Decisión nº PJ0572012000125 de Tribunal Superior Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 26 de Julio de 2012

Fecha de Resolución26 de Julio de 2012
EmisorTribunal Superior Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
PonenteYaqueline Landaeta
ProcedimientoDivorcio (Contencioso)

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL

Caracas, veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012)

202º y 153º

RECURSO: AP51-R-2012-009830

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2008-004063

MOTIVO: DIVORCIO CONTENCIOSO (Causales 2° y 3° “injurias graves” del artículo 185 del Código Civil).

PARTE DEMANDADA RECONVENIENTE Y RECURRENTE: F.J.B.G., de nacionalidad española, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número E-81.052.650.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA RECONVENIDA Y RECURRENTE: M.T.Q. e I.B., abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo los números 36.229 y 55.638 respectivamente.

PARTE ACTORA RECONVENIDA Y CONTRA RECURRENTE: M.A.K., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-6.814.168.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA RECONVENIDA Y CONTRA RECURRENTE: MARIOLGA Q.T., C.J.L.M.T. y L.A.D.R.N., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 2.933, 70.483 y 154.931 respectivamente.

SENTENCIA APELADA: Dictada en fecha once (11) de mayo de dos mil doce (2012), por la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

I

Conoce este Tribunal Superior Segundo, del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada reconviniente, ciudadano F.B., debidamente representado por las profesionales del derecho M.T.M. e I.B., abogadas en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 36.229 y 55.638 respectivamente, contra la sentencia dictada por la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en fecha 11 de mayo de 2012.

Cumplido como fue el trámite de Alzada, procede este Tribunal Superior Segundo a decidir del presente recurso de apelación con arreglo a las siguientes consideraciones:

COMO FUNDAMENTO DE SU APELACIÓN LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE Y RECURRENTE ALEGA:

PRIMERO

en fecha 30 de abril de 2012, se consignó escrito promoviendo prueba sobrevenida, contentiva de copia certificada de denuncia penal interpuesta por M.A.K. contra su cónyuge F.B.G. y los abogados de éste, ante la Subdelegación de Chacao el 19 de marzo de 2009, por la presunta comisión de delitos previstos y sancionados en la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, ante la subdelegación de Chaco del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. En la referida denuncia la ciudadana M.A.K., confesaba y reconocía como de su propiedad las relaciones de llamadas, desconocidas e impugnadas ante el Juzgado Noveno de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la del Área Metropolitana de Caracas.

Que al consignar la probanza se hizo la salvedad que se había presentado en esa oportunidad, en virtud de que hasta el 11 de abril de 2012, el expediente se encontraba en reserva del Ministerio Público, pues en esa fecha se produjo acto conclusivo de sobreseimiento, pasando el expediente para su distribución a un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, oportunidad en que el expediente se hizo público y se pudo solicitar la copia certificada para poder acompañarla al presente expediente.

Que en fecha 03 de mayo de 2012, oportunidad para que se celebrara la audiencia de juicio, como punto previo la parte demandante reconvenida, pidió al Tribunal que se pronunciase sobre la prueba sobrevenida, siendo la Juez a viva voz, sin oír la exposición de representación, desechó la probanza por no haber sido aportadas en la fase de sustanciación, tal y como se desprende de la grabación de la audiencia de la audiencia de juicio.

Que al publicar el fallo definitivo, en fecha 11 de mayo de 2012, la Juez de Juicio valoró la prueba sin que haya habido control de la misma, emitiendo opinión de su contenido, señalando expresamente: “…Consignó mediante diligencia de fecha 30 de abril de 2012… copia certificada emanada del Tribunal sexto de Control del Circuito Judicial Penal… De dicha documental se evidencia el inicio de una denuncia que está en proceso de investigación el cual no se ha obtenido sentencia definitiva y que los denunciantes y denunciados en el presente asunto. Esta juzgadora desecha dicha prueba por no aportar elementos útiles a demostrar la causal invocada por el demandado reconviniente, y así se decide…”

De los hechos expuestos se aprecia que la prueba documental sobrevenida no fue objeto de análisis en el debate de juicio, no fue evacuada, pues antes de hacer las exposiciones las partes, antes de haber señalado los medios probatorios debatidos, la Juez ya había desechado la probanza, sin escuchar a esa representación, mermando de esta manera el derecho de su representado de ser oído, tal y como lo establece la Constitución de la república Bolivariana en el ordinal 3° del artículo 49.

Que la prueba promovida de la confesión se produjo como sobrevenida antes de la realización de la audiencia de juicio en primera instancia, y por tratarse de documentos públicos emitidos por órganos que le pueden dar el carácter de documentos públicos emitidos por órganos que le pueden dar el carácter de documentos públicos a dichas instrumentales, dichos instrumentales tienen el carácter de documento público y deben ser valorados.

Que erró la Juez al negar la evacuación de las documentales promovidas como prueba sobrevenida, ya que al ser documentos públicos, si se puede evacuar dicha documental, y está esta acción ajustada a derecho, ya que la parte promovente se podía servir de esta instrumentales y el deber del juez era evacuarlas para que la parte demandante reconviniente pudiera tener el control de la misma.

Que cabe destacar que al presentarse documento público, no se hizo para probar que el acto conclusivo de la Fiscalía era exculpatorio, se presentó por el dicho de la denuncia, la que contiene la confesión de M.A.K., parte demandante reconvenida sobre la relación de las llamadas (que no pudo obtenerse mediante la prueba de informes solicitada a MOVISTAR, MOVILNET y DIGITEL por no haber dado respuesta oportuna las compañías de telefonía celular), prueba que se ha debido valorar teniendo presente que al denunciar penalmente a su cónyuge y a sus abogados, imposibilitó deliberadamente la actividad probatoria de este, quien tuvo que asumir una conducta pasiva en virtud del acto intimidatorio a del que fue victima y así piden sea declarado.

SEGUNDO

Que la Juez Segunda de Juicio en la sentencia señala que la causal invocada por esta representación eran los excesos, sevicias e injurias graves que hacían imposible la vida en común, sentenciando que no fue probada tal causal, estableciendo alegatos completamente falsos, pues de la simple lectura del escrito de reconvención se puede leer que el motivo de la reconvención fue estrictamente el de “injurias graves”, en virtud que la demandante reconvenida ejerció contra su representado, de manera voluntaria e injustificada, una serie de actos graves tendientes a menoscabar su honor, a atentar con su dignidad e integridad humana, manteniendo hacia éste una actitud hostil, irrespetuosa, donde ha hecho ver que como ella trabaja y se puede desenvolver sin éste, tiene derecho a agraviar y ofender su autoestima, a mal ponerlo ante los demás, dejándolo en un completo estado de deshonra y desprestigio, lo que hacía imposible la vida en común, estableciendo un falso supuesto, pues en ningún momento fue interpuesta la reconvención por excesos o sevicias, las que son causales de divorcio distintas a las invocadas por esa representación.

Que la imprecisión de la Juez sobre la causal alegada en la reconvención estableció un falso supuesto, al llegar a la conclusión en su sentencia que del legajo probatorio no se desprendían elementos útiles a demostrar la causal de excesos sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común.

