el reconocimiento de la supuesta condición de funcionario de carrera…”

Argumentó, que su representada no incurrió en el vicio de desviación de poder “…pues el acto impugnado emanó del Director Ejecutivo de la Magistratura en ejercicio de la potestad discrecional que le confiere el artículo 77, numerales 9, 12 y 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ello, atendiendo a la naturaleza de confianza del cargo…”

Expuso, que el cargo ejercido por el querellante, “...se encuentra entre los catalogados de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones de confianza que le están encomendadas. En consecuencia, tan solo bastaba la voluntad de la M.A. quien actuando apegado al ejercicio de la potestad discrecional que le confiere el referido artículo 77, numerales 9, 12 y 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, decidió removerlo del cargo que desempeñaba y retirarlo del Poder Judicial. De igual forma, del análisis del acto administrativo impugnado se corrobora que el actuar de la Administración no estuvo guiado por fines personales o impropios en contra del querellante, por lo que debe concluirse que el acto recurrido no se encuentra viciado por desviación de poder…”

Agregó, que “…el recurrente erró al aseverar que el acto administrativo violó el principio de proporcionalidad en virtud que (…) su separación del cargo de Supervisor General de Seguridad estuvo motivada en la naturaleza de libre nombramiento y remoción del mismo en virtud que las funciones que le son inherentes revisten un alto grado de confidencialidad, y no como correlativo de alguna falta por parte del funcionario que ameritara la aplicación de una sanción proporcional. De allí que no se haya configurado tal violación pues nos encontramos frente a la remoción y retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción.”

Por otra parte, señaló que “…la Dirección Ejecutiva de la Magistratura no podría ser condenada al pago de una cantidad equivalente a la suma de los sueldos dejados de percibir, pues como quedó demostrado el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho y al no estar viciado de ilegalidad, mal podría considerarse que al actor se le causó daño alguno que deba ser indemnizado…”, resultando improcedente igualmente el pago de los cesta tickets solicitado por el querellante.

Finalmente, solicitó sea declarada sin lugar la presente querella.

III

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en materia contencioso administrativa. Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Asimismo, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo -Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo- para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, entre el querellante y la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, la cual tiene su sede y funciona en la ciudad de Caracas, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.

IV

DE LA ADMISIBILIDAD

Declarada como ha sido por este Juzgado, la competencia para conocer de la presente causa, se procede prima facie a verificar la admisibilidad en el presente caso, y revisado como han sido los requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se admitió cuanto ha lugar a derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisados los argumentos expuestos y las actas cursantes en el expediente, este Juzgado Superior pasa a decidir la presente querella con base en las siguientes consideraciones:

Se observa del escrito libelar que la presente querella se contrae a la solicitud de la parte actora de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 00352, de fecha 03 de octubre de 2012, notificado en fecha 03 de octubre de 2012, suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura, ciudadano F.R.M., mediante la cual fue removido y retirado del cargo de Supervisor General de Seguridad, adscrito a la Dirección General de Seguridad, así como el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos que no requieran la prestación efectiva del servicio, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.

En virtud de ello, pasa este Juzgado a determinar si el cargo de Supervisor General de Seguridad adscrito a la Dirección General de Seguridad, ejercido por el querellante, puede ser considerado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en este aspecto resulta necesario hacer referencia a lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales señalan lo siguiente:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

2. Los ministros o ministras.

3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.

5. Los viceministros o viceministras.

6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.

11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.

12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

(Destacado de este Juzgado).

Del antes transcrito artículo 21, se observa que el legislador hizo una división en el mismo, en torno a dos categorías de cargos de confianza que atiende, sin lugar a dudas, a las funciones desempeñadas, por una parte a las que requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública y, por la otra, a aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

En el caso que nos ocupa el cargo que ostentaba el hoy querellante era el de Supervisor General de Seguridad adscrito a la Dirección General de Seguridad, y a decir de la parte querellada, “…las funciones que ejercía el actor correspondientes al cargo de Técnico III (sic), entre las que se encuentra el manejo de información confidencial sobre el funcionamiento del organismo, asegurar la protección e integridad física del personal que presta servicios a la institución, así como de los bienes patrimoniales propios de la misma, inspeccionar e investigar las causas de accidentes e inconvenientes surgidos durante las visitas internas o externas a fin de adoptar planes de contingencia en caso de actos terroristas, desastres naturales u otros sucesos; actividades que evidentemente requerían un alto grado de confidencialidad. En consecuencia, se corrobora que el accionante ejercía un cargo de confianza y por lo tanto, de libre nombramiento y remoción.”.