DE LA CONTESTACIÓN A LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN:

Por su parte, la ciudadana M.A.K., a través de sus apoderados judiciales, contestó a la formalización del presente recurso de apelación en los siguientes términos:

  1. - DE LAS PRUEBAS CONSIGNADAS EN LA ALZADA (EQUIVOCADAMENTE CONFORME AL ARTÍCULO 484 LOPNNA)

    Que dichas documentales contienen, por una parte, una opinión de la Fiscalía del Ministerio Público y actuaciones relativas a los apoderados judiciales de su representada en el orden penal, siendo que no se trata de simples documentos públicos y que no se pueden valorar conforme a los criterios de la prueba tasada para esos instrumentos.

    Que la escritura del fiscal no podía configurar un documento público administrativo, solo acredita una opinión del ente oficial, que ni es vinculante para el juez penal y menos para el juez civil, ya que ese acto conclusivo esta sometido a control judicial. Lo único que pudiera atar a un Juzgado es la sentencia definitivamente firme que se dictara en el proceso, donde se presentó el mismo. Por lo demás no es en sede de esta competencia que corresponde al sujeto afectado por la declaración fiscal, confrontar la opinión, sino en la audiencia para debatirla frente al juez penal. De modo que no es jurídicamente admisible que esa opinión produzca efecto probatorio alguno.

    En segundo lugar, respecto de las actuaciones judiciales de las partes, no tienen el carácter de documentos públicos, sino de documentos privados con fecha cierta, la de la presentación.

    En consecuencia dichas documentales no pueden ser promovidas en la alzada con el carácter de documentos público, de acuerdo a lo establecido en el artículo 488-B LOPNNA y ser apreciadas por la juzgadora.

  2. DE LA IRRELEVANCIA DE LAS PRUEBAS SOBREVENIDAS

    Pretende la parte demandada-recurrente demostrar con la actuación de fecha 19 de marzo de 2009 ante la sub delegación de Chacao y al fiscalía de la República, que su representada admitió la relación de llamadas que se perseguían demostrar con la prueba de informes solicitadas a las empresas de telefonía celular.

    En su oportunidad, se hizo oposición a los papeles contentivos de presuntas llamadas telefónicas (en donde aparecen esas relaciones) y de supuestos textos de mensajería, porque con ellos se trataba de demostrar hechos no articulados en la contrademanda.

    Que se trataba de comprobar las circunstancias de la existencia de pretensos textos de mensajería, que según la parte demandada se enviaron a través de unos teléfonos, y que ella pudo leer, en un descuido de su mandante, al encenderse automáticamente la pantalla del celular perteneciente a la actora, cuyo contenido no fue expuesto en la reconvención.

    Por lo tanto, al tratarse de datos que no fueron alegados en la contrademanda, queda claro que toda prueba dirigida a demostrar o hacer mérito de esos hechos es impertinente. Pero, hasta en lo supuesto, por lo demás absurdo, que se le quisiera dar validez a una supuesta admisión por su representada de esas relaciones de llamadas, hay que tener en cuenta dos advertencias: a) una relación de llamadas no prueba, sino que existen tales; y b) que independientemente que jamás se demostró en juicio la prueba de la confesión sobre los hechos que fundamentan la causal de divorcio, por lo tanto son inútiles e irrelevantes las pretensas pruebas sobrevenidas.

  3. DE LA OPORTUNIDAD DE CONSIGNACIÓN DE LAS DOCUMENTALES:

    Que la parte demandada pudo, si lo consideraba apropiado, incorporar copias de las denuncias penales ante esta competencia desde que tuvo acceso a las investigaciones fiscales y buscar determinar su autenticidad, a través de una prueba de informes. Por lo tanto, hasta la incorporación de estas pruebas nuevas en ese proceso fue extemporáneo y producto de desliz procesal.

  4. DE LA INMOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA:

    Que asombra que se impute a la recurrida haber incurrido en el vicio de inmotivación, ya que establecer los hechos, ha dicho el Tribunal Supremo de Justicia (SCC), “significa constatar y declarar y declarar la existencia histórica de los mismos”; y “apreciar” los hechos, es un acto de juicio que conduce estimación o valoración. Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso lógico jurídico que justifique los múltiples dispositivos que ella contiene en la cuestión de hecho, y que obligue al Juez a explicar el por que del rechazo o de la admisión de un hecho (establecimiento9; e igualmente, el por que de su valoración una vez establecido” (sentencia del 28 de enero de 1988, copiada del libro de Baudin Patrick. Código de Procedimiento Civil. 2004, p.272), y eso fue lo que hizo precisamente el fallo objeto de revisión jurisdiccional de segundo grado.

    Que lo veraz es que la sentencia si analizó la supuestas pruebas sobrevenidas, sólo que las desechó motivadamente por no incorporar elementos útiles a la demostración de los hechos alegados por el demandado reconveniente.

    Que no se puede hablar de violación al derecho al control de la prueba por las partes, al haberlas desechado la Juez en la audiencia, cuando por un lado, si las analizó en la sentencia y segundo, cuando tal control habría sido un derecho de su mandante y no del promovente.

  5. IMPOSIBILIDAD DE DESPLEGAR ACTIVIDAD PROBATORIA:

    Que la parte demandada trata de enmendar su falta de diligencia probatoria, señalando que fue obstaculizada por la denuncia penal de nuestra mandante. No es cierto.

    Que los hechos en que pretendió el demandado reconviniente configurar su petición de divorcio fueron genéricos y oscuros, esto es, nada claras, y por lo tanto, inocuos para que se admitieran las pruebas que fueron promovidas, en la fecha de la reconvención que fue el 25 de noviembre de 2008, y en la fecha de la consignación de las tales pruebas nuevas.

    Que la lectura de la reconvención y sus pruebas permitirá a esta Alzada advertir de inmediato la ligereza de las alegaciones y la pobreza de su papeleo de presuntas probanzas, que antecedieron cronológicamente en su presentación a la denuncia.

    Que además de invocar la regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans” que esa falta de actividad probatoria no sólo deviene de la debilidad de los argumentos en que buscó el demandado escalonar su pretensión reconvencional, sino en su falsedad.

  6. DE LA SUPUESTA FALTA DE CONGUENCIA (FALSA SUPOSICIÓN) SEGÚN LA PARTE DEMANDADA:

    Que la parte demandada indica que la sentencia no fue congruente, porque se reconvino sólo por la causal de injuria contemplada en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil y no por los demás motivos que la integran.

    Que la recurrida se refiere a ese ordinal en su contenido total textual no significa que hubiera tratado de calzar los hechos alegados en la reconvención en esos tres supuestos, no, eso es una infamia, ya que la sentencia apelada se limitó a señalar que ninguno de los hechos allí sustentados fue demostrado, por lo que no cabía aplicar el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, referido en cuanto a la injuria en la contrademanda (ni en cuanto a ninguna otra razón) agregado de los contrarecurrentes.

  7. DE LA PRESUNTA FALTA DE LEALTAD PROCESAL DE LA PARTE ACTORA:

    Que en orden de ética de la conducta procesal de la actora, pudiéramos sembrar estas páginas de señalamientos en torno a la muy cuestionable lealtad procesal de la parte demandada. Pero, ese afán no nos hará extender en ello y por lo tanto su límite está en indicar que sus apoderadas judiciales persiguen, sin sentencia penal definitivamente firme, que este Tribunal se incline por los dichos de una Fiscalía del Ministerio Público que no han sido controvertidos, ni les toca refutar en este escrito, y que emita una sanción sin previo juicio. Esto es grave, al ser de expertos jurídicos la petición.

    Que en virtud de los argumentos desarrollados, piden se declare sin lugar la apelación y se impongas costas a la parte demandada reconviniente.

    PRUEBAS APORTADAS:

    En relación a las pruebas promovidas por la parte actora reconvenida, en la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar promovió los siguientes medios probatorios y son las que a continuación se mencionan:

    Documentales.

  8. Corre inserto al folio 32 de la Pieza N° 1 Acta de Matrimonio Nº 104, emanada del Juzgado Tercero de Parroquia del Distrito Federal del Circuito Judicial Nº 1, inserta en el Libro de Registro de Matrimonio llevado por ese Juzgado en el año 1991. Marcada “1”; este Tribunal Superior Segundo, de conformidad con lo previsto en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, le concede pleno valor probatorio por tratarse de un Documento Público, y en virtud que del dicho instrumento, se evidencia el vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos F.J.B.G. y M.A.K.G., anteriormente identificados, quedando demostrada la cualidad de la ciudadana M.A.K.G. como legitimada activa, para intentar la presente demanda de divorcio contra de su cónyuge, y así se declara.

  9. Corre inserto a los folios 33, 34 y 35 de la Pieza 1 actas de nacimiento Nº 2.695, del joven F.I., de dieciocho (18) años de edad, Nº 1.162, de la adolescente A.M.B.K., de diecisiete (17) años de edad y Nº 1.395 de la niña C.M.B.K., de doce (12) años de edad, emanadas de la Primera Autoridad del Municipio Chacao del Estado Miranda, insertas en los Libros de Nacimientos llevados por esa autoridad para los año 1.993, 1.995 y 2.000, respectivamente. Marcadas “2”, “3” y “4”. este Tribunal Superior Segundo, de conformidad con lo previsto en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 11 de la Ley Orgánica de Registro Civil, le concede pleno valor probatorio por tratarse de un Documento Público, teniéndose como fidedigno su contenido por no haber sido impugnado, y por cuanto de las mismas se desprende el vínculo filiatorio que une a los ciudadanos F.J.B.G. y M.A.K.G. con el joven F.I., de dieciocho (18) años de edad, la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, y la niña IDENTIDAD OMITIDA, y así se declara.

  10. Copia fotostática del acta constitutiva estatuaria de la sociedad mercantil “Construcciones Técnicas KBK, C.A., debidamente registrada en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, inscrita en el Tomo 212-A-QTO, Nº 2 de fecha 05/05/1998 y el acta de asamblea del 28/05/2003, debidamente registrada en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, inscrita en el Tomo 848-A, Nº 95 de fecha 17/12/2003. Marcada “5”. (f.37 al 55). Esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio en virtud de tratarse de una copia de un Documento Público, en razón de haber sido autorizado con las solemnidades legales por un funcionario público facultado para dar fe pública, teniéndose como fidedigno su contenido por no haber sido impugnado por la contraparte de su promovente, de conformidad con lo previsto en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con los artículos 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil, de la que se evidencia que el ciudadano F.J.B.G. adquirió el cien por ciento (100%) del capital accionario de la referida sociedad mercantil, constituido por la cantidad de dos millones (2.000.000) de acciones; sin embargo, se desecha puesto que a los efectos del presente recurso nada aportan al fondo ventilado en el mismo, y así se declara.

  11. Copia simple del documento de compra-venta del inmueble conformado por una Casa Quinta denominada Gloria y la parcela donde ésta se encuentra construida en la Urbanización La Floresta, Municipio Chacao del Estado Miranda, registrado en la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda en fecha 26/05/1987. Marcada “6”. (f.56 y vto. al 57 y vto.). Esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio en virtud de tratarse de una copia de un Documento Público, en razón de haber sido autorizado con las solemnidades legales por un funcionario público facultado para dar fe pública, teniéndose como fidedigno su contenido por no haber sido impugnado por la contraparte de su promovente, de conformidad con lo previsto en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con los artículos 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, el mismo se desecha, en virtud que nada aportan al fondo de lo debatido en el presente recurso, y así se declara.

  12. Facturas emanadas de la Sociedad Civil Ortodoncia Actual S.C. Marcadas “7”. (f. 58 al 73), algunas a nombre de la ciudadana M.A.K., otras a nombre de las niñas CAMILA y A.B., y otras a nombre del ciudadano F.B., este Tribunal Superior Segundo, de conformidad con lo previsto en el literal K del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por cuanto de las mimas se evidencia que ambos progenitores han coadyuvando en el tratamiento ortodoncista requerido a favor de las niñas antes mencionadas; sin embargo, nada aportan estas probanzas en el fondo del o debatido en el presente recurso como es el divorcio, y así se declara.

  13. Recibos identificados con los números 013146 y 013147, emanados del Colegio “Cristo Rey” en fecha 26/07/2007. Marcada “8”. (f.75). este Tribunal Superior Segundo de conformidad con lo previsto en el literal K del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por cuanto de las mimas se evidencia que la ciudadana M.A.K. cancelaba las mensualidades por estudio en dicho colegio; sin embargo, se desechan en virtud de no aportar nada al fondo de lo aquí debatido como lo es el divorcio entre la partes, y así se declara.

  14. Facturas de electricidad, teléfono CANTV, hidrocapital, matricula escolar y copia de los cheques Nº 46115602, 19194512, 32194526, 25194527 y 34115619. Marcadas “9”, “10”, “11”, “12”, “13”. (f.76 al 82), este Tribunal Superior Segundo de conformidad con lo previsto en el literal K del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes por cuanto de las mimas se evidencia que la ciudadana M.A.K. cancelaba los gastos por servicios del hogar, sin embargo, se desechan en virtud de no aportar nada al fondo de lo aquí debatido en cuanto a las causales de divorcio alegadas y así se declara.

  15. Comunicación emanada de la Organización Social Católica San Ignacio (OSCASI) en fecha 25/02/1997, marcada “14” (f.83) y Reconocimiento como Voluntario del Año emanado del Colegio San I.d.L. en 02/12/1998, marcado “15”. Esta Juzgadora no le concede valor probatorio en virtud de tratarse de un documento emanado de un tercero que no es parte del proceso, en virtud que la misma no fue ratificada a través de la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en todo caso nada aportan al fondo de lo aquí debatido como lo es el divorcio, y así se declara.