Cabe destacar que este Juzgado, en relación con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ha señalado que cada vez que la Administración vaya a proceder a remover a un funcionario bajo la consideración de que el cargo que ejerce es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debe especificar en cuál supuesto en concreto encuadra la situación particular del cargo que se está calificando, es decir, debe indicar en el acto si se trata de un cargo de confianza en virtud de que las funciones que ejerce el funcionario requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública o, si se trata de un cargo de confianza derivado de que las funciones que ejerza comprendan principalmente las actividades que se indican expresamente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Igualmente, sobre el referido particular el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 07 de junio de 2011, dictó decisión en el caso I.J.S.G.V.. Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, en la cual precisó, con respecto a lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que el segundo supuesto de la norma no depende ya de la confidencialidad en determinados despachos, cuyo supuesto puso fin el punto y seguido, sino de otros supuestos relacionados con la idea principal, el cual está dado por funciones específicas, señalando de manera taxativa la norma que también (igualmente, asimismo, adicionalmente) serán considerados como de confianza aquéllos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley. También el referido Juzgado es del criterio que, este segundo supuesto de la norma exige además una condición adicional, ya que no se trata que un funcionario ejerza una función determinada para ser considerado como de confianza, sino que exige que dicha función que determina la confianza ha de ejercerse de manera principal, preferente, que dicha función domine sobre las otras, de tal suerte que si el funcionario tiene atribuidas múltiples funciones, habrá de ponderarse en qué proporción o relación estas actividades que lo definen como de confianza privan sobre el resto de las actividades que el funcionario ejerce.

Asimismo, en fecha 17 de septiembre de 2007, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia en el caso G.T.N.V.. Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, en la cual hizo la siguiente acotación:

…si bien la norma contenida en el artículo 4 numeral 11 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Distrito Capital, establece que el cargo de Asistente Ejecutivo es de libre nombramiento y remoción, englobando en tal condición a los funcionarios que ocupen cargos de alto nivel y a los de confianza, ello no implica que deba darse por sentado tal situación por la simple enunciación o señalamiento que, a los fines de la remoción o retiro de determinado funcionario público haga la Administración Pública, sino la condición debe ser demostrada por ésta, ya sea a través del Organigrama de la Institución, para lo cargos de alto nivel, o bien a través del Manual Descriptivo de Cargos o mediante otro instrumentos probatorio, para lo cargos de confianza, carga que corresponde a la Administración y no al administrado…

(Subrayado de este Juzgado)

Ahora bien, se evidencia que el acto objeto de impugnación dictado por el Director Ejecutivo de la Magistratura, el cual riela a los folios 14 al 16 del expediente judicial, establece:

La Dirección Ejecutiva de la Magistratura, representada por el ciudadano F.R.M., titular de la cédula de identidad número 13.336.942, (…) en su condición de DIRECTOR EJECUTIVO DE LA MAGISTRATURA, designado en Sesión de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, el día dos (02) de abril de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.917 de fecha veinticuatro (24) de abril de 2008, mediante Resolución Nº 2008-0004, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.917 de fecha 24 de abril de 2008

(omissis)

CONSIDERANDO

Que los cargos de: Supervisores de Seguridad, Inspectores de Seguridad, y Oficiales de Seguridad, Auxiliares Administrativos I, II y III, Técnicos I, II y III, y Analistas Profesionales I, II y III, de la Dirección General de Seguridad de esta Dirección Ejecutiva de la Magistratura, son de Confianza, por lo tanto de Libre Nombramiento y Remoción, en virtud que requieren un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones, por cuanto los mismos manejan información confidencial que versa sobre el funcionamiento de este Organismo, aseguran la protección e integridad física del personal que ocupa cargos de Alto Nivel, Administrativos, Obreros y Contratados adscritos a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y Poder Judicial y público en general; así como de los bienes patrimoniales y edificaciones propias del Organismo, de igual manera participan en el diseño, ejecución y control de programas de seguridad interna de personas, edificaciones y bienes patrimoniales del Organismo; velan por el estricto cumplimiento de las normas de seguridad implantadas por las autoridades de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura; dictan charlas e instructivos sobre la aplicación de las normas de seguridad interna de personas, edificaciones y bienes patrimoniales del Organismo, programan las actividades orientadas al acceso y tránsito de los visitantes que acuden a las diferentes unidades administrativas del organismo; consolidan los reportes de inspecciones realizadas en materia de seguridad interna; llevan a cabo oficialmente la inspección, investigación de causas de accidentes e inconvenientes surgidos durante las visitas internas y externas de los Directores Ejecutivos y demás autoridades de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y personal en general a fin de adoptar medidas para su corrección, desarrollar procedimientos de emergencia, planes de contingencia para actos terroristas, desastres naturales, fallos eléctricos y otros sucesos que revistan importancia en el ámbito de seguridad física. Realizan cualquier otra función que le sean encomendadas por el Director General de Seguridad y por el Director Ejecutivo de la Magistratura (…)