  16. Copia fotostática de estados de cuenta de las cuentas bancarias del ciudadano F.J.B.G. y Construcciones Técnicas KBK, C.A. Marcadas “16”, “17” y “18”. (f.85 al 102). Esta Juzgadora no le concede valor probatorio en virtud de que nada aporta esta documentación al fondo de lo debatido y los alegatos, y así se declara.

  17. Tarjetas de crédito a nombre del ciudadano F.J.B.G. emanadas del Banco Provincial y Corp Banca. Marcadas “19”. (f.103 al 104). Esta Juzgadora no le concede valor probatorio en virtud de que nada prueban acerca del fondo debatido como lo es el divorcio, y así se declara.

  18. Copia fotostática de comprobantes de pago hechos a la sociedad mercantil KBK, C.A., por las sociedades mercantiles: Corporaciones Panteones del Este, C.A, Kaufman Bio-Incineraciones, C.A., Cementerio Metropolitano Monumental S.A. Marcadas “21”. (f.106 al 137). Esta Juzgadora no le concede valor probatorio en virtud de que nada prueban acerca del fondo debatido como lo es el divorcio, y así se declara.

    PRUEBA DE INFORMES.

  19. Resultas del Oficio Nº 6530 librado al Decano de la Facultad de Arquitectura y Urbanismo de la Universidad Central de Venezuela en fecha 07/11/2011. (f.408 al 410, pieza 3). Esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio a esta prueba por haber sido obtenida a través de la prueba de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, del cual se desprende el inicio de los periodos académicos desde el año 2000 al 2005 y 2009, en las siguientes fechas: periodo 2000: 17 de septiembre; periodo 2001: 02 de octubre; 2002: 29 de agosto; periodo 2003: 25 de agosto; periodo 2004: 30 de agosto; periodo 2005: 29 de agosto y el segundo periodo del 2009: 31 de agosto. De dicha documental se desprende que el demandado laboró para esa casa de estudio; sin embargo a los efectos de probar los alegatos sobre los cuales versa el presente recurso nada aportan, por lo tanto se desecha, y así se declara.

  20. Oficio Nº 6532 dirigido al Gerente General de la Compañía Telefónica Movistar en fecha 07/11/2011 y recibida por la Dirección de Seguridad de dicha empresa en fecha 14/11/2011. (f.173, pieza 3). Esta Juzgadora observa, que si bien el Tribunal Noveno (9°) de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial oficio lo conducente a los fines de obtener esta prueba, la misma no se materializó en virtud que la referida empresa no dio respuesta a la solicitud del Tribunal, por lo que no teniendo elemento alguno sobre el cual emitir pronunciamiento, resulta forzoso para quien aquí decide abstenerse de valorarlo y en consecuencia se desecha, y así se declara.

  21. Oficio Nº 6531 dirigido al Gerente General de la Compañía Telefónica Digitel en fecha 07/11/2011 y recibida por dicha empresa en fecha 21/11/2011. (f.182, pieza 3). Esta Juzgadora observa, que si bien el Tribunal Noveno (9°) de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial oficio lo conducente a los fines de obtener esta prueba, la misma no se materializó en virtud que la referida empresa no dio respuesta a la solicitud del Tribunal, por lo que no teniendo elemento alguno sobre el cual emitir pronunciamiento, resulta forzoso para quien aquí decide abstenerse de valorarlo y en consecuencia se desecha, y así se declara.

  22. Resultas del Oficio Nº 6533 dirigido al Director del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería en fecha 07/11/2011 y recibida por esa entidad en fecha 14/11/2011. (f.193 al 206, pieza 3). Esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio a esta prueba por haber sido obtenida a través de la prueba de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, del cual se desprende el movimiento migratorio de los ciudadanos F.J.B.G. y M.A.K.G.. Igualmente, se desprende de las resultas del referido oficio que los, para entonces adolescentes IDENTIDAD OMITIDA no registran movimientos migratorios en los sistema del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería; sin embargo, estas probanzas nada aportan al fondo de lo aquí debatido, como es el divorcio, por lo tanto se desechan, y así se declara.

  23. Resultas del Oficio Nº 6534 dirigido a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en fecha 07/11/2011 y recibida por esa entidad en fecha 22/11/2011, (f.208 al 341 y f.345 al 406, pieza 3). Esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio a esta prueba por haber sido obtenida a través de la prueba de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, del cual se desprenden los movimientos bancarios del ciudadano F.J.B.G. en el Banco Provincial y Citibank. Respecto de los bancos: Banco Occidental de Descuento y Banco Canarias, se desprende del contenido de los oficios que cursan a los folios 344 de la pieza 3 y 10 de la pieza 4, que el ciudadano antes mencionado ciudadano no posee ni ha mantenido cuentas en esas instituciones financieras. Respecto de los bancos Banesco, Corpbanca si bien la Superintendencia de Bancos giró las instrucciones a estas instituciones financieras, las mismas no dieron respuesta a dicho requerimiento por lo que no teniendo elementos sobre los cuales emitir pronunciamiento; sin embargo, en relación a las cuasles de divorcio nada aportan las mismas por lo tanto las mismas se desecan, y así se declara.

    Prueba de Exhibición

  24. Exhibición de los Estados Financieros Auditados y los Balances de Comprobación de la Empresa Construcciones Técnicas KBK, C.A. Respecto de esta prueba, observa esta Juzgadora que la parte demandada reconvincente no exhibió los documentos solicitados, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, se tiene por exacto el contenido del documento presentado por la parte promoverte y se le concede pleno valor probatorio, y así se declara.

    Testimoniales

  25. Testimonio de los ciudadanos S.M.C.P., titular de la cédula de identidad Nº V-6.971.068, de profesión u oficio chofer y domiciliado en la urbanización El Marques, Residencias Central Park, piso 11, apto 11-A; J.A.C.B., titular de la cédula de identidad Nº V-6.353.920, de profesión u oficio oficial de seguridad, domiciliado en Antímano, calle la Vencedora, Nº 16, M.E.J.O.D.G., titular de la cédula de identidad Nº V-6.559.490, de profesión u oficio abogada y domiciliada en Avenida Tropical, Quinta Vaserdi, La Floresta; C.R.O.G., titular de la cédula de identidad Nº V-6.344.999, de profesión u oficio chofer y domiciliado en Prado de María, Calle S.T., Nº 46 y R.J.O.M., titular de la cédula de identidad Nº V-9.965.651, de profesión u oficio abogado, Especialista en Tecnologías Gerenciales y Perito en Informática Forense, domiciliado en Final Calle Nueva Esparta, Nº 13-A, Urbanización Oripoto, Municipio El Hatillo. Esta Juzgadora de conformidad con el literal k) del artículo 450 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenados con los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil e igualmente tomando como base la jurisprudencia de la Sala Constitucional en sentencia del 27/11/2006, exp. Nº 06-0249 con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., el cual indica que el Juez es soberano en la apreciación de la prueba testimonial, la cual puede depender de la confianza que le produzca la declaración de determinado testigo; señala de las declaraciones de los referidos testigos, que éstos manifestaron su testimonio con convicción, trasmitiendo confianza sobre lo declarado, no observándose contradicciones entre los mismos. De igual modo, señalaron elementos importantes en cuanto a la materialización de la causal invocada –abandono voluntario-, que coinciden con lo alegado y probado por la parte demandante, así como por tratarse de testimonios sobre circunstancias que presenciaron, no referenciales; por lo que esta Juzgadora les concede pleno valor probatorio, y así se declara.

    En relación a las pruebas de la parte demandada reconviniente, esta promovió en la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar los siguientes medios probatorios:

  26. Consignó conjuntamente con el escrito de contestación y reconvención relación de llamadas de teléfonos celulares pertenecientes a la ciudadana M.A.K.G.. Este Tribunal Superior Segundo, las desecha por cuanto dichas documentales fueron impugnadas por la parte demandante y desestimadas por la Juez en la audiencia preliminar en la fase de Sustanciación, aunado a que dicha relación de llamadas telefónicas no es demostrativa de la causal alegada por el demandado –injurias graves- ya que no aporta elementos útiles a la resolución del caso. Y así se declara.

    PRUEBA DE INFORMES

  27. Oficios dirigidos a las empresas DIGITEL y MOVISTAR, solicitando la relación de llamadas del 07/10/2007 al 06/11/2007, entre los números 0414-335.54.67 perteneciente a la ciudadana M.A.K. y los números 0412-559.73.00 y 0416.304.39.46, aunado a indicarse si pertenece al ciudadano demandado. (f.173 y f.182, pieza 3); este Tribunal superior Segundo, no le concede valor probatorio por cuanto la misma no se materializó en virtud que la referida empresa no dio respuesta a la solicitud del Tribunal de Mediación y Sustanciación, y así se declara.

    PRUEBAS SOBREVENIDAS POR LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE

  28. Consigno mediante diligencia de fecha 30/4/2012, cursante a los folio (30 al 104 de la pieza N° 4) copia certificada del Expediente N° 16020-2010, emanada del Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, contentivo de averiguación penal que cursa ante dicho tribunal contra el ciudadano F.B.. De dicha documental se evidencia la existencia de un juicio en trámite, en el cual se ventila una denuncia por la presunta comisión de delitos contemplados en la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos; esta juzgadora considera que si bien se trata de un documento público como es un expediente judicial, siendo que en este sentido tiene pleno valor probatorio, con éste el promovente no logra probar su alegato de “injurias graves” contemplado en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil Venezolano, puesto que pretende sea valorado “……por el dicho de la denuncia, la que contiene la confesión de M.A.K., parte demandante reconvenida sobre la relación de llamadas……” ; lo cual, no es posible en esta institución jurídica como lo es materia del divorcio, no es posible aplicar la confesión ante las causales de divorcio, pues en ello está involucrado el orden público, en donde el Estado por el contrario de convalidar el divorcio protege la institución matrimonial, por lo tanto su valoración en los términos pretendido por su promovente forzosamente debe ser desechado, y así se establece.-

    INFORME TÉCNICO INTEGRAL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO N° 5

    Informe Técnico Integral emanado del Equipo Multidisciplinario Nº 5 de este Circuito Judicial realizado al grupo familiar BIELSA-KAUFMAN, en el cual determinó los siguientes resultados, conclusiones y recomendaciones. (f. 22 al 38 del Cuaderno Separado de Revisión de régimen de Convivencia Familiar signado AH51-X-2008-000249).

    • “Omissis…

    Se encuentra alta conflictividad en la relación de los progenitores, marcado por resentimiento, descalificación y desconfianza por parte de ambos, con nula comunicación y negociación. Aspectos que podrían mermar el efectivo ejercicio de sus roles parentales y generan angustia y tensión en los miembros que conforman el grupo familiar.

    …Omissis…”

    Esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio en todas y cada una de sus partes a las consideraciones técnicas formuladas por los especialistas del equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial, de conformidad con el sistema de la Sana Critica, constituyendo una herramienta fundamental para quien suscribe, por cuanto del mismo tiene por finalidad conocer y comprobar las relaciones y entorno familiar, así como la situación emocional y material de los niños, niñas y adolescentes, padres, madres, representantes, responsables, etc, y en virtud de ser una prueba de experticia que prevalece sobre otra prueba de informes en relación a la evaluación biopsicosocial del grupo familiar, y así se declara.

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Emitido así el pronunciamiento sobre las pruebas que cursan en autos, esta Alzada observa:

    Al los fines de resolver el recurso de apelación sujeto al conocimiento de esta alzada, considera pertinente quien suscribe hacer en principio las siguientes consideraciones respecto a las causales alegadas por ambas partes como fundamento del divorcio peticionado, tanto en el libelo de la demanda como en el escrito de reconvención.

    Establece el artículo 185 del Código Civil:

    Artículo 185: Son causales únicas de divorcio:

    1. El Adulterio

    2° El abandono voluntario

    3º Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común…"

    Ahora bien, aduce el recurrente, que la jueza a quo incurrió en el vicio de inmotivación en la sentencia que hoy es objeto de revisión por parte de esta alzada, en virtud de existir en la misma una contradicción ya que ésta al momento de llevarse a cabo la audiencia de juicio como punto previo desechó los elementos probatorios traídos al proceso como pruebas sobrevenidas, y que al momento de emitir la sentencia definitiva, valoró la misma sin que haya habido control de la misma, y su razonamiento en la motiva de la sentencia fue del tenor siguiente: “…Consignó mediante diligencia de fecha 30 de abril de 2012… copia certificada emanada del tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal…De dicha documental se evidencia el inicio de una denuncia que está en proceso de investigación el cual no se ha obtenido sentencia definitiva y que los denunciantes y denunciados son partes en el presente asunto. Esta Juzgadora desecha dicha prueba por no aportar elementos útiles tendientes a demostrar la causal invocada por el demandado reconviniente, y así se decide…”

    Visto el primer argumento del recurrente, considera quien suscribe, que en principio el mismo habla que no tuvo control sobre la prueba que fue promovida de manera posterior a la oportunidad legal a que se contrae el artículo 473 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir que fue promovida de manera sobrevenida. Ahora bien, como es sabido las partes tienen el deber de probar las alegaciones de hecho y de derecho en un juicio en el cual se vean involucrados o sean partes, a fin que pueda prosperar la acción del cual es objeto. No obstante ello, una vez que a las partes se les ha garantizado el debido proceso, que no es otra cosa que, el derecho que tienen de acceder a los órganos de justicia, demandar, contestar, probar, y visto que en este caso en particular la parte trajo al proceso unos elementos probatorios de manera sobrevenida, considera quien suscribe, que yerra el recurrente al alegar que no tuvo control sobre la referida y tantas veces enunciada prueba sobrevenida, ya que si bien era un deber de la parte aportar los elementos probatorios, en este caso en particular, el control de la prueba o la contraprueba correspondía a su contraparte, que es quien en todo caso tiene el derecho-deber de desvirtuar, atacar, contradecir o tachar de ser el caso las pruebas aportadas al proceso, y no a la parte promovente como arguye el recurrente, quien lo hizo, según su escrito de fecha 3 de mayo de 2012 (f. 105- 107 Pieza 4). Y así se establece.