RESUELVE

PRIMERO: Remover y retirar del cargo de Supervisor General de Seguridad, adscrito a la Dirección General de Seguridad al ciudadano F.A.C.P., titular de la cédula de identidad Nº 6.160.450, cargo considerado de confianza, en virtud de las funciones que le son encomendadas.

(omissis)

Ahora bien, riela a los folios 156 al 159 del expediente judicial, copia simple del Manual Descriptivo de Cargos “Supervisor General de Seguridad”, emanado de la Dirección de Estudios Técnicos de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, donde se pueden evidenciar las “funciones” del cargo, entre las cuales se destacan las siguientes:

• Garantizar la seguridad externa de las instalaciones Judiciales, funcionarios y público en general.

• Realizar apreciaciones de seguridad en las instalaciones.

• Controlar el acceso del público visitantes y funcionarios que laboran en las sedes tribunalicias.

• Atender situaciones de emergencia.

• Reportar al Jefe de la Oficina de Seguridad información oportuna acerca de los resultados de sus supervisiones.

• Evaluar y supervisar el cumplimiento de las instrucciones y lineamientos impartidos por el Jefe de la Oficina de Seguridad.

• Preparar informes técnicos y consolidar la información proporcionada por el grupo de Inspectores y Oficiales a su cargo.

• Todas aquellas que le sean encomendadas por su superior inmediato con la naturaleza de sus funciones su propósito principal y sus competencias funcionales.

Igualmente, resulta oportuno resaltar que en el rango de caracterización del cargo, se establece que: “El cargo se adscribe nominalmente a: la Oficina de Seguridad de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y reporta de manera inmediata al Jefe de la Oficina de Operaciones del área.”.

Visto lo anterior y precisada como ha sido la doctrina jurisprudencial relacionada con el caso de autos, considera este Juzgado que, las funciones asignadas al cargo de Supervisor General de Seguridad, no requieren un alto grado de confidencialidad, ni están enmarcadas dentro de las actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, expresamente indicadas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual, dado a que en ningún momento en la presente causa fue demostrado por parte de la Administración, que el cargo ocupado por el hoy querellante encuadra dentro de los señalados como de alto nivel o de confianza, esto es, de libre nombramiento y remoción, resulta forzoso establecer que el cargo de Supervisor General de Seguridad, se corresponde con las funciones propias de un cargo de carrera. Así se decide.

En cuanto al alegato de la parte querellada relativo a que “…el accionante no ingresó a la Administración Pública con ocasión a la aprobación del requisitos exigido por la Ley de Carrera Administrativa, vigente para el momento en que comenzó a prestar servicios al Ministerio de Interior y Justicia –ni cumplió posteriormente con esa exigencia- por lo que no debe ser considerado como 'funcionario de carrera', pues desde el inicio de su relación estatutaria en este organismo ejerció funciones atinentes a la seguridad interna del personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, adscrito a la Oficina de Seguridad…”, considera necesario quien aquí decide traer a colación lo establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en su decisión de fecha 21 de noviembre de 2008, en el caso Yorle M.T.P. contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, en la cual se indica lo siguiente:

…esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.

Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no.

Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso:

PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza).

SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)…

…(omissis)

6. ORDENA la reincorporación del recurrente al cargo de Asistente Administrativo de Comisión, hasta que sea provisto el mismo mediante el concurso público al que está obligado realizar el referido organismo, concurso público en el cual el recurrente tendrá no sólo el derecho a participar, sino que la Administración deberá, a través de los baremos que deben ser diseñados a tales fines, dar preferencia al quejoso en el mencionado concurso sobre los demás participantes…

. (Subrayado de este Juzgado)

En torno al particular, también la referida Corte en fecha 14 de agosto de 2008, mediante la sentencia Nº 2008-1596, (caso: O.A.E.Z. contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), precisó lo siguiente:

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba

.