    Por otro lado alega el recurrente que la jueza a quo incurrió en el vicio de inmotivación en la sentencia objeto de revisión ya que en la celebración de la audiencia de juicio desechó las pruebas sobrevenidas y en la sentencia definitiva las valoró. En este sentido y en relación al vicio de inmotivación ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 09 de marzo de 2004, con ponencia de la conjuez NORA VÁSQUEZ ESCOBAR, lo siguiente:

    “…Existe inmotivación de una sentencia cuando sucede alguna de las siguientes hipótesis: 1º) Si no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; 2º) Si las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas; 3º) Los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, situación comparable a la falta absoluta de fundamentos; 4º) Los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el Juez para dictar su decisión; y 5º) Cuando el sentenciador incurre en el denominado “vicio de silencio de prueba…”

    En este orden, y respecto al silencio de pruebas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado LUÍS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en sentencia de fecha 01 de abril de 2008, estableció lo siguiente:

    …La Sala reitera su pacífica doctrina, según la cual la sentencia adolece de inmotivación por haber incurrido el juez en silencio de pruebas, cuando éste omite cualquier mención sobre una prueba promovida y evacuada por las partes, que consta en las actas del expediente, y cuando, a pesar de haber mencionado su promoción y evacuación, el juez se abstiene de analizar su contenido y señalar el valor que le confiere a la misma o las razones para desestimarla. En todo caso, para que sea declarado con lugar el vicio in commento, las pruebas promovidas y evacuadas por la parte en la oportunidad legal correspondiente, y silenciadas total o parcialmente en la sentencia recurrida, deben ser relevantes para la resolución de la controversia; en este sentido, con base en disposiciones constitucionales, por aplicación del principio finalista y en acatamiento a la orden de evitar reposiciones inútiles, no se declarará la nulidad de la sentencia recurrida si la deficiencia concreta que la afecta no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, o no hace imposible su eventual ejecución…

    (Destacado de este Tribunal Superior).

    Ahora bien, visto que en este caso en particular, el recurrente aduce que la jueza a quo incurrió en el vicio de inmotivación, por haber en principio desechado las pruebas por haber sido presentadas de manera extemporánea y luego fue valorada en la sentencia definitiva, considera quien suscribe que si bien las referidas pruebas fueron desechadas previo a la sentencia definitiva y luego fueron valoradas o a.l.j.a.q. estaba obligada a emitir un pronunciamiento respecto de las mismas, ya sea para concederles valor probatorio o para desecharlas como sucedió en este caso, ya que, de lo contrario la sentencia hoy objeto de revisión se encontraría viciada de nulidad, tal como ha sido plasmado por nuestro m.T. en el extracto de la sentencia supra trascrita, y al considerar esta sentenciadora que las referidas pruebas sobrevenidas no son relevantes para la resolución del conflicto planteado, ordenar una reposición de la causa o declarar la nulidad de la sentencia sería inútil, ya que dichas pruebas a criterio de esta alzada no son demostrativas de la causal de injuria grave alegada por el recurrente al momento de reconvenir en el juicio principal, ya que de las mismas solo se desprende que el hoy recurrente pretende hacer valer ante esta instancia la presunta confesión realizada por la ciudadana M.A.K. ante la sub delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Chacao, al reconocer que los números telefónicos de las empresas Movistar, Digitel y Movilnet estaban asignadas a su persona y en los cuales reposaba información privada de la misma, por no ser procedente para la declaratoria de divorcio la confesión, y así se establece.

    Sobre este particular, es necesario dejar por sentado que si bien de las actas suministradas se evidencia que la ciudadana M.A.K., manifestó ser propietaria de las líneas telefónicas que son objeto de investigación por ante la instancia penal, no deja de ser cierto que tratándose de un juicio de divorcio en el cual la partes deben no sólo alegar los hechos que dan origen a la demanda sino que los mismos deben ser debidamente probados, y ésta por ser materia de orden público, ya que, a criterio de quien suscribe es fundamental señalar que en materia de divorcio no es aplicable la confesión, pues, el ordenamiento jurídico tiende ostensiblemente a la protección del matrimonio, porque es de allí de donde surge, la familia como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas; a tal efecto, la Sala de Casación Social, mediante sentencia, dictada en fecha trece (13) de diciembre del año dos mil (2000), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, estableció lo siguiente:

    … La disolución del vínculo conyugal por divorcio, en virtud del orden público que rodea toda la materia relacionada con la institución del matrimonio, en donde el Estado tiene un interés en la conservación del vínculo, se rige por un procedimiento especial, que difiere del proceso ordinario por las previsiones tomadas por el legislador, tendientes a preservar el matrimonio como base fundamental de la familia y la sociedad…

    (…)

    … En este sentido, la Sala, en decisión de fecha 29 de septiembre de 2000, dejó sentado el criterio que de seguidas se transcribe:

    ‘Las cuestiones en materia de familia son de riguroso orden público y especialísima, por lo que no se pueden tratar sólo a la luz de los conceptos procesales por ser un hecho social fundamental que escapa de los mismos’.

    Ahora bien, a raíz del interés que tiene el Estado, el orden público que resguarda las acciones de divorcio hacen de ella materia indisponible e irrenunciable, y por ende escapan del poder negocial de los sujetos de derecho...

    … De allí que la confesión, sea ésta espontánea o provocada, esté excluida, en principio, como medio probatorio en los juicios contenciosos de divorcio, por cuanto, se ha sostenido que la confesión de los hechos invocados por el demandante, envuelve la admisión de la ruptura del vínculo por mutuo consentimiento y ello equivaldría a la disposición por las partes de la institución familiar…

    (Resaltado de esta alzada)

    Igualmente, el artículo 6 del Código Civil, establece que: “… no pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público o las buenas costumbres…”.

    Así mismo la doctrina lo ha manifestado:

    … No existe en dichos juicios (de divorcio) la confesión ficta, y el demandado no puede en ellos convenir en la demanda. Mal se podría, en consecuencia, en virtud del medio indirecto de la absolución de posiciones por el demandado, llegar a esos mismos efectos prohibidos, disolviéndose el matrimonio por la conveniencia de los cónyuges. (ARMINIO BORJAS. Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo V, 1979)…

    Al hilo de lo arriba expuesto, tenemos que lo alegado por la parte demandada reconviniente, hoy recurrente, no es procedente, ya que, la confesión, sea ésta espontánea o provocada, esta excluida, en principio, como medio probatorio en los juicios contenciosos de divorcio, en tal sentido la sentencia dictada por el Tribunal a quo se encuentra ajustada a derecho por cuanto no se evidencia de las actas procesales que conforman el asunto principal que el recurrente haya probado “injurias graves” establecidas en la causal 3° del artículo 185 del Código Civil Venezolano, Y así se decide.

    De lo anterior se concluye que al no haber incurrido la jueza a quo en el denunciado vicio de inmotivación, este argumento no debe prosperar en derecho, y así se decide.

    DE LA CONDUCTA PROCESAL DE LA PARTE ACTORA RECONVENIDA

    Argumenta el recurrente que es inaceptable que un particular use la justicia para aterrorizar, atemorizar, ejercer presión, venganza o cualquier otro perjuicio a otras personas por cuanto ella desvirtúa la finalidad de justicia.

    En este punto en particular entiende esta sentenciadora que la parte recurrente pretende atacar la conducta o los hechos de la parte contrarrecurrente al intentar ante la instancia penal una averiguación por la presunta comisión de delitos informáticos por parte del ciudadano F.B., ahora bien, entendiéndose de un juicio penal que aún se encuentra en fase investigativa y al no haber una sentencia condenatoria en el cual se determine si la conducta procesal asumida por las partes actora en el juicio de divorcio ha sido temeraria o si por el contrario se determina que la parte demandada recurrente se encuentra incurso en un delito tipificado por la ley, y siendo que el caso que nos ocupa versa específicamente de un juicio de divorcio que es una materia netamente civil, en el cual lo que corresponde a esta alzada es determinar si existen tales violaciones de normas de rango constitucional o si efectivamente la sentencia recurrida se encuentra viciada, considera quien suscribe que nada puede determinar en cuanto a la conducta de las partes involucradas en el juicio penal iniciado, y así se decide.-

    DEL VICIO DEL FALSO SUPUESTO ALEGADO:

    Arguye la parte recurrente que la Jueza del Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, en la sentencia señaló que la causal invocada por la parte demandada reconveniente hoy recurrente eran los excesos, sevicias e injurias graves que hacían imposible la vida en común, previsto en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, en la que entre otras cosas indicó que no fue probada tal causal, estableciendo alegatos completamente falsos, ya que del escrito de reconvención se puede leer que el motivo de la reconvención fue estrictamente el de “injurias graves” y que en ningún momento el hoy recurrente reconvino por excesos o sevicias, las que son causales de divorcio distintas a las invocadas por esa representación.

    Ahora bien, del escrito de reconvención a la demanda del juicio principal de divorcio se desprende que el recurrente en el capítulo III denominado “RECONVENCIÓN” manifestó lo siguiente:

    …Ahora bien, como quiera que la parte actora ha realizado una serie de conductas que de manera fehaciente han agraviado y ofendido a nuestro representado, deshonrando y envileciendo su dignidad e integridad humana, procedemos en este acto, de conformidad con el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil y los artículos 465 y siguientes de la Ley orgánica para la protección del Niño y del Adolescente a reconvenir a la demandante, M.A.K., titular de la cédula de identidad N°: V-6.814.168, por injurias graves que hacen imposible la vida en común…

    (Destacado de este Tribunal Superior Segundo)

    Así las cosas del extracto parcial de la sentencia que fuera dictada por la Jueza del Tribunal de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial se desprende que en la misma quedó plasmado lo siguiente:

    Ahora bien, igualmente se observa que la parte demandada en su escrito de contestación reconvino a la parte actora con base en la causal de divorcio contenida en el Ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, referida a los excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común.

    Al respecto resulta necesario delimitar lo que cada uno de estos elementos comporta con la finalidad de ilustrar a las partes sobre el contenido de la misma:

  29. Los excesos, son los actos de violencia ejercidos por uno de los cónyuges en contra del otro, que ponen en peligro la salud, la integridad física o la misma vida de la víctima.

  30. La sevicia, son los maltratos físicos y crueldad que un cónyuge hace sufrir a otro que hacen imposible la vida en común.

  31. La injuria grave, es el agravio o ultraje al honor, de obra o de palabra (hablada o escrita), que causan lesión a la dignidad, el buen concepto o la reputación de la persona contra quien se dirige, pudiendo inclusive entenderlo como una sevicia moral.

    Para que el exceso, la sevicia o la injuria configuren la causal de divorcio, es preciso que reúnan las características de ser graves, intencionales e injustificadas. (Vid. F.C.B., Código Civil Venezolano Comentado y Concordado, Ediciones Libra, Caracas, 2008, p. 159).

    Esta es una causal facultativa, por cuanto le está dada al Juez la potestad de determinar, de acuerdo a los hechos alegados y demostrados por la parte demandada reconviniente, que se configura la causal de divorcio, para lo cual debe apreciar los elementos antes identificados, y así se declara.

    En este mismo orden de ideas, es preciso destacar, que para que los elementos antes señalados puedan ser apreciados por el Juez durante el curso del proceso, la parte demandada, debe alegar en su escrito de reconvención, los hechos precisos y concretos que configuren los excesos, sevicias e injurias graves que imposibiliten la vida en común, que a su vez, deben ser plenamente demostrados en el curso del proceso.

    En el caso que nos ocupa, la parte demandada, reconvino a su cónyuge, fundamentando su pretensión en el ordinal 3º del Artículo 185 del Código Civil. En este sentido, de la única prueba promovida por la parte demandada reconviniente en la audiencia preliminar, la cual no fue materializada en virtud que, como se expresó ut supra, las empresas de telecomunicaciones no dieron cumplimiento al requerimiento realizado, no se evidenció ningún elemento que permita que se configure la causal 3° invocada por la parte demandada, ciudadano F.J.B.G., no logrando demostrar que efectivamente la ciudadana M.A.K.G., incurrió en excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común consagrado en el articulo 185 del Código Civil Venezolano, lo que no se subsume de manera objetiva en la causal alegada por el demandando, y así se declara...” (Destacado de este Tribunal Superior)

    En este orden, y respecto al vicio de falso supuesto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1131 de fecha 19 de septiembre de 2002,con ponencia de la Magistrada YOLANDA JAIMES GUERRERO, respecto a este vicio denunciado por el recurrente, señaló lo siguiente:

    …Esta Sala ha señalado que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto….

    (Destacado de este Tribunal Superior Segundo)

    Asimismo, en relación al vicio de falso supuesto la Sala Especial Agraria Especial del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1104 de fecha 14 de octubre de 2010, con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS, estableció lo siguiente:

    Con respecto al vicio del falso supuesto de hecho, la jurisprudencia de este alto Tribunal ha establecido que el mismo tiene lugar cuando se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; que el mismo afecta la causa del acto y acarrea su nulidad y en consecuencia, es necesario examinar si la configuración del acto se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, si se dictó de manera que guarde la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Destacado de este Tribunal Superior Segundo).

    Así las cosas tenemos que el artículo 185 del Código Civil Venezolano, establece lo siguiente:

    …Son causales únicas de divorcio:

    1º El adulterio.

    2º El abandono voluntario.

    3º Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.

    4º El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución.

    5º La condenación a presidio.

    6º La adición alcohólica u otras formas graves de fármaco-dependencia que hagan imposible la vida en común,

    7º La interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común. En este caso el Juez no decretará el divorcio sin antes procurar la manutención y el tratamiento médico del enfermo.

    También se podrá declarar el divorcio por el transcurso de más de un año, después de declarada la separación de cuerpos, sin haber ocurrido en dicho lapso la reconciliación de los cónyuges.