Vistos los criterios jurisprudenciales transcritos, los cuales acoge este Juzgado, dado que no consta en autos que el querellante haya ingresado a la Administración mediante el cumplimiento del requisito del concurso público, debe precisarse uno de los supuestos establecidos en la aludida sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 21 de noviembre de 2008, la cual indicó que:

esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

De conformidad con lo anteriormente establecido, observa esta Juzgadora que habiendo quedado demostrado en autos –folio 110- que el ingreso del accionante fue posterior a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.860, de fecha 30 de diciembre de 1999, el mismo goza de una estabilidad provisional o transitoria, razón por la cual no podrá ser removido o retirado de su cargo por causas distintas a las establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello de conformidad la jurisprudencia transcrita. Así se decide.

Dicho lo anterior resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 0352, de fecha 03 de octubre de 2012, dictado por el Director Ejecutivo de la Magistratura, resultando inoficioso pronunciarse sobre los demás alegatos expuestos en el escrito contentivo de la querella interpuesta. Así se decide.

Como consecuencia de la nulidad del acto impugnado, se ordena la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba, o en otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración. Así se decide.

Igualmente, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. Asimismo, se ordena el pago de los demás beneficios dejados de percibir, que no requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

Por otra parte, en cuanto a la solicitud realizada por el querellante, sobre el pago del bono de alimentación o cesta ticket, este Tribunal considera oportuno traer a colación lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.666, de fecha 04 de mayo de 2011, el cual establece lo siguiente:

Artículo 6. En caso que la jornada de trabajo, no sea cumplida por el trabajador o trabajadora por causas imputables a la voluntad del patrono o patrona, o por una situación de riesgo, emergencia, catástrofe o calamidad pública derivada de hechos de la naturaleza que afecten directa y personalmente al trabajador o trabajadora, pero no al patrono o patrona, impidiéndole cumplir con la prestación del servicio, así como en los supuestos de vacaciones, incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses, descanso pre y post natal y permiso o licencia de paternidad, no serán motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio de alimentación.

(omissis)

(Subrayado de este juzgado).

De conformidad con la norma anteriormente transcrita, observa este Juzgado que en el presente caso, el hecho que motivo a la suspensión del otorgamiento del beneficio es imputable al patrono, tal y como lo establece el artículo por cuanto se pudo evidenciar que el hoy querellante no era un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual considera esta Juzgadora que resulta procedente el pago del bono de alimentación desde la fecha de su ilegal destitución hasta que se produzca la reincorporación efectiva en el cargo. Así se decide.

Por último, a los fines de calcular los conceptos adeudados se ordena la práctica de la Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual se deberá realizar por un solo experto, que será designado por el Tribunal, al tercer día de despacho siguiente de haberse declarado definitivamente firme el presente fallo. Así se decide.

Sobre la base de los razonamientos efectuados, se declara con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada en ejercicio ADELAIRA CHACÓN, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 151.079, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano F.A.C. PɺREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.160.450, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0352, de fecha 03 de octubre de 2012, notificado en fecha 03 del mismo mes y año, suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura, ciudadano F.R.M., mediante el cual fue removido y retirado del cargo de Supervisor General de Seguridad, adscrito a la Dirección General de Seguridad de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA. En consecuencia:

PRIMERO

Se DECLARA NULO el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 0352, dictado en fecha 03 de octubre de 2012, por el ciudadano F.R.M., actuando en su condición de Director Ejecutivo de la Magistratura, el cual fue notificado en fecha 03 del mismo mes y año.

SEGUNDO

Se ORDENA la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba, o en otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, en los términos expuestos en la parte motiva del fallo.

TERCERO

Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo asignado, así como los demás beneficios dejados de percibir, que no requieran la prestación efectiva del servicio.

CUARTO

Se ORDENA el pago de los Cesta Tickets, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

QUINTO

Se ORDENA a los efectos de calcular los conceptos adeudados efectuar experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de abril de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA,

Dra. H.N.D.U.

EL SECRETARIO.,

L.A.S.

En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.) se publicó y se registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO.,

L.A.S.

Exp. Nro. 007298

HNU/Smc

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