    En este caso el Tribunal, procediendo sumariamente y a petición de cualquiera de ellos, declarará la conversión de separación de cuerpos en divorcio, previa notificación del otro cónyuge y con vista del procedimiento anterior…

    (Resaltado de este Tribunal Superior).

    Ahora bien, dentro de las causales únicas de divorcio se encuentra previsto la causal de excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común, supuestos éstos que no están definidos en el Código Civil, y en virtud de ello debe ser definida por el Juez y establecer un concepto jurídico recurriendo a jurisprudencias, doctrinas y a la máximas de experiencias.

    En este orden, debe esta sentenciadora definir cada uno de los tres supuestos que engloban o que se encuentran contenidos en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil y para ello esta sentenciadora entiende que los excesos son actos de violencia o de crueldad realizados por un cónyuge en contra del otro cónyuge. La sevicia es maltrato material que no ponga en peligro la vida del cónyuge pero que de una u otra forma hace imposible la vida en común. La injuria grave vienen a ser los ataques inmediatos que se realizan contra la dignidad de la persona en este caso del otro cónyuge.

    Al hilo de lo anterior, y definidos como fueron los supuestos que conforman la causal tercera del artículo 185 del Código Civil, considera esta sentenciadora que si bien los referidos supuestos no deben ser concurrentes para la procedencia de ésta causal, no deja de ser cierto que al estas estar enmarcadas dentro de la causal como tal, al momento de enunciarse dicho ordinal debe hacerse referencia al mismo, y evidenciado como quedó en actas que el recurrente al momento de reconvenir en el juicio principal expresó textualmente “procedemos en este acto, de conformidad con el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil” y aún cuando hizo la salvedad que específicamente reconvenía por el supuesto de injurias graves que hacen imposible la vida en común, entendiendo esta sentenciadora al momento la jueza a quo dictar la sentencia definitiva que hoy es objeto de revisión ante esta alzada, no lo hizo subsumiéndose en una norma errónea o inexistente para fundamentar la misma, y aún cuando ésta no hizo la salvedad que la causal de injurias graves alegadas por el hoy recurrente la misma se encuentra prevista en el ordinal 3° del artículo 185 del Código Civil, razón por la cual esta sentenciadora acogiéndose al criterio jurisprudencial antes trascritos, considera que la sentencia que hoy se revisa ante este Tribunal Superior Segundo no adolece del vicio de falso supuesto, puesto que en todo caso, señala expresamente que las probanzas no logran probar la causal, dentro de la cual se incluye, por supuesta la “injurias graves”, y así se decide.-

    Por todo lo anteriormente expuesto considera esta sentenciadora que el presunto recurso de apelación no debe prosperar y como consecuencia de ello debe confirmarse en toda y cada una de sus partes la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha 11 de mayo de 2012, y así se decide.-

    Asimismo, en relación a las costas procesales y por cuanto al quedar demostrado en actas que no prosperó la reconvención intentada por el ciudadano F.J.B.G., y habiendo demostrado la ciudadana M.A.K. la causal de divorcio invocada por ésta en el escrito libelar, se condena en costas al ciudadano antes mencionado, en virtud de haber sido totalmente vencido, y así se decide.-

    DISPOSITIVO

    Este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho I.B. y M.M., abogadas en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 55.638 y 36.229 respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano F.J.B.G., de nacionalidad española, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número E-81.052.650, contra la sentencia dictada por la Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en fecha 11 de mayo de 2012, la cual SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes. SEGUNDO: SIN LUGAR la reconvención fundamentada en Causal Tercera (3°) del Artículo 185 del Código Civil Venezolano, referida a los excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposibles la vida en común, invocada por el ciudadano F.J.B.G. contra la ciudadana M.A.K.G., antes identificados. TERCERO: En consecuencia de lo anterior, se disuelve el vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos F.J.B.G., español, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E-81.052.650 y M.A.K.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.814.168, el cual fue contraído en fecha 15/03/1991, ante el antiguo Juzgado Tercero de Parroquia del Distrito Federal del Circuito Judicial Número 1, hoy Juzgado Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, según acta Nº 104. CUARTO: Ambos padres ejercerán conjuntamente la P.P. y la Responsabilidad de Crianza de IDENTIDAD OMITIDA habidas durante el matrimonio y, en cuanto al ejercicio de la Custodia se le otorga a su progenitora la ciudadana M.A.K.G., antes identificada, en los términos establecidos en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. QUINTO: Por concepto de OBLIGACION DE MANUTENCION, se ratifica el quantum establecido por el Tribunal a quo en el cual estableció la cantidad de SIETE MIL CIENTO VEINTE BOLIVARES (Bs. 7.120,00), es decir CUATRO (4) SALARIOS MÍNIMOS establecido por el Ejecutivo Nacional, el cual está fijado en la cantidad de MIL SETECIENTOS OCHENTA BOLIVARES (Bs. 1.780,00) las cuales serán canceladas los primeros cinco (5) días de cada mes, por concepto de Obligación de Manutención a favor de IDENTIDAD OMITIDA, los cuales el padre, ciudadano F.J.B.G., pasará a sus hijos y deberán ser depositados por el obligado en la cuenta Nº 0003-0081-12-0100461700, a nombre de la ciudadana M.A.K.G.d.B.I.d.V.. Igualmente, se establecen dos bonificaciones especiales extras, una bonificación en el mes de Agosto de cada año y otra en el mes de Diciembre de cada año, para sufragar los gastos de inicio de las actividades escolares y de las festividades navideñas respectivamente; cada una por la cantidad de SIETE MIL CIENTO VEINTE (Bs. 7.120,00), cada bono, los cuales deberán ser entregados por el co-obligado manutencionista ciudadano F.J.B.G., a la ciudadana M.A.K.G., en los meses correspondientes para cada bonificación especial, a objeto de que sean destinados única y exclusivamente a la cobertura de los gastos generados por el inicio de las actividades escolares y de las festividades navideñas respectivamente. Dicha obligación de manutención deberá ajustarse en forma automática siempre y cuando exista prueba de que el obligado en manutención reciba un incremento en sus ingresos, de conformidad con lo establecido en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEXTO: en cuanto al RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, a los fines de garantizar la relación paternal entre padre e hijos, este Tribunal ratifica el Régimen de Convivencia Familiar amplio y abierto homologado en la extinta Sala de Juicio N° 7, ahora Tribunal Quinto (5°) de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con el objeto de garantizar a la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, el derecho a mantener contacto directo con su progenitor. Todo de conformidad con lo estatuido en los artículos 8, 27 y 386 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SÉPTIMO: se condena en costas al ciudadano F.J.B.G., por haber resultado totalmente vencido en el presente recurso de apelación, y así se decide.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de julio de dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR SEGUNDA,

DRA. Y.L.V..

LA SECRETARIA

ABG. YASMINIA RAMOS

En horas de despacho del día de hoy, se registró, publicó y diarizó la presente decisión.-

LA SECRETARIA

ABG. YASMINIA RAMOS

YLC/YRR

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